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Revista latinoamericana de derecho social

versión On-line ISSN 2448-7899versión impresa ISSN 1870-4670

Rev. latinoam. derecho soc  no.28 México ene./jun. 2019

https://doi.org/10.22201/iij.24487899e.2019.28.13148 

Artículos

El convenio 169 de la OIT en la seguridad social de los pueblos indígenas en los países latinoamericanos

Convention 169 of the ILO on the social security of indigenous peoples in latin american countries

Convention 169 de l’OIT sur la sécurité sociale des peuples autochtones dans les pays latino-américains

José Antonio Santander Gidi* 

*Magister en derecho del trabajo y previsión social, Universidad de Concepción. Profesor de seguridad social, Universidad Católica de la Santísima Concepción, correo electrónico: jasantander@ucsc.cl


Resumen

El presente trabajo tiene por finalidad determinar si los países latinoamericanos que han ratificado el Convenio 169 de la OIT, que es el principal tratado internacional sobre derechos humanos de los pueblos indígenas, han reconocido en sus legislaciones locales la seguridad social como un derecho humano, y en tal carácter, han otorgado cobertura y protección especial a los pueblos indígenas.

Palabras claves: seguridad social; derechos humanos; pueblos indígenas

Abstract

The purpose of this paper is to determine if the Latin American countries, which have ratified OIT Convention 169, which is the main international treaty on the human rights of indigenous peoples, have recognized in their local legislation the Social Security as a Human Right, and in that capacity, they have granted coverage and special protection to indigenous peoples.

Keywords: social security; human rights; indigenous peoples

Résumé

Le but de cet article est de déterminer si les pays latino-américains qui ont ratifié la Convention 169 de l’OIT, qui est le principal traité international sur les droits humains des peuples autochtones, ont reconnu dans leur législation locale la sécurité sociale comme un droit humain, et à ce titre, ils ont accordé une couverture et une protection spéciale aux peuples autochtones.

Mots-clés: sécurité sociale; droits humains; peuples indigènes

Sumario: I. Introducción. II. La seguridad social como derecho humano. III. El Convenio 169 de la OIT y los pueblos indígenas. IV. La seguridad de los pueblos indígenas en los países latinoamericanos. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. Introducción

Todo ser humano, habida consideración a su calidad de ser imperfecto está propenso con toda seguridad a las ocurrencias de contingencias durante su vida;1 esto es, situaciones que implican estados de necesidad, entendiendo por tal, la insuficiencia del individuo dentro de su medio social o de carencia de bienes y servicios suficientes para una digna subsistencia.

Considerando el medio social en que se desenvuelven, la sociedad completa no ha sido indiferente a estos estados de necesidad, teniendo en cuenta que por regla general las contingencias no pueden ser superadas en forma individual, y, en consecuencia, afecta al grupo social, ya que una vez acaecida, impedirá en un principio la posibilidad de vivir dignamente y reintegrarse a la actividad económica.

Toda sociedad, se quiera o no, está compuesta por diferentes capas sociales, donde existen aquellos que poseen los recursos necesarios para hacer frente a cualquier contingencia, y no producen un menoscabo en un patrimonio particular.

Sin embargo, la mayoría de la población no se encuentra en esta categoría; por consiguiente, frente a una desgracia imprevista y quizá súbita, como cualquier contingencia, el sujeto ve mermada su capacidad económica, e inclusive suprimida, lo que genera en el núcleo familiar múltiples repercusiones socioeconómicas, y en última instancia la sociedad toda.

El conjunto de instituciones estructuradas para poder cumplir con este objetivo es lo que se conoce como seguridad social, la cual ha sido definida por la OIT como:

La protección que la sociedad proporciona a sus miembros mediante una serie de medidas públicas contra las privatizaciones económicas y sociales, que de no ser así, ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos”.2

II. La seguridad social como un derecho humano

La Declaración Universal de Derechos Humanos de la Naciones Unidades de 1948 señala en su artículo 1: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

La declaración utiliza la expresión “fraternal”, lo que implica una ayuda mutua entre las personas, y la seguridad social, como tal, sólo puede existir en sociedad, y se justifica por la necesidad de ser ayudado por los otros en un momento de carencia.

Por otro lado, el artículo 22 de la ya mencionada Declaración señala que “Toda persona tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.”

Por este motivo, la recomendación 202 de la OIT en 2012 estableció los pisos de protección social; en particular, asiste a los Estados miembros en la protección de las personas desprotegidas, de los pobres y de los más vulnerables, incluyendo a los trabajadores de la economía informal y a sus familias. De esta manera, busca garantizar que todos los miembros de la sociedad gocen de al menos un nivel básico de seguridad social durante las diferentes etapas de su vida.3

La importancia de la Declaración de las Naciones Unidas de elevar la seguridad social a un derecho humano es que impone la obligación al Estado, de que sus políticas de protección deben beneficiar a toda persona sin restricción alguna.

Y es ahí donde se inscribe la seguridad social como derecho humano; es decir, encuentra fundamento, pues tiene como propósito proteger a la sociedad y a sus miembros mediante la cobertura de las contingencias sociales. En efecto, la seguridad social debe proveer protección integral a las personas ante las dificultades de la vida, particularmente cuando enfrentan riesgos y privaciones económicas y sociales, de enfermedad, maternidad, accidentes de trabajo, vejez y otros.

El reconocimiento de la seguridad social, como un derecho humano, no se limita a la Declaración Universal de la Naciones Unidades, sino que el artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de la Organización de Estados Americanos precisa que “toda persona tiene derecho a la seguridad social que lo proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.

Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1959 ratifica, en su artículo 26, la obligación de los Estados, de «lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales», y el Protocolo, en su artículo 9, reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social.

Se suma a lo anterior el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que señala que «los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social», y establece las obligaciones que contraen los Estados para adoptar medidas “...hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

Finalmente, la Resolución sobre Seguridad Social de la 89 Conferencia Internacional de la OIT (2001) ratificó que «la seguridad social es ...un derecho humano fundamental y un instrumento esencial para crear cohesión social, y de ese modo contribuye a garantizar la paz social y la integración social...».44

III. El Convenio 169 de la OIT y los pueblos indígenas

El Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes fue aprobado por la Conferencia Internacional del Trabajo el 27 de junio de 1989, por medio de la 76a asamblea, reunida en la ciudad de Ginebra, Suiza.

Este Convenio vino a reemplazar el Convenio 107, el que uno de sus principales principios era la integración de los pueblos indígenas a la comunidad nacional, lo que provocó muchas críticas, y que lo diferencia del Convenio 169, el cual no busca la integración, sino respetar la individualidad de los pueblos originarios.

Este Convenio no sólo reconoce de la existencia de los pueblos originarios, sino, además, de reconocerlos como entidades autónomas en cuanto a sus costumbres, creencias, tradiciones y su cosmovisión.

En este análisis no se considera aquel individuo que perteneciendo a un pueblo indígena forma parte del mundo laboral regularmente protegido por los sistemas del respectivo país, ya que en este caso ingresará a la cobertura de seguridad social como cualquier trabajador.

IV. La seguridad de los pueblos indígenas en los países latinoamericanos

En Argentina, la Constitución de la Nación Argentina, ley 24.430, señala en su artículo 75, que le corresponde al Congreso reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos; garantizar, entre otros, el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la onería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten.

En su artículo 14, obliga al Estado a otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá el seguro social obligatorio.

En materia legislativa, podemos encontrar algunas normas especiales de seguridad social, como es la Ley 24.016, que instituye el régimen especial de jubilaciones y pensiones para el personal docente.

Respecto del Convenio 169, éste fue aprobado por la Ley 24071. Si bien en Argentina los pueblos indígenas tienen reconocimiento constitucional, no se observa que tengan protección especial para el régimen de seguridad social, debiendo, estos pueblos, incorporarse a la actividad laboral como cualquier trabajador, no contando con alguna protección o cobertura especial, como sí cuentan algunas actividades.

La Constitución de Bolivia de 2009 señala en su artículo 3, que la nación boliviana está conformada por la totalidad de las bolivianas y los bolivianos, las naciones y pueblos indígena originario campesinos, y las comunidades interculturales y afrobolivianas que en conjunto constituyen el pueblo boliviano.

Por su parte, el artículo 30 les reconoce derechos; entre ellos: a) existir libremente; b) a su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y costumbres, y a su propia cosmovisión; c) a la libre determinación y territorialidad; d) que sus saberes y tradiciones, su medicina tradicional, sus idiomas, sus rituales y sus símbolos y vestimentas sean valorados, respetados y promocionados; e) al sistema de salud universal y gratuito que respete su cosmovisión y prácticas tradicionales, y f) a ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. Por otro lado, el artículo 35 impone la obligación al Estado, en todos sus niveles, de protege el derecho a la salud, para lo cual deberá promover políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso gratuito de la población a los servicios de salud. El sistema de salud es único, e incluye a la medicina tradicional de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.

Por último, el artículo 45 de la carta fundamental señala que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social, y que ésta se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Además, incluye dentro de su sistema de salud único a la medicina tradicional de las naciones y pueblos indígenas campesinos.5

Bolivia les otorga una protección importante a los pueblos indígenas, ya que les garantiza constitucionalmente no sólo el reconocimiento como tal, sino, además una serie de derechos en materia de seguridad social.

Chile ha establecido una serie de políticas para los pueblos indígenas a través de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, Conadi,6 que tiene como objetivos la promoción, la coordinación y la ejecución de la acción estatal de los planes de desarrollo de las personas pertenecientes a los pueblos indígenas de Chile.

En especial, vela por el cumplimiento de la Ley 19.253, cuyo principal objetivo es la existencia de las áreas de desarrollo indígena.

En la actualidad, respecto de las normas del trabajo, no existe ninguna disposición particular referente al indígena como sujeto de una relación de trabajo. Ni en el Código del Trabajo ni en la legislación complementaria relacionada con los pueblos originarios existen disposiciones destinadas a fortalecer la situación laboral de los miembros de dichas comunidades ni de las personas descendientes de dichos individuos.7

Al momento de la promulgación y publicación del Convenio 169, se puede señalar meridianamente que no existen leyes o una política del Estado respecto a trabajadores indígenas, como tampoco derechos en la Constitución.

Lo anterior no es menor, ya que las leyes de seguridad social de este país sólo protegen como régimen general a los incorporados en la vida productiva del país, y sólo existen regímenes especiales para los miembros de las fuerzas armadas, entre otros.

En Colombia, se reconocen una serie de derechos a los pueblos indígenas, entre otros: a) derecho a la dignidad, la honra y el buen nombre de los grupos étnicos; b) derecho a la propiedad colectiva; c) derecho a participar en la utilización, explotación y conservación de los recursos naturales renovables existentes en el territorio; e) derecho de consulta previa (este derecho cubre todo lo referente a medidas administrativas y legislativas que los puedan vincular, incluyendo reformas a la Constitución, aprobación de tratados internacionales, delimitación de entidades territoriales indígenas, etcétera), y f) derecho de los pueblos indígenas a una educación que respete su cultura.

Respecto de la afiliación al sistema de seguridad social en salud, Colombia tiene un régimen contributivo y otro no contributivo. En el primero se encuentran las personas con capacidad de pago y sus familias. En el segundo grupo encontramos las personas sin capacidad de pago y su núcleo familiar. Aquí encontramos a las personas con nivel 1-2 de pobreza por el SISBEN (sistema de selección de beneficiarios) y los miembros de comunidades indígenas8.

En Colombia, podemos encontrar, que no sólo se les reconocen una serie de derechos como pueblos originarios, sino que además están protegidos por el sistema de seguridad social de salud, mediante un sistema no contributivo; esto es, que no implica un gasto para ellos. Sin embargo, no se aprecia una cobertura adicional para otras contingencias que puedan verse afectados.

En Ecuador, la organización y funcionamiento de la seguridad social se fundamentan en los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiariedad y suficiencia.

La institución a cargo en este país es el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS), que es una entidad pública creada en 1928 con objeto de prestar el servicio de aseguramiento de manera general a todos los jubilados y trabajadores.

Para mantener en función operativa a este organismo, el IESS se financia con aportaciones obligatorias de las personas que mantienen una relación de contrato laboral, así como personas de cualquier edad que deseen aportar de forma voluntaria al sistema.

Los afiliados están agrupados en cuatro regímenes de afiliación, el seguro general obligatorio y seguros especiales.

El seguro general obligatorio, comprende a todos los que perciben un ingreso. Dentro de este grupo están los empleados privados y los servidores públicos. Los profesionales con título universitario o politécnico en libre ejercicio de su profesión; los notarios, registradores de la propiedad y registradores mercantiles; los miembros del clero secular y quienes presten servicios con carácter regular en las iglesias; los artesanos y sus operarios y los aprendices con contrato; los trabajadores a prueba; los trabajadores ocasionales y temporales; los trabajadores a domicilio; los artistas profesionales; los choferes profesionales; los trabajadores autónomos que pertenecen a alguna organización afín a su actividad económica, son grupos con condiciones especiales, pero pertenecen al seguro general obligatorio. Se exceptúan del seguro social obligatorio: el cónyuge, los hijos menores de dieciocho años y los padres del patrono que trabajen por cuenta de su cónyuge, padre o hijo, respectivamente.

Por su parte, la Constitución Política de 2008 prescribe en su capítulo IV, los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades, y en especial el artículo 57 reconoce y garantizará los siguientes derechos colectivos, principalmente: a) mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y formas de organización social; b) conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles; c) mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus ciencias, tecnologías y saberes ancestrales; los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agrobiodiversidad; sus medicinas y prácticas de medicina tradicional, con inclusión del derecho a recuperar, promover y proteger los lugares rituales y sagrados, así como plantas, animales, minerales y ecosistemas dentro de sus territorios, y el conocimiento de los recursos y propiedades de la fauna y la flora; d) desarrollar, fortalecer y potenciar el sistema de educación intercultural bilingüe, con criterios de calidad, desde la estimulación temprana hasta el nivel superior, conforme a la diversidad cultural, para el cuidado y preservación de las identidades en consonancia con sus metodologías de enseñanza y aprendizaje.

Como se observa, existe un extenso listado de derechos para los pueblos indígenas en Ecuador, derechos protegidos constitucionalmente, pero no se observa que algunos de estos derechos les considere protecciones especiales por parte del Estado en materia de seguridad social, habida consideración de la existencia de un régimen de seguro especial.

En El Salvador, la afiliación al sistema será obligatoria cuando una persona ingrese a un trabajo en relación de subordinación laboral. La persona deberá elegir una institución administradora y firmar el contrato de afiliación respectivo.

Con la reforma, los trabajadores del sector privado, público y municipal cotizarán al régimen general de enfermedad, maternidad y riesgos profesionales que administra el Instituto de Seguridad Social del El Salvador (ISSS).

En El Salvador, los pueblos indígenas poseen un sistema de salud extenso y complejo, como un medio que les ha permitido dar respuesta a los problemas de salud en su comunidad; además de ser un medio alternativo, dada la carencia de los servicios básicos del sistema de salud nacional.9

A partir de un proceso iniciado por el Consejo Coordinador Nacional Indígena Salvadoreño CCNIS, se logró el pasado 12 de junio de 2014, la ratificación del reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas. Con este paso se tendrán garantías de que el Estado respetará, de los pueblos indígenas, los recursos naturales, el desarrollo de su espiritualidad, la enseñanza y preservación de los idiomas, acceso a la tierra colectiva, difundir y practicar los conocimientos y saberes ancestrales sobre educación y salud, y a tener espacios de participación política sin ser discriminados. Sin embargo, no existen en este listado, políticas especiales para los pueblos indígenas sobre protección en materia de seguridad social.

Guatemala es un país con una población indígena muy grande, aproximadamente el 40 % de la población guatemalteca se identifica como indígena.

La Constitución Política de Guatemala de 1993 señala artículo 100, que el Estado reconoce y garantiza el derecho a la seguridad social para beneficio de los habitantes de la nación. Su régimen se instituye como función pública, en forma nacional, unitaria y obligatoria.

La aplicación del régimen de seguridad social corresponde al Instituto Guatemalteco de Seguridad Social.

Por otro lado, el Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas, que fue firmado el 31 de marzo de 1995 en México, D. F., y forma parte del Acuerdo de Paz Firme y Duradera (APFD), concluyó el proceso de negociaciones de paz. Este acuerdo reconoce el papel que corresponde a las comunidades indígenas, en el marco de la autonomía municipal, para el ejercicio del derecho de los pueblos a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, y en particular con relación a la educación, la salud, la cultura y la infraestructura.

Sin embargo, uno de los principales retos en materia de salud indígena es la adecuación cultural del servicio de atención, pues el sistema de salud estatal es percibido como ajeno a la concepción propia de los pueblos indígenas, y su diseño y aplicación se ha determinado sistemáticamente sin su participación.

A pesar de los acuerdos de respeto a la población indígena, no se observan políticas especialmente diseñadas para dar protección especial en materia de seguridad social.

La República de Honduras en su carta fundamental de 1982, señala en su artículo 346, que es deber del Estado dictar medidas de protección de los derechos e intereses de las comunidades indígenas existentes en el país, especialmente de las tierras y bosques donde estuvieran asentadas. El artículo 142 señala que toda persona tiene derecho a la seguridad de sus medios económicos de subsistencia en caso de incapacidad para trabajar u obtener trabajo retribuido, que los servicios de seguridad social serán prestados y administrados por el Instituto Hondureño de Seguridad Social (IHSS), que cubrirá los casos de enfermedad, maternidad, subsidio de familia, vejez, orfandad, paros forzosos, accidentes de trabajo, desocupación comprobada, enfermedades profesionales, y todas las demás contingencias que afecten la capacidad de producir.

Honduras ha ratificado los principales tratados universales y regionales de derechos humanos, así como el Convenio 169.

Por otra parte, el 4 de septiembre de 2015 entró en vigor la ley marco del sistema de protección social. Este nuevo sistema otorga cobertura frente a las contingencias derivadas de los principales riesgos, a través de un modelo de estructura multipilar.10

La ejecución de la política de protección social (PPS) se funda en que todas las políticas se basan en derechos que son universales, indivisibles, intransferibles, interdependientes irrenunciables e interrelacionados, debiéndose concretar mediante el acceso eficiente a los servicios sociales básicos, dirigidos sin distingos a las familias y a las comunidades.

Sin embargo, y a pesar de la importancia que la Constitución nicaragüense les da a los tratados internacionales, no existe una legislación secundaria que permita la real aplicación de los derechos consagrados en los instrumentos internacionales referidos,11 como tampoco normas especiales sobre seguridad social para los pueblos indígenas.

En México, las instituciones fundamentales de la seguridad social son el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE). El ISSSTE atiende a los trabajadores al servicio del Estado, pensionados, jubilados y sus familiares derechohabientes.

Por su parte, y desde su creación en 1943, el IMSS ha aumentado progresivamente los beneficios que otorga a sus beneficiarios. A partir de 1956 se le facultó para proporcionar servicios sociales, como son servicios culturales, deportivos, de educación para la salud, entre otros. En marzo de 1973, se ampliaron los beneficios a ejidatarios, comuneros y pequeños propietarios organizados y se incorporó el servicio de guarderías a nivel nacional.

Existen dos formas de afiliación al seguro social: por el régimen obligatorio y por el régimen voluntario. En el primero se encuentran los trabajadores, los miembros de sociedades cooperativas de producción y las personas que determine el Ejecutivo Federal a través del decreto respectivo. En el régimen voluntario pueden asegurarse los trabajadores independientes, los trabajadores en industrias familiares, los empleadores y los trabajadores al servicio de las administraciones públicas de la Federación, entidades federativas y municipios que no cuenten con otra cobertura de la seguridad social.

Por otro lado, cuentan con seguridad social sólo aquellos que se encuentran en el sector formal y que están afiliados a alguna de las siguientes instituciones: Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE), Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas (ISSFAM), Petróleos Mexicanos (Pemex), Comisión Federal de Electricidad (CFE), y las compañías en liquidación: Luz y Fuerza del Centro (LFC) y Ferrocarriles Nacionales de México (Ferronales).

Por su parte, el artículo 2o. de la Constitución Política reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para, entre otras: a) preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura e identidad, y b) conservar y mejorar él hábitat y preservar la integridad de sus tierras en los términos establecidos en la Constitución.

Como en otros países latinoamericanos, existe reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas, pero cuando estudiamos los sistemas de seguridad social no encontramos políticas propias de protección.

En Nicaragua, el seguro universal es el que impera en dicho país, por lo cual los beneficios son tanto para trabajadores cotizantes como para aquellos que nunca lo hicieron.

Por otro lado, la Constitución Política de Nicaragua de 1948 establece la plurinacionalidad del Estado; esto quiere decir que comprende una serie de derechos especiales para los pueblos y naciones indígenas. En especial, el artículo 5 de la carta fundamental señala que los pueblos indígenas gozan de los derechos, deberes y garantías consignados en la Constitución, y en especial los de mantener y desarrollar su identidad y cultura, tener sus propias formas de organización social y administrar sus asuntos locales, así como mantener las formas comunales de sus tierras y el goce, uso y disfrute de las mismas, todo de conformidad con la ley.

Por otro lado, el artículo 61 de la carta fundamental expresa claramente que el Estado garantiza a los nicaragüenses el derecho a la seguridad social para su protección integral frente a las contingencias sociales de la vida y del trabajo, en la forma y condiciones que determine la ley.

En ese contexto, Nicaragua se hace presente con el Convenio 169.

En este país existe el Instituto Nicaragüense de Seguridad Social12 (INSS), que entre sus principales líneas de acción encontramos la de aumentar la afiliación de trabajadores al seguro social en particular ampliando el área rural, cooperativas, sindicatos y trabajadores por cuenta propia. De acuerdo con la Ley Orgánica de Seguridad Social, 539, aprobada el 12 de mayo de 2005, todas las personas que se encuentren vinculadas por un contrato de trabajo tácito o expreso o por nombramiento estarán obligatoriamente cubiertas por el INSS. Están obligatoriamente cubiertos por la Ley todos los trabajadores dependientes, así como los miembros de las cooperativas de producción y de asociaciones gremiales o de trabajadores independientes e integrantes de los programas de reforma agraria. También es obligatoria la cobertura de los trabajadores asalariados del campo, ya sean permanentes o temporales. La Ley autoriza la incorporación facultativa al seguro social a los asegurados cesantes, a los trabajadores independientes y a los empleadores, incluyendo a los dueños de fincas. Un decreto dictado en 1978 estableció la cobertura obligatoria de los trabajadores del servicio doméstico.13

Sin embargo, nada se indica de los pueblos indígenas.

Por su parte, la Ley 757, aprobada el 2 de marzo de 2011, sobre trato digno y equitativo a pueblos indígenas y afrodescendientes, señala en su artículo 4 los objetivos de dicha ley, siendo los de promover, facilitar y garantizar la integración de la población indígena y afrodescendiente, a cargos públicos y administrativos de todos los niveles, en las diversas instituciones de los poderes del Estado, gozar de una remuneración digna conforme al cargo, con todos los beneficios de seguridad social y demás beneficios que ofrece el Estado a los servidores públicos del resto del país, adoptar medidas eficaces, en consulta con los pueblos indígenas y afrodescendientes, para combatir los prejuicios, eliminar la discriminación, promover la tolerancia y la efectividad de sus derechos económicos, sociales, culturales y lingüísticos en el país.

También debe mencionar, la Ley 423, aprobada el 14 de marzo de 2002, que en su artículo 11 señala que las regiones autónomas de la costa atlántica podrán tener un modelo de atención de salud conforme a sus tradiciones, cultura, usos y costumbres dentro del marco de las políticas, planes, programas y proyectos del Ministerio de Salud.14

Si bien en Nicaragua se reconoce a los pueblos indígenas constitucionalmente, y se les reconocen una serie de derechos, aquellos no tienen protección especial en materia de seguridad social, ya que el sistema los obliga estos adquirir alguna de las calidades que la ley les exige para estar cubiertos ante cualquier contingencia.

En Panamá, tras un largo y lento proceso, los derechos indígenas se han ido contemplando en la Constitución, así como en leyes, decretos, acuerdos, reglamentos, y otros. Una de sus expresiones más visibles es la paulatina creación de las comarcas indígenas (cinco en la actualidad), cuyas leyes constitutivas contienen el reconocimiento de su estructura política administrativa tradicional, de su autonomía, de su identidad y de sus valores históricos culturales, como parte del sistema nacional.

El principal desafío de la salud que enfrenta Panamá son las marcadas desigualdades en la situación de la salud entre la población urbana y la rural, especialmente la población indígena, y en el nivel de ingresos. Estas desigualdades son producto de las diferencias en la cobertura de servicios y en el acceso a servicios integrados de salud de calidad, incluidos la dotación y distribución de recursos humanos, los servicios de promoción, la prevención y la atención en las áreas más marginadas, infraestructuras sanitarias de todo tipo, abastecimiento de medicamentos, insumos médicos y tecnología sanitaria15.

Si bien en Panamá existe un avance en materia de protección de los pueblos indígenas, no hay normas especiales de protección en materia de seguridad social para sus pueblos indígenas.

En el Paraguay existe un marco constitucional de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. Sin embargo, dicho marco normativo no se ha traducido en las medidas legislativas, administrativas y de otro tipo necesarias para que los pueblos indígenas gocen de sus derechos humanos, en particular de sus derechos fundamentales a la libre determinación y los derechos sobre sus tierras, territorios y recursos naturales.16

La Constitución paraguaya de 1992 reconoce en su artículo 62 la preexistencia de los pueblos indígenas, definidos como «grupos de cultura anteriores » a la formación del Estado. El artículo 63 reconoce y garantiza el derecho de los pueblos indígenas a preservar y desarrollar su identidad étnica y a aplicar sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, además de a la sujeción voluntaria a sus normas consuetudinarias en asuntos internos. Otras disposiciones constitucionales reconocen el derecho a la propiedad comunal de la tierra o a la participación indígena, y establecen medidas especiales de protección de dichos pueblos contra la regresión demográfica, la depredación de su hábitat, la contaminación ambiental, la explotación económica y la alienación cultural, así como otras medidas afirmativas.

El principal instrumento legislativo referido a los derechos de los pueblos indígenas en el Paraguay es el Estatuto de las Comunidades Indígenas (Ley 904/81), que crea la institución oficial a cargo de los asuntos indígenas (INDI) y establece el procedimiento administrativo para el reconocimiento de la personería jurídica y la reivindicación de tierras de las comunidades indígenas a través del INDI y el Instituto de Desarrollo Rural y de la Tierra. Por otro lado, Paraguay ratificó el Convenio 169.

La Constitución del Paraguay, además, se ocupa del derecho a la seguridad social como un derecho universal inherente a la población del país.17

En el país existen dos tipos de entidades previsionales: aquellas establecidas para trabajadores del sector público, y la establecida para trabajadores del sector privado.

Todo trabajador del sector privado formal, con la única excepción de los trabajadores bancarios, que tienen su propio sistema de seguro jubilatorio, está afiliado al Instituto de Previsión Social (IPS).

Los servidores públicos, en cambio, poseen una diversidad de cajas y regímenes jubilatorios, nucleados en las siguientes instituciones: Dirección de Jubilaciones (Caja Fiscal), Caja Bancaria, Caja Municipal, Caja Ferroviaria, Caja de Jubilaciones de Empleados y Obreros de la Administración Nacional de Electricidad (ANDE), Caja de Jubilaciones de Itaipú Binacional, Caja Parlamentaria.

Si bien Paraguay reconoce tanto constitucionalmente a los pueblos indígenas como el derecho a la seguridad ratifica el Convenio 169 y sus sistemas se sustentan en el principio de la universalidad, no se aprecian políticas o normas legales especialmente diseñadas para dar cobertura especial a los pueblos indígenas, a pesar de existir diferentes cajas con protecciones a determinados grupos de trabajadores.

Respecto de Puerto Rico, se relaciona con el gobierno federal de Estados Unidos, de modo que los puertorriqueños son ciudadanos de los Estados Unidos con todos los derechos y deberes que confiere esa ciudadanía, contribuyen al seguro social estadounidense, por lo que su sistema de seguridad social es el existente en Estados Unidos, de modo que no se incluirá en este estudio.

En este país no se observan políticas especiales para sus pueblos indígenas. Si bien desde 2001, la República Dominicana cuenta con un nuevo sistema de seguridad social, instaurado con la promulgación de la ley 87-01, basado en la capitalización individual, y con principios como universalidad, que señala que debe proteger a todos los dominicanos y residentes en el país sin distinción alguna, no existen, como en Uruguay, población indígena, toda vez que se produjo el exterminio de la misma con motivo del proceso de la colonización.18

La Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 10, señala que se reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida. La esencia de este principio se basa en que la seguridad social es un derecho fundamental y no está restringido a una clase o grupo social.19

Para el cumplimiento de esta obligación constitucional, el sistema de seguridad social peruano otorga cobertura tanto a los trabajadores activos como a los trabajadores del hogar, a los pensionistas, pescadores, procesadores pesqueros artesanales y trabajadores agrarios dependientes e independientes. En el caso de las microempresas, los trabajadores y conductores están comprendidos como asegurados regulares. Por último, están protegidos los familiares de los trabajadores llamados “derechohabientes”.

Por otro lado, el seguro integral de salud (SIS) garantiza la atención gratuita de salud a los peruanos que se encuentran en situación de pobreza y extrema pobreza.

El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) del Perú ha señalado que respecto de los pueblos indígenas,20 que forman parte del Estado peruano, ha existido un avance en materia de reconocimiento; entre otros, educación bilingüe intercultural, estrategias interculturales de atención en salud, de justicia bilingüe, etcétera; la implementación del derecho a la consulta previa sobre acciones estatales que podrían afectar sus medios de vida, el derecho a la participación indígena en espacios de toma de decisiones para definir su desarrollo y en otros, sobre sus estrategias de adaptación y mitigación del cambio climático, conservación y gestión sostenible de recursos naturales, ecosistemas, entre otros.

Como se observa, el Perú contempla una serie de instituciones cuyos objetivos son abarcar el máximo de población protegida por la seguridad social, y de esa manera cumplir con el mandato constitucional propuesto. Sin embargo, no se observa una protección especial a los pueblos indígenas o un tratamiento diferente, a pesar de existir grupos que tienen programas especiales de cobertura.

Es destacable que en el imperio del Tahuantinsuyo los incas garantizaron a la totalidad de los seres humanos bajo su jurisdicción, el derecho a la vida mediante la satisfacción plena de las necesidades primordiales, como la alimentación, el vestido, la vivienda y la salud, que equivalía a la supresión del hambre y la miseria, causadas por las desigualdades sociales y por los no previstos efectos destructores de la naturaleza, incontrolables por el hombre.

En Uruguay, si bien uno de sus principios es la universalidad, que significa que toda persona, como miembro de una sociedad, tiene derecho a la seguridad social, no encontramos normas especiales respecto de los indígenas; esto, debido a que, según la historia oficial, los indígenas se acabaron en 1831.

En Venezuela, se conjugan algunos principios de la seguridad social, como son la integralidad, la universalidad y la solidaridad.21

Los principios antes indicados tienen consagración constitucional en el artículo 86 de la carta magna de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otro lado, el capítulo VIII, artículos 119 y siguientes, reconoce a los pueblos indígenas, y reconoce, además, su carácter multiétnico, pluricultural y multilingüe; sus formas de organización, culturas e idiomas propios, así como sus hábitats, y los derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan, y que son indispensables para garantizar su continuidad biológica y sociocultural, las cuales además son asiento de sus referentes sagrados. El artículo 122 reconoce expresamente a los pueblos indígenas el derecho a una salud integral que considere sus prácticas y culturas. El Estado reconocerá su medicina tradicional y las terapias complementarias, con sujeción a principios bioéticos, y el artículo 100 expresa que el Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras culturales su incorporación al sistema de seguridad social, que les permita una vida digna, reconociendo las particularidades del quehacer, de conformidad con la ley.

El 13 de noviembre de 2014 se apruobó el Decreto 1.394,22 donde se publicó la Ley de Misiones, Grandes Misiones y Micro misiones, que se constituye como una suprainstitucionalidad en materia de seguridad social, y que tiene por objeto otorgar a las comunas el manejo de la universalidad de la seguridad social con la administración de los recursos financieros.

También debemos mencionar especialmente el artículo 108 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, que establece el derecho a pensiones después de cumplir cincuenta años.

Venezuela reconoce constitucionalmente a los pueblos indígenas y les garantiza su independencia en la protección de determinadas contingencias, en especial la salud; pero no se agota ahí, porque además, la carta fundamental obliga al Estado, a través de los principios, a una protección global de todos los ciudadanos venezolanos, incluyendo los pertenecientes a los pueblos originarios, y, por último, tienen una cobertura especial, de reconocer la edad de cincuenta años para jubilar.

V. Conclusiones

Los pueblos indígenas, desde la época del descubrimiento, han debido lidiar no sólo con su desaparición, sino también, por el reconocimiento como tales. El Convenio 169 de la OIT viene a reconocer una serie de derechos a estos pueblos originarios, y es considerado el principal tratado internacional sobre derechos humanos de los pueblos indígenas.

De los veintidos países que han ratificado este tratado, quince son latinoamericanos: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, Perú y Venezuela. Según los últimos censos de 2010, en América Latina hay cerca de 42 millones de indígenas, lo que representa el 7.8 % de su población total. Proporcionalmente, Guatemala y Bolivia son los países que albergan la mayor cantidad de población originaria, seguidos de Perú, México y Panamá.

Sin embargo, y a pesar de que la mayoría de los países latinoamericanos tienen reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas y, además, el de algunos derechos, éstos se limitan principalmente a prohibiciones en materia de discriminación, y en especial la protección de sus tierras, pero, salvo casos muy excepcionales, no existe una política de protección de seguridad social especialmente orientada a ellos.

Entonces es aquí donde se encuentra una paradoja, cuya solución no es fácil: ¿se debe crear un sistema especial de protección de seguridad social para los pueblos indígenas, o basta con los actuales regímenes comunes?

Muy pocos países han desarrollado políticas especiales, y, por otro lado, muy pocos ni siquiera tienen reconocimiento constitucional los pueblos indígenas.

La mayoría de los países les otorgan un reconocimiento constitucional y el reconocimiento de determinados derechos, pero éstos se orientan a protecciones territoriales, discriminación y consulta previa, entre otros.

Entonces, pareciera que los países obstaron por que los miembros de los pueblos indígenas sólo podrían ser protegidos por la seguridad social, como cualquier otro ciudadano.

El problema radica en que los individuos pertenecientes a estos pueblos, si desean ser protegidos por las instituciones de seguridad social de su respectivo país, deben incorporarse a la actividad laboral reconocida de aquellas que les dan derecho a estar protegidos, con todas las dificultades idiomáticas, geográficas, preparación, etcétera, que tienen estos pueblos; esto implica que a pesar de existir reconocimiento a estos pueblos, se les exige la asimilación al sistema de seguridad social, lo que es una contradicción al objetivo del Convenio 169, que no busca la integración, sino respetar la individualidad de los pueblos originarios.

Entonces, se debe plantear una segunda pregunta: ¿se justifica un sistema especial de protección de seguridad social para los indígenas?

La respuesta no es fácil, y se deja planteada; pero solamente diremos que muchos de los países estudiados tienen determinados regímenes especiales de protección para determinados grupos de trabajadores, considerando la naturaleza del trabajo que realizan. Por esta razón, representa un desafió para los países latinoamericanos la creación de políticas de seguridad social, que no sólo tengan por finalidad la protección del mayor número de ciudadanos, que por supuesto, se encuentran entre ellos los pertenecientes a los pueblos originarios, sino que, además, deben tener la capacidad de respetar las cosmovisión de estos pueblos, y reconocer las individualidades que puedan tener en sus costumbres sobre la protección de determinadas contingencias que les afecten.

Lo anterior nos hace reflexionar, y preguntarnos, si las políticas de seguridad social reconocidas por los Estados realmente cumplen con sus finalidades, o tener las capacidad de mirar a otros pueblos y darse cuenta de que por años han resuelto de una manera más eficiente y equitativa la protección de su gente.

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1 Las principales contingencias amparadas, siguiendo los parámetros del Convenio 102 de la OIT, sobre la seguridad social (norma mínima) de 1952 están constituidas por la enfermedad o accidente común o profesional, vejez, invalidez, sobrevivencia, enfermedad común, maternidad, cesantía o desempleo y cargas familiares.

2CIEDESS, La seguridad social en Chile, Chile, CIEDESS, disponible en: http://www.ciedess.cl/601/w3-propertyname-501.html.

3OIT, La Recomendación sobre los pisos de protección social, 2012 (núm. 202), Ginebra, OIT, disponible en: http://www.ilo.org/secsoc/areas-of-work/legal-advice/WCMS_222053/lang--es/index.htm, [fecha de visita: 26 de diciembre de 2017].

4García Guzmán, Maximiliano, “Derecho a la seguridad social”, Estudios políticos, México, núm. 32 México may./ag. 2014, p. 109, [versión digital en https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0185161614705827?via%3Dihub] [fecha de visita: 5 de diciembre de 2017].

5Vargas Gamboa, Nataly y Gamboa, Shirley, El derecho de los pueblos y naciones indígena originario campesinos en la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, Alba Universidad Autónoma Juan Misael Saracho, p. 420, [versión digital en https://docplayer.es/14784177-El-derecho-de-los-pueblos-y-naciones-indigena-originario-campesinos-en-la-constitucion-politica-del-estadoplurinacional-de-bolivia.html] [fecha de visita: 7 de diciembre de 2017].

6Liga del CONADI: http://www.conadi.gob.cl [fecha de visita: 26 de diciembre de 2017].

7Hevia Kaluf, Ricardo, “Chile y el Convenio 169 de la OIT”, memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales, Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2008, p 26, [versión digital en http://repositorio.uchile.cl/tesis/uchile/2008/de-hevia_r/pdfAmont/de-hevia_r.pdf] [fecha de visita: 7 de diciembre de 2017].

8Ley 100 de 1993, crea el Sistema de Seguridad Social Integral.

9Secretaría de Cultura de la Presidencia de El Salvador, Política Pública para los Pueblos Indígenas de El Salvador. Equipo Multisectorial de Pueblos Indígenas, El Salvador, Dirección de Publicaciones e Impresos, 2015, p. 53, [versión digital en https://www.transparencia.gob.sv/institutions/capres/documents/108037/download] [fecha de visita: 5 de diciembre de 2017].

10Estado General de los Derechos Humanos en Honduras. Seguridad Social, Informe Anual del Comisionado Nacional de los Derechos Humanos sobre el estado general se los Derechos Humanos en Honduras, 2012 [versión digital en http://app.conadeh.hn/Anual2012/seguridadsocial.html] [fecha de visita: 1 de diciembre de 2017].

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22Decreto con Rango y Fuerza de Ley, Gaceta Oficial Extraordinaria núm. 6.154.

Recibido: 03 de Abril de 2018; Aprobado: 07 de Septiembre de 2018

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