Sumario: I. Introducción. II. El derecho internacional de la seguridad social. III. El derecho regional de la seguridad social. IV. El derecho de integración subregional de la seguridad social. V. Los instrumentos subregionales de la seguridad social en la jurisprudencia constitucional de los países de ALC. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.
I. Introducción
Desde la incursión de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- en 1919, la seguridad social se abrió paso hacia su internacionalización y globalización; esta transformación tendría un nuevo impulso a partir de la década de los cuarenta, con la promulgación de la Declaración de Filadelfia de la OIT en 1944, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas -ONU- en 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC- de la ONU en 1966, y un notable incremento de la producción normativa de convenios relacionados con la seguridad social en la OIT entre 1930 y 1970.1
Tal fenómeno es posible enmarcarlo en lo que se conoce como el derecho internacional de la seguridad social, que comprende las normas jurídicas que regulan las relaciones entre varios sujetos de derecho internacional, “con la finalidad de estandarizar y armonizar la protección de seguridad social que brindan los Estados soberanos tanto a sus ciudadanos como a sus inmigrantes, para con ello apoyar a la política de desarrollo internacional socialmente justo”.2
Por su parte, las lecciones aprendidas de la Segunda Guerra Mundial dieron lugar a un proceso creciente de constitucionalización de los derechos humanos en las Constituciones europeas. En esa época se concretaron varias innovaciones en sus democracias constitucionales, materializadas en la Constitución de Italia de 1947, la Ley Fundamental Alemana de 1949, seguidas por la Constitución de Portugal de 1976 y la Constitución española de 1978, proceso que varios tratadistas lo denominan como el neoconstitucionalismo, y que arribaría a América Latina y el Caribe -ALC- en la década de los ochenta con la desaparición de los regímenes autoritarios.3
En el mismo periodo se dio un paso importante en la internacionalización de los derechos humanos y la estructuración de sus organismos internacionales contemporáneos, entre ellos la ONU y sus agencias adscritas, a las cuales se sumaría posteriormente la OIT.
A este nuevo orden internacional le seguiría la consolidación de la integración regional y subregional en -ALC-, concretada con la aparición de la Organización de Estados Americanos -OEA- en 1948, la Organización de Estados Centroamericanos -ODECA- en 1951 que dio lugar al surgimiento del Sistema de la Integración Centroamericana -SICA- en 1991, la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio en 1960, transformada en la actual Asociación Latinoamericana de Integración -ALADI- en 1980, la Comunidad Andina de Naciones -CAN- en 1969, la Comunidad y Mercado Común del Caribe -CARICOM- en 1973, el Sistema Económico Latinoamericano y del Caribe -SELA- en 1975, la Organización de Estados del Caribe Oriental -OECO- en 1981, el Mercado Común del Sur -Mercosur- en 1991, la Alianza Bolivariana para las Américas - Tratado de Comercio de los Pueblos -ALBA-TCP- en 2004, la Unión Suramericana de Naciones -UNASUR- en 2007, la Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños -CELAC-, la Alianza del Pacífico en 2011, entre otros.
En este proceso de internacionalización y profundización de las relaciones políticas, económicas y sociales de los países surge el derecho de la integración regional o derecho comunitario, definido “como el conjunto de principios, valores, normas e instituciones que regulan las relaciones que se establecen entre los sujetos que participan en un proceso de integración y sus resultados”;4 tales sujetos son primordialmente los Estados, los órganos comunitarios, los ciudadanos y las organizaciones políticas y sociales nacionales; este derecho encuentra su desarrollo más álgido en el proceso de integración de la Unión Europea, que a su vez se constituye en un referente obligado para cualquier estudio que se realice al respecto.
La seguridad social no ha sido indiferente a esta dinámica, en la medida en que no solamente en el seno de gran parte de las organizaciones mencionadas se han aprobado y ratificado varios instrumentos regionales y subregionales referentes a este derecho, sino que en instancias como la OIT, la ONU, la OEA y la OISS, los países de la región también han suscrito una serie de tratados y convenios que enriquecen el reconocimiento privilegiado que comporta este derecho en el ámbito internacional.
Esto, sin desconocer que paralelamente han surgido organismos internacionales a los cuales se les ha conferido la misión de específica de propender por el desarrollo de la seguridad social, como es el caso de la Asociación Internacional de la Seguridad Social -AISS-5y la Conferencia Interamericana de Seguridad Social -CISS-.6
En tal virtud, es posible distinguir tres dimensiones jurídicas internacionales del derecho a la seguridad social en ALC, a saber: i) el derecho internacional de la seguridad social; ii) el derecho regional de la seguridad social; y iii) el derecho sub-regional de la seguridad social.
Tales sistemas jurídicos cobran mayor relevancia en la medida en que el panorama migratorio de la región permite afirmar que en ALC han prevalecido las migraciones laborales, en tanto que hasta principios de los años noventa los flujos de trabajadores migrantes de ALC se dirigían casi exclusivamente hacia los Estados Unidos, y la mayoría de los flujos intrarregionales se concentraban en Argentina, Costa Rica, República Dominicana y Venezuela; estos flujos comenzaron a diversificarse principalmente hacia la Unión Europea, mientras que los flujos y corredores intrarregionales se incrementaron.7
Según la OIT, en el continente americano se encuentran concentrados alrededor del 27 por ciento del total de los trabajadores migrantes del mundo, y mientras que su número representaba 25.1 millones en América del Norte y 3.2 millones en ALC en el año 2010, cinco años después estas cifras habían aumentado a 37 millones en América del Norte y 4.3 millones en ALC; precisamente en ALC se identifican como principales corredores migratorios los siguientes: i) nicaragüenses, panameños y centroamericanos a Costa Rica; ii) centroamericanos a Panamá; iii) centroamericanos a Belice; iv) haitianos a República Dominicana; v) caribeños a Trinidad y Tobago; vi) bolivianos, paraguayos, peruanos y ecuatorianos a Argentina; vii) haitianos y paraguayos a Brasil; viii) peruanos y argentinos a Chile, y ix) colombianos y ecuatorianos a Venezuela.8
II. El derecho internacional de la seguridad social
El principal emisor en el mundo de instrumentos internacionales atinentes a la seguridad social es la OIT, organismo conformado por 187 Estados miembros en el mundo, dentro de los que se incluyen la totalidad de los países de ALC. Lo anterior, por cuanto a 2018 había aprobado un total de 189 convenios y seis protocolos, de los cuales más hasta de la cuarta parte guardan relación directa con la seguridad social.
Precisamente, el Convenio 102 de 19529 es el más emblemático en la materia, en tanto que define el estándar mínimo que los países deberían aplicar en nueve áreas de la seguridad social, como son: i) asistencia médica; ii) prestaciones monetarias de enfermedad; iii) prestaciones de desempleo; iv) prestaciones de vejez; v) prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedad profesional; vi) prestaciones familiares; vii) prestaciones de maternidad; viii) prestaciones de invalidez, y ix) prestaciones de sobrevivientes.
En cuanto a los convenios superiores de seguridad social, que la OIT recomienda adoptar a aquellos países que hayan ratificado el Convenio 102 y que cuenten con sistemas de protección social más completos y amplios niveles de cobertura, hay que mencionar del mismo modo que han sido suscritos por varios países de ALC, de esta manera:
El Convenio 121 de 1964 sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, ratificado por cinco países de ALC;10
El Convenio 128 de 1967 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, ratificado por cinco países de ALC;11
El Convenio 130 de 1969 sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, ratificado por cinco países de ALC;12
El Convenio 168 de 1988 sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo, ratificado por Brasil el 24 de marzo de 1993, y
El Convenio 183 de 2000 sobre la protección de la maternidad, ratificado por 4 países de ALC.13
Amén de lo anterior, es de anotar que a instancias de la OIT se han adoptado otros convenios considerados esenciales para la seguridad social, y que han sido ratificados por varios países de ALC, como es el caso del Convenio 118 de 1962 sobre la igualdad de trato en seguridad social, ratificado por siete países de la región.14
También se distingue el Convenio 169 de 1989 sobre pueblos indígenas y tribales, ratificado por quince países de la región,15 el cual define la obligación de los Estados parte de extender progresivamente a esta población los regímenes de seguridad social y aplicárseles sin discriminación alguna,16 al igual que velar por poner en su disposición servicios de salud adecuados, o proporcionarles los medios para que organicen y presten tales servicios bajo su propia responsabilidad y control.17
Por otra parte, en lo que concierne a los instrumentos que guardan relación con la seguridad social provenientes del sistema de tratados de derechos humanos de la ONU, entidad de la cual también hacen parte la totalidad de los países de ALC, se destaca la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, norma que en sus artículos 22 y 25 alude al derecho humano a la seguridad social, y que con el devenir del tiempo trasegó del soft law al ius cogens, en la medida en que inicialmente se presentó como un instrumento no vinculante, ya que en ningún momento fue susceptible de ratificación interna por parte de los Estados, pero que en la actualidad ningún país discute su carácter imperativo e inalterable, ya que se constituye en la piedra angular del sistema universal de protección de los derechos humanos -SUPDH- y el fundamento de prácticamente todas las políticas sobre derechos humanos.
No obstante ello, el PIDESC de las Naciones Unidas de 1966, cuyos artículos 9 y 12 reconocen los derechos de toda persona a la seguridad social y al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, respectivamente, sí sería objeto de aprobación y ratificación por los Estados, destacando que a diferencia de los instrumentos sobre seguridad social emanados de la OIT, cuenta con la ratificación de veintiocho países de ALC.18
El 10 de diciembre de 2008 se aprobó el Protocolo Facultativo del PIDESC, que da a las personas la posibilidad de denunciar ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -CDESC- las presuntas violaciones al PIDESC; este Protocolo entró en vigor el 5 de mayo de 2013, y hasta 2018 apenas veintitrés Estados lo habían ratificado de los cuales siete pertenecen a ALC.19
Asimismo, los demás instrumentos sobre grupos poblacionales específicos del sistema de tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas, que se relacionan directa o tangencialmente con el derecho humano a la seguridad social, también gozan de una amplia acogida en ALC, entre ellos:
La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951,20 que para el caso del derecho a la seguridad social en su artículo 24 dispuso como obligación de los Estados partes, conceder a los refugiados que se encuentren en su territorio el mismo trato que a sus nacionales.
La Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954, que en sentido similar consagra en su artículo 24 el deber de los Estados parte, de conceder a los apátridas que residan legalmente en su jurisdicción, el mismo trato que a sus nacionales en materia de seguridad social.21
La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer de 1979,22 que en sus artículos 11 y 14 alude al derecho a la seguridad social de las mujeres.
La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989,23 disposición que en sus artículos 24 y 26 reconoce el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud, así como el derecho a beneficiarse de la seguridad social.
La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares de 1990,24 en la que se garantiza en su artículo 27 su derecho a gozar en el Estado de empleo en materia de seguridad social “del mismo trato que los nacionales en la medida en que cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable de ese Estado o en los tratados bilaterales y multilaterales aplicables”, y
La Convención sobre los Derechos de los Discapacitados de 2006,25 norma que en sus artículos 25 y 28 desarrolla una serie de garantías concretas para esta población en materia de salud y protección social.
III. El derecho regional de la seguridad social
En el ámbito de la OEA y del sistema interamericano de protección de los derechos humanos -SIPDH-, sobresale la Carta de la OEA, norma que en materia de seguridad social refiere en su artículo 3, literal j), que la justicia y la seguridad social son las bases para la paz duradera; en su artículo 45, literal h), menciona que los Estados miembros convienen en dedicar sus máximos esfuerzos al desarrollo de una política eficiente de seguridad social; y en su artículo 46 reconoce como necesario armonizar la legislación social de los países en desarrollo, especialmente en el campo laboral y de la seguridad social, para que los derechos de los trabajadores sean protegidos.
Del mismo modo, se distinguen la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales de 1947, disposición en la que se enuncia el derecho a la seguridad social o alguno de sus componentes en sus artículos 24, 28, 30, 32, 33 y 34, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, instrumento que en principio se consideró como una recomendación sin fuerza obligatoria formal no sometida a procesos de ratificación interna en los países, pero del cual tampoco se discuten en la actualidad sus efectos jurídicos vinculantes en el hemisferio americano, siendo que sus artículos 11 y 16 hacen referencia en su orden al derecho a la preservación de la salud y el bienestar, y al derecho a la seguridad social.
Consecutivamente, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, de 1988, se encargó de llenar el vacío que la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 había generado debido a la ausencia de consagración de los derechos económicos, sociales y culturales, por lo que el primero se encargó de incluir en sus artículos 9 y 10 los derechos a la seguridad social y a la salud. Este Protocolo entró en vigor el 16 de noviembre de 1999, y para 2018 había sido aprobado y ratificado por dieciseis Estados.26
Del mismo modo a lo acontecido en la ONU con el PIDESC y la oleada sucesiva de convenciones sobre grupos poblacionales específicos en las que se alude al derecho a la seguridad social, la OEA experimentó un proceso similar al proferir varios instrumentos de este tipo, entre ellos:
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o «Convención de Belem do Para», de 1994,27 de la cual se resalta su artículo 5, que garantiza el derecho de toda mujer a “ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales”.
La Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia de 2013,28 que en su artículo 7 genera el compromiso de los Estados parte de adoptar la legislación que defina y prohíba el racismo, la discriminación racial y formas conexas de intolerancia en diversas áreas incluida la protección social, y
La Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores de 2015, en cuyos artículos 17 y 19 se consagran los derechos a la seguridad social y a la salud física y mental de la persona mayor.29
En resumidas cuentas, aunque la seguridad social no hace parte de los fines esenciales de los organismos internacionales y regionales hasta aquí reseñados, cuya creación obedeció a otras coyunturas de orden global, que dieron lugar a encomendarles el desarrollo de objetivos de mayor envergadura, esto no ha sido óbice para que la seguridad social se haya ido insertando paulatinamente en la agenda de estas entidades, dando lugar inclusive a la expedición de los instrumentos jurídicos hasta aquí mencionados; tal es el caso de la OIT, que si bien en su constitución original de 1919 no contemplaba la seguridad social dentro de su campo de acción, en la Declaración de Filadelfia de 1944 sí la abarcó como una de sus áreas en las que debe fomentar la implementación de programas en el mundo.
Por último, en este contexto regional también se destaca la Organización Iberoamericana de Seguridad Social -OISS-;30su finalidad consiste en promover el bienestar económico y social de los países iberoamericanos “mediante la coordinación, intercambio y aprovechamiento de sus experiencias mutuas en Seguridad Social y, en general, en el ámbito de la protección social”.31
Su amplia vocación normativa le ha conllevado a incentivar la adopción de instrumentos multilaterales en Iberoamérica atinentes a la seguridad social, entre los que se destacan el Convenio Iberoamericano de Seguridad Social de 1978, el Código Iberoamericano de Seguridad Social de 1995 y el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social de 2007 -CMISS-,32así como su apoyo determinante en la elaboración de instrumentos subregionales de la seguridad social en el ámbito de la CAN y el Mercosur, y la adopción de programas tales como la Estrategia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el Trabajo, el Fortalecimiento de las Instituciones de Regulación, Inspección, Vigilancia y Control de la Protección Social, el Programa Iberoamericano de Adultos Mayores, entre otros.33
IV. El derecho de la integración subregional y la seguridad social
Tal es el grado de autonomía de la seguridad social, que su desarrollo regional en ALC no ha dependido exclusivamente de los tratados y convenios adoptados en la OIT, la ONU, la OEA y la OISS, sino que los países de la región han adoptado convenios bilaterales que principalmente buscan responder a las necesidades en seguridad social surgidas a partir de las dinámicas migratorias de la región, y que generalmente anteceden la adopción de convenios multilaterales en la materia.
Al punto, la OEA y la CISS refieren que entre 1966 y 2014 se han suscrito 83 convenios bilaterales de seguridad social en América, de los cuales el 73.5% se relacionan con pensiones y otras prestaciones, y el 26.5% abarca prestaciones médicas y otros temas de seguridad social; de igual manera, concluyen que estos 83 convenios bilaterales han sido suscritos por 37 países, 35 del hemisferio americano y dos del continente europeo, y el 86% se concentran en cinco países: Canadá con veinticinco, Uruguay con catorce, España con trece, Chile con diez, y Argentina con nueve, siendo el promedio de convenios por país apenas de dos. Asimismo, identifica dos periodos en los que se dio gran impulso a la firma de convenios de seguridad social en las Américas; el primero entre 1970 y 1980, y el segundo de 1986 al 2005.34
En los esquemas de integración económica subregional también se han evidenciado esfuerzos por proferir instrumentos jurídicos que garanticen el derecho a la seguridad social para responder a las dinámicas migratorias de la región, dentro de los que se destaca el Convenio Multilateral de Seguridad Social del Sistema de la Integración Centroamericana -SICA- de 1967,35 esto sin desconocer que en Centroamérica se han adoptado otros convenios multilaterales en la materia, como son:
El Convenio Multilateral de Prestaciones de la Seguridad Social de Centroamérica y Panamá, suscrito el 7 de agosto de 1981 por El Salvador, Honduras, Nicaragua y Panamá; Costa Rica se adhirió el 29 de junio de 1982.
El Acuerdo Multilateral para la Protección en Salud de los Asegurados en Tránsito de las Instituciones de Seguridad Social de Centroamérica, suscrito el 7 de septiembre de 1994 por las instituciones de seguridad social de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, miembros del Consejo Centroamericano de Instituciones de Seguridad Social -COCISS-, y
El Acuerdo Multilateral de Cooperación Técnica en Seguridad Social, suscrito el 23 de enero de 1998 por las instituciones de seguridad social de Belice, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, miembros del COCISS.
Del mismo modo, se distinguen las decisiones 545 de 2003, 583 y 584 de 2004 de la CAN, referentes al Instrumento Andino de Migración Laboral,36 el Instrumento Andino de Seguridad Social37 y el Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo;38 en el Caribe sobresalen el Acuerdo de Seguridad Social de 199639 expedido por la Caricom, cuyo nivel de implementación es bajo debido a la disparidad de los regímenes de seguridad social de sus países miembros, entre otros aspectos, y la Convención sobre Seguridad Social de la OECO, de 1991, que es más amplia en cuanto a los beneficios que concede su instrumento jurídico homólogo en la Caricom; y en el cono sur el Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del Mercosur de 1997,40 que a contrario sensu cuenta con un nivel de implementación alto en razón a la similitud de los sistemas de seguridad social de sus países miembros.41
Esto, sin dimensionar el número considerable de acuerdos comerciales suscritos en ALC, que incluyen cláusulas relacionadas con la obligación de la plena observancia de las normas laborales y de seguridad social en los países respectivos, así como la gran cantidad de instrumentos jurídicos no vinculantes tipo soft law que abordan aspectos de la seguridad social, tales como declaraciones, recomendaciones, observaciones, entre otras, emanados de instancias tales como la OIT, la ONU, la OEA y los espacios de integración regional y subregional, como la OISS, el SICA, la Caricom, la CAN y el Mercosur, donde de alguna manera se refleja esa búsqueda incesante por garantizar el derecho a la seguridad social a los habitantes de cada una de sus jurisdicciones, bien sea a manera de intención política, algunas como un desarrollo normativo y una reafirmación de derechos, o una enunciación de acciones que conlleven a su efectividad.
Al mismo tiempo, en ALC se han desplegado esfuerzos de integración de vieja data en el área de la salud, pues en el marco de la OEA y sus organismos especializados, en 1902 se creó la Organización Panamericana de la Salud -OPS- por la Segunda Conferencia de los Estados Americanos, concebida a su vez como el organismo regional especializado en salud del Sistema Interamericano, y la Oficina Regional para las Américas de la Organización Mundial de la Salud, cuya misión es la de “Liderar esfuerzos colaborativos entre los Estados miembros y otros aliados, para promover la equidad en salud, combatir la enfermedad, mejorar la calidad y prolongar la duración de la vida de los pueblos de las Américas”.43
Estos procesos de integración de la salud se replicaron subsecuentemente en el ámbito subregional, en tanto que todas las estructuras de integración económica de la región disponen de alguna instancia política o técnica en el tema. Es así que el SICA confirió al Consejo de Ministros de Salud de Centroamérica -Comisca-, la rectoría del sector salud regional, la identificación y priorización de los problemas regionales de salud, que son abordados conjuntamente mediante la Agenda y el Plan Centroamericano de Salud, la determinación de problemas de salud que debido a su multicausalidad y la trascendencia socioeconómica deben ser elevados a la Cumbre de Presidentes para la búsqueda de soluciones intersectoriales, entre otros.44
Otra instancia de la seguridad social en Centroamérica se ubica en el Consejo de Instituciones de Seguridad Social de Centroamérica y República Dominicana -CISSCAD-, organismo técnico, ejecutivo y especializado adscrito al SICA, conformado por las instituciones de seguridad social de Belice, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá y República Dominicana, creado inicialmente como COCISS a partir de la XII Cumbre de Presidentes de la Región en 1992, cuyo cambio de nombre a CISSCAD se aprobó en 2007, el cual “tiene como fin lograr un efectivo apoyo y coordinación entre las instituciones de Seguridad Social de los países centroamericanos y República Dominicana, por medio de la comunicación, intercambio y aprovechamiento de las experiencias mutuas en el desempeño de sus funciones”.45
En esa misma línea, el proceso de cooperación en salud de la Caricom se remonta a la Conferencia de 1969 de los ministros de salud de la región, y actualmente se fundamenta en la Declaración de Nassau sobre la Salud, de 2001, destacando su Programa de Desarrollo de la Salud, cuyo enfoque principal es la mejora de los sistemas y el desarrollo de políticas y estrategias para elevar el nivel de salud en toda la región, al igual que el Plan Estratégico de la Comunidad 2015-2019, que formuló como resultados esperados: i) el desarrollo de un sistema de seguro de salud regional con un conjunto básico de servicios, que incluye enfermedades no transmisibles -ENT-, servicios de tratamiento del VIH / sida, y la detección básica de la salud mental; ii) iniciativas de educación y prevención de salud relacionados con las ENT y el VIH / sida; iii) gestión regional de las pandemias, y iv) la creación de un entorno propicio que facilite las acciones intersectoriales para mejorar la salud y el bienestar en toda la comunidad.46
Asimismo, la OECO cuenta con la Unidad de Salud, que trabaja en estrecha colaboración con los ministerios de salud, los departamentos gubernamentales, organizaciones donantes, grupos de la sociedad civil y las propias comunidades de la subregión, para ofrecer soluciones de política a una amplia gama de problemas de salud, tanto a nivel local y regional, y aumentar el acceso a los servicios de prevención, tratamiento y atención de las enfermedades transmisibles y no transmisibles, para la obtención de resultados positivos en salud.47
Por su parte, la CAN dispone del Organismo Andino de Salud - Convenio Hipólito Unanue, una institución del Sistema Andino de Integración -SAI- creada en 1971 por los ministerios de salud de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela, “con el propósito de hacer de la salud un espacio para la integración, desarrollar acciones coordinadas para enfrentar problemas comunes y contribuir con los gobiernos a garantizar el Derecho a la Salud”.48
Análogamente, el ALBA-TCP ha concebido varios proyectos en el área de la salud, entre ellos el Proyecto Grannacional Distribuidora, Comercializadora y Reguladora de Productos Farmacéuticos del ALBA -Albamed-, el Programa Estudio Clínico Genético Psicosocial de Personas con Discapacidad, la Misión Milagros desde el ALBA, la Escuela Latinoamericana de Medicina -ELAM-, y Solidaridad con Haití.49
En sentido similar, en el Mercosur se distinguen las Reuniones de ministros de salud, siendo este el principal foro de discusión de los temas de salud de la subregión, y el Subgrupo de Trabajo núm. 11 - Salud, instancia de carácter técnico y deliberativo creada por la Resolución GMC 151/96, que “centraliza el tratamiento de las cuestiones referidas a la armonización de las legislaciones nacionales en materia de regulación de la salud y la compatibilización de los sistemas de control sanitario entre los Estados Partes”;50 ambos foros se encargan de debatir y formalizar las propuestas en salud que deben ser posteriormente elevadas a los órganos decisorios del Mercosur.
Igualmente, en la UNASUR se destaca el Consejo de Salud Suramericano, creado por decisión de las jefas y jefes de Estado y de gobierno en 2008, cuyo objetivo es el de “Construir un espacio de integración en materia de salud, incorporando los esfuerzos y logros de otros mecanismos de integración regional, promoviendo políticas comunes y actividades coordinadas entre los países de UNASUR en referencia a la Salud”.51
Allí también sobresale la creación del Instituto Suramericano de Gobierno en Salud -ISAGS- en 2011, por el Consejo de Jefas y Jefes de Estado y de Gobierno, estructurado como un organismo intergubernamental de carácter público vinculado al Consejo de Salud de UNASUR, con sede en Río de Janeiro, Brasil, que tiene entre sus funciones “la capacitación de líderes, la gestión del conocimiento y el apoyo técnico a los Sistemas de Salud”,52 al igual que el Banco de Precios de Medicamentos, que tiene como objetivo “generar una lista de referencia de precios de medicamentos a nivel de la Región, con el fin de fortalecer la capacidad negociadora de los actores del sistema de salud públicos frente a los procesos de adquisición de medicamentos”.53
La Alianza del Pacífico mantiene esta tendencia regional con la conformación de un grupo técnico de trabajo en el área laboral, en el marco de la Declaración de Puerto Varas, Chile, y la XI Cumbre de Jefes de Estado de la Alianza, que en materia de seguridad social propende por “Fomentar la cultura de seguridad social en los países de la Alianza del Pacífico, a través de actividades académicas, culturales, entre otras”,54 al punto que en la I Reunión de Sector Laboral de los Países Miembros de la Alianza del Pacífico en la ciudad de Lima, Perú, los días 14 y 15 de diciembre de 2015, se acordó como una de sus prioridades las temáticas de migración laboral y seguridad social.55
En todo caso, la adscripción generalizada de los países de ALC a organismos internacionales, regionales y subregionales que de alguna manera propenden por el desarrollo de la seguridad social, así como la dilatada aprobación y ratificación de los instrumentos jurídicos que sobre el tema se han expedido bajo esas instancias, demuestran que existe un consenso en el sentido de reconocer la seguridad social como un derecho que debe ser garantizado a todos sus habitantes, a través del compromiso ante la comunidad internacional y la búsqueda de solidarios y concurrentes esfuerzos para intentar solucionar los problemas comunes derivados de la seguridad social.
Estos aspectos también indican que durante el siglo XX y en lo que va de este siglo los países de la región en distintos ámbitos han desarrollado unas bases jurídicas e institucionales de la seguridad social, en las que seguramente se han forjado un cúmulo de valiosas experiencias, que invitan a seguir construyendo sobre lo construido a través de la profundización de la iusintegración de la seguridad social en ALC.
V. Los instrumentos subregionales de la seguridad social en la jurisprudencia constitucional de los países de ALC
Panizo Robles, en su análisis sobre seguridad social en las Constituciones iberoamericanas,56 concluye que un denominador común de la seguridad social en la región radica en su generalizada consagración constitucional con cierto grado de homogeneidad, debido a que los ordenamientos jurídicos responden a un mismo patrón, que se deriva del derecho francés, aunado a que las instituciones de seguridad social son coincidentes en sus funciones esenciales de cobertura, financiación, supervisión, etcétera, aunque se presenten algunas variaciones en el desarrollo de las mismas.
Además, el autor concluye que esta dinámica responde a factores derivados del derecho internacional, en los que se vislumbra que los países iberoamericanos coinciden en unos mismos principios de la seguridad social, como son los de universalidad de la cobertura, la igualdad de trato, la solidaridad, la obligatoriedad, la unidad del sistema, la responsabilidad del Estado, la coordinación de la política de seguridad social con la realidad económica, la gradualidad en la aplicación de los derechos de seguridad social en un contexto de progresividad, la integralidad, la irrenunciabilidad, intransmisibilidad, suficiencia e inembargabilidad, salvo algunos casos, la participación social, su eficacia y eficiencia, la necesidad de contar con ordenamientos jurídicos sistematizados y comprensibles, entre otros, que responden a compromisos internacionales de los Estados al ratificar determinadas normas internacionales sobre seguridad social, en el ámbito de la ONU, la OIT y las declaraciones y convenios iberoamericanos.
Esta convergencia epistemológica de los sistemas de seguridad social iberoamericanos también se refleja en el derecho internacional y regional de la seguridad social en ALC, en vista de que la mayoría de los Estados de la región han ratificado los instrumentos internacionales en seguridad social, que buscan primordialmente dar respuesta a los fenómenos migratorios han puesto de relieve la aplicación de otros principios de la seguridad social, como son los de la igualdad de trato y no discriminación, el mantenimiento de derechos adquiridos, y los derechos en curso de adquisición, la colaboración administrativa en la gestión de las prestaciones y la atención al interesado, y la reciprocidad concertada mediante convenio.
Por otra parte, el autor advierte en cuanto a los mecanismos de garantía constitucionales de los derechos sociales, entre ellos la seguridad social, que en la región existían garantías débiles para la concreción de estos derechos, en razón de que era necesario remitirse a lo que definiera la legislación ordinaria sin que fuera posible acudir directamente a la Constitución para su defensa y exigibilidad, por lo que las declaraciones y referencias constitucionales de la seguridad social se convertían en meras declaraciones o principios programáticos.
Sin embargo, señala que este panorama se ha ido modificando debido al surgimiento de Constituciones más modernas, en las que los derechos sociales se consagran con mayor detalle, con una regulación más explícita de los mecanismos judiciales para la efectividad de estos derechos, como son las Constituciones de Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador o Perú; destaca además, que en aquellos países donde no se ha modificado la regulación constitucional seguridad social, la acción de los tribunales encargados de la tutela y defensa de estos derechos ha reforzado la garantía de este derecho.
En ese orden de ideas, no solamente es dable aludir a la constitucionalización de la seguridad social en ALC, sino también a su consecuente judicialización, en procura de la materialización de este derecho, siendo pertinente entonces traer a colación el trabajo de Motta Navas, en colaboración con la OISS, quien identifica algunos elementos que constatan la existencia de este fenómeno en Iberoamérica, así:
1. La consagración expresa en las Constituciones de los derechos propios de la seguridad social que antes se encontraban en la legislación y en las normas reglamentarias.
2. La aplicación de los valores, principios y derechos constitucionales fundamentales en la comprensión de los derechos de la seguridad social por parte de los jueces constitucionales y de los jueces ordinarios.
3. La arquitectura del Estado Social de Derecho a través del juez constitucional al definir el alcance y contenido de los derechos de la seguridad social.
4. La mutación de las fuentes del derecho a través de la comprensión de la jurisprudencia como fuente principal de derecho, creando reglas jurídicas generales que impactan las políticas públicas en materia de seguridad social.
5. La integración del orden jurídico internacional de derechos humanos con el orden jurídico interno y el diálogo entre los tribunales internacionales y los tribunales constitucionales nacionales.
6. El control de constitucionalidad y el control de convencionalidad, este último especialmente vigente en América a partir del año 2006 por medio de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
7. El significativo aumento de la producción de providencias judiciales por parte de los Tribunales en materia de seguridad social.57
En ese sentido, hay que reparar que si bien es evidente la amplia consagración del derecho a la seguridad social en las Constituciones latinoamericanas, así como la interrelación preponderante de la jurisprudencia constitucional de la mayoría de los países de la región con el derecho internacional y el derecho regional de la seguridad social, no sucede lo análogo con los instrumentos jurídicos de la seguridad social emanados del derecho de integración subregional, según se observa en los principales sistemas de consulta jurisprudencial de los países de la región.58
Es así que en los países del SICA brilla por su ausencia la interacción jurisprudencial constitucional con su instrumento jurídico subregional de la seguridad social; esto es, el Convenio Multilateral de Seguridad Social de 1967, circunstancia que podría imputarse a su falta de entrada en vigor, que impide la remisión al derecho interno de los países, y de paso su inclusión como parámetro de constitucionalidad en las acciones constitucionales, siendo dable referenciar que tampoco se constatan sentencias relacionadas con la protección del derecho a la seguridad social de los migrantes.
Igual conclusión se predica de los pronunciamientos de la Corte Centroamericana de Justicia como el órgano judicial principal y permanente del SICA,59 aun cuando ostenta la competencia para declarar el incumplimiento de fallos judiciales proferidos por los tribunales nacionales en temas de diversos sectores, incluida la seguridad social, entre otras facultades señaladas en el artículo 22 de sus estatutos.60
Por su parte, en los países de la Caricom y la OECO solamente la Constitución de Haití de 1987 consagra este derecho,61 en tanto que en las demás naciones no se referencia una constitucionalización del derecho a la seguridad social, ya que existe una consagración constitucional bastante restringida del mismo, pues solamente la Constitución de Belice de 1981 alude discretamente a la seguridad social y a la salud en su preámbulo, mientras que la Constitución de Guyana de 1980, en su sección 24, es la única que establece el derecho de los ciudadanos de la tercera edad y los discapacitados a recibir atención en salud y asistencia social gratuita.
Acaece lo contrario con los derechos pensionales, puesto que todas las cartas fundamentales del Caribe anglófono dedican amplias secciones para precisar aspectos tales como la aplicabilidad y favorabilidad de las leyes pensionales antes y después de la independencia política del país respectivo, la obligación de reconocer los beneficios pensionales con cargo a un fondo consolidado, las situaciones en las cuales se pueden retener o reducir las pensiones, los derechos pensionales de los trabajadores estatales, entre otros,62 siendo manifiesta la preocupación de estos países por salvaguardar la sostenibilidad financiera de sus sistemas pensionales.
Del mismo modo, estas Constituciones se caracterizan por la ausencia de acciones constitucionales para la efectividad del derecho a la seguridad social, y una inexistente judicialización del mismo, en tanto que no se constata la existencia de jurisprudencia en la que los valores, principios y derechos constitucionales, las acciones constitucionales y la integración de las normas del derecho internacional de la seguridad social fueran determinantes para la concreción de este derecho, aun cuando contradictoriamente los países de la Caricom y la OECO se caracterizan por su amplia adopción y ratificación de los instrumentos jurídicos del derecho internacional y regional de la seguridad social.
En esa lógica, es de anotar que en el Consejo Privado británico,63 en la Corte de Justicia del Caribe64 y en Haití65 no se vislumbran pronunciamientos referentes al derecho a la seguridad social, ni mucho menos alguna interacción jurisprudencial con los instrumentos jurídicos internacionales en la materia, en comparación con la Corte Suprema del Caribe Oriental, donde sí se evidencian escasos pronunciamientos sobre el tema, aunque con una interrelación inexistente con los instrumentos jurídicos internacionales de la seguridad social;66 esta misma conclusión se predica de los sistemas judiciales de Bahamas,67 Barbados,68 Belice,69 Jamaica70 y Trinidad y Tobago.71
Entre tanto, en la jurisprudencia constitucional sobre seguridad social de los países de la CAN no existe interrelación alguna con las decisiones 545 de 2003, 583 y 584 de 2004, pues, por el contrario, solamente la Corte Constitucional de Colombia en sus sentencias C-864/06 y C-221/13, consideró de manera genérica que los tratados y decisiones de la CAN no hacen parte del bloque de constitucionalidad ni sirven de parámetro para el control de constitucionalidad, puesto que su finalidad no es el reconocimiento de los derechos humanos sino la regulación de aspectos económicos, fiscales, aduaneros, monetarios, técnicos, entre otros, siendo de igual forma el único tribunal constitucional de la subregión en el que se han expedido sentencias que amparan el derecho a la seguridad social de la población migrante.72
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha sostenido una posición semejante protectora de los derechos de los trabajadores migrantes, puesto que en los procesos 100-IP-2011 y 137-IP-2014,73 en los que dos jueces laborales de Colombia solicitaron al Tribunal la interpretación prejudicial de oficio de los artículos 8 y 9 y de la disposición transitoria primera de la Decisión 583 de la CAN, con el fin de dirimir dos controversias de origen pensional, dado que el Instituto de Seguro Social de Colombia, al analizar las solicitudes de pensión de vejez presentadas por dos ciudadanos colombianos, no tuvo en cuenta los periodos que habían cotizado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el Tribunal consideró que si bien no se ha expedido el reglamento de la Decisión 583 para hacerla operativa, era posible aplicarla de modo directo a los migrantes laborales que siendo nacionales de cualquiera de los países miembros realicen sus actividades de índole laboral en otro país miembro de la CAN, aun cuando Venezuela ya no pertenece a ese organismo.
También es inexistente la interrelación de la jurisprudencia constitucional de los países del Mercosur con el Acuerdo Multilateral de Seguridad Social de 1997,74 el cual ha sido ratificado por Argentina (2001), Brasil (2001), Paraguay (2005) y Uruguay (1998), y entró en vigor el 1 de junio de 2005, sustituyendo los acuerdos bilaterales que sobre la materia ya se habían suscrito entre los distintos países miembros; del mismo modo, advirtió que su tribunal permanente de revisión como instancia jurisdiccional de este proceso de integración, no ha proferido pronunciamiento alguno en la materia.
VI. Conclusiones
No se puede pretermitir que a menudo las acciones de las que dispone el ciudadano del común para la defensa de sus derechos y de las que se encuentra más empoderado son precisamente las de carácter constitucional, mecanismos que a su vez en algunos casos se han constituido en la única herramienta jurídica para salvaguardar los derechos fundamentales de la población migrante, como se pudo constatar en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia.
De ahí la importancia de que los instrumentos internacionales, regionales y subregionales de la seguridad social se articulen en debida forma con la jurisprudencia constitucional de los países de ALC, habida cuenta que presentan obligaciones más específicas a favor de la población migrante en una región que en los últimos años viene experimentando crecientes flujos migratorios intrarregionales, con el agravante del desconocimiento generalizado de la ciudadanía sobre estos avances normativos, en donde pareciera que su exigibilidad se encuentra cada vez más reservada para los profesionales del derecho y demás profesiones multidisciplinarias capaces de abordar este galimatías.
Bajo ese entendido, la poca acogida del derecho de integración subregional de la seguridad social y su falta de interacción con la jurisprudencia constitucional de los países de la región vulnera este derecho a los trabajadores migrantes latinoamericanos y a sus familias, situación que contrasta con su amplio reconocimiento internacional y regional por parte de los países de ALC y debilita los procesos iusintegracionistas de la seguridad social.
Más aún, esta circunstancia ha generado un vacío jurídico, que impide la exigibilidad de los instrumentos del derecho de integración subregional, tanto en las jurisdicciones constitucionales de los países de la región como en las instancias judiciales de los organismos de integración, aunque se destaca que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la CAN ha dado un paso importante hacia la materialización de la Decisión 583.
Al igual que los demás procesos de integración comunitaria en ALC, la iusintegración de la seguridad social en esta zona ha sido un proceso histórico que inició con el bilateralismo, seguido de la conformación de subgrupos de países que paulatinamente optaron por emprender procesos integracionistas de mayor envergadura, en los que la OISS ha sido un actor estratégico, toda vez que en la actualidad viene impulsando la adopción del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social -CMISS- de 2007, cuya ratificación ya se surtió en doce países de la región, y al cual se sumarían los países del SICA en razón a las reuniones recientes que han sostenido con la OISS sobre el particular.75
No obstante, si bien se advierte que el CMISS no prevé la existencia de un tribunal permanente que dirima las controversias que se susciten en su interpretación e implementación ni contempla herramientas para su exigibilidad judicial por parte de la ciudadanía, pues sólo prevé a favor de los Estados parte la conformación de una comisión de arbitraje para la solución de una controversia puntual,76 esto aunado a que supedita su aplicación a la suscripción de acuerdos entre los países que hayan ratificado el Convenio, cuya adopción puede ser compleja y dilatada en el tiempo,77 y no cubre las contingencias asistenciales derivadas de la salud,78 la expectativa es que este Convenio coadyuve a la concreción del derecho a la seguridad social de la población migrante de ALC.