I. INTRODUCCIÓN

Desde hace varios años, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) impulsa la protección de la maternidad como parte de iniciativas que beneficien a aquellas familias donde la mujer ha tenido que incursionar en el mercado laboral. Estas conquistas se han venido materializando con la elaboración de varios convenios internacionales, y su ratificación por los Estados miembros de la OIT.

El Convenio de Protección de la Maternidad aparece entre las primeras normas elaboradas por la OIT desde su puesta en funcionamiento. Se trata del tercer tratado internacional (convenio núm. 3) redactado por este organismo especializado de la Organización de Naciones Unidas (ONU). Esto permite vislumbrar el marcado interés por brindar protección jurídica a la mujer trabajadora durante el proceso de gestación.

Ciertamente, durante el embarazo ocurren importantes cambios fisiológicos y psicológicos en las mujeres, como aumento de la frecuencia urinaria, cambios visuales, disminución de su masa corporal, aumento del peso corporal, entre otros. Estos cambios requieren mayores cuidados de las mujeres, que se hacen extensivos al ambiente laboral. Por tal razón, es importante que la mujer, durante el embarazo, disfrute de ciertas facultades, tales como descansos, asistencias médicas y remuneración pecuniaria durante su ausencia por la maternidad.

La OIT concibe la protección de la maternidad como un derecho humano de carácter fundamental, como respuesta a la realidad social de la mujer que se percibe en el mundo. Según estadísticas del Banco Mundial,¹ la República Dominicana mantiene una tasa de población femenina mayor de 15 años, en un 51% al 2014. Un porcentaje ligeramente mayor al promedio mundial que se ubica en 50% durante el periodo (1999-2014).

El Convenio núm. 183 sobre Protección de la Maternidad es el instrumento jurídico internacional más reciente en dicha materia, adoptado por la OIT el 15 de junio de 2000. Posteriormente, ratificado por la República Dominicana mediante la resolución núm. 211-14, del 6 de julio de 2014. Este convenio se convierte en el primer tratado especializado de la OIT que ratifica el Estado dominicano, lo que justifica la importancia de inquirir sobre las connotaciones jurídicas que tendrá en la garantía de los derechos laborales de la mujer y la administración de justicia laboral.

II. LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Desde los 97 años de la fundación de la OIT se han creado tres convenios en favor de la protección de la maternidad: el primero fue el Convenio núm. 3 de 1919, el segundo el Convenio núm. 103 de 1952, y el más reciente el Convenio núm. 183 del 2000. Aunque las normas internacionales de la OIT han jugado un papel importante en la conformación de un corpus iuris internacional sobre la protección de la maternidad, no han sido las únicas.

A la par de los convenios anteriores, aunque sin carácter vinculante, cabe destacar lo que establece la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el artículo 25.2 donde establece que: “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y atenciones especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o de fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección”.

De igual manera, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también plantea en su artículo 10 que: “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social”, justificando la existencia de la licencia de maternidad.

Dentro de los convenios que guardan relación con la protección de la maternidad, se puede mencionar también el Convenio núm. 102 sobre Seguridad Social de 1952. A pesar de ser un convenio que no trata directamente sobre la maternidad, aborda como una de las ramas de la seguridad social los casos de prestaciones debido a las asistencias médicas y a la falta de ingresos durante la maternidad.

Este convenio dedica el octavo apartado a las prestaciones durante la maternidad; estableciendo en su artículo 49.2 que las prestaciones por embarazo deben comprender: “i) la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia puerperal prestada por un médico o por una comadrona diplomada; y ii) la hospitalización cuando fuere necesaria”.

La protección durante el embarazo y la maternidad responde a una doble finalidad: proteger la especial relación entre la madre y el recién nacido, y la salud de ambos, y brindar una cierta seguridad en el empleo -posibilidades de acceso al empleo para las mujeres en edad de concebir, mantenimiento de los salarios y prestaciones durante la maternidad y prevención de los despidos- (OIT, La igualdad de género como eje del trabajo decente).

En la Tabla de la página siguiente se presenta la forma en que se suministran las licencias de maternidad de Centroamérica, Panamá y República Dominicana.

En dicha Tabla se puede observar que todos los países mostrados contemplan la protección de la maternidad. Un factor positivo es que todos les cubren a las trabajadoras el 100% de su salario durante la licencia de maternidad, sin importar si estas son cubiertas por alguna institución del Estado o por el mismo empleador.

Tabla 

FUENTE: Elaboración propia a partir de los datos publicados por la Organización Internacional del Trabajo.

La aplicación de las normativas en el ámbito internacional se ha ampliado para extender la protección a las mujeres trabajadoras -incluyendo a aquellas que realizan funciones atípicas de trabajo-, en todos los ámbitos que engloba esta protección: licencia de maternidad, la protección a la salud, las prestaciones médicas, no discriminación en el trabajo, acceso al empleo y facilidades para la lactancia materna en los puestos de trabajo.

III. ADOPCIÓN DE LAS NORMAS DE PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD DE LA OIT EN EL MUNDO

En 1919, con el primer Convenio de Protección de la Maternidad núm. 3, en el que 33 países adoptaron dicho convenio, donde en el caso de América lo acogieron cinco países, de los cuales en Latinoamérica sólo Cuba ratificó el mismo. Para 1952, con el Convenio núm. 103 -que modificó y derogó el convenio núm. 3-, la cantidad de países que lo ratificaron aumentó a 44, donde se incorporaron países como Bahamas, Guatemala, Uruguay, Polonia, Portugal, entre otros: “De las estimaciones de la OIT sobre la cantidad de mujeres que gozan de cobertura se infiere que el 40,6 por ciento de las que tienen empleo están sujetas al derecho legal a la licencia de maternidad. No obstante, sólo el 34,4 por ciento del total tiene derecho a prestaciones pecuniarias con base obligatoria durante la licencia de maternidad” (OIT, La maternidad y la paternidad en el trabajo).

Esto indica que a pesar de las legislaciones que favorecen la protección de la maternidad en diversos países, todavía un 55.6% de mujeres trabajadoras siguen sin recibir la licencia de maternidad durante sus embarazos por disposiciones legales.

Según un estudio del Early Institute, existe un total de 185 países que han aplicado las disposiciones de la OIT, de los cuales 98 han decidido implementar una licencia de maternidad de 14 semanas, mientras 27 países otorgan menos de 12 semanas.

En algunos países, la licencia de maternidad aumenta de acuerdo a la cantidad de hijos que tienen las mujeres. En el caso de Francia, a las mujeres se les conceden seis semanas de licencia antes de la fecha del parto, y diez semanas después. Estos días aumentan cuando la mujer va a tener un tercer hijo: ocho semanas antes del parto y dieciocho semanas después. En el caso de Egipto, las embarazadas reciben remuneración económica durante la licencia sólo en los dos primeros partos.

En la actualidad, con la adopción del convenio más reciente de la OIT (núm. 183), 32 países han ratificado el Convenio núm. 183, en los cuales no se encuentran los mismos países que ratifi caron los dos primeros, incluyendo casos como el de República Dominicana. De este último, 80 países aún permanecen sin ratificar el mismo, incluyendo algunos que fueron parte del primer convenio, como Argelia, Argentina, Colombia, Nicaragua, entre otros.

IV. LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD EN LA LEGISLACIÓN DOMINICANA

En el ordenamiento jurídico dominicano, la maternidad cuenta con protección constitucional, tal como se percibe en las disposiciones del artículo 55 acápite 6 de la Constitución dominicana que dispone: “la maternidad, sea cual fuere la condición social o el estado civil de la mujer, gozará de la protección de los poderes públicos y genera derecho a la asistencia oficial en caso de desamparo”.

La Gráfica 1, en la siguiente página, nos permite apreciar la realidad social que justifica la protección constitucional de la maternidad.

FUENTE: Elaboración propia a partir de datos de la Oficina Nacional de Estadísticas (ONE).

Gráfica 1 Población económicamente activa (PEA) por sexo, según edad en grupos quinquenales 

Una mirada a las estadísticas del mercado laboral dominicano de la Oficina Nacional de Estadísticas (ONE), según la Gráfica 1, muestran que la población femenina ocupada para 2014 fue de 1 523 528 mujeres; clasificada esta cantidad en grupos de edades quinquenales (20-24, 25-29, 30-34 y 35-39) se aprecia que más del 50% de las mujeres empleadas realizan su actividad laboral durante su edad reproductiva² y su etapa materna.

El impacto del trabajo en la maternidad quizás se puede apreciar un poco más en la Gráfica 2 -en la página subsiguiente-, donde se presentan las tasas específicas de fecundidad por quinquenios, según la edad de la madre.

FUENTE: Elaboración propia a partir de datos de la Oficina Nacional de Estadísticas (ONE).

Gráfica 2. Tasas específicas de fecundidad por quinquenio, según grupo de edad de la madre 

Las tasas de fecundidad, en República Dominicana, de las madres durante su edad reproductiva han ido disminuyendo progresivamente desde el 2005 hasta el 2010, con una proyección a seguir disminuyendo en el próximo lustro (2015-2020). A prima facie, este fenómeno se debe a que las mujeres dominicanas han tenido que postergar su etapa de maternidad por la actividad laboral.

Empero, debería ser todo lo contrario, ya que al igual que la Constitución, la legislación laboral dominicana se hace eco de la protección de la maternidad; al tenor de las disposiciones de los artículos del 231 hasta el 243, y el principio X del Código de Trabajo (CT), para las relaciones laborales de carácter privado; y el Reglamento núm. 523-09, en el caso de las relaciones laborales de carácter público.

El principio X del CT establece que entre las mujeres y hombres que trabajan no deben existir diferencias respecto a sus derechos y obligaciones laborales, salvo aquellas en beneficio de la mujer que tiendan a proteger la maternidad. Este principio rector es la antesala de las disposiciones especiales que tiene este Código, las cuales inician en el artículo 231.

Los artículos 232 y 233 versan sobre el fuero maternal, es decir, la prohibición que tiene el empleador de poner término a la relación laboral con la mujer embarazada. El artículo 234 trata lo referente a la protección de la salud. El artículo 235 se refiere a la protección para impedir que la mujer realice trabajos riesgosos.

Los artículos 236, 237 y 238 se refieren exclusivamente a la licencia de maternidad cuyo plazo es de seis semanas, permitiéndose a las trabajadoras poder acumular con esta licencia sus vacaciones. Por su parte, el artículo 239 se ocupa de la prestación pecuniaria.

Tal como se expresara anteriormente, las disposiciones del CT benefician a las mujeres trabajadoras del sector privado. En cuanto a las empleadas públicas se tienen las disposiciones del Reglamento núm. 523-09, sobre Relaciones Laborales con la Administración. A pesar de la diferencia jerárquica que existen entre estas normas (Código y Reglamento), en ambas tanto el descanso de la licencia pre y post natal es de doce semanas; así como sus disposiciones sobre la protección de la maternidad son comunes (protección de la salud, prestación pecuniaria, descansos, entre otras).

Es necesario resaltar las disposiciones de la Ley núm. 87-01 sobre Seguridad Social, con relación a la maternidad. El artículo 132 de esta norma establece que:

La trabajadora afiliada tendrá derecho a un subsidio por maternidad equivalente a tres meses del salario cotizable. Para tener derecho a esta prestación la afi liada deberá haber cotizado durante por lo menos ocho (8) meses del período comprendido en los doce (12) meses anteriores a la fecha de su alumbramiento y no ejecutar trabajo remunerado alguno en dicho período. Esta prestación exime a la empresa de la obligación del pago del salario íntegro a que se refiere el artículo 239 del Código de Trabajo.

Este Convenio núm. 183 se propone aumentar la protección jurídica de la mujer trabajadora, en especial de aquellas que se encuentran en estado de embarazo, disponiendo entre varios aspectos un aumento en dos semanas de la licencia de maternidad, respecto al periodo que establece la legislación dominicana.

V. EL CONVENIO NÚM. 183

El Convenio núm. 183 se convierte en el primer tratado internacional de la OIT en el ámbito de protección de maternidad que ratifica la República Dominicana. A pesar de que el primer Convenio sobre Protección de la Maternidad (núm. 3) fue elaborado por la OIT en 1919, revisado en 1952 y derogado mediante el Convenio núm. 103. Sin embargo, ninguno de estos dos convenios había sido ratificado por el Estado dominicano.

Es interesante observar el camino que conllevó a la ratificación de este Convenio. En primer lugar se encuentra haber sido declarado conforme a la Constitución dominicana. Este hecho se produjo con la sentencia núm. 138 de 21 de diciembre de 2011, de la Suprema Corte de Justicia, actuando como tribunal constitucional y ejerciendo el control preventivo de este tratado internacional, luego de haber sido sometido por el Poder Ejecutivo el 24 de octubre de 2011. Es decir, nos encontramos con el control de constitucionalidad.

En segundo lugar, se encuentra el sometimiento al Congreso Nacional de este tratado internacional por el presidente de la República, en febrero de 2012, de donde emanó la resolución núm. 211-14.

No obstante estos dos momentos precitados, la chispa inicial se produjo con la solicitud de ratificación del Convenio núm. 183 que hicieran el ministro de Trabajo y la ministra de la Mujer al Poder Ejecutivo el 28 de julio de 2011. En la cual, al mismo tiempo se solicitó la ratificación del Convenio núm. 189³ sobre las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos; y el Convenio núm.

156 sobre los Trabajadores con Responsabilidades Familiares.

El Convenio núm. 183 es el trigésimo noveno convenio de la OIT que ratifica la República Dominicana. Según el sistema de información de las normas laborales de la OIT -Normlex-⁴ con relación al Estado dominicano: 32 están en vigor, cuatro han sido denunciados y tres están pendientes de entrar en vigor (convenios núm. 183, 187 y 189). La República Dominicana se ha sumado al pequeño grupo de los 31 países que han ratificado el referido convenio, de 187 Estados miembros de la OIT.

De manera general, este Convenio aplica a todas las mujeres empleadas, incluyendo aquellas que desempeñen formas atípicas⁵ de trabajo dependiente (artículo 1). En un total de 21 artículos, versa sobre la protección de la salud, la licencia de maternidad, permisos por razones de salud, prestaciones, protección del empleo y no discriminación y la lactancia materna.

VI. LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD EN LA JURISPRUDENCIA LATINOAMERICANA

Esta protección de la maternidad se extiende a la administración de justicia. Esto se observa en las decisiones de las cortes y tribunales de América Latina. Tan sólo por citar algunos ejemplos, en el caso de Guatemala, el Juzgado de Primera Instancia de Trabajo de Quetzaltenango⁶ determinó que en virtud de que el Convenio 103 no hace distinción entre los trabajadores del sector privado o del sector público:

El despido o destitución que en este caso se pide la declaratoria de nulo no se hizo como consecuencia de ninguna de las literales del artículo 76 de la Ley de Servicio civil, sino que se hizo indicando que era por reorganización, sin tomar en cuenta que la trabajadora estaba en periodo de lactancia y que por ello gozaba de inamovilidad conforme al Convenio Internacional 103 ratificado por Guatemala y por ende para su despido debía agotarse un procedimiento judicial previo para establecer si procede o no, lo cual la parte demandada no cumplió; por lo cual el despido al haber violado normas prohitibas (sic) es nulo de pleno derecho.

En Colombia por su parte, la Corte Constitucional⁷ ha dictaminado una decisión relevante respecto al acceso al empleo y las pruebas de embarazo, determinando que:

todo acto del patrono orientado a “sancionar” o a impedir el embarazo de la empleada, o a investigar si él existe para que de allí dependa el acceso, la permanencia, o la promoción de la mujer en el trabajo, se revela como ilegítimo e inconstitucional y, en los términos dichos, puede ser objeto de acción de tutela.

Así, la exigencia de “pruebas de embarazo” por parte de una empresa, con el propósito de condicionar el ingreso o la estabilidad de la trabajadora en la nómina de la misma, es una conducta reprochable que implica vulneración del derecho a la intimidad de la empleada y de su familia y que lesiona también el libre desarrollo de su personalidad, afectando por contera el derecho al trabajo.

En la República Dominicana existe una decisión⁸ muy interesante en términos jurídicos, ya que permitió el despido de una trabajadora embarazada por no haber puesto en conocimiento al empleador de su condición de embarazo, al determinar que “el despido de una mujer embarazada es válido, si el mismo se realiza antes de que el empleador tenga conocimiento de esa condición, no estando obligado a dejarlo sin efecto por el hecho de que con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo se le comunique el embarazo de la trabajadora”.

Los aspectos esgrimidos en las decisiones citadas anteriormente ponen en relieve la importancia de la protección de la maternidad en la función jurisdiccional del Estado. Los que nos deja evidencia de la aplicación de los aspectos principales de los convenios de protección de la maternidad.

VII. RELEVANCIA JURÍDICA

La protección de la trabajadora embarazada tiene connotaciones jurídicas. Así se ha manifestado en legislación y jurisprudencia en América Latina, a través de las decisiones judiciales que dirimen los conflictos que pueden ocurrir entre los sujetos del derecho del trabajo, ante el impedimento que establece el CT al empleador, de poner fi n a la relación laboral con una trabajadora que se encuentre en estado de gestación.

Estas connotaciones se desprenden tanto de las relaciones laborales de carácter privado como las de carácter público. Con la ratificación del Convenio núm. 183, a través de la resolución núm. 211-14, se aumentó en dos semanas el descanso pre y post natal que debe otorgar el empleador, estableciendo una duración mínima⁹ de 14 semanas. Aspecto que deberá ser tomado en cuenta en el anteproyecto de actualización del Código de Trabajo dominicano.¹⁰

Ciertamente, este Convenio viene a reforzar las normas laborales que protegen la maternidad en República Dominicana. Quizás, uno de sus aportes más importantes en el campo de la administración de justicia es establecer la forma en la que surge el derecho a la licencia de maternidad, así como el modo en que la trabajadora pone en conocimiento a su empleador acerca de su condición de embarazo, esto es: “mediante presentación de un certificado médico o de cualquier otro certificado apropiado según lo determinen la legislación y la práctica nacionales, en el que se indique la fecha presunta del parto” (artículo 4, numeral 1 del Convenio núm. 183).

Cabe destacar la prohibición que establece el Convenio, en el numeral 2 del artículo 9, de “que se exija a una mujer que solicita un empleo que se someta a un examen para comprobar si está o no embarazada o bien que presente un certificado de dicho examen”, con la excepción para aquellos trabajos que no estén permitidos para las mujeres embarazadas o que puedan comprometer la salud de la mujer o su hijo.

Asimismo, este Convenio, al ser una convención de carácter internacional ratificada por el país, no solamente será de aplicación inmediata una vez que se cumpla el vacatio legis que establece en su artículo 2, numeral 6, “doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación” -este registro ante la Dirección General de la OIT-, sino que además no necesita de la promulgación de un nuevo CT, pero sobre todo que aplica tanto a los empleados privados como a los empleados públicos.

VIII. CONCLUSIONES

En tal orden, el Convenio núm. 183, como norma internacional de trabajo adoptada internamente, beneficia tanto a las trabajadoras embarazadas del sector público y el sector privado, justificando lógicamente el vacatio legis para que el empleador y el Estado realicen los aprestos necesarios antes de su entrada en vigor, el 9 de febrero de 2017.

Al hilo de estas consideraciones, el Convenio núm. 183 tiene relevancia en la protección de los derechos laborales de la mujer trabajadora, en especial durante su proceso de gestación, al aumentar el plazo de protección legal y el modo en que comienza la licencia de maternidad con la presentación de un certificado médico como prueba idónea, en virtud de las controversias jurídicas que puedan derivarse.

Es importante destacar que a la par de los convenios internacionales sobre una materia determinada, la OIT elabora recomendaciones a los Estados miembros. La diferencia entre los convenios y las recomendaciones estriba en que estas últimas fungen como directrices sin carácter vinculante. La recomendación núm. 191 de la OIT que acompaña al Convenio núm. 183, exhorta a los Estados a extender a 18 semanas la licencia de maternidad.

El juez laboral dominicano es un aplicador constante de las normas internacionales de la OIT, así como también observador de las recomendaciones y las opiniones de las comisiones de expertos de este organismo internacional. Por lo que, dado el poder soberano de apreciación de las pruebas que posee, así como la observancia de las normas internacionales de la OIT por parte los tribunales del orden laboral, este convenio tendrá gran trascendencia jurídica en la administración de justicia laboral en República Dominicana.