I. Introducción

En Argentina, el trabajo doméstico representa una parte significativa del empleo femenino: 17% de las mujeres ocupadas y 23% de las asalariadas en 2012.¹ En su mayoría, se trata de trabajadoras mayores de 40 años (56.6%); aquellas en edades intermedias (entre 25 y 39 años) representan 33.4% del total.² Estas trabajadoras presentan niveles de escolaridad muy bajos: el 80% no alcanzó a completar el secundario. Son mayoritariamente argentinas, 31% migraron de alguna provincia hacia el área metropolitana de Buenos Aires. Las migrantes de otros países representan 14%. Si bien 37% son cónyuges de un trabajador principal, 39% de ellas son jefas de hogar.³ Es decir, los ingresos del hogar dependen de su inserción en el mercado de trabajo.

El servicio doméstico se caracteriza por altos niveles de precariedad. La mayoría de las trabajadoras no logra completar la jornada laboral. Sólo 19.6% trabaja más de 40 horas semanales; 39.6% trabaja entre 16 y 39 horas; 32.4% entre 6 y 15 horas; y 9.3% menos de 6 horas.⁴ La rotación es muy alta. En 2010, 28.7% tenía una antigüedad menor a un año; 47.9% entre uno y cinco años; y sólo 23.3% había permanecido en el mismo trabajo más de cinco años.⁵ El nivel de formalidad en este sector ha sido históricamente muy bajo. Si bien la tasa de registro aumentó en los últimos años, pasando del 5% en 2003 al 16% en 2013, 84% de las trabajadoras domésticas permanece aún en la informalidad.⁶ Esto se traduce en la exclusión del sistema de seguridad social y en bajos salarios. En efecto, el salario mensual promedio de las trabajadoras no registradas es 48% menor que el de las registradas.⁷

Respecto de las modalidades de contratación, siguen siendo mayoritarias las que trabajan para un único empleador; y dentro de este grupo, son muy pocas las que viven en el domicilio del empleador (alrededor de 1.8%).⁸ En la última década, sin embargo, disminuyó considerablemente el porcentaje de aquellas que trabajan para un solo empleador: en 2004, las mismas representaban 79.2%,⁹ y en 2013, 70.5%. Contrariamente, las que trabajaban para dos empleadores pasaron de 12 a 17%, y las que trabajan para tres o más empleadores, de 8.5 a 12.4% en el mismo periodo.¹⁰

La informalidad, persistente en este sector de actividad, se relaciona en parte con las modalidades de contratación dado que la regulación existente hasta 2013 dejaba de lado a numerosas trabajadoras domésticas. El Estatuto Especial del Servicio Doméstico creado por el Decreto/Ley 326/56 en 1956, sólo permitía la inscripción de aquellas empleadas domésticas que trabajaban al menos cuatro horas, durante cuatro días a la semana, para el mismo empleador. Según datos del Ministerio de Trabajo,¹¹ en 2004, 52.8% del total de trabajadoras domésticas quedaba excluida de ese régimen especial. Entre las que trabajaban para un solo empleador, 50.6% trabajaba menos de 16 horas semanales. Respecto de aquellas que trabajan para distintos empleadores, 61.2% no llegaba a cubrir 16 horas para el mismo empleador.

En 2000, en el marco de una reforma tributaria, la Ley 25.239 estableció un nuevo Régimen Especial de Seguridad Social para Empleados del Servicio Doméstico (RESSESD), que permitió la extensión del seguro médico y el beneficio jubilatorio a las trabajadoras domésticas que trabajaban por horas, para distintos empleadores.¹² A partir de ese momento, con la vigencia de ambos regímenes, el 90.6% de las trabajadoras estaba en condiciones de formalizar su situación laboral.¹³ Luego, en 2006, se autorizó al 9.4% restante, es decir a aquellas que trabajaban menos de seis horas semanales para el mismo empleador, a registrarse en calidad de monotributistas.¹⁴ Por consiguiente, a partir de ese año, el conjunto de las trabajadoras domésticas podía inscribirse en alguno de los tres regímenes existentes. Si bien en ese momento sólo el 9% de las trabajadoras estaban registradas, a partir de entonces, el registro aumentó gradualmente hasta alcanzar al 16% de las trabajadoras domésticas en 2012.¹⁵

Aun si los niveles de informalidad disminuyeron significativamente durante la primera década del siglo XXI, siguieron siendo muy altos. En consecuencia, en el marco de una política más amplia de formalización del trabajo no registrado, se buscó mejorar la regulación del servicio doméstico para facilitar el registro, y por consiguiente la extensión de derechos laborales y sociales a las trabajadoras domésticas. En 2013, luego de tres años de debates de los distintos pre-proyectos de ley presentados, se aprobó la Ley 26.844, denominada Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares. Esta Ley protege a todas las trabajadoras domésticas, sin importar el número de horas trabajadas. El hecho de trabajar al menos una hora, las hace sujeto de derecho. Desde la aprobación de la nueva Ley, el trabajo doméstico está regulado por un estatuto especial, que reconoce derechos equiparables a los que garantiza la ley de Contrato de Trabajo, que regula la actividad de los asalariados del sector privado.

El objetivo de este artículo es analizar de qué manera se hace efectiva la extensión de las protecciones sociales al conjunto de las trabajadoras domésticas, en el marco de la nueva regulación. Lo que nos interesa aquí es comprender cómo se logra articular la especificidad del trabajo doméstico - concebido como "un trabajo como ningún otro"- con la estructura de los regímenes de protección social vigentes. ¿Cuáles son las decisiones que toma el legislador en el momento de diseñar esta nueva regulación? ¿Sobre la base de qué objetivos y supuestos se toman esas decisiones? ¿Cuáles son las consecuencias del régimen de protección social instaurado?

Durante el debate parlamentario, el derecho a percibir asignaciones familiares ocupa un lugar central debido a que no hay un consenso sobre la manera en la que debe incorporarse a las trabajadoras domésticas a este régimen. Por el contrario, respecto del sistema de jubilaciones y del seguro de salud, hay muy pocas alusiones en el debate. En efecto, en ningún momento se discute la decisión de mantener la vigencia del sistema establecido por la Ley de 2000. Es por ello que el análisis del primer elemento se basa completamente en el debate parlamentario, y el del segundo se concretra en distintos tipos de documentos legales o administrativos.¹⁶

El artículo se divide en seis secciones. En la primera, se presentan los nuevos derechos que establece la Ley 26.844 de 2013. En la segunda sección, se presenta la estructura del sistema de protecciones sociales argentino. En la tercera, se analiza la incorporación de las trabajadoras domésticas al régimen de asignaciones familiares. En la cuarta, se analiza la estructura del régimen de protecciones sociales instaurado por la Ley 25.239. En la quinta sección, se analizan las consecuencias del régimen de seguridad social de las trabajadoras domésticas. Finalmente, el artículo termina con una reflexión en torno a la implementación de la nueva regulación respecto del acceso a las protecciones sociales.

II. Protección para todas las trabajadoras domésticas: la nueva ley de 2013

La Ley del Personal de Casas Particulares representa un avance en términos de regulación porque al derogar el estatuto especial del servicio doméstico instaurado en 1956, incorpora a todas las trabajadoras domésticas al mismo régimen regulatorio. Durante los debates parlamentarios, se plantea explícitamente que uno de los objetivos de la Ley es alcanzar los estándares propuestos por la Organización Internacional del Trabajo en la Convención 189 de 2011.¹⁷ Si bien se optó por la creación de un régimen especial, en lugar de ampliar el ámbito de aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), la nueva regulación reconoce que las trabajadoras domésticas tienen los mismos derechos que dicha Ley garantiza a los asalariados del sector privado. A través de esta posición, el legislador subraya que si bien el trabajo doméstico es un "trabajo como ningún otro", estas trabajadoras deben ser consideradas como cualquier otro trabajador.¹⁸ Contrariamente a lo señalado por la literatura,¹⁹ para el legislador, lo que lo hace un tipo de trabajo particular no es tanto el lugar donde se desarrolla la actividad, es decir el domicilio del empleador, sino las características de este último. Tal como lo explicita un diputado, durante el debate de la Ley 26.844:

En el caso de las actividades de las que hablamos nos referimos a trabajos muy particulares, porque no existe un empleador que cuente con empleados que le generen riqueza. Estamos hablando de un empleador que, en la mayoría de los casos, es otro trabajador. Por lo tanto, se genera una relación laboral muy particular. Por eso debe llegar el Estado a crear este marco de equilibrio.

Es por ello que uno de los supuestos sobre los que se estructura la nueva Ley es que el empleador se encuentra en condiciones de asumir sólo en parte las responsabilidades relativas a la relación laboral. El desafío mayor de esta nueva Ley es el de regular la relación laboral tan particular que une a "un trabajador como ningún otro" con un empleador "como ningún otro".

En esta nueva Ley se inscriben algunos derechos ya presentes en el estatuto de 1956. Entre ellos se destacan la obligatoriedad del descanso semanal -particularmente para quienes trabajan y viven en el domicilio de los empleadores-, la provisión de ropa y elementos de trabajo, así como una alimentación sana. La nueva Ley avanza en hacer explícitos los límites de la jornada laboral (8 horas diarias y 48 horas semanales), y extiende el descanso semanal en acuerdo con lo que establece la LCT (35 horas corridas a partir de las 13:00 horas del sábado). Un nuevo elemento que introduce la nueva regulación es la protección contra riesgos de trabajo, que se hace efectiva en noviembre de 2014.

En relación con el tipo de contrato de trabajo, la nueva Ley establece la libertad de elegir la forma contractual, pero garantiza la presunción de contrato por tiempo indeterminado. Se establece un periodo de prueba menor al reconocido en el decreto derogado, con el objeto de evitar que las trabajadoras domésticas se encuentren durante un largo tiempo en una situación precontractual. El periodo de prueba es de 30 días para el personal sin retiro y 15 días para el personal con retiro (cuando no superen los tres meses calendario). Respecto de la ruptura del Contrato de Trabajo, se establece la obligatoriedad del pago de indemnización por despido cuando éste no haya sido justificado. La indemnización a la que tienen derecho las trabajadoras domésticas depende de la antigüedad en el puesto de trabajo. Los montos fijados por la nueva regulación son idénticos a los establecidos en la LCT.

En cuanto a las remuneraciones, al igual que el Decreto/Ley de 1956, una autoridad estatal tiene a su cargo la determinación de un salario mínimo. Sin embargo, en la nueva Ley, no es el Poder Ejecutivo el que fija las remuneraciones sino la Comisión Nacional de Trabajo de Casas Particulares, formada por representantes de los ministerios Trabajo y Seguridad Social, Desarrollo Social y Economía, así como por representantes de las trabajadoras y de los empleadores. Se establece la obligatoriedad del pago de horas extras, siguiendo los montos establecidos en la LCT. Se regula también el pago del aguinaldo. Si bien, por costumbre, muchas empleadas domésticas, aun si no estaban registradas, percibían este beneficio,²⁰ desde la vigencia de la nueva Ley, los empleadores tienen la obligación de pagar el salario anual complementario en dos momentos del año (50% del salario mensual en cada caso).

Probablemente, la mayor innovación propuesta por la Ley 26.844 sea la reglamentación de las licencias. En relación con las vacaciones anuales, al ajustarse a lo establecido en la LCT, la nueva regulación aumenta los días de vacaciones pagadas en relación con los años de antigüedad. En la nueva normativa, las licencias por enfermedad también son homologadas a las reconocidas a los asalariados del sector privado y, por consiguiente, mayores a las fijadas en el Decreto/Ley de 1956. Por primera vez, las trabajadoras domésticas tienen derecho a licencias especiales: por matrimonio, fallecimiento de un familiar, estudios y maternidad.

En lo que respecta a las protecciones sociales, que es la dimensión que nos ocupa aquí, por una parte, se mantiene la vigencia del RESSESD instaurado en 2000, y por otra, se reconoce a las trabajadoras domésticas el derecho a percibir la Asignación Universal por Hijo (AUH). La Ley 26.844 establece así una modalidad sui generis en la que se combinan de manera original los tres pilares del sistema de protecciones sociales.

III. Los tres pilares del sistema de protección social argentino

Desde sus inicios, en los años cincuenta, el sistema argentino de protecciones sociales muestra claramente la influencia del modelo bismarkiano. El sistema se estructura en función del lugar que ocupan los individuos en el mercado de trabajo, es por ello que tanto los modos de acceso al sistema como los beneficios están condicionados por la existencia de un vínculo laboral formal.²¹ Los tres pilares del sistema de protección social son el sistema de jubilaciones y pensiones, el seguro médico y las asignaciones familiares.

En 1969, con la reforma general del sistema de jubilaciones, se hizo todavía más clara la impronta de ese modelo. Según Arza, en ese momento se instauró "un sistema bismarkiano más puro: un sistema contributivo asociado a la historia del trabajo de cada trabajador y administrado por el Estado bajo un régimen de reparto".²² Esta reforma consolidó la estrecha relación entre las contribuciones y los beneficios; es decir, la dependencia del nivel de beneficios de la capacidad contributiva del trabajador durante su trayectoria laboral. Ese año, los diversos regímenes de seguridad social que existían fueron unificados, dando lugar a dos regímenes principales: el correspondiente a los asalariados (Ley 18.037) y el de los trabajadores autónomos (Ley 18.038). El seguro médico contiene dos subsistemas contributivos diferentes: uno obligatorio, asociado a los sindicatos o colegios profesionales (sistema de obras sociales), y uno privado voluntario, denominado medicina pre-paga.

El seguro privado funciona como un régimen alternativo para el conjunto de los no asalariados, ya sean trabajadores independientes o empresarios. Paralelamente, existe un sistema universal de provisión de servicios médicos, estructurado a partir de los hospitales públicos. Las asignaciones familiares, desde sus inicios, representaron un derecho exclusivo de los asalariados, y eran financiadas sobre la base de una contribución del empleador.

En 1969, se unificaron las cajas de compensación que administran las contribuciones; al mismo tiempo que se estandarizaron los beneficios. La nueva Ley (18.017), reconocía asignaciones por objeto específico: matrimonio, nacimiento de hijo, cónyuge, hijo, familia numerosa, escolaridad primaria y estudios medios y superiores.

Durante los años noventa, el sistema de seguridad social sufrió profundos cambios. La crisis previsional de los años ochenta fue la antesala de la importante reforma del sistema previsional, cristalizada en la Ley 24.241 de 1993. Esta nueva regulación autorizó la privatización parcial del sistema al instaurar un régimen de capitalización gestionado por fondos de pensión. A partir de ese momento y hasta finales de 2008 (cuando la Ley 26.425 unificó ambos regímenes en un régimen de reparto), el sistema previsional quedó conformado como un sistema mixto donde convivían un régimen de reparto y un régimen de capitalización.²³ Si bien el sistema estaba estructurado en torno a contribuciones ligadas a relaciones de trabajo formales, distintos impuestos contribuían igualmente a su financiamiento.²⁴

Una novedad que introduce la Ley 24.241 de 1993 es la incorporación "voluntaria" al sistema, de toda "persona física" sin importar la tarea que realiza. La Ley autoriza la integración al régimen de trabajador independiente a todo individuo aun si no desarrolla una actividad remunerada para un tercero, sino una actividad no remunerada para sí mismo y sus prójimos. El legislador piensa aquí en las "amas de casas" que quieran contribuir voluntariamente con el objeto de acceder a beneficios previsionales. Esto marca un cambio en un sistema que, si bien sigue siendo contributivo, deja de asociar las contribuciones exclusivamente a la inserción formal en el mercado de trabajo.²⁵

Respecto del sistema de seguros de salud, la reforma consistió en la desregulación de las obras sociales; es decir, la apertura del mercado de servicios de salud. La libre elección de las obras sociales suponía que, por una parte, liberaría a los beneficiarios "cautivos" que estaban obligados a asociarse al seguro de salud de su sindicato. Por otra, se establecería un sistema de competencia que resultaría en el mejoramiento de los servicios prestados.²⁶ Si bien las aseguradoras privadas no fueron incluidas en el sistema de libre elección, realizaron acuerdos que les permitían hacerse cargo de la gestión de los recursos de las obras sociales y de la prestación de los servicios. Según Belmartino, esto significó la destrucción del sistema de subsidios cruzados entre beneficiarios con diferentes niveles de ingresos al interior de la misma obra social.²⁷

En lo que respecta a las asignaciones familiares, en 1996, la Ley 24.714 derogó al régimen instaurado en 1969. Con el objeto de limitar este beneficio, la nueva Ley estableció un tope máximo de ingresos, por zonas. Salvo en el caso de las asignaciones por maternidad o por hijo discapacitado, las asignaciones familiares estaban destinadas a quienes percibían bajos ingresos. Esta nueva regulación estableció dos regímenes: un subsistema contributivo fundado en los principios de reparto para los asalariados del sector privado y del sector público,²⁸ y un subsistema no contributivo destinado a los trabajadores jubilados o pensionados por discapacidad.²⁹ A partir de la creación de la Asignación Universal por Hijo (Decreto PEN 1602/09), se incorpora un tercer subsistema al Régimen de Asignaciones Familiares establecido por la Ley 24.714. Se trata de un subsistema no contributivo destinado a trabajadores desocupados o insertos en la economía informal, con ingresos menores al salario mínimo.

En la actualidad, el sistema de protecciones sociales está estructurado como un sistema mixto. Sigue siendo, como en sus orígenes, "institucionalmente híbrido".³⁰ Si bien es presentado como predominantemente contributivo dado que la mayoría de los trabajadores participan de regímenes de este tipo, numerosos sistemas no contributivos se han ido desarrollando en la última década (^{Bertranou, 2010}). En la mayoría de los casos, estos sistemas proveen un equivalente en términos de derechos sociales a los trabajadores con una trayectoria laboral discontinua o caracterizada por una participación sostenida en el mercado informal. Ese es el caso de: a) la Asignación Universal por Hijo que aparece en el vocabulario técnico de los ministerios como "asignación familiar para desocupados"; b) las "pensiones no contributivas asistenciales" destinadas a trabajadores con discapacidad y madres con siete hijos o más; c) las "pensiones no contributivas asistenciales por vejez" para mayores de 70 años, que no completaron el mínimo de contribuciones al sistema de seguridad social.

En el caso particular de las trabajadoras domésticas, hasta 2013 participaban diferencialmente de los distintos regímenes. Esta participación diferencial estaba ligada, por una parte, al hecho de que la relación laboral estuviera o no registrada; y por otra, en el caso de que estuviera registrada, al tipo de régimen en el que estaban inscritas las trabajadoras. Como fuera presentado, aquellas que trabajaban 16 horas o más para un mismo empleador podían acogerse al régimen de 1956; las que trabajaban entre seis y 15 horas, al RESSESD de 2000, y finalmente las que laboraban menos de seis horas, al régimen de monotributo.

Las trabajadoras informales, por su misma condición, sólo tenían derecho al sistema universal de prestaciones de salud y a las asignaciones no contributivas en el caso de que cumplieran con los requisitos establecidos. Por ejemplo, tener hijos menores de 18 años e ingresos inferiores al salario mínimo (en el caso de la Asignación Universal por Hijo), o tener siete hijos (en el caso de las "pensiones no contributivas asistenciales").

Con el objeto de homologar los derechos de las trabajadoras domésticas a los reconocidos al conjunto de los asalariados, la nueva ley establece una combinación sui generis de distintos regímenes de protección social. Por una parte, extiende el RESSESD a todas las trabajadoras, sin importar el número de horas trabajadas, ni el número de empleadores para quienes trabajan. Por otra, autoriza a las trabajadoras domésticas a percibir la AUH. Esto significa que la protección social de las trabajadoras domésticas articula distintos tipos de regímenes: contributivos (semejantes al de los asalariados, así como también al de los trabajadores independientes) y no contributivos de tipo residual (según la categorización de Esping-Andersen). ³¹

IV. Empleadores como "ningún otro"...

Durante el debate de la nueva Ley, el punto más conflictivo en torno a las protecciones sociales se relaciona con el reconocimiento del derecho a percibir asignaciones familiares. La versión de marzo de 2011, que obtiene media sanción en diputados, solamente reconoce el derecho a la asignación por maternidad. Luego de una intensa discusión en el Senado, en la versión que obtiene media sanción en noviembre de 2012, se reconocen todas asignaciones familiares establecidas en la Ley 24.714. Sin embargo, la versión final de 2013 sólo incluye tres tipos: asignación por embarazo, AUH y asignación por maternidad. Esto significa una restricción respecto del abanico existente de asignaciones familiares de las que gozan los trabajadores amparados por la LCT.

Numerosos son los legisladores que a la hora de aprobar la Ley 26.844 hacen explícito su desacuerdo con la exclusión de las trabajadoras domésticas del régimen de asignaciones familiares. Para muchos de ellos, se trata de un derecho todavía por alcanzar en ese proceso de igualación de derechos respecto del resto de los trabajadores del sector privado. Por lo tanto, se considera que la resolución que se inscribe en la Ley representa un acuerdo transitorio, en la perspectiva de una progresiva implementación de todos los derechos sociales.³²

Durante los distintos debates, en ambas cámaras, pero particularmente en el debate que tuvo lugar en la Cámara de Senadores en 2012, las distintas posiciones respecto de las asignaciones familiares se organizaron en torno a un argumento principal: el riesgo de que la Ley sea "letra muerta" o "una cáscara vacía" si no puede asegurar mayores beneficios de los que las trabajadoras y los empleadores encuentran en el trabajo no registrado. Lo que preocupa a los legisladores es que tanto empleadores como trabajadoras prefieran permanecer en la informalidad. En relación con los empleadores, la preocupación es limitar las contribuciones obligatorias dado que -como ya mencionamos- se trata de un empleador que no obtiene ganancias del trabajo doméstico. Respecto de las trabajadoras, los legisladores subrayan que es necesario derogar la incompatibilidad entre la AUH y el trabajo registrado porque de lo contrario las trabajadoras pueden elegir acuerdos informales con el objeto de no perder las prestaciones sociales. Así se plantea la cuestión en el recinto:

El criterio es seguir la línea de que no sean incluidas en el inciso a) de la Ley de Asignaciones Familiares para que el empleador no pague un 9% y se encarezca el costo. El encarecimiento del costo va a ser una propensión al trabajo en negro, y lo que pretende esta ley, además de establecer derechos, es crear un régimen simplificado y tratar de buscar un sistema de blanqueo y de regularización del trabajo no registrado. Por eso es que se va a la vía de la Asignación Universal: porque la paga el Estado, de modo que no sea un impedimento para la mayor registración.

Si se le retira a la empleada del hogar la Asignación Universal por Hijo, toda esta protección que queremos consagrar será letra muerta, una cáscara vacía. Por ende, le pido al bloque del oficialismo que reconsidere este tema, pues es muy serio, ya que si se les saca la Asignación Universal por Hijo a las empleadas del hogar, les pedirán a sus empleadores -esto es algo que me lo han dicho reiteradamente- trabajar en negro. Es decir que preferirán trabajar en negro y cobrar la Asignación Universal por Hijo que ser blanqueadas.

Es por ello que en medio de esa tensión entre la necesidad de formalizar este tipo de relaciones laborales y la intensión de extender efectivamente las protecciones sociales, el legislador decide que la protección destinada a la familia, en el caso particular de las trabajadoras domésticas, quedará subsumida al régimen no contributivo. La Ley 26.844 permite entonces que las trabajadoras domésticas accedan a la Asignación Universal por Hijo, aún si se encuentran registradas o si perciben ingresos mayores que el salario mínimo; es decir, aún si su situación no se ajusta a los criterios establecidos por la AUH. Porque se las considera como un trabajador "como ningún otro", se justifica que constituyan un caso de excepción dentro del régimen de asignaciones familiares. Ante la imposibilidad de igualar completamente la situación de las trabajadoras domésticas con la de los asalariados del sector privado, la posición de equilibrio que encuentran los legisladores, es igualar -al menos- su situación a la de los trabajadores informales de bajos ingresos.

1. Trabajadoras como "ninguna otra"... ni asalariadas, ni trabajadoras independientes

En lo que respecta al seguro de salud y el beneficio jubilatorio, las distintas versiones de la ley muestran que lo que está en cuestión es la capacidad contributiva de los empleadores. Cada una de las versiones propone distintas soluciones a los problemas el hecho de que el empleador sea otro trabajador o una familia, y no una empresa. En la versión de la Ley que obtiene media sanción en diputados en 2011, se igualan los beneficios sociales al resto de los trabajadores. Sin embargo, en la versión que tiene media sanción en la Cámara de Senadores en 2012, se decide que seguirá vigente el RESSESD, establecido por la Ley 25.239, en 2000. Tal como lo expresaba la senadora que presentara el proyecto de ley:

Algo que también ha merecido nuestra atención -sobre todo para no desalentar el empleo en este tipo de trabajo- y que se ha escuchado de distintas voces es la eliminación de la incorporación al régimen de la obra social, Ley 23.660, y a la de jubilaciones, Ley 24.241... murmullos en el recinto... De esta manera, mantenemos el Régimen Especial de Seguridad Social establecido por la Ley 25.239.

Esta decisión no tiene en el recinto mayor discusión que los "murmullos" que quedaron registrados en la versión taquigrafiada del debate. La definición del empleador como "otro trabajador"; es decir, como un empleador "como ningún otro", forma parte del consenso en el que se sustenta esta Ley. Como dijimos, la tensión sobre la que se inscriben las decisiones de los legisladores respecto a las protecciones sociales está definida por la voluntad de minimizar los costos para el empleador y maximizar los beneficios para las trabajadoras domésticas. El RESSESD parece conjugar esa tensión.

Desde su creación, este régimen buscó alcanzar dos objetivos diferentes: por un lado, extender las protecciones sociales a quienes trabajan por horas; por otro, incentivar la regularización de la situación de aquellas trabajadoras domésticas que, por trabajar menos de cuatro horas por día, cuatro veces por semana para un mismo empleador, se encontraban excluidas del régimen establecido por el estatuto de 1956.

El RESSESD está estructurado como un sistema contributivo que se financia con un aporte obligatorio del "dador de trabajo" y aportes voluntarios de la trabajadora. El monto que el dador de trabajo debe ingresar sólo cubre el total de las contribuciones que dan derecho a las prestaciones sociales, cuando la trabajadora doméstica trabaja por lo menos 16 horas semanales. Cuando la trabajadora doméstica para distintos empleadores -menos de 16 horas para cada uno de ellos-, las contribuciones obligatorias los distintos empleadores se adicionan, permitiendo alcanzar el monto básico que da acceso a las prestaciones sociales. Si las contribuciones de los distintos empleadores no alcanzaran dicho monto, a los efectos de poder beneficiar de las prestaciones sociales, la trabajadora "podrá" realizar contribuciones complementarias. La Ley 25.239 establece claramente que estas contribuciones son "voluntarias". Si, además, la trabajadora quiere incluir a su grupo familiar en el seguro de salud, debe realizar aportes suplementarios. Dado que en 2000 estaba todavía vigente el sistema de jubilaciones por capitalización, esta Ley también prevé la posibilidad de realizar aportes voluntarios a este sistema con el fin de aumentar los beneficios previsionales.

La Ley 25.239 establece que la Agencia Federal de Ingresos Públicos (AFIP) será la encargada de fijar los modos de aplicación de este nuevo régimen y controlar el pago de los aportes tanto de los dadores de trabajo como de las trabajadoras. Tres criterios permiten definir el monto de los aportes y contribuciones de las tres categorías posibles de trabajadores: a) la condición de actividad (activa o pasiva -es decir, jubilado/pensionado-); b) la edad (mayores o menores);³³ c) y el número de horas trabajadas. Los trabajadores que ya perciben algún tipo de pensión están eximidos de las contribuciones al sistema de jubilaciones. Los menores, por su parte, dado que se asume que están a cargo de un tutor activo, están exentos del pago de las contribuciones destinadas al seguro de salud. Respecto de las horas trabajadas, el nuevo régimen establece tres categorías: 1) 16 horas o más; 2) entre 12 y 15 horas; y 3) entre seis y 11 horas (AFIP, Resolución General 841/2000).

Si bien el legislador explicita que el RSSESD es complementario con el estatuto de 1956 aún vigente, se genera un espacio de superposición con respecto de las trabajadoras domésticas que trabajan 16 horas o más. Estos límites imprecisos fueron los que dieron lugar a la demanda realizada por la Obra Social del Personal Auxiliar de Casas Particulares.³⁴ Esta demanda y la sentencia de la Gerencia de Asuntos Jurídicos harán explícita la falta de calificación de la trabajadora doméstica en el nuevo régimen, así como las ambigüedades y disparidades en términos de contribuciones que éste produce.

Según la Gerencia de Asuntos Jurídicos, el nuevo régimen especial no deroga el estatuto de 1956, ya que este último se aplica a los "trabajadores dependientes", mientras que el título XVIII de la Ley 25.239: "solo se refiere a "empleados" o "trabajadores", pero nunca "dependientes"". En consecuencia, "la nueva normativa se refiere solamente a los trabajadores autónomos, mientras que los dependientes quedan abarcados por el Estatuto del Servicio Doméstico" (Resolución SSS266/2000). Este dictamen de la Gerencia de Asuntos Jurídicos determina entonces que las trabajadoras domésticas dependientes deben permanecer en el régimen general de obras sociales. Por el contrario, las trabajadoras domésticas "no dependientes" deben obligatoriamente regirse por el RESSESD de 2000.

Esta decisión de la Gerencia de Asuntos Jurídicos no se basa simplemente en una cuestión de vocabulario, donde la ausencia de la palabra "dependiente" o la presencia de la denominación "dadores de trabajo" (en lugar de "empleadores") serían determinantes. Sino que toma en cuenta el modelo de régimen contributivo que estructura cada uno de los regímenes especiales, es decir el correspondiente al Decreto/Ley 326/56 y el relativo a la Ley 25.239. En el primer caso, el empleador realiza el total de los aportes necesarios. En el segundo, las contribuciones al sistema de seguridad social del dador de trabajo son proporcionales al número de horas trabajadas. Como hemos dicho, sólo cuando la trabajadora doméstica trabaja más de 16 horas semanales para un mismo empleador, el aporte obligatorio del dador de trabajo cubre el total de los aportes básicos requeridos. Sin embargo, cuando trabaja menos de 16 horas para distintos empleadores, puede que tenga que realizar aportes complementarios para poder percibir los beneficios sociales.

Si bien este régimen contributivo no es idéntico al régimen de seguridad social de los trabajadores independientes, se basa en ese modelo. El legislador podría argumentar que la reducción de las contribuciones patronales se relaciona más con el interés de que los empleadores regularicen la situación de sus empleadas domésticas, que con la lógica contributiva del régimen de trabajadores independientes.³⁵ Lo cierto es que en la documentación disponible, ese argumento no aparece de manera explícita. Por el contrario, la Ley 25.239 retoma las especificaciones sobre las contribuciones voluntarias casi de la misma manera en que aparecen enunciadas en la Ley 24.241, las relativas al régimen "voluntario" de trabajadores independientes.

Luego de seis años de vigencia del RESSESD, y sin que se observe un aumento significativo del registro de las trabajadoras domésticas,³⁶ en el marco de una nueva reforma fiscal, y en el contexto de un importante programa de formalización del empleo no registrado, la Ley 26.063 incorpora algunas modificaciones. Sin embargo, en el título VI, como ignorando el dictamen de la Gerencia de Asuntos Jurídicos del 2000, vuelve a establecerse que el régimen creado por la Ley 25.239 es de aplicación obligatoria para:

aquellos sujetos que prestan servicio dentro de la vida doméstica y no importen para el dador de trabajo lucro o beneficio económico, en los términos previstos por la referida norma, sea que dichos sujetos encuadren como sujetos en relación de dependencia -de conformidad con lo estipulado por el Estatuto del Servicio Doméstico (Decreto 326/56)- o como trabajadores independientes (artículo 15).

Además, con el objeto de promover la formalización de las trabajadoras domésticas, la Ley 26.063 establece exenciones impositivas para los dadores de trabajo.³⁷ Consciente del beneficio que representa para los "dadores de trabajo" esta reducción fiscal, y con el objeto de extender las prestaciones sociales a los menores a cargo, el legislador incluye en el artículo 17 de la Ley, la posibilidad de que el dador de trabajo realice una contribución suplementaria para incorporar a los hijos de la trabajadora doméstica. Si bien el modo en el que se realizan las contribuciones patronales permanece idéntico al establecido por la Ley 25.239, el legislador agrega que: "para el supuesto en que el trabajador deseare ingresar al sistema de obra social a sus hijos y ante la inexistencia de obra social de cónyuge, las diferencias aludidas... serán soportadas por el dador de trabajo".³⁸

Esta versión del artículo relativo a las contribuciones del Régimen Especial del Servicio Doméstico produjo una reacción inmediata del Poder Ejecutivo. La Ley 26.063, sancionada el 9 de noviembre de 2005, fue observada por el Poder Ejecutivo Nacional en un Decreto del 6 de diciembre del mismo año (Decreto PEN 1515/2005). Lo que se cuestiona es principalmente la redacción del tercer párrafo del artículo 17 donde se especifica que el dador de trabajo será responsable del pago de las contribuciones al sistema de seguros de salud relativas a los hijos de la trabajadora doméstica. Los argumentos del Poder Ejecutivo son de distinta naturaleza. En primer lugar, subraya la contradicción con la normativa existente. En segundo, se argumenta la inconstitucionalidad de ese artículo. Finalmente, el tercer argumento se sustenta en el principio de primacía de la realidad que estaría definiendo el estatuto laboral con el que corresponde calificar a las empleadas domésticas.

Desde un plano técnico, se argumenta que: "dicha disposición modificaría el criterio imperante establecido para la cotización de la Contribución Unificada de la Seguridad Social (CUSS), cuya imposición sobre empleadores y trabajadores no varía en orden a las cargas de familia de estos últimos" (PEN 1515/2005).

Desde la perspectiva del respecto a la Constitución Nacional, el Poder Ejecutivo sostiene que esa normativa: "produce una selección inversa en contra de los trabajadores domésticos casados y/o con hijos, ya que su contratación deviene más onerosa para el dador de trabajo, lo que afecta la libertad de trabajo y contratación garantizada por la Constitución Nacional" (PEN 1515/2005).

En este caso, esta reglamentación sería discriminatoria y por lo tanto anticonstitucional. Finalmente, el último argumento movilizado por el Poder Ejecutivo se sustenta en el "principio de primacía de la realidad" que lleva a considerar la imposibilidad de aceptar que el dador de trabajo pague las contribuciones de los hijos de las trabajadoras domésticas dado que no tiene por qué asumir ninguna responsabilidad en tanto que empleador, ya que se trata de una locación de servicios. El Ejecutivo enfatiza: "que, a su vez, no debe perderse de vista que en la mayoría de los casos nos encontramos ante verdaderas locaciones de servicios, sin que existan a su respecto antecedentes en materia de seguridad social que impongan al locatario tal carga" (PEN 1515/2005).

Más allá que los tres argumentos movilizados por el Poder Ejecutivo correspondan a órdenes diferentes, y por momentos parezcan contradictorios, subrayan que las trabajadoras domésticas incorporadas en este régimen pueden ser consideradas tanto trabajadoras en relación de dependencia como asalariadas independientes. Sin embargo, en ningún caso se especifica cuáles serían los atributos reconocidos en cada uno de estos estatutos. Si las trabajadoras domésticas pueden ser consideradas asalariadas e independientes es porque esa clasificación no modifica en nada la estructura del régimen contributivo que se basa en categorías definidas en función del número de horas trabajadas para un mismo empleador. Este régimen pone en evidencia la ruptura de la lógica contributiva clásica del régimen de asalariados, ya que el régimen habilita modos mixtos de contribución. Es precisamente esta estructura fragmentada la que dará origen a posiciones fuertemente desiguales respecto a los niveles de contribución y a las posibilidades de acceso real a las prestaciones.

Durante los debates parlamentarios que dieron origen a la nueva Ley, no se hace mención a las implicaciones que tiene mantener vigente el RESSESD creado por la Ley 25.239. El legislador parece más preocupado en igualar los derechos laborales de las trabajadoras domésticas respecto de los asalariados del sector privado, que en igualar los derechos sociales al interior del mismo conjunto de trabajadoras domésticas. Es por ello que las desigualdades introducidas por ese régimen permanecieron completamente invisibilizadas en el debate parlamentario.

2. ¿Las mismas protecciones para todas las trabajadoras domésticas?

La Resolución General 2055/06 de la AFIP de 2006, que actualiza los montos de las contribuciones, es el primer documento que muestra las disparidades en términos de contribuciones que instaura el RESSESD.³⁹ Con el fin de clarificar los montos correspondientes a las contribuciones obligatorias de los dadores de trabajo y las contribuciones voluntarias (o complementarias) de las trabajadores, la AFIP publicó cuadros a partir de distintos casos hipotéticos.

El primer caso, que es el caso de referencia, corresponde a aquellas trabajadoras domésticas que trabajan 16 horas o más para un mismo empleador y que no tienen que pagar contribuciones complementarias para acceder al seguro de salud y al beneficio jubilatorio. Otros casos en los que el aporte está cubierto íntegramente por el dador de trabajo son: el de las trabajadoras domésticas que trabajan para dos o tres empleadores entre 12 y 15 horas para cada uno; y el de las que trabajan para tres empleadores entre 6 y 11 horas semanales para cada uno.

Cuadro 1 Contribuciones según Resolución General 2055/06 de la AFIP de 2006 

En la resolución no aparece ninguna justificación para estas diferencias. Podría suponerse que en ese momento, según los relevamientos estadísticos disponibles, el porcentaje de aquellas que deberían (o podrían) pagar contribuciones voluntarias puede estimarse como relativamente bajo: sólo 20.8% del total de trabajadoras domésticas trabajaba para dos o más dadores de trabajo.⁴⁰ Sin embargo, cuando con los mismos datos disponibles se analiza el número de días que trabajan a la semana, se puede inferir que aquellas susceptibles de tener que completar las contribuciones del dador de trabajo rondan el 47.7%, ya que no trabajan más de tres días a la semana.⁴¹ El alto porcentaje que representan las contribuciones voluntarias puede significar, para un gran número de trabajadoras domésticas, la imposibilidad de acceder realmente a los beneficios sociales.

En 2008, en la Resolución General 2431/08 de la AFIP, que aumenta el monto de las contribuciones obligatorias, aparecen nuevos casos hipotéticos en los que las trabajadoras necesitan realizar aportes voluntarios para acceder al sistema de seguridad social. En esta nueva modelización, solo aquellas que trabajan para un empleador 16 horas o más y las que trabajan para tres empleadores entre 12 y 15 horas para cada uno, están eximidas de contribuciones voluntarias.

Cuadro 2 Contribuciones según Resolución General 2431/08 de la AFIP de 2008 

Los datos dan cuenta del diferencial de horas que necesitan trabajar las trabajadoras domésticas para poder acceder, sin contribuciones voluntarias, a los beneficios del sistema de protección social. Mientras las que trabajan para un empleador pueden hacerlo sólo 16 horas semanales, las que trabajan para tres empleadores necesitan trabajar entre 36 y 45 horas. Esto pone en evidencia que el RESSESD está principalmente estructurado en función de aquellas que trabajan por lo menos media jornada para un mismo empleador.

Otro dato que refuerza esta afirmación es la constatación de que los ajustes en función de la inflación se realizan exclusivamente sobre los montos obligatorios correspondientes a los dadores de trabajo que contratan a una trabajadora doméstica por más de 16 horas semanales. Entre 2006 y 2009, el monto de las contribuciones totales aumentó en un promedio de 6% anual; y entre 2009 y 2013, alrededor de 15% por año. Sin embargo, sólo se modificó el valor de las contribuciones patronales en la categoría "más de 16 horas". Lo que significa que, para las trabajadoras que trabajan pocas horas para muchos empleadores, el aporte del dador de trabajo representa cada vez menos respecto del valor total de las contribuciones que permiten la percepción de los beneficios sociales. Si en 2006, para aquellas que trabajan entre 6 a 11 horas para un mismo empleador, las contribuciones patronales representaban 33.6% del total de las contribuciones básicas, hoy representan sólo 18%. Esto significa que para cubrir el monto de las contribuciones básicas con aportes voluntarios, estas trabajadoras domésticas tienen que multiplicar el número de dadores de trabajo y el número de horas trabajadas. Sin embargo, dado que por razones prácticas ese número no es multiplicable al infinito, de hecho, el acceso a las prestaciones sociales depende de su capacidad para realizar contribuciones voluntarias.

Luego de la sanción de la Ley 26.844, las diferencias entre las trabajadoras que no necesitaban contribuir voluntariamente para tener acceso al sistema de seguridad social, y aquellas que necesitaban realizar contribuciones voluntarias no se modificaron sustancialmente.

Cuadro 3 Contribuciones según Resolución General 3693 de la AFIP de 2014 

Este aumento de las contribuciones obligatorias que se observa a lo largo de estos últimos años se debe al aumento de los aportes destinados al sistema de salud. El hecho de que el monto de esta contribución haya aumentado 56% en siete años, mientras las otras contribuciones siguen estables, muestra claramente que el Estado sostiene posiciones diferentes respecto de los dos sub-regímenes de incluidos en la Ley 25.239. Las contribuciones relativas al sistema de salud se muestran prioritarias respecto de las contribuciones dirigidas al sistema de jubilaciones. Esto puede explicarse por el hecho que, en la práctica, dado el nivel de contribuciones que pueden alcanzar, es probable que las trabajadoras domésticas se encuentren incluidas en las jubilaciones asistenciales por vejez. Por consiguiente si bien el RESSESD se presenta como un régimen contributivo, efectivamente, sólo el seguro de salud se sostiene bajo ese esquema.

En síntesis, la estructura misma del régimen instaurado por la Ley 25.239, donde conviven una estructura contributiva similar al régimen asalariado con una similar al régimen de los trabajadores independientes, produce una fuerte segmentación dentro del conjunto de las trabajadoras domésticas. Mientras algunas tienen el acceso a las protecciones sociales asegurado por las contribuciones obligatorias de los dadores de trabajo, otras se encuentran frente a fuertes dificultades para completar las contribuciones básicas, y por consiguiente acceder a las prestaciones sociales. Las contribuciones voluntarias pueden alcanza a valores que rondan siete horas mensuales de trabajo. Para aquellas trabajadoras que trabajan alrededor de cuatro horas semanales, para tres o más empleadores, el monto de las contribuciones voluntarias representa una parte significativa de su ingreso mensual. Es por ello que muchas trabajadoras domésticas, aun cuando los empleadores hayan registrado la relación laboral, tienen dificultades para acceder realmente a las protecciones sociales.

V. Conclusión

La pregunta por la igualdad frente al acceso a los derechos queda opacada por la pregunta respecto de la igualdad de derechos. En el debate parlamentario, la discusión se focaliza en la disyuntiva entre la creación de un nuevo estatuto laboral especial o la incorporación de las trabajadoras domésticas al ámbito de la ley que rige las actividades de los asalariados del sector privado. Entre los pre-proyectos presentados, hay uno que busca modificar el Decreto/Ley 326/56 para incorporar algunos derechos,⁴² como el derecho a la licencia por maternidad; cinco pre-proyectos proponen la incorporación de las trabajadoras domésticas al ámbito de la Ley de Contrato de Trabajo;⁴³ y otros dos proponen la creación de un régimen especial.⁴⁴ El resultado final de las discusiones, cristalizado en la nueva Ley, representa un compromiso entre las distintas posiciones: un régimen especial donde se homologan los derechos de las trabajadoras domésticas a los derechos de los asalariados del sector privado. El legislador además deja abierta la puerta para que en el futuro el acercamiento entre ambos regímenes pueda ser más directo, ya que acepta que puedan referirse algunas cuestiones a la Ley de Contrato de Trabajo.

Implícitamente, al buscar extender el ámbito de aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo, se asimila a las trabajadoras domésticas a los asalariados. En efecto, durante el debate parlamentario, la idea que prevalece es la de la trabajadora a tiempo completo o medio tiempo (16 horas semanales). Al igual que en el estatuto de 1956, este tipo de inserción laboral se presenta como la "norma" sobre la cual se estructura el conjunto de derechos reconocidos a las trabajadoras domésticas. Es por ello que no parece entonces problemático mantener, como régimen de protecciones sociales, al RESSESD, donde la ambivalencia en términos estatutarios da lugar a la coexistencia de dos tipos de regímenes contributivos diferentes.

Tal como lo muestran las distintas resoluciones de la AFIP, la superposición de estos dos regímenes produce fuertes disparidades en términos de acceso a las protecciones sociales dentro del conjunto de trabajadoras domésticas. Estas desigualdades parecen, sin embargo, imperceptibles para un legislador que prioriza la protección de las trabajadoras domésticas que se desempeñan de manera regular y continua; es decir, cuya actividad se concentra en los servicios prestados a un mismo empleador bajo un régimen de tiempo parcial o completo. Si bien la nueva Ley se propone regular una forma atípica de empleo, el modelo en el que se fundamenta la nueva regulación es el empleo típico.

Este tipo de empleo, según Morin,⁴⁵ implica necesariamente la aceptación de una convención particular de reparto de riesgos y responsabilidades inscrita en el derecho laboral. Esta convención, que generalmente se establece entre la empresa empleadora y un(a) trabajador(a), se estructura en función de cuatro tipos de riesgos: el "económico", el "del empleo", el "físico del trabajo" y el "social".

El "riesgo económico" se relaciona con los cambios en el mercado de productos y con la calidad del trabajo efectuado. Es decir, que está compuesto a su vez por dos formas del riesgo: el "empresarial" y el de la "prestación laboral". El "riesgo empresarial" tiene que ver con la evolución de los mercados, con los cambios tecnológicos, con las transformaciones en los modos de consumo, con las modificaciones de las regulaciones comerciales, etcétera. Por su parte, el "riesgo de la prestación laboral" es el que se relaciona con la ejecución del trabajo del cual depende la calidad del producto. El primero se enmarca en el mercado de productos, y el segundo en el mercado de trabajo.⁴⁶ El "riesgo del empleo" tiene que ver con la seguridad del empleo, es decir con la continuidad de la relación laboral dentro de la organización productiva. El tercero, el "riesgo físico del trabajo", está relacionado con la seguridad que permite el cumplimiento real de la actividad: la higiene del lugar de trabajo, la seguridad en el ejercicio mismo de la actividad y la prevención de accidentes de trabajo. Por último, el "riesgo social" tiene su origen en la pérdida o disminución de la capacidad de obtener ingresos. Se relaciona con los riesgos sociales que dieron origen al sistema de seguridad social: enfermedad, envejecimiento, discapacidad y pérdida de empleo. También pueden ser incluidos otro tipo de prestaciones, como las asignaciones familiares, ayuda para estudio, subvenciones para el cuidado de niños, etcétera.⁴⁷ En la convención que se cristaliza en el contrato de trabajo asalariado, el conjunto de los riesgos son cubiertos por sistemas de seguros colectivos o cajas de compensaciones.

Frente a este modelo, el desafío mayor que se le plantea al legislador es definir una nueva convención de división de riesgos y responsabilidades entre un trabajador "como ningún otro", y un empleador "como ningún otro". Sin embargo, en el nuevo régimen especial, lo que parece subrayar el legislador es que el empleador, porque es "un trabajador" y no una empresa, no es capaz de asumir completamente los riesgos y responsabilidades que el derecho laboral le atribuye a ese rol en el marco de una relación salarial. Es por ello que la Ley instaura diversos mecanismos que permiten, ya sea la socialización de riesgos con distintas agencias estatales, ya sea la transferencia directa de riesgos al Estado, o incluso la transferencia de las responsabilidades a las mismas trabajadoras.

En este último caso, el legislador parece no considerar que las trabajadoras, por el hecho de no ser verdaderamente prestadoras independientes de servicios, tampoco son capaces de asumir el riesgo social que se les transfiere cuando se les exige completar las contribuciones patronales al sistema de seguridad social, o el riesgo del empleo que conlleva la inestabilidad de este tipo de actividad laboral.

Esta nueva ley, que significa ciertamente un enorme avance en la regulación del servicio doméstico, al dejar de lado la definición del estatuto laboral de las trabajadoras domésticas y mantener la vigencia del régimen de seguridad social prexistente, lejos de igualar los derechos de las trabajadoras domésticas al conjunto de los asalariados del sector privado, instituye un régimen que parece priorizar los derechos de los dadores de trabajo por sobre los de las trabajadoras domésticas.

El análisis del conjunto de documentos legislativos y administrativos consultados pone en evidencia que la articulación entre dos objetivos, que en principio no serían contrapuestos -la formalización del trabajo doméstico, por un lado, y la expansión de las protecciones sociales a todas las trabajadoras domésticas, por otro- no encuentra una resolución en este nuevo régimen especial.

El primer objetivo, que debería ser la condición necesaria para alcanzar el segundo, prima. Los mecanismos de aplicación de la Ley se concentran entonces en aumentar el número de trabajadoras domésticas registradas en la seguridad social. El Estado despliega al mismo tiempo dispositivos para promover el cumplimiento de la ley como la simplificación del registro o las exenciones fiscales; así como dispositivos para garantizar su implementación de facto como la "presunción de empleada doméstica".⁴⁸ Sin embargo, la formalización se vuelve una cuestión meramente formal cuando las desigualdades en términos de acceso real a las protecciones sociales, que el mismo régimen especial instituye, se hacen imperceptibles.