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I. El jus cogens . Punto de partida
1. Concepto
La existencia de un derecho internacional general, inderogable e imperativo para la comunidad internacional (jus cogens), aparece comprendida, con absoluta claridad, en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969, en vigor a partir del 27 de enero de 1980,1 cuando en su artículo 53 indica:
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
La norma precitada se complementa, a su vez, con las disposiciones del artículo 38 del mismo tratado, al señalar que, aun cuando el artículo 34 indica que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento, y que cuando se haya originado una obligación para un tercer Estado, tal obligación no podrá ser revocada ni modificada sino con el consentimiento de las partes en el tratado y del tercer Estado, a menos que conste que habían convenido en otra cosa al respecto, "lo dispuesto en los artículos 34 y 37 no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal".2
De esta forma, el ius cogens estaría conformado por aquellas normas que la comunidad internacional acepta y reconoce en su conjunto, pasando a ser el Tratado de Viena la principal fuente jurídica de estas normas generales imperativas internacionales, junto con la jurisprudencia de las cortes internacionales, cuando han declarado, como luego se verá en este trabajo, a una norma o principio específico como parte de ese jus cogens.
Menciona doctrina muy autorizada que si bien en el curso de los trabajos preparatorios de la codificación del derecho de los tratados que dio pie a la Convención de Viena, la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) no quiso pronunciarse sobre el proceso de formación e identificación de las normas imperativas de derecho internacional, sí lo hizo en sus comentarios, "al considerar que serían trata dos incompatibles con el jus cogens aquellos cuyo objeto fuera el uso ilícito de la fuerza con violación de los principios de la UN, la trata de esclavos, la piratería, el genocidio, la violación de derechos humanos del Estado y la libre determinación".3
El ius cogens se ha manifestado, a lo largo de muchos años, desde la fundación misma de la ONU por medio de normas consuetudinarias de amplia aceptación o de normas escritas incorporadas en los tratados internacionales, en la jurisprudencia de las cortes internacionales que así recogen ese derecho, y en las declaraciones solemnes de organismos internacionales, como la misma ONU o la Organización de Estados Americanos. Entre estas últimas puede citarse la Declaración Relativa a los Principios de Derecho Internacio nal Referentes a las Relaciones de Amistad y Cooperación de los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (resolución núm. 2625-XXV, 1970), así como las declaraciones posteriores del 24 de octubre de 1995, y la llamada Declaración del Milenio (resolución 55/2, 2000), culminando en la resolución 60/1 de la cumbre de 2005, donde se han proclamado los mismos principios. Remiro Brotons y otros autores enumeran los siguientes principios básicos y fundamentales que se mencionan una y otra vez en tales declaraciones solemnes de la Asamblea de la Organización de las Naciones Unidas:
Igualdad soberana de los Estados, respeto de su integridad territorial e independencia política.
Prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza de manera incompatible con los propósitos y principios de la UN.
Solución pacífica de las diferencias, de conformidad con los principios de justicia y del derecho internacional.
Libre determinación de los pueblos bajo dominación colonial u ocupación extranjera.
No intervención en los asuntos internos de los Estados.
Respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin discriminación por razón de raza, sexo, lenguaje o religión.
Cooperación internacional para solucionar los problemas internaciona les de naturaleza económica, social, cultural o humanitaria.
Cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas de conformidad con la Carta.4
Estamos pues ante una especie de orden público internacional, cuya aplicación no depende de la ley interna de cada Estado, sino de un derecho imperativo supranacional, sujeto a la apreciación tanto del juez interno como del juez internacional. En palabras del experto internacional Alfred-Maurice de Zayas: "There are no <<legal blackholes>> in human rights, since all human beings are entitled to all rights deriving from human dignity".5
2. Jus cogens y derecho del trabajo
Dicho lo anterior, cabe preguntarse, como ya sucedió en el Congreso Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado en Guayaquil, Ecuador, en los meses de septiembre y octubre de 2013, si en la actualidad existen normas y principios provenientes del derecho laboral, los cuales pudieran catalogarse como parte del llamado jus cogens. 6 Como vamos a analizarlo acá, la respuesta tendría que ser afirmativa, sobre todo por la existencia de la resolución dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, rendida a solicitud de los Estados Unidos Mexicanos en relación con el principio de no discriminación en el empleo. Pero además, según se observa de la lectura de la doctrina citada en este trabajo, existe uniformidad de criterio en considerar los derechos humanos como parte del jus cogens Aquí el problema reside en recordar que el concepto de derechos humanos, a diferencia del de derechos fundamentales, incorpora un contenido impreciso y menos estricto. Siguiendo a Sarlet, citado a su vez por los también brasileños Diego Ferraz y Rodrigo Goldschmidt, los derechos humanos son aquellos que guardan "relación con los documentos de derecho internacional, por referirse a aquellas posiciones jurídicas que se reconocen al ser humano como tal, independientemente de su vinculación con determinado orden constitucional, y que, por tanto, aspiran a la validez universal para todos los pueblos y tiempos, de tal suerte que revelan un inequívoco carácter supranacional (internacional)".7 No obstante este nivel de generalidad y abstracción, es aquí donde acude en ayuda del intérprete tanto la jurisprudencia de las cortes internacionales como también los principales convenios en materia de derechos humanos, los cuales han contribuido a "positivizar" ciertos derechos fundamentales, haciéndolos parte del derecho interno de cada país. Correspondería entonces espigar en la jurisprudencia y convenios internacionales, aquellos derechos fundamentales que expresa mente han sido declarados como parte del jus cogens, o que por su reiteración y amplia aceptación han pasado a formar parte de esa conciencia universal que los torna en derecho imperativo. Ello, por supuesto, sin olvidar que los derechos fundamentales reconocidos en convenios ratificados por cada Estado pasan a formar parte del derecho positivo interno, y por tanto obligatorio, en cada uno de tales Estados.
Siendo ardua y azarosa la labor que proponemos, y prefiriendo pecar de conservadores en esa misión, quisiéramos en esta ocasión referirnos a dos derechos humanos que consideramos forman parte de eso que se ha deno minado el jus cogens universal, y que además tienen la virtud de ser la fuente original para todo un haz de derechos, en materia laboral, que de ellos dimana. Me refiero al derecho a la no discriminación en el empleo, lo mismo que al derecho a un trabajo digno.
II. Jus cogens y principio de no discriminacion
1. Reconocimiento internacional del principio
El principio de no discriminación ante la ley, y de igual protección ante la ley, se encuentra recogido en distintos instrumentos de derecho internacional, habiendo sido incorporado a la jurisprudencia internacional mediante la opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, rendida a solicitud de los Estados Unidos Mexicanos, precisamente sobre la "Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados", al señalar:
...este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico de orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad ha ingresado en el dominio del jus cogens 8
Como parte del jus cogens vemos integrado el principio de igualdad y no discriminación en varios convenios internacionales, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), conocidos como Convenio Relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y la Ocupación, y Convenio sobre la Igualdad de Remuneración de la Organización Internacional del Trabajo; cerrando esta lista preliminar, la Convención Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). En el ámbito interamericano se pueden mencionar la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, y la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación de las Personas con Discapacidad.9
Como parte del jus cogens, existe una responsabilidad de todos los Estados de la comunidad internacional de responder por cualquier acción u omisión en la aplicación de la mencionada normativa, ya sea que estemos ante actua ciones de los propios agentes del Estado, o de particulares que estén bajo la jurisdicción del mismo. En palabras de Dulitzky,
la no discriminación constituye un principio tan básico, que aun cuando algunos tratados de derechos humanos facultan. a los Estados parte para que en situaciones excepcionales adopten disposiciones que suspendan determinados derechos, se exige, entre otras cosas, que dichas disposiciones no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.10
2. Discriminación en el empleo
El concepto de discriminación en el empleo es proteico y puede revestir un contenido y una relevancia diferente en cada ordenamiento jurídico. De acuerdo con la definición contenida en el Convenio 111 de la OIT, denominado Convenio Relativo a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación, discriminación es "cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación". Siguiendo el mismo Convenio, los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo en las distintas ocupaciones, como también las condiciones de trabajo.
Sobre la relación entre el principio de no discriminación y la condición de trabajador subordinado se ha pronunciado expresamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva arriba mencionada, a propósito de la situación de los trabajadores migrantes, incluyendo los llamados trabajadores indocumentados. A tal respecto, indicó la Corte:
Los derechos laborales surgen necesariamente de la condición de trabajador, entendida ésta en su sentido más amplio. Toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada, adquiere inmediatamente la condición de trabajador y, consecuentemente, los derechos inherentes a dicha condición. El derecho del trabajo, sea regulado a nivel nacional o internacional, es un ordenamiento tutelar de los trabajadores, es decir, regula los derechos y obligaciones del empleado y del empleador, independientemente de cualquier otra consideración de carácter económico o social. Una persona que ingresa a un Estado y entabla relaciones laborales, adquiere sus derechos humanos laborales en ese Estado de empleo, independientemente de su situación migratoria, puesto que el respeto y garantía del goce y ejercicio de esos derechos deben realizarse sin discriminación alguna... El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de empleo. Esos derechos son consecuencia de la relación laboral.11
La opinión consultiva de la Corte Interamericana aquí referida contó a su vez con la intervención escrita y oral de varios Estados, así como de intervenciones escritas y orales de varios organismos que velan por los derechos humanos, quienes participaron en su condición de amicus curiae 12
Entre las opiniones más autorizadas y claras que se brindaron a la Corte Interamericana, merece ser citada la del Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos con el apoyo de la Secretaría Técnica del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, cuyos principales aportes reseña el propio fallo de la Corte. Sobre lo que aquí interesa, menciona el fallo en cuestión las siguientes opiniones vertidas por el Consejo Centroamericano de Procuradores:
El principio de igualdad tiene una doble dimensión en el derecho internacional de los derechos humanos: a) la igualdad en el goce y ejercicio de los derechos humanos; y b) el derecho de toda persona de ser tratada igual que las demás frente a la ley. La importancia de esta doble dimensión no es sólo su reconocimiento en un texto constitucional, sino también que el Estado realice todas las acciones pertinentes para lograr, en la práctica, que los obstáculos para la igualdad entre las personas sean removidos, según el artículo uno de la Convención Americana y el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Estado no sólo debe abstenerse de generar discriminaciones de jure, sino también debe remover los factores que generen discriminación de facto, tanto con respecto a los derechos civiles y políticos como con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales.
Distingue el Consejo dos niveles de cumplimiento de los derechos laborales de los trabajadores en cuanto a los trabajadores indocumentados, uno cierto y el otro más reforzado, aun cuando en ambos casos sin posibilidad de brindar un trato diferenciado a los migrantes indocumentados. En el primer nivel de reconocimiento encontramos a los Estados miembros de la OEA que no son parte en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). El segundo nivel es el de aquellos Estados miembros de la OEA que también son parte del Protocolo indicado. Según el organismo que aquí citamos,
...estos dos niveles permiten advertir dos situaciones jurídicas distintas en relación con la protección de los derechos laborales: los Estados que pertenecen al primer grupo están obligados por los artículos 30, 34 y 45 de la Carta de la OEA y los artículos XIV, XV y XVI de la Declaración Americana; por su parte, los Estados partes en dicho Protocolo, además de estar obligados por las disposiciones anteriores, tienen obligaciones derivadas de los artículos 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de aquél.
En conclusión, señala la calificada opinión que aquí reproducimos:
Los Estados miembros de la OEA y los Estados partes en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se encuentran imposibilitados para realizar un trato perjudicial distinto para los trabajadores migratorios indocumentados en cuanto al goce de sus derechos laborales, entendiendo por éstos, tanto los contenidos en los artículos 30, 34 g) y 45 de la Carta de la OEA, en los artículos XIV, XV y XVI de la Declaración Americana, así como los que adicionalmente reconozca la legislación doméstica de los Estados, tomando como base para tal trato distinto la condición migratoria de dichos trabajadores. Tales derechos humanos se gozan a partir del establecimiento de una relación laboral, la cual no depende de la condición migratoria.
Llegado este punto, es importante destacar cómo la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece un principio general de igualdad y no discriminación a partir de la condición de trabajador subordinado, de modo que independientemente de condiciones tales como la raza, género, edad, religión, origen nacional o nacionalidad, todo trabajador debe gozar de los mismos derechos ante la ley del Estado de residencia. Este principio, que va parejo con el conocido principio de territorialidad de la ley laboral, no sólo refuerza la aplicación de la ley nacional a todo trabajo que se realice dentro de los límites de los Estados nacionales, sino que además establece una responsabilidad de derecho internacional, más allá de la ley nacional, para que la aplicación resulte igualitaria y sin discriminación alguna.
La decisión de la Corte Interamericana, en cuanto a las preguntas que se le formularon para los efectos de la consulta, arrancan con una declaración general de suyo importante, como es la siguiente:
La Corte determina que todo lo que se señala en la presente Opinión Consultiva se aplica a los Estados miembros de la OEA que han firmado indistintamente la Carta de la OEA, suscrito la Declaración Americana, la Declaración Universal, o han ratificado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, independientemente de que hayan o no ratificado la Convención Americana o alguno de sus protocolos facultativos.13
En lo que aquí interesa, expresó la misma resolución que:
Existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. Los Estados están obligados a garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos y libertades sin discriminación alguna. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional.14
Por otra parte, nos recuerda la Corte Interamericana en su sentencia que en aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Co mité de Derechos Humanos de la ONU ha señalado que
Los Estados partes deben velar porque se garanticen los derechos reconocidos en el Pacto "a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción"... En general los derechos reconocidos en el Pacto son aplicables a todas las personas, independientemente de la reciprocidad, e independientemente de su nacionalidad, o que sean apátridas". Así pues, la norma general es que se garanticen todos y cada uno de los derechos reconocidos en el Pacto, sin discriminación entre nacionales y extranjeros. Los extranjeros se benefician del requisito general de no discriminación respecto de los derechos garantizados, conforme al artículo 2 del Pacto. Esta garantía debe aplicarse por igual a extranjeros y nacionales. Excepcionalmente, algunos de los derechos reconocidos en el Pacto son expresamente aplicables sólo a los ciudadanos (artículo 25), en tanto que el artículo 13 es aplicable sólo a extranjeros.15
Junto con la idea clara que deja la resolución de la Corte Interamericana en cuanto a que la fuente de la aplicación imperativa del principio de igualdad y no discriminación tiene como principales fuentes no sólo la Convención Americana, sino también otros instrumentos de derecho internacional como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se encuentra el mandato de cada Estado de incorporar en su derecho interno este principio, por sobre cualquier objetivo de política interna que persiga el Estado en cuestión. Así lo señala el fallo, al establecer que
...no basta con que el ordenamiento jurídico interno se adecue al derecho internacional, sino que es menester que los órganos o funcionarios de cualquier poder estatal, sea ejecutivo, legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias, de manera efectivamente acorde con el derecho internacional aplicable. La Corte considera que los Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas, cualesquiera que sean éstas, incluidas las de carácter migratorio. Este principio de carácter general debe respetarse y garantizarse siempre. Cualquier actuación u omisión en sentido contrario es incompatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos.16
Poco tiempo después de emitida la opinión consultiva anterior, cuyos efectos son vinculantes para todos los países que han aprobado la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se dictó por parte de ese tribunal otro fallo de gran importancia en materia de aplicación del principio que aquí se reseña. Nos referimos al caso de las Niñas Yean y Bosico contra República Dominicana, cuya sentencia se dictó el 8 de septiembre de 2005, en el cual se indicó:
155. La Corte considera necesario señalar que el deber de respetar y garantizar el principio de igualdad ante la ley y no discriminación es independiente del estatus migratorio de una persona en un Estado. Es decir, los Estados tienen la obligación de garantizar este principio fundamental a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su estancia regular, su nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa.
156. De acuerdo con lo señalado, y en consideración del derecho de la nacionalidad de los hijos de personas migrantes en la República Dominicana en relación con la norma constitucional pertinente y los principios internacionales de protección de los migrantes, la Corte considera que:
el estatus migratorio de una persona no puede ser condición para el otorgamiento de la nacionalidad por el Estado, ya que su calidad migratoria no puede constituir, de ninguna forma, una justificación para privarla del derecho a la nacionalidad ni del goce ni ejercicio de sus derechos;
el estatus migratorio de una persona no se trasmite a sus hijos, y
la condición del nacimiento en el territorio del Estado es la única a ser demostrada para la adquisición de la nacionalidad, en lo que se refiere a personas que no tendrán derecho a otra nacionalidad, si no adquieren la del Estado donde nacieron.
Es muy clara entonces la separación que hace la Corte Interamericana entre el derecho a ser tratado como igual ante la ley, lo mismo que a recibir igual protección de la ley, según el artículo 24 de la Convención Americana, y la condición migratoria de la persona, lo cual implica, a su vez, que la condición de migrante regular o irregular en un país ajeno al de la nacionalidad del trabajador migrante, en nada obsta al goce de los citados derechos.
Vemos pues cómo se ocupa la Corte Interamericana en estos fallos de la condición de un grupo vulnerable específico, como es el caso de los trabajadores migrantes, protección que alumbra el camino para la protección de otros grupos vulnerables, como sería el de la mujer trabajadora o el de los trabajadores discapacitados, aun cuando no existan sentencias específicas al respecto. En su trabajo sobre los derechos de las personas con discapacidad en el sistema interamericano, Courtis habla de una segunda versión del principio de igualdad, la cual pondría énfasis no en la exégesis y aplicación general de dicho principio, sino en la noción de igualdad material. "De acuerdo con esta aproximación -afirma- las circunstancias de desventaja material colocan a distintos grupos humanos en situación de vulnerabilidad, en la cual, pese a la declaración formal de su vigencia general, el ejercicio de sus derechos humanos se ve gravemente comprometido".17
Una situación muy conocida de desventaja es el de las mujeres trabajadoras, lo cual motivó la existencia del Convenio núm. 100 de la Organización Internacional del Trabajo, arriba mencionado, el cual incorpora un principio general de derecho que en la actualidad cobra enorme valor, ante el formalismo que las cortes nacionales atribuyen con frecuencia el principio de igualdad salarial. Así, más allá de la inserción de un principio que se refiere a igual trabajo igual salario, pero cuando se dan idénticas condiciones de eficiencia en el empleo, como lo establecen por ejemplo las Constituciones políticas de México, Colombia y Costa Rica, este Convenio introduce el principio de igual salario ante trabajo de igual valor. Se trata de una norma ya recogida en Constituciones políticas más recientes, como es el caso de la Constitución Política de Ecuador o República Dominicana, pero que también está inserto en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU.18
Ahora bien, volviendo a los convenios de la OIT que tratan esta materia, es preciso indicar que extra muros del concepto de "discriminación" en el empleo del Convenio núm. 111 de OIT, quedan otros tipos de discriminación que pueden llegar a ser de vital importancia de acuerdo con la época histórica que vivimos, madre de muchas nuevas formas de separación y exclusión, de modo que corresponde al resto de operadores del derecho, y fundamentalmente a los tribunales nacionales, lograr la aplicación integral del principio.
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, al analizar el tema de la igualdad en el empleo y la ocupación, ha expresado lo siguiente en cuanto al tema de la discriminación:
El apartado a) del párrafo 1 del artículo 1o. del Convenio 111 define la discriminación como cualquier distinción, exclusión o preferencia (basada en determinados criterios) que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. En esta defini ción, de carácter puramente descriptivo, se diferencian tres elementos: a) un elemento de hecho (la existencia de una distinción, exclusión o preferencia, originadas en un acto o en una omisión) que constituya la diferencia de trato, b) un motivo determinado de la diferencia de trato, y c) el resultado objetivo de tal diferencia de trato (o sea la anulación o alteración de la igual dad de oportunidades o de trato.19
También ha señalado la misma Comisión que aun cuando el Convenio núm. 111 no se refiere de manera expresa a la discriminación por razón de la nacionalidad, "sí extiende su alcance a otras razones que pueden constituir la base de prácticas discriminatorias contra los trabajadores migrantes y sus familias. En efecto, además de su condición de no nacionales, los trabajadores pueden ser asimismo, víctimas de prejuicios por motivos de raza, color, religión, ascendencia nacional y origen social".20
No podemos olvidar, por demás, que si bien el artículo 1o. del Convenio núm. 111 no incluye expresamente la nacionalidad como uno de los motivos de discriminación a que se refiere dicho numeral, el inciso b de este mismo artículo hace referencia a "cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de trato en el empleo u ocupación", lo cual permite a las autoridades nacionales, tanto administrativas como judiciales, incorporar este otro criterio a sus resoluciones y reglamentaciones. En complemento con lo anterior, no podemos dejar de mencionar acá, por su perfecta imbricación con el artículo 1o. del Convenio núm. 111 de la OIT, el texto del artículo 1o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual incluyó, entre los factores sobre los cuales está prohibido discriminar, "cualquier otra condición social", fórmula que, nos recuerda Courtis, es similar a los pactos de derechos humanos de 1966.21
Para autores como Palomeque y Álvarez de la Rosa, el derecho de igualdad y no discriminación incluye, dentro de las relaciones laborales, los siguientes aspectos: el derecho a la no discriminación por razón de sexo en el trabajo; el derecho de los trabajadores a no ser discriminados en el empleo y las relaciones laborales por cualquiera razones o motivos; el derecho a la igualdad de remuneración por razón de sexo en la relación de trabajo; el derecho de conciliación del trabajo y la familia; las medidas legislativas para la aplicación del principio de igualdad de trato y no discriminación en el trabajo por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual; los derechos laborales y prestaciones sociales de las trabajadoras víctimas de la violencia de género, y la garantía legislativa de igualdad efectiva de mujeres y hombres.22 Se trata pues de una descripción que nos pone en el camino de comprender mejor la amplitud y la complejidad de los fenómenos a que hacemos referencia. Pero esta capacidad del principio de igualdad y no discriminación para afectar el mundo del trabajo no debe hacernos olvidar la íntima relación, que puede ser reconducida incluso a los orígenes del derecho de trabajo, entre igualdad y normas laborales. A ello se refirió magistralmente Ermida Uriarte, al indicar que
...la igualdad del derecho del trabajo -y el derecho social en general- es la igualdad material, la igualdad compensatoria o "igualación". Todo el derecho laboral es una consagración o aplicación del principio de igualdad compensatoria o igualación. Más aún: esta clase de desigualdad es la gran innovación del derecho del trabajo: la igualdad como objetivo o meta y no sólo como supuesto o punto de partida. Así, la desigualdad es el fundamento último de la protección. Si no fuera por ella, la protección no se justificaría.23
Al plantar los temas anteriores en territorio americano, es preciso mencionar que aún hoy sigue siendo problema en algunos de nuestros países la discriminación étnica, sobre todo en países con un alto margen de población aborigen o afrodescendiente, donde es conocido, por ejemplo, que existe una notable brecha en el acceso al empleo decente, según se tengan determinados rasgos físicos, situación que lógicamente se agrava por el bajo acceso a la educación que tienen estas poblaciones preteridas, lo que deviene también en limitaciones de carácter técnico y profesional para desempeñar el trabajo.24
Tampoco podemos dejar de mencionar aquí que una forma de discriminación, la cual se ahonda en nuestra época, es la que proviene de la enfermedad o de las incapacidades limitantes de la persona del trabajador, con lo cual apuntamos no sólo a situaciones tradicionales como el despido o la postergación del trabajador o la trabajadora que han sufrido un riesgo del trabajo o una enfermedad incapacitante para laborar, sino también al surgimiento de nuevas enfermedades con impacto en el mundo del trabajo, como es el caso del VIH-SIDA. A estas situaciones se ha referido la jurisprudencia constitu cional en Costa Rica, utilizando precisamente como fundamento jurídico el artículo 1o. del Convenio núm. 111 de la OIT.25
3. La detección de la situación discriminatoria
La detección de la discriminación en la corporeidad de las relaciones laborales es una tarea ardua que implica espigar sobre los distintos tipos de discriminación, especialmente aquellos que por sus características favorecen la impunidad. Como desarrollo seguramente de esa búsqueda, encontramos doctrinariamente la diferencia entre discriminación directa e indirecta y entre la absoluta y la desproporcionada, partiendo de que resulta más fácil la detección de la discriminación cuando es absoluta o directa, respecto de cuando es desproporcionada o indirecta, respectivamente. Así, en algunos países de nuestro continente, ha sido difícil de demostrar, por ejemplo, la discriminación basada en el sexo o en la raza que daban lugar a disparidades, mas no la exclusión total del trabajo en perjuicio de las mujeres o de los miembros de minorías étnicas.
El uso de nuevas técnicas de redistribución de las cargas probatorias, para facilitar el acceso a la justicia de quienes han sido objeto de trato discrimina torio, es también una parte muy importante de la lucha por descubrir y juzgar adecuadamente las situaciones de discriminación en el empleo. Prácticamente todos los países de nuestro continente se han hecho eco de las nuevas orientaciones de la jurisprudencia de los tribunales internacionales que conocen de la materia (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo y Corte Interamericana de Derechos Humanos) o de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en punto a la carga probatoria, cuando se denuncia la violación de un derecho fundamental y particularmente una situación de discriminación. Estamos pues frente a una renovada doctrina procesal que ha tenido un evidente origen jurisprudencial.26
La dificultad de resolver en la vida práctica situaciones de discriminación que se resisten porfiadamente a ser modificadas, ha hecho necesario que tanto la legislación como la jurisprudencia (fundamentalmente en el caso de los Estados de Unidos de América, pero también en otros países del continente) se decanten por la creación de normas contentivas de "discriminación positiva" a favor de ciertos grupos de trabajadores y trabajadoras. La dificultad de regulación de estas nuevas formas de discriminación positiva es indudable, sobre todo cuando colisionan con el derecho de igualdad o, en el caso de las ventajas procesales, con el principio de inocencia. Lo importante, sin embargo, ha sido que a pesar de ese choque con institutos y derechos tan arraigados en nuestros sistemas de derecho, las regulaciones sobre discriminación positiva se han seguido abriendo paso en la ley y en la jurisprudencia, bajo la advertencia, eso sí, de mantener incólumes los principios constitucionales del debido proceso, al que pertenecen también el de igualdad ante el proceso y el de inocencia.27
III. Jus cogens y el derecho a un trabajo digno
El derecho a un trabajo digno, cuyo origen histórico internacional se re monta al preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo de 1919, que asume su plena corporeidad en el principio de que el trabajo no es una mercancía, adoptado por la Declaración de Filadelfia de la OIT, de 1944, deriva a su vez de un derecho humano consagrado hoy universalmente, como es la dignidad de toda persona humana (incluida en el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, de 1948). Sobre el concepto de dignidad, ha señalado Ermida que:
Tratase, según lo ha expresado el Tribunal Constitucional español, de la estima que merece toda persona por el solo hecho de serlo; es el respeto debido a todo ser humano y su derecho a vivir una vida digna. Incluye, por tanto, el derecho a condiciones mínimas de existencia, que deben ser aseguradas por el Estado y por el orden económico. Y en el mundo del trabajo, el derecho a tener una vida digna depende del hecho de poseer un trabajo decente y digno.28
Aunque no contamos con sentencias de cortes internacionales que expresamente hayan elevado el derecho a un trabajo digno a la categoría de jus cogens, la presencia de este derecho y de sus distintas proyecciones en múltiples convenios y declaraciones internacionales nos permite pensar que forma parte de la conciencia universal y de lo que podría denominarse como un derecho imperativo de carácter general, puesto que el trabajo ha sido calificado tanto como derecho como un deber para con la sociedad. En cuanto a derecho, tiene la virtud de que su praxis permite al ser humano resultar útil socialmente y realizarse como persona. Es en esta última dimensión del hecho trabajo como momento para el desarrollo humano de la personalidad, en que vemos plasmada la íntima relación entre trabajo y dignidad. Mal podría entonces el hecho trabajo, convertirse en lo contrario de lo que es su finalidad, permitiendo que por su medio el hombre se enajene y pierda identidad. Bien afirma Pacheco Zerga que "el trabajo es, pues, un deber y un derecho que expresa, por un lado, la obligación de servir y, por otro, la dignidad personal".29 De ahí que podamos clasificar el derecho a un trabajo digno, como un derecho fundamental.
Dos instrumentos internacionales aparte de la Constitución de la OIT: la Declaración de Filadelfia de esta Organización, de 1944, y la más reciente Declaración de Principios Fundamentales de la misma OIT, de 1998, nos permiten ratificar lo indicado. Es el caso, en primer término, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 16 de diciembre de 1966, en vigor a partir del 3 de enero de 1976. De acuerdo con su ar tículo 6o., parte primera, "los Estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán las medidas adecuadas para garantizar este derecho". En cuanto a las proyecciones específicas que dimanan de este derecho, y que podemos calificar de subderechos, con igual naturaleza de derecho humano imperativo general, el artículo 7o. del Pacto en mención reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren, en especial:
a)Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: (i) un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; (ii) en particular debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual para trabajo igual; (iii) condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familiares conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igualdad de oportunidades para ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que el tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.
Aparte de servir de fuente jurídica de primer orden para enlistar dere chos laborales fundamentales de todos los trabajadores, este artículo recién transcrito tiene la virtud de superar, en alguna medida, como ya se anunció páginas atrás, lo dispuesto en el propio Convenio 111 de la OIT, en cuanto este último no establece una igualdad salarial entre trabajo de igual valor, que sólo encontramos en el Convenio núm. 100 de esa Organización. La relación entre el derecho a un trabajo digno y la dignidad como valor fundamental la encontramos en el propio preámbulo del Pacto, al señalar dicho texto, entre sus consideraciones, que "conforme con los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables".
Trasladándonos a suelo americano, en apoyo del derecho a un trabajo digno como derecho imperativo y general a nivel internacional, preciso es mencionar el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como Protocolo de San Salvador, del 18 de noviembre de 1988. El artículo 6o. del Protocolo establece el siguiente canon: "Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada". Igual que en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el Protocolo de San Salvador se agrega otro artículo con las principales proyecciones del trabajo digno. A ello se refiere el artículo 7o. cuando señala:
Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce de los mismos en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a) Una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores, condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo igual por trabajo igual, sin ninguna distinción... c) El derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencias, probidad y tiempo de servicio.
Al igual que sucede con el Pacto de 1966, el Protocolo establece un ligamen entre derechos sociales y el principio de dignidad humana, cuando en su Preámbulo considera
...la estrecha relación entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y los demás derechos civiles y políticos, por cuanto las diferen tes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros.
Otra constatación del blindaje que internacionalmente se ha hecho del derecho a un trabajo digno como derecho imperativo general para toda la comunidad internacional, la encontramos en la Declaración de la OIT Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 86a. Reunión (junio de 1998). Esta Declaración, que obliga a todos los Estados que forman parte de la Organización, aun cuando no hayan firmado los convenios aludidos, recuerda a esos Estados "que al incorporarse a la OIT, todos los miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Consti tución y en la Declaración de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas", así como les recuerda también "que esos principios y derechos han sido expresamente desarrollados en forma de derechos y obligaciones específicos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización". Pues bien, entre los principios relativos a derechos fundamentales que son objeto de la Declaración se encuentra precisamente la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, aspiración de la comunidad internacional que se encuentra regulada, entre otros, en los convenios núms. 29 y 105 de la OIT.30
El Convenio Relativo al Trabajo Forzoso u Obligatorio de 1930 (núm. 29) señala que todo miembro de la OIT que ratifique el presente Convenio se obliga a suprimir, lo más pronto posible, el empleo de trabajo forzoso u obligatorio en todas sus formas (artículo 1o., apartado 1). A los efectos del Convenio, la expresión "trabajo forzoso u obligatorio", designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente" (artículo 2o., apartado 1).
El Convenio Relativo a la Abolición del Trabajo Forzoso de 1957 (núm. 105) establece la abolición en todas sus formas del trabajo forzoso con determinados fines: "como medio de coerción o de educación políticas o como castigo por tener o expresar determinadas opiniones políticas o por manifestar oposición ideológica al orden político, social o económico establecido", "como método de movilización y utilización de la mano de obra con fines de fomento económico", "como medida de disciplina en el trabajo", "como castigo por haber participado en huelgas" y "como medida de discriminación racial, social o religiosa".
Ambos convenios citados no pueden verse al margen del resto de convenios que incluye la Declaración de 1988, como son los relativos a asociación, libertad sindical y reconocimiento del derecho a la negociación colectiva (núms. 87 y 98); la abolición del trabajo infantil (núms. 138 y 182), y eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación (núms. 100 y 111), pues todos ellos refuerzan el trabajo digno y el derecho de los trabaja dores en general a optar por mejores condiciones laborales.
La más reciente Declaración de la OIT sobre la Justicia Social para una Globalización Equitativa, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 97a. Reunión, celebrada en Ginebra el 10 de junio de 2008, enfrentada al proceso que está "modificando profundamente el mundo del trabajo", reafirma principios fundamentales de la misma Organización, como cuando afirma que "el trabajo no es una mercancía y que la pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos".31 Pero además, la Declaración en cuestión cristaliza el concepto de "trabajo decente", que la misma Organización internacional venía pregonando desde la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, celebrada en Copenhague, en 1995, al definir cuatro objetivos estratégicos, a través de los cuales se plasma el trabajo decente y que pueden resumirse como: a) promover el empleo creando un entorno institucional y económico sostenible; b) adoptar y ampliar medidas de protección social -seguridad social y protección de los trabajadores- que sean sostenibles y estén adaptadas a las circunstancias nacionales; c) promover el diálogo social y el tripartismo como los métodos más apropiados para los objetivos que allí se describen, y d) respetar, promover y aplicar los principios y derechos fundamentales en el trabajo, que revisten particular importancia no sólo como derechos sino también como condiciones propicias, necesarias para la plena realización de todos los objetivos estratégicos.32
De esta forma, frente a un mundo donde aparecen nuevas formas de esclavitud de los trabajadores, ligadas a la trata mundial de mujeres y de niños, pero sobre todo vinculadas a una creciente desigualdad en el acceso a los medios elementales para la vida, el trabajo digno, convertido en el lenguaje de la OIT en "trabajo decente", se convierte en un derecho de última generación (aunque defendido desde la abolición de la esclavitud en el siglo XIX, primero en Inglaterra y luego en otras naciones), elevado a la máxima categoría por la comunidad internacional. Estamos pues ante un verdadero ius cogens cuya relevancia sigue alumbrando nuevos tratados y convenios.
IV. Conclusiones
Hoy en día es posible referirse a derechos fundamentales de carácter laboral, elevados a la categoría de ius cogens, de conformidad con la definición de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la jurisprudencia de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y de los convenios y declaraciones tanto de la Organización de las Naciones Unidas como de la Organización Internacional del Trabajo.
De conformidad con las fuentes citadas, no cabe duda de que hoy en día es posible citar como derechos fundamentales laborales, parte del ius cogens, el derecho a la igualdad y la no discriminación en el empleo, lo mismo que el derecho a un trabajo digno, entendido, en el lenguaje de la OIT, como el derecho a un trabajo decente.
La incorporación de los citados derechos, como parte del ius cogens, acarrea para todos los Estados que han suscrito las principales convenciones y convenios sobre derechos humanos, así como la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización de Estados Americanos y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, una responsabilidad internacional, la cual no sólo puede ser exigida ante las cortes nacionales, sino también ante cortes internacionales.
