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Revista latinoamericana de derecho social

versión On-line ISSN 2448-7899versión impresa ISSN 1870-4670

Rev. latinoam. derecho soc  no.29 Ciudad de México jul./dic. 2019  Epub 24-Abr-2020

https://doi.org/10.22201/iij.24487899e.2019.29.13906 

Artículos

La vulneración al mínimo vital en el sistema de seguridad social chileno

The violation to the vital minimum in Chilean social security system

La violation du minimum vital dans le système de sécurité sociale chilien

Rodrigo  Monteiro Pessoa* 

* Profesor de derecho del trabajo y de la seguridad social en la Universidad de la Frontera, Chile; profesor de derecho del trabajo y de la seguridad social en la Universidad de la Frontera; especialista en derecho de la seguridad social por Uniderp, Brasil.


Resumen

El debate sobre la eficiencia de los sistemas de seguridad social es presente, y se apunta factores como el envejecimiento de la población, el aumento de la esperanza de vida, las crisis económicas internacionales, como siendo preocupantes. En este proceso, se perciben las bajas pensiones de algunos sistemas, que no son capaces de asegurar la vida digna de sus asegurados. Este artículo estudia el caso del sistema de capitalización individual chileno, en cotejo con la interpretación constitucional moderna, que asegura a todas las personas un mínimo vital para la existencia digna, fundamentado en la protección de la vida, la dignidad, la libertad, la igualdad y la solidaridad.

Palabras clave: mínimo vital; seguridad social; derechos fundamentales; pensiones

Abstract

The debate on the efficiency of social security systems is present, and points out factors such as the aging of the population, the increase in life expectancy, the international economic crises, as being worrisome. In this process, the low pensions of some systems are perceived, which are not able to ensure the dignified life of their insured. This article studies the case of the Chilean individual capitalization system, in comparison with the modern constitutional interpretation that assures all people a vital minimum for a dignified existence, based on the protection of life, dignity, freedom, equality and solidarity.

Keywords: vital minimum; social security; fundamental rights; pensions

Resume

Le débat sur l’efficacité des systèmes de sécurité sociale est présent et met en évidence des facteurs tels que le vieillissement de la population, l’augmentation de l’espérance de vie, les crises économiques internationales, inquiétants. Dans ce processus, les pensions faibles de certains systèmes sont perçues, qui ne sont pas en mesure d’assurer la vie digne de leur assuré. Cet article étudie le cas du système de capitalisation individuelle chilien, en comparaison avec l’interprétation constitutionnelle moderne qui assure à tous un minimum vital pour une existence digne, fondée sur la protection de la vie, de la dignité, de la liberté, de l’égalité et solidarité.

Mots-clés: minimum vital; sécurité sociale; droits fondamentaux; pensions

  • SUMARIO:

  • I. Breves antecedentes de la seguridad social en Chile y la preocupación actual con el sistema.

  • II. El mínimo vital y su relación con la seguridad social.

  • III. Conclusiones.

  • IV. Bibliografía.

I. Breves antecedentes de la seguridad social en Chile y la preocupación actual con el sistema

Aunque en la antigüedad se pueden encontrar indicios de la preocupación con los riesgos que podrían retirar la capacidad de sobrevivencia de las personas,1 solamente en el siglo XIX es que el Estado comienza a adjudicarse la tarea de regular cómo se dará la cobertura de tales riegos, y a participar en este proceso.

La preocupación con la mantención de la vida de las personas y de su familia, a través de un sistema de seguridad, es derivada de la comprensión social del Estado, cuya expresión típica de sus políticas públicas sociales se materializan por (pero no únicamente) la previsión social.2 La postura del Estado social3 busca participar activamente en la persecución de los objetivos de la sociedad e intervenir cuando el mercado genera irregularidades que vulneran los derechos fundamentales de las personas.4

La inercia estatal resultaría en un laissez faire, que es contrario al bien común público, pues “el Estado no puede colocarse en una posición de prescindencia, suponiendo que a lo mejor la sociedad por sí misma hará lo que él omita”.5

La primera gran intervención estatal en seguridad social se ha dado en Alemania a fines del siglo XIX con las ideas del canciller Otto von Bismarck y las leyes de seguro enfermedad de 1883, seguro de accidente del trabajo de 1884 y seguro de invalidez y vejez de 1889.6

El “sistema bismarckiano” se conecta a una idea de seguro privado, inspirado en la protección del riesgo y limitada a trabajadores industriales. Los sujetos protegidos eran los trabajadores de bajos ingresos, que eran los únicos a financiarlo.7

En el siglo XX tuvimos otras manifestaciones legales en seguridad social, a través del Social Security Act de 1935, editado en los Estados Unidos como una de las medidas del New Deal, del gobierno Roosevelt, donde se empleó por primera vez el término “seguridad social”.

Esta ley surgió, justamente, posterior al periodo de la crisis de 1929, con la quiebra de la bolsa de Nueva York, en un periodo en que la pobreza se expandió en Estados Unidos, consecuencia del desempleo y la emergencia social. Su eje principal fue retirar “el problema de la ancianidad de la responsabilidad del voluntariado”.8

La propuesta era simple: planteaba que “los beneficios serían proporcionales a las ganancias y se pagarían solamente a quienes los costeaban, la cobertura sería limitada y el sistema debía acumular reservas y autofinanciarse”.9

Comentan Quinhoes y Fleury, que este nuevo sistema vino a abrir un paradigma en la sociedad estadunidense, que acreditaba demasiado en los valores del individualismo la libertad y la independencia, y luego se vio golpeada por la crisis de 1929, debilitando sus creencias en la infalibilidad del mercado y la no interferencia estatal.10

Poco después, en Inglaterra (1941), el lord William Henry Beveridge idealizó el llamado “Plan Beveridge”, que es considerado un hito en materia de seguridad social, por el hecho de que no era excluyente como los primeros sistemas. El modelo de Beveridge buscó incluir la protección a todos los ciudadanos, sustituyó la noción aislada de riesgos por la de contingencias sociales y estableció un paradigma de financiamiento basado en contribuciones de los trabajadores, empleadores y del Estado (por aportes fiscales).11

De acuerdo con las disposiciones del plan, la seguridad sería prestada desde la cuna a la tumba (Social security from de cradle to the grave). Para esto, unificó los seguros sociales existentes, y fundó la asistencia social como apoyo, “sujeta a prueba de la necesidad de quienes, por circunstancia especiales no les sean suficientes las prestaciones ordinarias”.12

El reconocimiento de la seguridad social como un derecho humano universal se dio solamente a fines de la Segunda Guerra Mundial, con la promulgación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) de 1948, artículos 22 y 25.13

En 1952, la Organización Internacional del Trabajo complementó las disposiciones de la DUDH, y reguló el contenido mínimo de la seguridad social que debiera ser perseguido por los países signatarios a través del Convenio 102, planteando el derecho a la seguridad social en nivel internacional.

En Chile, la evolución de la seguridad social siguió las mismas disposiciones planteadas precedentemente. Se inició con el desarrollo de mutuales por iniciativas privadas de grupos de trabajadores, desde el 18 de septiembre de 1853, cuando fue fundada la sociedad mutualista “Unión de los Tipógrafos”, por el peruano Victorino Laínez, en la capital chilena.

En 1855 se promulgó la primera ley sobre montepío,14 y el 19 de agosto de 1858 se fundó la Caja de Ahorros de Empleados Públicos, “que ha sido considerada como la primera institución chilena de carácter previsional. Era una institución de carácter privado que tenía por objeto fomentar el ahorro y propender al bienestar de los imponentes. El Estado intervenía bonificando las cuentas de los ahorrantes, como una forma de incentivo a aquellos”.15

En esta evolución surgieron otras cajas de previsión, a través de la Ley 1.146, sobre seguro social para los empleados públicos; Ley 2.498 de 1911, que creó la caja de ahorro de los empleados de ferrocarriles del Estado, y la Ley 3.029 de 1915, creadora de la caja de retiro y montepío de las fuerzas armadas.

En 1924 se comenzaron a crear los sistemas estatales más organizados, con una importante actividad legislativa. En este contexto se promulgó la Ley 4.054, del Seguro Social, la Ley 4.055, de accidentes del trabajo y la Ley 4.059, de indemnización a empleados particulares.

La afiliación se daba por tener la condición de trabajador dependiente con contrato, lo que excluía a los independientes del sistema de seguro. De esta forma, se iban desarrollando en Chile los estándares modernos de seguridad social, financiados con aportes obligatorios de los que ejercen actividad laboral, además de los impuestos generales.

Pasada la etapa de universalización, Chile experimentó un cambio considerable en su sistema de seguridad social. En efecto, la promulgación del Decreto Ley 3.500 de 1980 sustituyó al antiguo sistema público por uno administrado por las llamadas Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) que poseen su delineación en el título IV, artículo 23 y siguientes.

Este nuevo contexto, “aunque se le presentó como Reforma Previsional, no fue sino la sustitución del Antiguo Sistema previsional, basado en el principio solidario, el financiamiento tripartito y el régimen de reparto, por un Nuevo Sistema, basado en la capitalización individual y la administración privada de los Fondos de Pensiones”.16

El sistema chileno buscó uniformar las leyes del trípode de la seguridad social (salud, asistencia y previsión social), de forma a garantizar el mismo acceso a las prestaciones del sistema (universalidad) y prestaciones uniformes que conforman la base principiológica de la seguridad social de este país.17

El mayor problema se dio con las pensiones. La planificación de este nuevo sistema acusaba el antiguo (de reparto), como un modelo en quiebra. No obstante, respetados economistas rebatieron estos argumentos en el momento en que se inició la discusión para implementar los cambios, presentando estadísticas que no corroboraban con la declaración de quiebra del sistema de reparto. 18

El sistema de capitalización trabaja bajo la lógica de acumulación de fondos individuales. Por ende, las contingencias cubiertas serán pagadas según la rentabilidad obtenida con las cotizaciones de los afiliados. En este sistema,

se reservan las cotizaciones de los afiliados y los demás aportes que procedan durante un período bastante prolongado, que se determina estadísticamente con el objeto de acumular un determinado capital que en conjunto con sus intereses, permita financiar íntegramente los costos de la Seguridad Social, es decir, las prestaciones y gastos de administración.19

Como regla, el sistema de capitalización no se fundamenta en el principio de solidaridad, ya que todos los aportes van para una cuenta individual, y de ahí se retira lo necesario para costear la prestación exigida. Por lo menos, para el sistema de pensiones.20

La elección sobre la forma como los países deben financiar la seguridad social es el gran problema que se discute hoy día. No es una tarea fácil, ya que es trascendente observar una serie de factores que deben ser tomados en consideración cuando se diseña el modelo ideal.21

En los sistemas solidarios de reparto o capitalización parcial colectiva con financiamiento tripartito, como ha sido la tendencia en el mundo antes de comenzar a verificarse las crisis relacionadas con el costo de las prestaciones del Estado en políticas públicas, la preocupación con la sustentabilidad es evidente.

Más allá, las condiciones en que se encuentra el Estado cambian en el tiempo, principalmente por los llamados ciclos económicos.22 De esta forma, la posibilidad de otorgar mayor protección financiera a través de políticas de seguridad social puede variar en el tiempo, por exigencias de preservación y consolidación del presupuesto público, por políticas inflacionarias, por altas tasas de desocupación o de trabajos precarios, por la variación del costo de la intervención de la protección social, cambio demográfico, o nuevas necesidades sociales.23

Otros factores también influencian en el equilibrio y sustentabilidad de la seguridad social, tales como la globalización de la economía, envejecimiento demográfico, cambio de la composición del cuerpo social, fenómenos migratorios, etcétera.24

Por estos motivos, encontramos a los que abogan por la transición del sistema de reparto para el sistema de capitalización, porque este sistema permite (supuestamente) una mayor sustentabilidad, considerando que las prestaciones serán pagadas según la cantidad de recursos que existen en la cuenta de capitalización individual de cada persona, sin muchas garantías sobre el monto final de las pensiones.25

Sin embargo, existen sistemas de reparto y de capitalización parcial colectiva que muestran rentabilidad, como es el caso brasileño, demostrado a través del análisis presupuestario del informe de la Frente Parlamentar Mixta en Defensa de la Seguridad Social, en mayo de 2016, con datos del Ministerio de Previsión Social, de la Secretaría del Tesoro Nacional, de la Receita Federal do Brasil y de Sistema Integrado de Administración Financiera del Gobierno Federal, demostrando los sucesivos superávits de la seguridad social brasileña desde 2005 hasta 2015.26

O el caso de España, que aunque el superávit ha caído en los últimos años, sigue demostrando que el nivel de ingresos es mayor que el nivel de gastos. Por lo que la preocupación del sistema es una reforma que no permita que la caída del superávit pueda transformarse en un déficit estructural.27

El modelo de seguridad social, independientemente de la forma como será financiado, no puede observar solamente la sustentabilidad económica en desmedro de los derechos de los afiliados. La dignidad humana, la libertad y la vida no pueden ser relativizadas por una mala administración o un mal diseño del modelo de la seguridad social. Principalmente cuando se verifica la existencia de derechos mínimos que deben ser garantizados a todo momento. El concepto de mínimo vital es importante para reconocer el deber del Estado en garantizar el acceso y la protección de derechos mínimos, necesarios para que todos puedan tener un nivel de vida digno, independiente de la fase de la vida en que se encuentre.

II. El mínimo vital y su relación con la seguridad social

La preocupación con el “mínimo vital” para la existencia digna es algo estrechamente relacionado con la postura del Estado en adjudicarse la participación en la persecución de los planes de vida que las personas valoran, y tienen razones subjetivas para valorar.

En el medievo, la caridad particular era responsable por ayudar a los más pobres a tener condiciones mínimas de existencia. Ellos eran totalmente dependientes de cualquier actitud benefactora de los particulares.28

Juan Luis Vives, en la Edad Media, a través de su obra Del socorro de pobres (De subvencione pauperum) expresó la importancia de la caridad para remediar el problema de la pobreza, pero innovó, argumentando que el Estado debiera ser el responsable por la asistencia a los más necesitados. 29

Aun así, la ayuda establecida siguió siendo condicionada, ya que las conocidas Old Poor Laws, que fueron promulgadas en 1579 en Escocia y en 1601 en Inglaterra, obligaban a los que recibían ayuda a trabajar en las workhouses.30 Esta postura solamente cambió con el Gilbert’s Act de 1782, que eliminó este requisito y habilitó la asistencia financiera para los capaces de trabajar que no entrasen en las workhouses.31

La importancia de las antiguas leyes de los pobres de Inglaterra está en el camino que abrió para la experiencia de Speenhamland, que cimentó un sistema de renta mínima que todos los habitantes del condado británico de Berkshire deberían recibir, sea como fruto de su trabajo, sea como subsidio para los que no tenían trabajo.32 Un sistema que tuvo sus problemas, pero que inició la comprensión de la asistencia a los más necesitados como un derecho.33

Sin embargo, este sistema fue sustituido por las New Poor Laws en 1834, influenciadas por las ideas de Thomas Malthus, que desaprobaba cualquier tipo de ayuda a los pobres. Malthus consideraba que el sistema Speenhamland “tenía una influencia negativa sobre la disciplina, la oferta laboral, la reproducción de la población y el crecimiento vegetativo de la pobreza”,34 ya que “las políticas de este tipo buscan eliminar el «estado de escasez» y los mecanismos de autoregulación necesarios para el equilibrio entre oferta y demanda del mercado laboral”.35

El cambio de actitud con relación al pensamiento de Malthus tuvo en Robert Owen una pronta respuesta. Aunque Owen criticó los malos hábitos de los pobres, el británico también advirtió que abandonar las personas a su suerte implicaría la desgracia de todos.36 Por ende, el bienestar colectivo debería ser promocionado tanto por individuos (a través de parroquias, condados, etcétera) como por toda la nación a través del Estado.37

Solamente con las ideas iusnaturalistas y de la Ilustración es que se modificaron las bases que fundamentan y justifican la asistencia pública a los más necesitados. Estas doctrinas cambiaron, en definitiva, la visión sobre la caridad particular en el deber de asistencia, para establecer la asistencia pública como un derecho natural de los ciudadanos.38

Bertrand Russell, nutrido por esta nueva visión, también legitimó el papel del Estado en la protección de los más desfavorecidos, como forma de que todas las personas pudieran participar en las actividades de su comunidad.39

En esta misma línea, la doctrina social de la Iglesia católica, igualmente fomentó la idea de que el Estado debiera hacerse cargo de la ayuda asistencial que garantizara un mínimo de condiciones de vida digna.40

En 1950, Otto Bachof argumentó que la dignidad humana no reclama únicamente la garantía de libertad, sino también un mínimo de seguridad social que le permita llevar una existencia digna.41

Todo esto demuestra que a diferencia de lo que se entendía en el medievo, la fraternidad no es compasión, y la solidaridad no es caridad, sino un derecho.42 La solidaridad establece el ente estatal como principal actor de gestión del bien común, y confirma la ruptura con la caridad particular, heredada de las guerras religiosas y de los conflictos de clase, como una visión que resuelve el problema a través del Estado democrático constitucional.43

Estas bases formarán el concepto del mínimo vital como un principio jurídico que establece el paradigma mínimo de lo que es considerado como esencial para la existencia digna de las personas, y que debe ser institucionalizado por el Estado.

Esta idea se materializa en Europa por medio de la construcción jurisprudencial y doctrinaria, ya en la década de los cincuenta, como se observa por el fallo del Tribunal Administrativo Federal Alemán (Bundesverwaltungsgericht), BVerfGE 1, 97 de 1951, señalando “que la «realización del Estado social» implica la obligación del legislador de tomar medidas a objeto de cumplir con este fin en el ámbito de la seguridad social y, al no hacerlo arbitrariamente «podría surgir aquí un derecho del individuo que puede ser reclamado a través de un recurso de inconstitucionalidad»”.44 Este mismo tribunal aseveró que la dignidad humana es inviolable, y que la garantía de ingresos mínimos es fundamental.45

Este argumento fue repetido en otros fallos del Tribunal Constitucional alemán,46 principalmente en la sentencia BVerfGE 40, 121 [Pensión de orfandad II] del 18 de junio de 1975, en que tenemos una expresa referencia al mínimo vital.

En la doctrina, en 1986, Robert Alexy escribió su Teoría de los derecho fundamentales (Theorie der Grundrechte), y argumentó sobre los derechos de prestación fáctica que incluyen el mínimo vital.47

José Joaquim Gomes Canotilho (1989), en un artículo destinado a tratar los derechos sociales, estableció la base de protección del mínimo vital a través del derecho a la vida, que entre otras cosas debe asegurar el “derecho a la obtención de prestaciones públicas que faciliten condiciones de subsistencia mínimas”.48 Afirma Canotilho que “en lo que respecta al derecho a la vida, creemos que ningún autor, incluso liberal a «ultranza», tiene hoy el valor de decir que el ciudadano no tiene ningún derecho frente al Estado a prestaciones mínimas y, correlativamente, que éste no está obligado (o tiene el «privilegio» de no hacerlo) a suministrarle prestaciones”.49

En España, el profesor Luis Jimena Quesada escribió, en 1997, el libro La Europa social y democrática de derecho, que argumenta sobre los principios de la Constitución española que fundamentan la protección de los grupos vulnerables. Para él, la seguridad social contiene los preceptos que determinan las bases de tutela de las prestaciones existenciales mínimas.50

Jimena Quesada extrae de la Constitución española la fundamentación del mínimo vital de los derechos a la vida (artículo 15); la libertad (artículo 17); el derecho a la igualdad (artículo 14), y el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24).51

Prieto Sanchís también publicó una obra destinada a extraer la garantía del mínimo vital de preceptos constitucionales presentes en la carta política española. Su trabajo de investigación denominado Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial construye la idea del mínimo vital a partir del derecho a la vida (artículo 15); de la fórmula del Estado social (artículo 1.1); de la dignidad humana (artículo 10.1), y de la protección a la salud (artículo 43).52

Así, desde nuestra argumentación, el mínimo vital se consolida no como un nuevo derecho, sino como un principio jurídico que fundamenta las demandas que están relacionadas con su contenido, por la forma como fue construido doctrinariamente, y la forma como se utiliza este argumento para fundamentar pedidos positivos (prestaciones del Estado) o negativos (abstención del Estado en vulnerar el mínimo vital) en los tribunales europeos y latinoamericanos.53

El mínimo vital, que tiene la pretensión de asegurar las condiciones mínimas para una vida digna a todas las personas, pasa por el discurso de la seguridad social, que es una forma de materializarlo y tutelarlo. Dentro de la perspectiva del Estado como aliado de la sociedad en la persecución del bien común, de ninguna forma la seguridad social puede permitir que el contenido de sus prestaciones sea insuficiente para garantizar un mínimo de vida digna, pues sería contraria a la lógica de este principio jurídico.

En este punto, dada la amplitud del tema, nos centraremos exclusivamente en el derecho de pensiones en el sistema de seguridad social chileno, de forma a verificar si Chile cumple con la garantía del mínimo vital para las personas que viven bajo su tutela.

De inicio, si observamos la tasa de reemplazo,54 según los datos de la (OCDE), Chile tiene un 32,8% de reemplazo.55 El promedio de la OCDE es de 54,13%, lo que significa que en general las personas ganarán -promedio- la mitad de lo que ganaban cuando estaban en actividad, y, obviamente, estos datos comprenden los que ganaban el sueldo mínimo, lo que es preocupante, considerando que existirán personas con una pensión promedio de la mitad del sueldo mínimo de su país.

En Chile, 87,5% de los hombres y 94% de las mujeres reciben una pensión inferior a 154.304 pesos chilenos, que es inferior a los 276.000 que representan el sueldo mínimo fijado para el 1o. de enero de 2017 por la Ley 20.935 de 2016.

Según el informe del Ministerio de Desarrollo Social de Chile (febrero de 2017), la línea de la pobreza está determinada por un ingreso de 155.623 pesos chilenos,56 luego, el 87,5% de los hombres pensionados, y 94% de las mujeres pensionadas, si no cuentan con apoyo familiar, estarían en la línea de la pobreza.

Los bajos valores de las pensiones en el modelo de capitalización individual chileno no se deben a la baja recaudación por las cotizaciones. Muchas personas intentan justificar el bajo valor de las pensiones por los bajos sueldos del país o por la presencia de lagunas de cotización durante la vida laboral.57

La inversión de los fondos es parte importante de la promesa de rentabilidad, y componen el mercado de capitales operado por las Administradoras de los Fondos de Pensión (AFP). Los mecanismos utilizados por las AFP, que cobran comisiones por administrar los fondos, comprenden la posibilidad de “venta” de los fondos acumulados por el cotizante para una seguradora, que trabajará con una tabla de riesgo (lógica de los seguros) y fórmulas actuariales desconocidas por los afiliados al modelo, y esto resulta en los valores bajos de las pensiones finales.58

Si la recaudación fuera insuficiente, el modelo administrado por las AFP no tendría un funcionamiento cercano a un sistema de reparto. Es posible constatar los datos de la propia Superintendencia de Pensiones y de otros órganos investigadores para verificar que lo acumulado es bastante superior a lo que se está pagando en beneficios. Si también se dijera que es necesario acumular para pagar más beneficios a corto y largo plazo, se concluye que “ni aun en los cálculos demográficos más fatalistas ese pozo disminuirá si se mantienen las lógicas actuales de administración”.59

Éste es un escenario preocupante, considerando que Chile establece un sueldo mínimo, pero no se preocupa en establecer el mismo paradigma en materia de pensiones, que se reciben por cuenta de una actividad laboral.60 Es decir, las pensiones conforman un derecho relacionado con el derecho al trabajo y derivado de él. Empero, con distinta protección, para no decir desprotección.

Existe una garantía estatal en materia de pensiones en Chile,61 aunque ésta no es de acceso universal, ya que es necesario cumplir con algunos requisitos: tener sesenta años o más si eres mujer, 65 años o más si eres hombre, tener veinte años de cotizaciones efectivas, tener saldo cero en la cuenta de capitalización individual, no ser pensionado del antiguo sistema previsional y no percibir ingresos iguales o mayores a la pensión mínima de vejez vigente.

Los valores actuales pagados como pensión mínima para los que cumplen estos requisitos están entre 134.784 pesos chilenos y 157.246 pesos chilenos, de acuerdo con la edad del solicitante. Valores que son inferiores al sueldo mínimo vigente, y que, según demostramos anteriormente, pueden posicionar a la persona que los recibe abajo del umbral de la pobreza.

De esta forma, Chile, en respeto a los principios constitucionales y a la normativa internacional ratificada por el país, y que es parte de su ordenamiento jurídico, no puede cerrar los ojos para la promoción de un estándar mínimo de vida que garantice a las personas poder sobrevivir dignamente cuando no tengan más posibilidades de trabajar.

El mínimo vital es una realidad en la discusión doctrinaria y jurisprudencial de Europa y de América Latina,62 y representa un avance en materia de protección social.63

Si partimos del presupuesto de que existe un prisma positivo de tutela para los derechos a la vida (que no significa solamente la prohibición de la destrucción de la existencia, sino que también debe contener un enfoque activo que pueda asegurarla),64 la dignidad humana (que no reclama únicamente la garantía de libertad, sino también un mínimo de seguridad social),65 y a la libertad (que es -en su visión moderna- la ampliación de acceso a las oportunidades que las personas valoran y tienen razones subjetivas para valorar),66 entonces, el Estado, como promotor del bien común, y considerando la asistencia como un deber suyo, debe garantizar un sistema de seguridad social que pueda ofrecer el mínimo necesario para la existencia digna, preservando los derechos a la vida, la libertad, la dignidad y la igualdad en un contexto de solidaridad.

En este camino, es fundamental buscar el pleno equilibrio entre la eficiencia económica y la garantía de los derechos fundamentales para evitar que la sostenibilidad económica resulte en una inestabilidad social.

Para finalizar, hay que tener presente que el estudio del Consejo Ciudadano de Observadores para una nueva Constitución, creado por el Decreto 36 de 2015, dio cuenta del resultado de los Encuentros Locales Autoconvocados (ELA), donde las personas que participaron del proceso afirmaron, en cuanto al derecho a la vida, que éste debe comprender, entre otras cosas, que el Estado debe garantizar una vida digna, estudiándose las posibilidades ante la no existencia de las condiciones aseguradoras de un bien vivir.67 Por ende, cualquier sistema de seguridad social debiera considerar las condiciones mínimas de vida, o el equilibrio actuarial se implementará con la vulneración de los derechos de los beneficiarios, y esto es un alto precio a pagar.

III. Conclusiones

En la evolución de los sistemas de seguridad social, las críticas a los sistemas solidarios (de reparto y de capitalización parcial colectiva) promovieron una tendencia a migrar para sistemas de capitalización. Sin embargo, esta migración no siempre viene aliada al respeto y garantía de los derechos fundamentales, en materia de seguridad social.

La dignidad humana, la libertad y la vida no pueden ser relativizadas una vez que se perciba una mala administración o un mal diseño de un sistema de seguridad social. Hasta porque, según datos presentados en este estudio, existen sistemas solidarios de reparto y capitalización parcial colectiva que muestran superávit, y también, respeto por pensiones mínimas basadas en el sueldo mínimo (caso brasileño y español).

En este escenario, el mínimo vital para la existencia digna está relacionado con la postura del Estado en adjudicarse la participación en la persecución del bien común. Y la ayuda para los más necesitados va a pasar de la caridad particular a ser reconocida como un derecho natural del ser humano, que atribuye la responsabilidad de su concretización al Estado.

A partir de este momento, vamos a verificar nuevas interpretaciones del derecho a la vida, a la dignidad humana, el derecho a la libertad e igualdad, y que, sumados a la solidaridad, van a construir en Europa los cimientos del mínimo vital como una realidad presente en la doctrina y en la jurisprudencia.

Cuando verificamos el funcionamiento del modelo chileno, vimos que el promedio de pensiones y la tasa de reemplazo están lejos de garantizar el mínimo vital para las personas beneficiarias de este sistema, ya que la gran mayoría que recibe pensiones podría encontrarse en la línea de la pobreza.

Para que se pueda respetar el mínimo vital en materia de seguridad social, basado también en la letra de muchos tratados internacionales, Chile deberá buscar nuevas garantías que puedan respetar los derechos que asegura en su ordenamiento jurídico.

El justo equilibrio entre un sistema de seguridad social económicamente sustentable, y que tutele los derechos fundamentales, es la fórmula ideal. Empero, más que buscar una fórmula ideal, es menester asegurar el mínimo vital en materia de pensiones, o tendremos tan sólo un derecho a la seguridad social, que nace vulnerando la vida, la igualdad, la libertad y la dignidad humana, que configuran las bases del mínimo vital como principio jurídico.

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1 Cifuentes Lillo, Hugo et al., Seguridad social. Parte general y pensiones, Santiago, Librotecnia, 2013, pp. 19 y ss., sobre la preocupación de grandes civilizaciones como China, India, los incas, aztecas y mayas, y también en la Edad Media con respecto a las contingencias sociales.

2 Cinelli, Maurizio, Diritto della previdenza sociale, dodicesima edizione, Torino, Giappichelli Editore, 2015, p. 7.

3Para un estudio más detallado sobre la evolución del concepto de Estado véase García-Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, Alianza Editorial, 1987, p. 224.

4Cinelli, Maurizio, pp. 26 y ss.

5 Bidart Campos, Germán, El orden socioeconómico en la constitución, Buenos Aires, Ediar, 1999, p. 116.

6 Ceballos Tapia, Hernan y Gumucio Rivas, Juan, Los trabajadores independientes frente a la seguridad social, Santiago, Editorial Andres Bello, 1972, p. 17.

7Cifuentes Lillo, Hugo et al., cit., núm 1, p. 35.

8 Quinhoes, Trajano Augustus Tavares, y Fleury, Sonia, “La reforma del sistema de salud de los Estados Unidos de América en los años ‘90”, Salud Colectiva, 1(2), pp. 129-153, 2005, disponible en: http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1851-82652005000200002&lng=es&tlng=es, p. 131.

9Quinhoes Tavares, Trajano Augustus y Fleury, Sonia, cit., núm. 8, p. 130.

10Idem.

11Cifuentes Lillo, Hugo et al., cit., núm. 1, p. 34.

12Ibidem, p. 35.

13

Artículo 22. “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.

Artículo 25. “1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.

14Derecho previsional que tiene los asignatarios legales del personal militar, fallecido en retiro o en servicio activo, según los requisitos de la ley.

15 Lanata Fuenzalida, Gabriela, Manual de legislación previsional, 2a. ed., Santiago, Thomson-Reuters, 2014, p. 45.

16 Elter, Doris, Sistema de A.F.P chileno: injusticia de un modelo, Santiago, LOM Ediciones, 1999, p. 5.

17Lanata Fuenzalida, Gabriela, cit., núm. 15, pp. 23 y ss.

18 Matus, Alejandra, Mitos y verdades de las AFP, Santiago, Aguilar, 2017, pp. 67 y ss.

19Lanata Fuenzalida, Gabriela, cit., núm. 15, p. 42.

20Existen otras funciones de la seguridad social que no son financiadas con la capitalización individual, como el caso de las pensiones solidarias en Chile que son financiadas por tributos con el presupuesto general del Estado. Véase Cifuentes Lillo, Hugo et al., cit., núm. 1, p. 111.

21 Conde-Ruiz, Ignacio y Profeta, Paola, “The Redistributive Design of Social Security Systems”, The Economic Journal, vol. 117, núm. 520, abril de 2007, pp. 686-712.

22Arthur Burns y Wesley Claire Mitchell son pioneros en esta materia. Explican que “los ciclos económicos son una forma de fluctuación que se encuentran en la actividad económica agregada de las naciones que organizan su trabajo principalmente en empresas: un ciclo consiste de expansiones que ocurren al mismo tiempo en múltiples actividades económicas, seguidas de recesiones, contracciones y recuperaciones igualmente generalizadas, que se entrelazan con la fase expansiva del siguiente ciclo; esta secuencia de cambios es recurrente pero no periódica; en duración, los ciclos económicos varían desde más de un año a diez o doce años; no son divisibles en ciclos más cortos de carácter similar, cuyas amplitudes se aproximen a la propia”. Burns, Arthur y Mitchell, Wesley, Mediación de los ciclos económicos, Nueva York, NBER, 1946, p. 3.

23Cinelli, Maurizio, cit., núm. 2, p. 22.

24Idem.

25Para un análisis sobre el tema véase Barr, Nicholas, La verdad sobre la reforma de los sistemas de pensiones, Santiago, Finanzas & Desarrollo, 2001.

26 Faria De Sá, Arnaldo y Paim, Paulo, Desmistificando o deficit da previdência: propostaspara uma previdência social pública, justa e solidária, p. 4. disponible en: http://fundacaoanfip.org.br/site/wp-content/uploads/2016/05/FOLDER-FRENTE-PARLAMENTAR-10.pdf].

27 Domenech, Rafael, “La sostenibilidad del sistema de pensiones”, Revista Seguridad Social Activa, disponible en: http://www1.seg-social.es/ActivaInternet/Opinion/REV_027672?ssNotPrincipal=REV_027859&ssSeccionPrincipal=Panorama].

28En la Edad Media, la ayuda a los más necesitados se dio con las casas de caridad, asilos, conventos, etcétera. Luego, la Iglesia católica asume la ayuda a los pobres a través de las hermandades de socorro, comunidades religiosas, cajas de ahorro y montepíos. Véase Cortés González, Juan Carlos, Derecho de la protección social, Bogotá, Legis Editores, 2009, pp. 26 y 27.

29 Vives, Juan Luis, Del socorro de los pobres, Barcelona, Editorial Hacer, 1992.

30La primera fecha de uso de la palabra workhouse para el Diccionario Oxford remite a 1652 en Exeter: “Que dicha casa se convierta en una casa de trabajo para los pobres de esta ciudad y también una casa de corrección para el vagabundo y personas desordenadas dentro de esta ciudad”. Higginbotham, Peter, The Workhouse, the Story of an Institution, disponible en: http://www.workhouses.org.uk/intro/ ].

31 Blaug, Mark, The Myth of the Old Poor Law and the Making of the New, The Journal of Economic History, vol. 23, Cambridge, Cambridge University Press, 1963, p. 151; Clément, Alain, “Revenu minimum: les leçons de Speenhamland”, Lien social et Politiques, núm. 42, automne 1999, p. 50.

32 Miralles, Rafael, “A la sombra de Speenhamland: Una perspectiva histórica para el ingreso mínimo de inserción”, Documentación Social, Madrid, Caritas, núm. 78, 1990, p. 71.

33Para comprender mejor los problemas que han generado la experiencia de Speenhamland, véase Miralles, Rafael, cit., núm. 36, p. 22; Aguirre, Julio y Lo Vuolo, Rubén, “El sistema de Speenhamland, el ingreso ciudadano y la retórica de la reacción”, documento de trabajo del Centro Interdisciplinario para el Estudio de Políticas Públicas (CIEPP), vol. 79, 2011, p. 27.

34Lo Vuolo, Rubén, cit., núm. 37, p. 5.

35Idem.

36 Owen, Robert, “Report to the Committee of the Association for the Relief of the Manufacturing and Labouring Poor, referred to the Committee of the House of Commons on the Poor Laws, 1817”, disponible en: http://la.utexas.edu/users/hcleaver/368/368owenrptcom.html.

37Owen, Robert, cit..., núm. 40.

38 Bitencourt Neto, Eurico, O direito ao mínimo para uma existência digna, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2010, p. 27.

39 Sheahen, Allan, Basic Income Guarantee: Your Right To Economic Security, Nueva York, Palgrave-MacMillan, 2012, p. 1.

40Bitencourt Neto, Eurico, cit., núm. 42, p. 34.

41 Bachof, Otto, “Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates”, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, núm 12, 1954, pp. 42 y 43.

42 Brunkhorst, Hauke, Solidarity: from civic Friendship to a Global Legal Community, Cambridge, MIT Press, 2005, p. 3.

43Brunkhorst, Hauke, cit…, núm. 46, p. 99.

44BVerfGE 1, 97, decisión de 19 de diciembre de 1951, disponible en: http://sorminiserv.unibe.ch:8080/tools/ainfo.exe?Command=ShowPrintText&Name=bv001097].

45Idem.

46Véase fallo del Tribunal Constitucional alemán BverfGE 78, 104 26.04.1988, BverfGE 82, 60 del 29.05.1990 “En la contribución sobre ingresos una cantidad igual a la subsistencia de la familia permanecerán libres de impuestos; Sólo más allá de este ingreso debe estar sujetos a impuestos”, y BverfGE 87, 153 del 25.09.1992 “el contribuyente sobre la renta no debe ser privado de su sustento necesario y de las necesidades de su familia (de subsistencia)”.

47 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2a. ed., traducción y estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2014, p. 171.

48 Gomes Canotilho, Joaquim José, “Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y culturales”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 1, septiembre-diciembre de 1988, p. 250.

49Gomes Canotilho, Joaquim José, cit..., núm. 53, p. 252.

50 Jimena Quesada, Luis, La Europa social y democrática de derecho, Madrid, Dykinson, 1997, p. 298.

51Jimena Quesada, Luis, cit..., núm. 55, p. 301.

52 Prieto Sanchís, Luis, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, en Carbonell, Miguel et al., Derechos sociales y derechos de las minorías, México, UNAM, 2000, 48 pp.

53Para mayores detalles véase Monteiro Pessoa, Rodrigo, El mínimo vital como principio jurídico derivado de los derechos a la vida, igualdad, libertad y dignidad humana y los problemas para su implementación en Chile, Santiago, tesis para optar por el grado de doctor en derecho, Universidad de Chile, 2018.

54Que significa la proporción de prestación de la pensión con relación al último sueldo o del sueldo promedio de un espacio de tiempo.

55 OECD, Gross pension replacement rates, 2018, disponible en: https://data.oecd.org/pension/gross-pension-replacement-rates.htm].

57 Paredes, Ricardo y Díaz Fuchs, Daniel, Pensiones y tasas de remplazo generadas por el Sistema de AFP en Chile, 2013, disponible en: https://www.aafp.cl/wp-content/uploads/2016/05/Tasas-de-Reemplazo-Pensiones-de-Vejez_2012-Informe-Final.pdf].

58Matus, Alejandra, cit., núm. 22, p. 139. Este sistema es ofrecido en el caso de las pensiones vitalicias.

59Matus, Alejandra, cit., núm. 22, p. 146.

60En Brasil, por ejemplo, el artículo 201, § 2o. de la Constitución de 1988 establece que ningún beneficio que sustituya el sueldo imponible o el ingreso laboral del asegurado tendrá valor mensual inferior al sueldo mínimo.

61Superintendencia de Pensiones: ¿Qué es la garantía estatal?, disponible en: http://www.spensiones.cl/portal/orientacion/580/w3-article-2941.html ].

62Véase, por ejemplo, en Brasil el Agravio en Recurso Extraordinario 271.286-8 Rio Grande do Sul. Disponible en: http://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STF/IT/RE-AGR_271286_RS-12.09.2000.pdf?Signature=kEuteOFi%2BwZ%2FhtGiEDozrYhBwH8%3D&Expires=1463159342&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&response-content-type=application/pdf&x-amz-meta-md5-hash=592621875d4a1d30a694f23cbd491448 [fecha de visita 13 de mayo de 2016]; y también ADPF 45-9 STF, disponible en: http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/343_204%20ADPF%202045.pdf. Acceso: 13 de mayo de 2016. En el caso de Colombia, véase la emblemática sentencia T-426 de 1992 del Tribunal Constitucional de Colombia. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-426-92.htm, acceso 27 de marzo de 2017.

63Cortés González, Juan Carlos, cit., núm. 32, p. 45.

64Bachof, Otto, cit., núm. 45, pp. 42 y 43.

65Idem.

66 Sen, Amartya, Desarrollo y libertad, Buenos Aires, Planeta, 2000, pp. 57 y ss.

67Encuentros locales autoconvocados-fundamentos. Comité de Sistematización, disponible en: http://www.sistematizacionconstitucional.cl - enero de 2017, pp. 25 y 26. disponible en: https://www.unaconstitucionparachile.cl/informe_final_comite_sistematizacion.zip. ]

Recibido: 09 de Julio de 2018; Aprobado: 25 de Marzo de 2019

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