I. Introducción

El análisis de la igualdad laboral entre mujeres y hombres requiere precisar conceptos y significados que ubiquen el tema en el contexto jurídico y económico.

La igualdad, en cualquiera de sus acepciones, es parte del ideario social. Sin embargo, su significado e implicaciones deben contextualizarse para evitar confusiones conceptuales que lleven a diagnósticos defectuosos. Debe señalarse que la igualdad es un concepto relacional, evolutivo, que implica que dos personas son iguales en algo relevante, en una característica o en un derecho, en una sociedad y tiempo determinado. “En este sentido, la igualdad es un principio normativo, no descriptivo de ninguna realidad natural o social”¹.

Al ser un principio normativo, su existencia sólo puede darse en un Estado democrático y de derecho, donde tengan plena vigencia y sean de ejercicio cotidiano los derechos humanos.

De inicio, la igualdad se garantiza con la igualdad formal: la igualdad ante la ley, la generalidad de la ley, la igualdad en la aplicación de la ley, la igualdad en el contenido de la ley y, en este contexto, el derecho a la no discriminación. La igualdad formal es un principio ius cogens internacional y se reconoce como uno de los valores superiores de nuestro sistema normativo.²

La igualdad jurídica implica el que todas las personas tengan la idéntica titularidad de los derechos fundamentales, sin importar todo aquello en lo que somos diferentes. Concepto que nos lleva a comprender las distinciones entre diferencia y desigualdad. Las diferencias individualizan, caracterizan a las personas, construyen la diversidad; las desigualdades, generalmente económicas y sociales, son producidas por la capacidad, o incapacidad, de disfrute de sus derechos fundamentales, de sus derechos humanos; especialmente del goce de sus derechos patrimoniales. Las diferencias deben valorarse y no contradicen el principio de igualdad formal, sino que lo complementan con el reconocimiento a la diversidad. El respeto a las diferencias es la confirmación, en la praxis, del principio de igualdad.

Por su parte, el principio de igualdad material busca aminorar las desigualdades mediante medidas afirmativas o de discriminación positiva, tratando desigual a los desiguales para que sean iguales en el derecho y en lo material.

Para conseguir la igualdad sustantiva se ha instaurado la igualdad de oportunidades que generalmente se enfoca en hacer llegar los programas, diseñados igual para todos, a los grupos en situación de vulnerabilidad como las mujeres en general, las y los jóvenes excluidos de la escuela y sin acceso al trabajo, las personas con discapacidad, las adultas mayores, las que viven con VIH, las que están privadas de su libertad, las personas pobres o las indígenas, las personas en situación de calle o indigencia, las que piensan y tienen preferencias diversas a la mayoría. La igualdad de oportunidades no ha construido la igualdad material, ya que prevalecen desigualdades de origen que dificultan el acceso a la igualdad de oportunidades y reproducen las desigualdades heredadas, por lo que se hacen necesarias acciones y programas enfocados en la igualdad de resultados, que necesariamente pasan por atacar la discriminación, tanto indirecta como directa, para eliminar efectivamente las barreras que obstaculizan el disfrute de la igualdad de oportunidades económicas, políticas y sociales de todas las personas.

La igualdad material o sustantiva podría construirse desde el derecho, a través del mandato específico para que el Estado suprima los obstáculos que impiden el logro de la igualdad material o para que establezca acciones de discriminación positiva para lograrlo. La igualdad jurídica, formal, sólo exige al Estado la no discriminación; mientras que la igualdad sustantiva se logra sólo con diferenciaciones en el tratamiento normativo a fin de compensar una desigualdad existente. La igualdad material genera obligaciones más complejas como las acciones afirmativas u obligaciones de hacer para eliminar la desigualdad.

II. Normatividad laboral y para la igualdad laboral entre mujeres y hombres

La reforma constitucional promulgada el 1o. de junio de 2011, que eleva a rango constitucional los derechos humanos, es una decisión histórica en México, que repercute en todo el andamiaje jurídico nacional, plantea nuevos paradigmas en la interpretación y en la práctica del derecho y termina con la discusión y disculpa de la supremacía constitucional sobre las normas contenidas en los tratados internacionales de los que México es parte. La trascendencia de esta reforma es de amplia repercusión para las autoridades del trabajo, quienes también tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos conforme a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad; habrá que revisar sus competencias para prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos. La reforma previene futuras marchas atrás al prohibir celebrar convenios o tratados en los que se alteren los derechos humanos reconocidos. Dentro de las acotaciones de las facultades del presidente de la República para restringir o suspender el ejercicio de las garantías y derechos, en materia laboral, imposibilita la afectación de los derechos fundamentales de no discriminación, la prohibición de la esclavitud y de la servidumbre, entre las más directas. Esta reforma elimina la incompetencia de los organismos protectores de derechos humanos en tratándose de asuntos laborales, y establece la obligación para que todo servidor público responda a las recomendaciones de los organismos nacional y estatales de protección de los derechos humanos o fundamente su negativa, así como la obligación para que la Cámara de Senadores, la Comisión Permanente o las legislaturas estatales llamen a comparecer, a solicitud de estos organismos, a las autoridades para que expliquen los motivos de su negativa. Esta reforma, con ser trascendental, aún no ubica a nuestra Constitución como una Constitución que busque la igualdad material o sustantiva.

El artículo 123 constitucional establece que toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil, y norma todo el derecho laboral. En materia de igualdad, las fracciones VII del apartado A, y V del apartado B establecen que para trabajo igual debe corresponder salario igual, sin tener en cuenta sexo ni nacionalidad. Este precepto no coincide con el Convenio 100 que establece salario igual para un trabajo de igual valor y que es más acorde con la situación actual de segregación, discriminación y diferenciales salariales que viven las trabajadoras. Las fracciones XXV del apartado A y VIII del apartado B del artículo 123 constitucional son apenas un intento de una normatividad positiva en el sentido de establecer una preferencia para quienes sean la única fuente de ingresos para su familia. Su inaplicabilidad cancela toda evolución de este tipo de principios positivos.

Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en su Declaración relativa a Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, adoptada en la Conferencia Internacional del Trabajo en 1998,³ establece cuatro principios básicos que los Estados miembros deben respetar y promover aun cuando no hubieran ratificado los convenios específicos. Éstos son: a) libertad de asociación, libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) abolición efectiva del trabajo infantil, y d) eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Respecto a la libertad sindical, México ha ratificado uno de los dos convenios fundamentales de la OIT: el Convenio núm. 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación de 1948. En materia de eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, México ha ratificado el Convenio 100 sobre igualdad de remuneración (1951) y el Convenio 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación (1958). De los ocho Convenios fundamentales, a México le falta ratificar el Convenio 138 sobre la edad mínima de acceso al empleo y el Convenio núm. 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva de 1949.

Dado que estamos en plena transición para definir el impacto de la reforma constitucional en materia de derechos humanos en el control de la constitucionalidad y en el control de la convencionalidad, se pospone, para este artículo, el análisis pormenorizado de la legislación laboral. Baste decir que la Ley Federal del Trabajo (LFT) es omisa en materia de igualdad laboral y no discriminación, ya que carece del concepto de salario igual por trabajo de igual valor; usa lenguaje sexista que puede ser limitante del acceso de las mujeres al trabajo; se excluyen la condición de embarazo, el estado civil, las preferencias sexuales, las discapacidades, la religión y las opiniones como factores de discriminación. Es omisa respecto a la contratación de mujeres embarazadas o de personas con VIH. Carece de previsión en materia de productividad y calidad en el trabajo y del impacto de éstas en el salario de las y los trabajadores. También omite normar la flexibilidad para la conciliación trabajo/familia, ya que carece de artículos que establezcan flexibilidades que propicien la conciliación entre trabajo y familia, tales como la flexibilidad de horarios, de jornadas, de lugar de trabajo, de adscripción o para incluir el teletrabajo. La LFT, además, carece de sanciones para despido en casos de responsabilidades familiares y no prohíbe ni sanciona expresamente el hostigamiento, el acoso sexual y la discriminación laborales. Contiene artículos que obstaculizan la libertad sindical y el sindicalismo, como el relativo a la cláusula de exclusión (artículo 395).

III. Situación de las mujeres trabajadoras en el mercado laboral mexicano

La situación de las mujeres trabajadoras se manifiesta en diferenciales que pueden medirse a través de diversas encuestas como la Encuesta Nacional de Ocupación y Empleo (ENOE), la Encuesta de la Dinámica de las Relaciones en los Hogares (ENDIREH), entre otras.

IV. Norma mexicana para la igualdad laboral entre mujeres y hombres

Estimo que la Secretaría del Trabajo y Previsión Social encabezó la integración de la Norma Mexicana para la Igualdad Laboral entre Mujeres y Hombres como consecuencia tanto de la mayor participación económica de las mujeres, del estancamiento normativo, de prácticas laborales discriminatorias y lesivas para las trabajadoras, tanto como para atender la mayor conciencia de las trabajadoras sobre sus conquistas y derechos.

Esta Norma se inscribe en el marco de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización. El 22 de febrero de 2008 se instaló el Comité Técnico de Normalización Nacional de Igualdad de Oportunidades e Inclusión Laboral. La versión definitiva de la Norma fue publicada el 9 de abril de 2009 en el Diario Oficial de la Federación, y según su declaratoria de vigencia entró en vigor el 8 de junio de 2009. El primer organismo certificador se acreditó ante la Entidad Mexicana de Acreditación, quien realiza el proceso de acreditación de organismos certificadores de las normas, hasta diciembre de 2009.⁵

El documento de la Norma Mexicana para la Igualdad Laboral entre Mujeres y Hombres consta de introducción, objetivo, campo de aplicación, definiciones, requisitos, procedimiento de evaluación de la conformidad, marca y vigencia. La Norma es un sistema de reactivos con indicadores que se contienen en 5 ejes: igualdad y no discriminación; previsión social, que incluye prestaciones legales y extralegales, flexibilidad y conciliación trabajo, familia; clima laboral adecuado; accesibilidad y ergonomía, y libertad sindical.

El eje 1, igualdad y no discriminación, busca que los valores de igualdad y no discriminación estén contenidos en las políticas y acciones para la igualdad y no discriminación entre mujeres y hombres en comunicaciones internas y externas. Así también mide que el reclutamiento, selección y permanencia en el trabajo; en los salarios, incentivos y compensaciones y la promoción vertical y horizontal se generen en igualdad de condiciones y oportunidades entre mujeres y hombres. En este eje, la Norma cuenta con reactivos específicos: se mide que el acceso, permanencia, capacitación, ascenso y terminación laboral de las mujeres sean en las mismas condiciones y oportunidades que los hombres.

El eje 2, previsión social, verifica que las y los trabajadores disfruten, sin ningún tipo de discriminación, de las prestaciones y beneficios ofrecidos por la organización. Se refiere a la instrumentación de esquemas y mecanismos que permitan a trabajadoras y trabajadores conciliar la vida familiar y la vida laboral con esquemas flexibles con la estructura de horarios, apoyos para solventar de sus necesidades familiares extraordinarias, ya sea con bonos, apoyos, consultorías y asesorías jurídicas y psicológicas, así como permisos de paternidad y maternidad. Cuenta también con indicadores de prestaciones de comedor con opción para llevar a precios económicos y lavandería para facilitar la jornada doméstica de las y los trabajadores con responsabilidades familiares.

El eje 3, clima laboral, comprueba la existencia de prácticas e indicadores para un ambiente de trabajo libre de violencia laboral, tanto en sus manifestaciones como acoso moral o mobbing y hostigamiento sexual. Cuenta con un instrumento que mide el nivel de satisfacción de las y los trabajadores en el espacio laboral mismo que indaga las percepciones del personal en torno a los indicadores de la Norma.

El eje 4, accesibilidad y ergonomía, se refiere a contar con esquemas de accesibilidad universal. Esto significa que debe contarse con espacios físicos y mobiliario adaptado a las necesidades de mujeres embarazadas, personas con discapacidad y personas adultas mayores.

El eje 5, libertad sindical, mide el respeto por parte de la organización del derecho de las y los trabajadores a constituir organizaciones sindicales, afiliarse a las organizaciones existentes, operar con autonomía, así como negociar colectivamente sus condiciones de trabajo.

La Norma cuenta con 255 puntos distribuidos en los 5 ejes que la conforman. El puntaje necesario para la certificación es el 75% de los puntos, es decir, 191 puntos. Se otorgan 3 puntos adicionales por contar con cualquiera de los cuatro distintivos del gobierno federal en materia de prácticas laborales. Pondera con 10 puntos adicionales tener el concepto de valor comparable del trabajo integrado en los esquemas de valuación de puestos y otorgamiento de salarios, partiendo del concepto de que trabajo de igual valor merece igual remuneración. La Norma establece 3 puntos críticos que deben cumplirse, que para la certificación son obligatorios: a) los anuncios de vacantes u ofertas de trabajo deben ser expresados con lenguaje no sexista y libres de cualquier tipo de expresión discriminatoria; b) prohibición explícita de exámenes de no gravidez y de VIH como requisito de contratación, y c) contar con políticas, programas y mecanismos de prevención, atención y sanción de las prácticas de violencia laboral.

El proceso de certificación de la Norma es realizado por organismos independientes de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, lo que incrementa su credibilidad y puede ser garantía de la imparcialidad del proceso de evaluación, además que soluciona la falta de capacidad y de atribuciones del gobierno para certificar.

El análisis puntual de estos reactivos muestra que esta Norma cumple con tratados internacionales ratificados y algunos no ratificados por México en materia de género, violencia hacia las mujeres, discapacidad y libertad sindical, a saber:

V. Conclusiones

La Norma Mexicana para la Igualdad Laboral entre Mujeres y Hombres es una medida de acción afirmativa; cuenta con reactivos que miden la igualdad de resultados de las prácticas laborales en las organizaciones y certifica prácticas laborales por encima de las prestaciones y beneficios que establece la Ley Federal del Trabajo.

Por sus reactivos, la Norma Mexicana para la Igualdad Laboral entre Mujeres y Hombres atiende la disparidad en la participación económica de las mujeres, la segregación ocupacional, la precariedad de las condiciones de trabajo, los diferenciales salariales, la conciliación trabajo/familia y la insuficiente protección social. Además establece requisitos que integran la definición de trabajo decente de la Organización Internacional del Trabajo.

Las características de la Norma son un punto de partida para la reforma laboral con perspectiva de género y que subsane las omisiones normativas que afectan a las mujeres, y es una herramienta para el mejoramiento de la instrumentación de políticas públicas.

Por la conformación del mercado laboral y la alta participación de las mujeres trabajadoras en los micro negocios y en la informalidad, esta Norma debe ser adaptada a la micro y pequeña empresa para tener aplicación para la mayor parte de la población trabajadora