I. Las instituciones de seguridad social en México y su relación con las Afores

Los objetivos de la seguridad social en México son: garantizar el derecho a la salud, a la asistencia médica, a la protección de los medios de subsistencia y a la prestación de servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo de la población, así como el otorgamiento de una pensión que, en su caso y previo cumplimiento de los requisitos legales, será garantizada por el Estado. Lo anterior tiene su fundamento en el artículo 2o. de la Ley del Seguro Social (de ahora en adelante, Ley del IMSS); objetivos similares persiguen las diferentes leyes de seguridad social en México, incluyendo la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (de ahora en adelante, Ley del ISSSTE).

En México, existen principalmente tres instituciones públicas que proveen seguridad social: 1) el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), creado en 1943, que protege a los trabajadores del sector privado; 2) el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE), fundado en 1959, enfocado a los trabajadores del sector público, y 3) el Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas (ISSSFAM), establecido en 1976, el cual atiende al sector militar.¹

Las personas vinculadas a una relación de trabajo de conformidad con el artículo 123, apartado A, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) están relacionadas, en cuanto a la seguridad social, al IMSS. Mientras que las personas que laboran para la Presidencia de la República, dependencias y entidades de la administración pública federal, ambas cámaras del Congreso de la Unión, Poder Judicial de la Federación, Procuraduría General de la República, órganos jurisdiccionales autónomos, órganos autónomos por disposición constitucional, gobierno del Distrito Federal y sus órganos, así como para los gobiernos de las entidades federativas que celebren convenios con el ISSSTE, de conformidad con los artículos 1o., fracciones I a VIII, de la Ley del ISSSTE y 123, apartado B, de la Constitución, se encuentran vinculados al ISSSTE.

En el rubro de pensiones que otorgan el IMSS e ISSSTE, inicialmente su financiamiento era mediante un sistema de beneficio definido, en donde los trabajadores activos financiaban por medio de un fondo común las pensiones de los trabajadores retirados, cumpliendo uno de los principios de la seguridad social: la solidaridad.

De ese fondo común se tomaba dinero para pagarles su pensión a los trabajadores que se retiraban, ya sea por vejez o por accidente. El dinero excedente sirvió para construir clínicas y hospitales. Gracias a este sistema, México construyó el sistema de seguridad social más importante de América Latina.²

Sin embargo, en el caso del IMSS se empezaban a detectar problemas de financiamiento en el rubro de las pensiones en el ramo de retiro, cesantía y vejez. En 1995, la Dirección General del IMSS presentó un Diagnóstico de la situación financiera y actuarial de la institución.

El dato duro del Diagnóstico, en cuanto al tema de pensiones, era que de seguir el sistema de beneficio definido, en 2004 ya no iba a ser suficiente el financiamiento de los trabajadores activos a los pensionados.³

Así, el Diagnóstico estableció las bases para una reforma en 1995 a la Ley del IMSS, de la cual se cristalizaría un cambio radical en el sistema de financiamiento de las pensiones en los ramos de retiro, cesantía y vejez, obtenidos de un fondo común, a capitalización individual, a través de cuentas individuales propiedad de los trabajadores para el financiamiento de su propia pensión.

El 21 de diciembre de 1995 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) la que ha sido considerada la “nueva” Ley del IMSS, la cual estableció una vacatio legis para entrar en vigor hasta el 1o. de julio de 1997. Relativo al tema de pensiones, la novedad fue introducir que la administración de los fondos de pensiones en los ramos de retiro, cesantía y vejez quedarían a cargo de entes privados, mejor conocidos como administradoras de fondos para el retiro (denominadas de aquí en adelante como Afore o Afores, según el caso, incluso así se conocen coloquialmente con más frecuencia).

Así, surge la relación inicial entre una institución de seguridad social mexicana con la Afore. En su origen, sólo fue obligatoria la incorporación para los trabajadores que cotizaban al IMSS.

Para respetar los derechos adquiridos se estableció un sistema de transición para trabajadores que cotizaron antes de la entrada en vigor de la nueva Ley del IMSS, quienes podrían elegir pensionarse de acuerdo con los requisitos que señalaba la Ley del IMSS de 1973 o por la nueva Ley del IMSS de 1997.

Entre las ventajas de la Ley del IMSS de 1973 se encuentra un menor número de semanas de cotización (mínimo 500 y 60 años de edad) y periodos de conservación de derechos para solicitar la pensión, hipótesis legales que quedaron garantizadas de acuerdo a lo que establecen los artículos tercero, cuarto y undécimo transitorios de la nueva Ley del IMSS de 1997.

Para aquellos trabajadores que empezaron a cotizar al IMSS a partir del 1o. de julio de 1997 en adelante, para efecto de pensiones por cesantía y edad avanzada (aumentó a 1,250 semanas y 60 años edad) resulta obligatorio el sistema de capitalización individual a través de la afiliación a una Afore. De esta forma, en el caso del IMSS, el sistema de pensiones en México transitó de un sistema de beneficio definido a contribución definida.

La situación anterior acontece con el ISSSTE a partir de la reforma a la Ley del ISSSTE, publicada en el DOF el 31 de marzo de 2007 y vigente desde el 1o. de abril de 2007. El artículo quinto transitorio de la nueva Ley del ISSSTE estableció el derecho de los trabajadores a optar por el régimen que señala el artículo décimo transitorio o por la acreditación de bonos de pensión del ISSSTE.

Una de las innovaciones de la nueva Ley del ISSSTE es la creación de un organismo denominado PENSIONISSSTE, que se encarga de la administración de las cuentas individuales e igualmente está regulado por la Ley del Sistema de Ahorro para el Retiro (de ahora en adelante, Ley del SAR) y supervisado administrativamente por la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro (CONSAR), como ocurre con todas las Afores.

En el PENSIONISSSTE -por lo general- se encuentran las cuentas individuales de los trabajadores que eligieron el nuevo sistema y las personas que empezaron a cotizar del 1o. de abril de 2007 a la fecha, a excepción de que se hayan traspasado a otra Afore.

II. Las Afores y su historia

Los antecedentes internacionales del modelo de administración de fondos para el retiro de los trabajadores que cotizan a la seguridad social por empresas privadas, surgieron en Chile en 1981, con las administradoras de fondos de pensiones. Ese modelo se implementó en varios países de América Latina, entre ellos México.

En el caso mexicano, a las administradoras de fondos para el retiro se les denomina Afores; éstas son entidades financieras que se dedican de manera habitual y profesional a administrar las cuentas individuales y canalizar los recursos de las subcuentas que las integran en los términos de la Ley del SAR. Además, deben efectuar todas las gestiones que sean necesarias para la obtención de una adecuada rentabilidad y seguridad en las inversiones, lo que realizan a través de las sociedades de inversión que administran, de conformidad con el artículo 18, párrafos primero y segundo, de la Ley del SAR.

Para lograr la rentabilidad y diversificación de las inversiones obtenidas de los recursos de las cuentas individuales, la Afore cuenta con sociedades de inversión (Siefores),⁴ según el artículo 39 de la Ley del SAR. Por analogía, las Afores son la mano y las Siefores sus dedos; siendo distintos todos los dedos, cada uno de ellos se usará como la mano quiera. Las Siefores son las encargadas de invertir los fondos pensionarios en instrumentos bursátiles.⁵

La Afore (de conformidad con los artículos 175 de la nueva Ley del IMSS y 97 de la nueva Ley del ISSSTE) administra cuentas individuales, a solicitud y previo consentimiento de los trabajadores que cotizan al IMSS o al ISSSTE.

En el caso de México, quienes han criticado al sistema de capitalización individual a través de la Afore, aducen que éstas se constituyen en entidades financieras que desnaturalizan el derecho de la seguridad social, porque con ellas se ha mercantilizado el ramo de pensiones a través de la iniciativa privada, contrario a uno de los principios de la seguridad social: la solidaridad.

Para ejemplificar lo anterior, Rojas y Ulloa mencionan que el discurso oficial es reiterativo en el sentido de que no privatiza la seguridad social. Sin embargo, los hechos demuestran lo contrario. La primera oleada de privatización, o mejor dicho de desmantelamiento de la seguridad social, ya está en marcha. La nueva Ley del Seguro Social (en vigor desde el 1o. de julio de 1997) procedió a privatizar los fondos sociales de pensiones y la asignación de toda clase de ellas. Con las nuevas disposiciones, la naciente industria financiera de las Afores y las compañías privadas de seguros pasaron a ocupar una parte vital de la seguridad social. Es decir, intermediarios financieros sustituyen una función vital del IMSS.⁶

Conviene aclarar que las instituciones financieras especializadas en Afore, no son bancos ni aseguradoras ni tiendas comerciales, como comúnmente se llega a pensar, aunque es cierto que varias de ellas pertenecen a grupos financieros;⁷ sin embargo, no quiere decir que sus funciones sean necesariamente de bancos, ni mucho menos que la cuenta individual de ahorro para el retiro sea una cuenta bancaria que se pueda disponer o retirar libremente en cualquier momento,⁸ salvo en los casos de retiro parcial por desempleo y por matrimonio, previo cumplimiento de los requisitos que establecen las leyes de seguridad social.

La necesidad de conocer la historia de las Afores, especialmente en el caso de las fusiones o disoluciones, es importante para identificar a dónde se han transferido los recursos que administraron. Por increíble que parezca, hay personas que en los orígenes de la Afore se afiliaron a alguna, pero actualmente no saben quién les administra su cuenta individual; en varias ocasiones se debe a que no se enteraron de la fusión o disolución de la Afore que les administraba sus recursos o porque no les llegó el estado de cuenta, que de acuerdo con el artículo 18, fracción IV, de la Ley del SAR, debe enviarse tres veces al año de forma cuatrimestral (en su origen era anual), por lo que perdieron el contacto con su Afore.

Las Afores han sido de las instituciones financieras en México que más se han vendido o fusionado. A continuación se presenta un cuadro de Administradoras que han existido en sus 15 años de historia.

El mercado de Afores inició con 17 en 1997. En la actualidad quedan 13, incluyendo a PENSIONISSSTE. De las 17 Afores fundadoras del sistema, siguen operando cuatro, que son: Bancomer, Banamex, Profuturo-GNP e Inbursa, y 2 fusionadas, como es el caso de Sólida-Banorte, que después fue Afore Banorte-Generalli, y recientemente se fusionó con Afore Siglo XXI-Prudential; resultado de la fusión, en la actualidad se llama Afore XXI-Banorte. Por su parte, Afore Confía-Principal, hoy es solamente Afore Principal.

En el camino quedaron otras Afores que aparecieron y desaparecieron, lo que no significa que se hayan perdido los recursos de las cuentas individuales de los trabajadores que estaban registrados en ellas, ya que las Afores liquidadas fueron fusionadas con otras.

Por las constantes fusiones o ventas de cartera de clientes entre Afores, la pregunta para la reflexión es ¿por qué en su prematura historia de 15 años se han dado varias fusiones en estas instituciones financieras? Una de las tentativas respuestas que se ha dado a la situación es por la normatividad que se ha impuesto a las Afores, en cuanto al cobro de comisiones, ya que actualmente lo pueden hacer respecto al saldo y no al flujo, como se venía realizando; lo anterior elevó los años para considerar rentable el negocio.

Durante 2012 han ocurrido tres cambios: el caso de la fusión fue el ya comentado de Afore Banorte Generalli con Afore Siglo XXI-Prudential, derivado de lo cual se ha constituido Afore XXI-Banorte. En el caso de las adquisiciones, Afore ING vendió su cartera de clientes a Afore Sura. Por otra parte, Afore HSBC fue adquirida por Afore Principal.

Las Afores que desaparecieron son:

Además, se ha difundido información periodística de la posible venta que pretende realizar el Grupo Financiero BBVA Bancomer de su unidad de negocio Afore Bancomer, que es de las instituciones fundadoras del sistema y actualmente tiene 3,586,721 trabajadores registrados y 918,307 trabajadores asignados, lo que hace un total de 4,505,028 cuentas individuales administradas.⁹

III. Marco jurídico aplicable a la afiliación a una Afore

Los ordenamientos que regulan la afiliación a una Afore son:

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el artículo 123, apartado A, fracción XXIX, establece que es de utilidad pública la Ley del Seguro Social, y entre los seguros que comprenderá se encuentran el de vejez y de cesación involuntaria del trabajo. Lo anterior se aplica a los trabajadores que cotizan al IMSS.

Para los trabajadores que cotizan al ISSSTE, el artículo 123, apartado B, fracción XI, inciso a, establece las bases mínimas de la seguridad social, incluyendo la jubilación y pensión por vejez.

Las normas primarias anteriormente mencionadas establecen el derecho a una pensión, derecho social que no se ha eliminado con la creación de las Afores, sino que sólo ha cambiado la administración de los recursos para su financiamiento, del sector público a la iniciativa privada, a través de cuentas individuales que administran los seguros de retiro, cesantía y vejez.

De una interpretación armónica y sistemática del artículo 123, apartado A, fracción XXIX, en relación con el artículo 174 de la Ley del IMSS, en cuanto a hacer efectivo el derecho a una pensión, establece la prerrogativa de los trabajadores asegurados a tener una cuenta individual de ahorro para el retiro. Además, el artículo 169 de la misma ley establece la propiedad de la cuenta individual a favor de los trabajadores, con las modalidades que la misma indique.

Analógicamente, interpretando el artículo 123, apartado B, de la Constitución con la Ley del ISSSTE de 2007, en sus artículos 97, 98 y 99, fundamentan el origen de las cuentas individuales a favor de los trabajadores vinculados a dicho Instituto. A cada trabajador se le abrirá una cuenta en PENSIONISSSTE o, si así lo elige, en una administradora, de conformidad con el artículo 97.

Respecto a la Ley del SAR, los artículos 74 y 74 bis establecen el derecho de los trabajadores para la apertura de su cuenta individual, en términos de la Ley del IMSS o Ley del ISSSTE, en la administradora de su elección.

Las administradoras estarán obligadas a abrir la cuenta individual o aceptar el traspaso de dicha cuenta de aquellos trabajadores afiliados que, cumpliendo con las disposiciones aplicables, soliciten su apertura de cuenta. En ningún caso podrán hacer discriminación de trabajadores, de conformidad con el artículo 74, párrafo 6, de la Ley del SAR.

Es importante mencionar que el IMSS tendrá abierta a su nombre, en el Banco de México, una cuenta que se denominará concentradora, en la cual se podrán depositar los recursos correspondientes a las cuotas obrero-patronales, contribuciones del Estado y cuota social del seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, manteniéndose en dicha cuenta hasta en tanto se lleven a cabo los procesos de individualización necesarios para transferir dichos recursos a las administradoras elegidas por los trabajadores, de conformidad con el artículo 75, párrafo 1, de la Ley del SAR.

¿Cómo se procederá en las cuentas individuales que no hayan elegido administradora? Las cuentas individuales de los trabajadores que no hayan elegido administradora y que hayan recibido cuotas y aportaciones durante al menos seis bimestres consecutivos, serán asignadas a las administradoras que hayan registrado un mayor rendimiento neto, de conformidad con los criterios que para tales efectos determine la Junta de Gobierno. El proceso de asignación se realizará una vez al año conforme al calendario que determine la CONSAR, mediante disposiciones de carácter general, con fundamento en el artículo 76, párrafo 1.

Por lo anterior, se encuentra la razón del interés de las administradoras en conseguir la asignación de esas cuentas individuales que los trabajadores no han elegido. En ocasiones a los trabajadores les llega al domicilio de su trabajo un estado de cuenta individual, el cual no incluye el dato de la CURP ni RFC, pero no explica nada respecto a esa asignación, por lo que en algunos casos los trabajadores piensan erróneamente que ya tienen Afore o que el lugar del trabajo se las designó. Queda como labor de las Afores explicarle al trabajador que es libre para elegir la Afore que prefiera.

Por otra parte, el Reglamento de la Ley del SAR, en los artículos 37 a 40, establece el proceso de registro de los trabajadores afiliados y no afiliados. Esencialmente se establece el respeto a la voluntad del trabajador de afiliarse a la Afore de su elección, de acuerdo con el artículo 37 del Reglamento. Así, el registro de un trabajador surtirá efectos jurídicos a partir de su inscripción en la Base de Datos Nacional SAR, momento en el que se entenderá manifestado el consentimiento de la administradora para obligarse en los términos del contrato de administración de fondos para el retiro, por lo que la falta de firma del representante de la administradora en el contrato no afectará la validez del mismo, de conformidad con el artículo 38, párrafo segundo, del Reglamento.

Además, se establece la obligación de las empresas operadoras de la Base de Datos Nacional SAR para certificar que no exista más de una cuenta individual a nombre de un trabajador.¹⁰

En el ámbito administrativo, respecto a la afiliación de un trabajador a la Afore, el 2 de julio de 2012 se publicaron en el DOF las Disposiciones de Carácter General en Materia de Operaciones de los Sistemas de Ahorro para el Retiro (de ahora en adelante, las Disposiciones).

El título cuarto de las Disposiciones, que versa sobre el registro, apertura y traspaso de cuentas individuales, establece los procedimientos de afiliación a una Afore, incluso de trabajadores fallecidos.

El artículo 120 de las Disposiciones establece que las administradoras deberán contar, en todas sus sucursales y unidades especializadas, con agentes promotores que reciban las solicitudes de registro y traspaso de cuentas individuales de los trabajadores que acudan voluntariamente a solicitar los servicios.

Sin embargo, en el caso de las Afores identificadas con los bancos, en varias de sus sucursales no hay agentes promotores adscritos, porque, como ya se mencionó, son grupos financieros, y por ende dos personas morales diferentes: el banco y, por otra parte, la unidad de negocio correspondiente a la Afore. Excepción hecha de una Afore vinculada con una tienda departamental, quien tiene representación de agentes promotores en los módulos de todas sus sucursales.

Una innovación de las Disposiciones es permitir la afiliación a la Afore por Internet; sin embargo, para efecto de celebrar el contrato es necesaria una foto y la firma del trabajador o su representante, por lo que un agente promotor autorizado por la Afore debe recabarlos.

El artículo 127 de las Disposiciones otorga la facultad a los beneficiarios para solicitar el registro de cuentas individuales de trabajadores fallecidos, en caso de que esté asignado a una Afore o cuando las aportaciones se encuentren pendientes de dispersar. Cabe aclarar que en caso de asignación (es decir, de un trabajador que no se afilió pero que fue asignado por la CONSAR a alguna Afore), el registro no necesariamente tiene que ser con la Afore que tenga asignada la cuenta, puede ser con cualquiera otra (como una afiliación normal), cumpliendo con los requisitos que más adelante se mencionarán.

Por su parte, el artículo 168 de las Disposiciones establece la prerrogativa de actualizar los datos de los trabajadores cuando encuentran inconsistencia en sus datos, incluso para trabajadores fallecidos, mediante un procedimiento simplificado, por el cual la Afore deberá proporcionar formatos para su actualización.

El problema de la falta de claridad en las normas es que en ocasiones se torna burocrático celebrar el contrato de afiliación de un trabajador fallecido; el párrafo tercero del artículo 168 de las Disposiciones dice: “…de manera enunciativa más no limitativa, las Administradoras podrán solicitar a los trabajadores original para su cotejo y copia simple de credencial para votar con fotografía expedida por el IFE, o cualquier otro documento oficial con fotografía, firma o huella digital que se encuentre señalado en el catálogo, el documento probatorio y/o constancia CURP”.

Al dejar abierta la interpretación en cuanto a la requisición de más documentación, queda al arbitrio de la Afore la solicitud de documentos adicionales, como puede ser comprobante de domicilio con antigüedad menor a tres meses, alguna identificación oficial del finado, etcétera.

Por otra parte, el Manual de Procedimientos Transaccionales tiene su fundamento en los artículos 70, 71 y 72 del Reglamento; en su elaboración se involucra a todos los participantes del Sistema de Ahorro para el Retiro, por lo que representa la uniformidad de procedimientos. Ante tal situación, es inviable que una Afore pueda aducir que no puede registrar a una persona fallecida. Para mayor certidumbre jurídica, el Manual es aprobado por la CONSAR, el cual no debe establecer requisitos mayores a los que las leyes, reglamentos y disposiciones señalan.

Todos los anteriores ordenamientos jurídicos, interpretados de una forma armónica y sistemática, adelantan una conclusión: es factible la recuperación de la cuenta individual de un trabajador fallecido por parte de los beneficiarios, por lo que convendrá detallar a continuación la naturaleza jurídica del contrato de administración de fondos para el retiro.

IV. Naturaleza jurídica del contrato de afiliación a una Afore: cuenta individual, patrimonio del trabajador

Los trabajadores cotizantes al IMSS o al ISSSTE tienen derecho a elegir libremente la Afore que les administre su cuenta individual; para ello, previamente se deberán afiliar a alguna, mediante la celebración de un contrato.

Derivado de la naturaleza jurídica del contrato de administración de fondos para el retiro en México, ¿hay colisión entre el derecho de la seguridad social y el derecho mercantil?

Las consecuencias de cambiar el sistema de beneficio definido a contribución definida tiene como repercusión la administración privada de los fondos para el retiro por entidades de naturaleza privada, con carácter mercantil. Desde el punto de vista de la persona jurídica, la Afore, para su funcionamiento, debe estar constituida como sociedad anónima de capital variable, de conformidad con el artículo 20, fracción I, de la Ley del SAR.

Por otra parte, en el contrato de administración de fondos para el retiro se establece que la Afore acepta la comisión mercantil para que ésta, por su cuenta y orden, adquiera, enajene, mantenga en custodia y administre acciones representativas del capital social de las Siefores operadas por la Afore, relacionadas con la cuenta individual del trabajador.¹¹

Bajo esa modalidad, su naturaleza jurídica es realizar actos de comercio, sin olvidar que gran parte de los ahorros que generan las cuentas individuales que administra en calidad de comisionista mercantil, se encuentran diversificados en el mercado bursátil.

Uno de los sujetos es comerciante, en éste caso la Afore, en términos del derecho mercantil, y el otro es el trabajador cotizante, quien con esos ahorros acumulados en la cuenta individual tiene la expectativa de un derecho a una pensión, en términos de las leyes de seguridad social.

A través de las Disposiciones, en el anexo B se establecen las condiciones mínimas que deben contener los contratos de administración de fondos para el retiro, las cuales son: objeto del contrato; obligaciones específicas del administrador y del trabajador; otorgamiento de la comisión mercantil por parte del trabajador a la administradora; instrucciones del trabajador a la administradora; términos en que se pondrán a disposición de los trabajadores los prospectos de información; traspaso de recursos entre sociedades de inversión; traspaso de la cuenta individual a otra administradora; manejo y registro de las subcuentas de vivienda; administración de las cuenta individuales anteriores al 1o. de julio de 1997; recepción y retiro de aportaciones voluntarias; información de la cuenta individual; designación de beneficiarios sustitutos; servicio de guarda y administración de acciones representativas del capital social de las sociedades de inversión; ejercicio de derechos patrimoniales; estructura y cobro de comisiones por los servicios prestados por la administradora; recompra de acciones y retiro de fondos; responsabilidad de la administradora por actos de las sociedades de inversión que administre, así como por los actos realizados por sus agentes promotores; vigencia y terminación del contrato; reclamaciones ante la Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros; legislación aplicable y tribunales competentes, y otras disposiciones que señalen las leyes de seguridad social.

A las cláusulas anteriores comúnmente se les conoce como las letras chiquitas, las cuales están en el reverso del contrato de afiliación.

Los elementos de existencia en un contrato son el consentimiento y el objeto. Respecto al contrato de administración de fondos para el retiro, el consentimiento se produce por la oferta y la aceptación sobre la cosa del contrato. La Afore hace la oferta, la aceptación es por parte del afiliado. En cuanto al objeto, de acuerdo con los modelos de adhesión para la afiliación a una Afore,¹² se establece que se obliga respecto al trabajador, a administrar y operar los recursos de su cuenta individual prevista en la Ley y en las leyes de seguridad social; a prestarle los servicios de compra y venta de acciones de las Siefores que la propia Afore opere, actuando en nombre propio y por cuenta del trabajador, así como también los servicios de guarda y administración relativos a tales acciones. Por su parte, el trabajador se obliga a pagar como contraprestación por los referidos servicios, las comisiones autorizadas por CONSAR, de conformidad con la Ley y el Reglamento.

Cabe añadir que la contraprestación que recibe la Afore, depende enteramente de las aportaciones de seguridad social en el ramo de retiro, cesantía y vejez derivadas de las relaciones laborales que se realizan al IMSS y/o ISSSTE a favor de cada trabajador, quien a su vez se encuentra obligado a pagar las comisiones respectivas.

El resultado de la privatización ha implicado que la administración de los fondos para el retiro sea realizado por entidades de naturaleza mercantil, por lo que es dable concluir que en relación con los sujetos que intervienen, consentimiento y objeto, el contrato de administración de fondos para el retiro, es un contrato eminentemente de naturaleza mercantil.

V. Afiliación de persona fallecida a una Afore

Uno de los requisitos previos para poder gestionar la recuperación de la cuenta individual es que titular se haya registrado en alguna Afore para que los beneficiarios, en su caso, puedan tener derecho a una pensión de dependencia económica, viudez u orfandad.

Las Afores son un cambio estructural positivo y necesario para formar una gran masa de ahorros estables y disponibles para inversiones a largo plazo. Sin embargo, no tan solo deben verse como un recurso para financiar a mayores plazos al gobierno y a las empresas, sino principalmente como un medio para garantizar a millones de mexicanos una vejez, un retiro o una ayuda digna a los familiares en caso de muerte.¹⁴

“…Ayuda digna a los familiares en caso de muerte”, más que una frase de buenos deseos, se debe materializar en los hechos en aligerar la carga a los beneficiarios para lograr la eficacia jurídica de la garantía social de los trabajadores: derecho a una pensión o devolución de los recursos acumulados en la cuenta individual de ahorro para el retiro, generado como parte del patrimonio del extinto trabajador.

En ocasiones, por desconocimiento, desconfianza, desidia, indiferencia, negligencia, etcétera, los trabajadores no se afilian a una Afore, y aunque en teoría es obligación del patrón al momento de dar de alta a un trabajador, solicitarle el nombre de la Afore que le administra su cuenta individual, de conformidad con el artículo 177 de la Ley del IMSS, en la práctica casi nadie lo hace, incluso no es requisito obligatorio estar previamente afiliado a alguna para ingresar a un trabajo.

Cuando un trabajador fallece y no hizo elección de Afore, los beneficiarios se enfrentan a un reto mayúsculo que consiste en lograr la afiliación de ese ex trabajador para tramitar la pensión respectiva o, en su caso, recuperar los recursos que dejó el extinto trabajador en la cuenta, previa gestión de la resolución de pensión o negativa de pensión que emiten las instituciones de seguridad social.

Uno de los requisitos de procedencia que solicitan las instituciones de seguridad social para otorgar una pensión es comprobar que el trabajador estaba registrado en una Afore; entre otros requisitos, solicitan a los beneficiarios un estado de cuenta o documento que acredite dicho registro. En caso de no haberse registrado el trabajador fallecido, el beneficiario legal debe y tiene derecho a registrarlo.

Ya se ha dilucidado que la afiliación de un trabajador fallecido es legalmente posible, aunque con falta de claridad en los normas del procedimiento, situación que en ocasiones lo hacen burocrático y dan lugar a que la Afore le pueda solicitar requisitos inciertos a los beneficiarios, dejando al beneficiario en inseguridad jurídica. Ahora la cuestión es ¿cómo hacerlo?

Generalmente, los beneficiarios vinculan a la Afore con los bancos (aunque, como ya se mencionó anteriormente, son dos instituciones financieras dependientes de un grupo financiero) y acuden a la sucursal a solicitar orientación para estos casos; por desconocimiento o inadecuadas asesorías los ejecutivos bancarios,¹⁵no encauzan conforme al procedimiento al solicitante del servicio.

En el caso de los trabajadores que cotizaron al IMSS, los beneficiarios legales son los que establece el artículo 193 de la Ley del IMSS. Dichos beneficiarios son, de manera genérica, la esposa o concubina; los hijos menores de 16 años, o menores de 25 si estudian en planteles del sistema educativo nacional, o los hijos de cualquier edad que padezcan alguna enfermedad crónica o un defecto psíquico; y el padre o la madre del asegurado que vivan en el hogar de éste.¹⁶En caso de fallecimiento del trabajador, si los beneficiarios legales ya no tienen derecho a pensión por el seguro de invalidez y vida, la Afore respectiva les entregará el saldo de la cuenta individual en partes iguales, previa autorización del IMSS. A falta de beneficiarios legales, dicha entrega se hará en el orden de prelación previsto en el artículo 501 de la Ley Federal del Trabajo

Por lo anterior, la Afore tiene que devolver el saldo acumulado de la cuenta individual cuando el beneficiario no tenga derecho a pensión por viudez, orfandad o dependencia económica (del extinto trabajador). Cabe añadir que analógicamente es aplicable a los trabajadores que cotizan al ISSSTE, en los términos, condiciones y requisitos de su propia Ley.

Los beneficiarios legales son los que tienen preferencia para recuperar el patrimonio del trabajador. Según el artículo 127, fracción VII, de las Disposiciones de la CONSAR, los beneficiarios deberán firmar la solicitud de registro en nombre del trabajador fallecido; adicionalmente, deberán presentar:

En caso de trabajadores afiliados al IMSS que cuenten con el documento mediante el cual se certifique la modificación o corrección de datos, deberán presentar dicha documentación a la administradora. Este documento es mejor conocido como el formato de enlace IMSS-INFONAVIT-AFORE, mediante la certificación que haga la subdelegación administrativa del IMSS, cuya competencia la tiene el departamento de afiliación y vigencia, quien tendrá que expedir este documento, junto con la constancia del Catálogo Nacional de Asegurados (Canase), en donde se establece la leyenda: “envío a CONSAR”, ya que únicamente las instituciones de seguridad social pueden ordenar las modificaciones correspondientes a la Base de Datos Nacional del SAR.

La empresa concesionaria de la Base de Datos Nacional del SAR es Procesar, S. A. de C. V., quien debe acatar esa orden, para que a su vez se corrijan los demás datos en los sistemas de los otros participantes del Sistema de Ahorro para el Retiro.

Otro requisito que en ocasiones solicita la Afore es una identificación oficial con fotografía del extinto trabajador; el problema en este último caso radica que en fallecimientos violentos o por accidentes, donde el trabajador portaba sus identificaciones, se extravían y no se recuperan, por lo que este requisito en dichas situaciones es difícil de cumplir.

En lo referente a la resolución emitida por autoridad que declare competente para resolver la calidad de beneficiario, deben entenderse como documentos judiciales para acreditar situaciones de hecho como el concubinato o la dependencia económica de ascendientes; para acreditarlo habrá que promoverlo por la vía de la jurisdicción voluntaria ante un juez familiar o juzgado mixto, según el caso.

También es posible determinar a los beneficiarios legales de acuerdo con el procedimiento paraprocesal de designación de beneficiarios emitida por la Junta de Conciliación y Arbitraje.

Otro documento que acredita la calidad de beneficiario es el testamento realizado por el extinto trabajador, que en su momento pueda definir sobre la calidad de heredero. Para la consecución de ese fin, será el albacea quien tendrá que hacer las gestiones respectivas para proteger el patrimonio del de cujus. Cuando es sin testamento, la designación de albacea se tendrá que obtener mediante la designación de beneficiario en la sucesión legítima.

En el caso de que la sucesión sea tramitada por la vía del juzgado competente, para acreditar la calidad del albacea deberá presentarse con la copia certificada del acuerdo respectivo.

Con base en los anteriores documentos y gestiones del beneficiario legitimado para ello, es posible recuperar los recursos de la cuenta individual.

En el caso de que las instituciones de seguridad social emitan la negativa de pensión por no haber cumplido con los requisitos legales para que el beneficiario tenga derecho a una pensión, la Afore deberá entregar en una sola exhibición el total de los recursos acumulados en la cuenta individual.

Es altamente recomendable que el beneficiario acuda a la unidad de atención especializada al público de la Afore, de conformidad con el artículo 50 bis de la Ley de Protección de Defensa al Usuario de Servicios Financieros, ya que la Afore, al ser una institución financiera, está obligada a atender consultas y reclamaciones de los usuarios por medio de la unidad o los módulos de atención especializados que tiene en las principales ciudades del país, ya que comúnmente la mayor parte de las unidades especializadas se encuentran en el Distrito Federal.

En esas unidades o módulos, los ejecutivos están más familiarizados con los procedimientos para afiliar a un trabajador fallecido. También se recomienda hacer las gestiones y dejar constancia por escrito, mediante el derecho de consulta que asiste a los usuarios de servicios financieros, de conformidad con el artículo 50 bis, fracción IV, que obliga a la institución financiera a responder las consultas por escrito.

Incluso, el usuario tiene derecho a presentar reclamaciones ante esa unidad o ante la Condusef; conviene aclarar que en ocasiones los empleados de la unidad o módulos de atención desconocen el contenido de este artículo y se niegan a recibir peticiones escritas que les presentan los usuarios, por lo que es recomendable que se procure hablar con el titular de la unidad especializada o módulo, para hacerle notar que de acuerdo con la ley, es un derecho del usuario.

No debería ser un reto mayor conseguir la afiliación y recuperación del patrimonio del trabajador fallecido; una mala asesoría o la falta de claridad de las normas inhibe a los beneficiarios a recuperar lo que el derecho de la seguridad social les garantiza: la recuperación de la cuenta individual de ahorro para el retiro.

Es un reto que también implica la voluntad de las Afores en apoyar a cumplir los objetivos de la seguridad social, aligerar las cargas burocráticas a los beneficiarios y mejorar el servicio