I. Introducción

La categoría compuesta por las trabajadoras y los trabajadores domésticos¹ posee un trato diferenciado en el ordenamiento jurídico brasileño, un trato de derechos minimizados, ubicándoles aparte de las demás categorías laborales conocidas. En efecto, son muchos los factores sociales, culturales y principalmente históricos² que conllevan a tal hecho. Cualquiera que sea la justificación, ella no eliminaría el hecho de que existe una real exclusión de los trabajadores domésticos en la legislación común a la mayoría de los trabajadores brasileños, conformada por la Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),³ que viene a ser el código de leyes laborales vigentes en Brasil.

Como se puede observar, en el artículo 7° de la CLT, la aplicación de su contenido no alcanza a los trabajadores domésticos, excluyéndoles de su competencia material, además de definirlos como aquellos que prestan servicios de naturaleza no-económica a la persona o a la familia, en el ámbito del hogar de éstas.⁴

La definición técnico-jurídica del trabajador doméstico, según la doctrina especializada, lo conceptúa como una persona física que presta, a nivel personal, de manera onerosa y bajo subordinación, servicios de naturaleza no lucrativa a una familia o persona en el ámbito del hogar.⁵

De esta manera, con su exclusión del principal canon en materia de derecho laboral del país, surgieron leyes específicas que regulan las relaciones laborares del trabajo doméstico, entre las cuales se hallan principalmente la Ley 5.859 del 11 de diciembre de 1972, que reglamenta la profesión de empleado doméstico y da otras providencias, así como el Decreto 71.885, del 9 de marzo de 1973, que aprueba el Reglamento del Trabajador Doméstico traído porla Ley 5.859, del 11 de diciembre de 1972. Es a partir de estos dos diplomas que los empleados domésticos pasan a ser amparados por la competencia de la justicia del trabajo⁶ en litigios de los cuales sean parte.⁷

Aunque respecto a la legislación brasileña que se ocupa de los trabajadores domésticos, actualmente están en vigor la Ley 11.324, del 19 de julio de 2006,⁸ que modifica algunos dispositivos de la Ley 9.250, del 26 de diciembre de 1995; la Ley 8.212, del 24 de julio de 1991; la Ley 8.213, del 24 de julio de 1991, y la Ley 5.859, del 11 de diciembre de 1972, y que revoca el dispositivo de la Ley 605, del 5 de enero de 1949.

Sin embargo, a pesar de que hay ciertos elementos que pueden distinguir a los trabajadores domésticos de los trabajadores regulares, estas leyes no tienen garantizados los mismos derechos de los trabajadores rurales o urbanos a los trabajadores domésticos, y tampoco han promovido una mayor protección en vista de la singularidad de estos trabajadores, configurando en la práctica una grave herida al principio de igualdad.

Con la promulgación de la Constitución Federal de 1988 se inició un ensayo de equiparar a los trabajadores domésticos con otros trabajadores, intentando disminuir la distancia del abismo que les separaba (y separa) de las otras clases laborales en Brasil.

Cabe destacar que la Constitución Federal de 1988 es un hito en el movimiento de apreciación básica de éstas y otras clases desfavorecidas y vulnerables, tanto que ha recibido el apodo de “La Ciudadana”⁹ durante el proceso Constituyente. En ella están garantizados, mediante el artículo 7°, párrafo único, los siguientes derechos constitucionales a los trabajadores domésticos: el salario mínimo nacionalmente unificado, la irreductibilidad del salario, el décimo tercero salario anual, descanso semanal y vacaciones anuales pagadas, el permiso de paternidad, la notificación de despido, la licencia por maternidad, la jubilación y la integración en el sistema nacional de seguridad social.

Por más que el artículo 7°, haya atribuido constitucionalmente estos derechos a los trabajadores domésticos, varios otros derechos laborales han sido dejados fuera, generando graves problemas de orden social-laboral, como la marginación de esta categoría de trabajadores, la cual se encuentra en una situación de hiposuficiencia, compuesta en su gran mayoría por mujeres, afrodescendientes pobres, y de muy baja escolaridad.¹⁰

Algunos otros avances han sido dados por el Estado brasileño en relación con los derechos de los trabajadores domésticos, pero aún incipientes, como la promulgación de la Ley 10.208, del 23 de marzo de 2001, la cual amplifica dispositivos a la Ley 5.859, del 11 de diciembre de 1972, que trata sobre la profesión de empleado doméstico, para que ellos puedan elegir el acceso al Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) y a la seguridad por despido injustificado.

De esta manera, con este estudio se pretende abordar prioritariamente los posicionamientos doctrinarios sobre la incorporación al ordenamiento jurídico brasileño del nuevo Convenio 189 y Recomendación 251 de la OIT sobre el Trabajo Decente para las Trabajadoras y Trabajadores Domésticos. La intención no es hacer un estudio exhaustivo sobre derecho internacional del trabajo, derecho internacional público o del derecho constitucional brasileño, pero sí un análisis desde la perspectiva de la indivisibilidad de los derechos humanos, teniendo en cuenta la urgente necesidad de equiparación de las trabajadoras y de los trabajadores domésticos a las otras categorías laborales brasileñas.

El método utilizado para la construcción de este trabajo ha sido el método jurídico, con base en hipótesis y deducciones para proponer la mejor forma de incorporación de estas normas internacionales de derecho del trabajo en el ordenamiento jurídico brasileño, además de una observación atenta sobre la legislación en vigor y jurisprudencia brasileñas sobre el tema.

Dentro de la esfera de los derechos de los trabajadores domésticos en Brasil está pendiente que el Convenio 189 de la OIT sea internalizado lo antes posible, y que surta sus efectos al igualar a los trabajadores domésticos -discriminados durante la historia y por el propio derecho- con los demás trabajadores.

En el ámbito doctrinario existe una corriente que defiende la no necesidad de enmendar la Constitución Federal en materia laboral, teniendo como argumento fundamental el hecho de que los convenios internacionales del trabajo no siguen, necesariamente, la norma de internacionalización de un tratado convencional, además de poseer reglas de jerarquía de las fuentes que posibilitan mayor protección al trabajador y la no obligatoriedad de aplicación del sistema clásico de jerarquía. Sin embargo, y a la inversa, se observa que una parte de la doctrina¹¹ en derecho internacional defiende la necesidad de enmendar la Constitución Federal, pues el orden interno no puede ser suplantado por una disposición internacional, siendo necesario, aunque mínimo, un proceso regular de adecuación de la norma al derecho interno o viceversa.

Teniendo esto en mente, en primer lugar este artículo presentará el proceso de incorporación o internación de un tratado internacional al régimen jurídico brasileño, sus procesos de incorporación y la obligatoriedad de los tratados en el orden interno. Consecuentemente será abordado el conflicto entre el derecho internacional público y el derecho nacional: la autoridad del tratado responsable de la ley interna y la realidad de las autonomías. Finalmente, se abordará la cuestión del Convenio 189 y la Recomendación 201 de la OIT y buscar demostrar los posibles motivos de la necesidad de enmendar la Constitución Federal para la eficacia de estas nuevas normas.

Este esfuerzo está justificado, principalmente, por tratarse de un tema actual en el cual innumerables posicionamientos técnicos están siendo tomados. No obstante, debe ser loable cualquier búsqueda de protección al trabajador doméstico.

Cualquier cantidad de proyectos de enmienda a la Constitución (PEC),¹² actualmente, son abordados con el objetivo de dar una nueva redacción al artículo 7º de la Constitución que asegure, expresamente, a la categoría de los trabajadores domésticos todos los derechos previstos en dicho artículo.

Actualmente se estima que en Brasil hay alrededor de 7 millones de trabajadores domésticos, de los cuales solamente el 15% está de alta en la seguridad social y posee su situación jurídico-laboral en orden.¹³ El Convenio 189 de la OIT busca alcanzar a estos trabajadores y asegurarles una condición de vida digna y justa; por lo tanto, el tema es socialmente relevante por afectar al conjunto de la sociedad.

Por lo dicho, el presente trabajo busca describir, por medio de la doctrina más actual, el proceso de incorporación de los tratados internacionales y desglosar las partes del Convenio 189 y la Recomendación 201 de la OIT.

II. El Convenio 189 y la Recomendación 201 de la OIT sobre el Trabajo Decente para las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos

Las reivindicaciones de los trabajadores domésticos por la ampliación, protección y equiparación de sus derechos a los derechos de las demás categorías laborales no está adscrito solamente a Brasil, sino a toda comunidad internacional, y contestando a este llamado ha sido aprobado por 396 votos a favor, 16 votos en contra y 63 abstenciones el Convenio 189 sobre el Trabajo Digno para Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos¹⁴ el pasado junio de 2011 durante la 100ª Conferencia Internacional del Trabajo (CIT);¹⁵ como también la Recomendación 201 sobre el Trabajo Digno para las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos,¹⁶ aprobada por 434 votos a favor, 8 votos en contra y 42 abstenciones.¹⁷

Estos dos instrumentos son las primeras normas internacionales del trabajo destinadas a mejorar las condiciones laborales de decenas de millones¹⁸ de trabajadoras y trabajadores domésticos en el mundo. Como se puede observar en la declaración del ex director general de la OIT, el diplomático chileno Juan Somavia,¹⁹ la OIT al adoptar estos instrumentos “ha hecho historia”, pues según él, afirmó en una nota de prensa:²⁰ “por primera vez llevamos el sistema de normas de la OIT a la economía informal, y éste es un acontecimiento de gran importancia”. Estas declaraciones corroboran, sin duda, la importancia del status de dichos instrumentos.

El Convenio 189 ha sido elaborado pensando en que los millones de trabajadoras y trabajadores domésticos que se ocupan de las familias y los hogares puedan disfrutar de los mismos derechos laborales que otros trabajadores, incluyendo horas de trabajo razonables, libertad sindical y negociación colectiva, descanso semanal de al menos 24 horas consecutivas, un límite a los pagos en especie, información clara sobre los términos y las condiciones de empleo. En fin, el respeto a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, lo que hace que este nuevo instrumento esté íntimamente relacionado con la materia de los derechos humanos, más allá de la disciplina del derecho internacional del trabajo.

Ahora bien, esta relación posible entre derechos humanos y derecho al trabajo digno se puede verificar en el texto introductorio del propio Convenio 189, que señala que “el trabajo doméstico continúa siendo infravalorado e invisible y lo realizan principalmente las mujeres y las niñas, muchas de las cuales son migrantes o forman parte de comunidades desfavorecidas, y son particularmente vulnerables a la discriminación con respecto a las condiciones de empleo y de trabajo, así como a otros abusos de los derechos humanos”.²¹ Inicialmente, se cree que es necesario explicar la elección de algunos de los conceptos operacionales adoptados en este trabajo, como trabajo y trabajador doméstico, para lo cual se han buscado en los textos del Convenio 189 y de la Recomendación 201 las definiciones adoptadas.

El artículo 1° del Convenio 189 se refiere a “trabajo doméstico” como el “trabajo realizado en un hogar u hogares”. La definición de trabajadora o trabajador doméstico se encuentra en el artículo 1.b del Convenio 189: “la expresión ‘trabajador doméstico’ designa a toda persona, de género femenino o género masculino, que realiza un trabajo doméstico en el marco de una relación de trabajo”.²² Si bien estos instrumentos cubren a todos los trabajadores domésticos, éstos son considerados como medidas especiales para proteger a aquellos trabajadores que puedan estar expuestos a riesgos adicionales debido a su corta edad, a su nacionalidad o a su condición de alojamiento, entre otros. Además, dicho Convenio se refiere a trabajadoras y trabajadores domésticos, que según las palabras del ex director general de la OIT: “Es muy importante que hayamos colocado a los trabajadores domésticos al amparo de nuestros valores, para ellos y para todos los que aspiren a un trabajo digno. Esto también tendrá repercusiones relacionadas con las migraciones y la igualdad de género”.²³

Sin embargo, se puede preguntar por qué motivo el texto no utiliza la expresión “trabajadoras y trabajadores del hogar”. Ello porque en la versión oficial en lengua inglesa no se utiliza el término household worker existente para referirse a personas que prestan servicios en el ámbito del hogar; siendo que en inglés domestic worker es el término utilizado para referirse a trabajadores nacionales en oposición a trabajadores extranjeros.

Según se cree, al tener en cuenta la intención vanguardista²⁴ de dichos instrumentos internacionales, este detalle se ha tomado en cuenta de manera expresa para poder abarcar el mayor número posible de esta categoría laboral. Sin temer conjeturas, se cree que ello se podrá verificar en un futuro no muy lejano en Brasil, en el momento de transponer las normas y principios del Convenio 189, y es que puede ocurrir algún problema de interpretación²⁵ al respecto, pues no siempre el término “trabajadora o trabajador doméstico” podrá ser entendido lato sensu, teniendo el hogar²⁶ como núcleo principal e ideológico de la palabra, por ejemplo.

El trabajo decente y digno está asentado como un gran reto para la comunidad internacional, y viene siendo una de las prioridades de la política institucional de la OIT. Pues se sabe además que los trabajadores y trabajadoras domésticos no son muchas veces alcanzados por el concepto de trabajo decente, que conforme a la propia OIT es: “la ocupación productiva, adecuadamente remunerada, ejercida en condiciones de seguridad y libre de todas las formas de discriminación, con derechos asegurados a la protección social, voz y representación”.²⁷

La situación mundial de las trabajadoras y los trabajadores domésticos no es para nada sencilla,²⁸ pues como indica Sánchez: “el trabajo doméstico también presenta un enorme déficit de trabajo digno en prácticamente todas sus dimensiones. Y, en cada una de ellas, se hace necesaria una acción pública y social decidida para que esta profesión pueda tener reducido y eliminado este déficit” de justicia social, hecho por el cual más de una vez se lanza la reflexión respecto al vínculo del derecho internacional de los derechos humanos en la materia.

De esta forma, a través de lo expuesto hasta el momento se espera que las novedades traídas por esta nueva norma internacional del trabajo sean internalizadas y positivas en el ordenamiento jurídico brasileño y que, principalmente, aceleren la larga lucha social de esta clase laboral por su equiparación con las demás.

No obstante, por más que exista un sentido común respecto a la importancia y urgencia del tema, hay controversias sobre cómo Brasil podrá efectuar la incorporación del Convenio 189 de la OIT. Como Estado-miembro de la OIT, todavía falta que Brasil la ratifique, y mientras no lo haga surgirán algunas discusiones, como la propuesta en este trabajo mismo sobre la necesidad o no de enmienda a la Constitución Federal para su recepción. Vale subrayar que el sistema constitucional brasileño distingue expresamente a los trabajadores domésticos de los demás trabajadores, como lo señalamos anteriormente al citar el artículo 7° de la Constitución Federal de 1988.

III. La incorporación y jerarquía de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico brasileño

Según está asentado, el derecho internacional es el conjunto de normas jurídicas reguladoras de las relaciones entre Estados soberanos.²⁹ Además de creer que la investigación del derecho internacional debe poseer como punto de partida el estudio analítico de sus fuentes,³⁰ formales y materiales, en las cuales el derecho se externaliza mediante sus propios fundamentos, tal como un teorema matemático, según la mejor concepción kelseniana de la norma fundamental.³¹

En la doctrina del derecho internacional existen dos concepciones de fuentes: una es la positivista pura, defendida por Anzilotti³² (1964),³³ entre otros, en la cual la única fuente del derecho internacional es el acuerdo de voluntad entre las partes, sea de forma expresa o tácita, y la otra concepción es la objetivista, fundada en la distinción entre las fuentes creadoras del derecho, las fuentes materiales, y las fuentes formales.

Las fuentes formales del derecho internacional se hallan en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (ECIJ), que contiene los tratados, la costumbre internacional, los principios generales del derecho, la doctrina, la jurisprudencia y la equidad. Para este trabajo subrayamos entre las fuentes del artículo 38 del ECIJ, los tratados y convenios, pues al fin y al cabo, el foco central de este trabajo es un convenio internacional del trabajo.

De acuerdo con la Comisión de las Naciones Unidas de Derecho Internacional,³⁴ un tratado es el acuerdo internacional que celebran dos o más Estados u otras personas de derecho internacional, que estén regidos por el derecho internacional. De esta definición se pueden extraer las siguientes conclusiones: ante todo, un tratado debe ser un acuerdo internacional, es decir, establecido entre dos o más partes que poseen el status de sujetos de derecho internacional; y en segundo lugar, esta relación establecida se da conforme las normas del derecho internacional y no del derecho interno de cualquiera de las partes contratantes.

De esta manera, se puede decir que el término “acuerdo” o “convenio” internacional siempre será sinónimo de tratado. El uso de varias denominaciones para los tratados es una práctica común en el derecho internacional. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969,³⁵ establece que estos tratados son vinculantes independientemente de su nombre específico: tratados, convenios, acuerdos, protocolos y convenciones.

Bajo el principio de fuerza obligatoria de los tratados internacionales, encarnado en el principio de pacta sunt servanda del artículo 26³⁶ de la Convención de Viena, es unánime en la comunidad internacional que los tratados sean normas obligatorias entre las partes contratantes.

Las convenciones y convenios internacionales, como el propio Convenio 189 de la OIT, son tipos de tratados que poseen naturaleza obligatoria, normativa y programática entre los sujetos de derecho internacional. El término “convención” o “convenio”³⁷ es lo comúnmente utilizado para denominar los acuerdos internacionales entre Estados, como en el caso de tratados multilaterales adoptados en asambleas o conferencias, como la propia CIT realizada cada verano septentrional en la sede de la OIT en Ginebra, Suiza.

De esta manera, los convenios de la OIT son tratados internacionales que, una vez adoptados por la CIT, pueden ser ratificados por los Estados-miembros, como bien indican los artículos 19 y 20 de la Constitución de la OIT. Y, siendo así, los Estados que hayan ratificado un convenio de la OIT están, entonces, jurídicamente obligados por el contenido de dicho instrumento, por lo cual, según los términos del artículo 19, párrafo 5, de la propia Constitución de la OIT, deben adoptar “las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones de dicho convenio”.

No se puede dejar de subrayar la naturaleza particular de los convenios internacionales del trabajo, pues son elaborados y adoptados de manera tripartita durante la Conferencia Internacional del Trabajo, además de poseer distintas características que los diferencian de los demás tratados internacionales “clásicos”,³⁸ “y que en cierta medida responden a la naturaleza legislativa que se pretendía conferirles al momento de la creación de la OIT”.

No obstante, el derecho internacional del trabajo reconoce otra norma internacional que posee un status diferenciado entre los tratados y convenios: las recomendaciones. De acuerdo con Beaudonnet, las recomendaciones son el resultado de las decisiones en las discusiones de organizaciones internacionales y que pueden generar efectos jurídicos por ser de contenido programático, recomendando al Estado-miembro que legisle sobre la materia de que trata la recomendación.

El reto principal de una recomendación de la OIT es perseguir el perfeccionamiento normativo de un Estado-miembro sobre la materia tratada por ella. Las recomendaciones no son fuentes formales del derecho internacional por no estar presentes en el artículo 38 del ECIJ y, de esta manera, no generan derechos y obligaciones en el derecho interno de los Estados.

Las recomendaciones internacionales del trabajo no son instrumentos vinculantes, sin embargo poseen un rol de suma importancia en el campo social, jurídico y político del escenario del derecho internacional del trabajo. Las recomendaciones poseen el reto de que los Estados-miembros perfeccionen su legislación interna de manera congruente a sus postulados. Como en el caso de que un convenio sea adoptado en conjunto con una recomendación, ésta podrá proponer medidas que permitan poner en práctica los principios planteados por el convenio, como bien ilustra el caso aquí desglosado.

Es menester que la adhesión a un tratado internacional por un Estado acarree determinados impactos en su orden jurídico interno. Las obligaciones internacionales exigen a los Estados que ejecuten los dispositivos contenidos en el texto de los tratados firmados, y para que tal hecho se materialice es necesario que el texto internacional sea incorporado al ordenamiento jurídico interno de los Estados signatarios.

Esta incorporación puede darse mediante dos vertientes aceptadas por la doctrina internacional: la teoría monista y la teoría dualista del derecho internacional.

Para la teoría monista existe solamente un orden jurídico universal y no hace distinción entre las normas de derecho internacional y de derecho interno de los Estados, considerando la existencia de nada más un orden jurídico universal, el del propio derecho internacional, y de esta forma no es necesaria la recepción formal en el derecho nacional de los tratados internacionales firmados por los Estados.

La teoría monista está dividida en dos ramas principales, la del monismo con primacía del derecho internacional y la del monismo nacionalista. En la primera, el derecho internacional, encarnado en los tratados y otras normas internacionales vinculantes, es superior al propio derecho interno; el tratado se incorpora automáticamente, sin necesidad de recepción por norma interna, y ello prevalece sobre el derecho interno.³⁹ El monismo nacionalista, por su parte, considera que los Estados poseen soberanía plena y, por lo tanto, sus ordenamientos internos son superiores al orden internacional y sólo internalizan en su derecho interno aquellas normas internacionales que estén en consonancia con el derecho patrio. Pero, como bien indica el artículo 27 de la Convención de Viena, una vez firmado un tratado internacional, las partes no podrán “invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.⁴⁰

En la teoría dualista del derecho internacional existen dos órdenes jurídicos internacionales, compuestos por el derecho internacional, per se, y por el derecho interno de los Estados, y la incorporación de los tratados y otros documentos internacionales vinculantes debe pasar por un procedimiento de incorporación para que de esta manera pasen a formar parte del corpus iuris nacional.

Dentro de la teoría dualista existen dos vertientes: la del dualismo extremo y la del dualismo moderado. Para la primera el tratado debe ser transformado en proyecto de ley, y así seguir el rito de una ley ordinaria para pasar a formar parte del ordenamiento jurídico nacional. El dualismo moderado exige que el tratado se convierta apenas en un acto normativo interno, prescindiendo de ser incorporado mediante procedimiento legislativo, pudiendo ser internalizado por decreto presidencial o legislativo, como ocurre, por ejemplo, en el caso brasileño, donde una vez firmado, el tratado internacional es recibido por el Congreso Nacional⁴¹ y en seguida es ratificado y promulgado por la Presidencia de la República.

Además, en Brasil hay un control de constitucionalidad de los tratados, y su legalidad conforme el derecho nacional. Es el Supremo Tribunal Federal (STF), intérprete máximo de la Constitución, quien hace este control con base en el artículo 102, III, b de la Constitución Federal, que dice: “Es competencia del Supremo Tribunal Federal, principalmente, la garantía de la Constitución, correspondiéndole: …III. Juzgar, mediante recurso extraordinario, las causas decididas en única o última instancia, cuando la decisión recurrida: …b. Declarar la inconstitucionalidad de un tratado o una ley federal”.

Este control de constitucionalidad no abarca a los tratados de derechos humanos, que son regidos conforme el artículo 5°, párrafo 1, de la Constitución Federal, que dice que “las normas definidoras de los derechos y garantías fundamentales son de aplicación inmediata”. De esta manera, como se verificará más adelante, se discutirá respecto a las características intrínsecas al tratado de derechos humanos en el Convenio 189 de la OIT, y por lo tanto su incorporación automática al ordenamiento jurídico brasileño.

IV. El derecho internacional del trabajo y el derecho interno brasileño

Más allá de las discusiones entre las teorías monistas y dualistas de recepción del derecho internacional por el derecho interno de los Estados, no se puede olvidar que existen principios generales del derecho laboral⁴² que protegen al trabajador, y que según la doctrina⁴³ pueden ser divididos en: a) in dubio pro operario; b) la aplicación de la norma más favorable, y c) la condición más beneficiosa. El principio de la norma más favorable para el trabajador hace que prevalezca la norma, tanto internacional cuanto nacional, que dé mayor protección y promoción a los derechos de los trabajadores.⁴⁴

No obstante, el derecho internacional del trabajo recibe una fuerte e indudable influencia del sistema de tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas de donde emanan importantes supedáneos para la formación de las fuentes del derecho internacional del trabajo.⁴⁵

De esta manera, se puede observar que los convenios de la OIT relativos a los principios y derechos fundamentales en el trabajo tratan, en su gran mayoría, de derechos humanos en la esfera laboral, como el Convenio núm. 111 relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación,⁴⁶ que ha recibido influencia directa de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de 1979.⁴⁷ Así como el Convenio 143 sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes,⁴⁸ que ha sido influenciado por la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares,⁴⁹ han tenido nítida influencia de documentos como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.⁵⁰

La utilización de la norma más favorable implica el abandono de la teoría kelseniana positivista del orden lógico, es decir, la representación clásica de que la validez de una norma se basa en un estándar que es designado como superior, y que cualquier enfrentamiento entre los dos siempre será decidido por la jerarquía que ocupan, siendo los inferiores preteridos por los superiores.

En Brasil, mediante la aplicación de este principio, siempre se aplicará la norma más favorable al trabajador, independientemente del rango que pueda poseer en la pirámide de las leyes. En el ordenamiento jurídico brasileño, el principio de la aplicación de la norma más favorable al trabajador se halla en el artículo 620 de la CLT, que dice que las condiciones establecidas en convenio, cuando sean las más favorables, prevalecerán sobre aquellas estipuladas en acuerdo.⁵¹

Es fundamental que la norma constitucional sea la que prevalezca sobre todas las otras; sin embargo, si existe una norma más benéfica al trabajador, es ésta la que deberá prevalecer, aunque sea jerárquicamente inferior. De tal forma, cuando exista un conflicto normativo entre dos dispositivos del derecho del trabajo, como entre un Convenio ya ratificado (en este caso con fuerza de ley) y la Constitución Federal, la norma elegible será aquella que ofrezca un mayor nivel de protección y una mayor ventaja al trabajador.

La regla general constitucional brasileña de incorporación de un tratado internacional puede ser dividida en cinco fases: negociación, signatura, referendo, ratificación, publicación/promulgación.

La primera fase es la negociación, en ella las partes discuten y establecen los términos del trabajo. La segunda fase, la signatura, es el acto en el cual los negociadores expresan la concordancia con el tenor del trabajo, certifican el texto y lo envían a la Consultoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores (Itamaraty) para dar paso al referendo. En regla, el acto de signar no crea obligaciones jurídicas más allá de no impedir los objetivos del tratado, y en el caso de la OIT, de enviar el texto para el referendo al Congreso. Esas dos fases están presentes en la Constitución Federal, que determina que es competencia del presidente de la República celebrar tratados internacionales, como señala el artículo 84, VIII, de la Sección II, “De las atribuciones del presidente de la República”: “Compete privativamente al presidente de la República: …celebrar tratados, convenciones y actos internacionales, sujetos a refrendo del Congreso Nacional”.⁵²

Según el artículo 49 de la Constitución Federal, es competencia del Congreso Nacional resolver definitoriamente sobre acuerdos o tratados internacionales que acarreen encargos o compromisos, así como refrendar los actos internacionales celebrados por el Ejecutivo. Esto es, en el referendo el Congreso hace un juicio de legalidad, constitucionalidad y mérito del tratado, sin poder alterar o enmendar el texto, mas con licencia de aprobar, con o sin reservas (cuando hubiera esa previsión en el tratado). La aprobación del texto por el Congreso se da mediante decreto legislativo, y cabe resaltar que la aprobación de ese acto no obligará al presidente de la República a ratificar el tratado.

La cuarta etapa es la ratificación, proceso por el cual el o la presidente de la República, en cuanto jefe del Estado, por nota diplomática comunica a las demás partes u organismo internacional que el tratado ha sido aprobado internamente. Es en ese momento que el tratado pasa a tener vigencia internacional; es en este momento que el Estado firmante que lo ratifica pasa a estar comprometido internacionalmente. El tratado empieza a tener vigencia a partir del mínimo de contratantes establecido por la Convención de Viena o por sus propios textos.

La última etapa es la publicación y promulgación del tratado en el derecho nacional. Esto se hace mediante decreto presidencial. A partir de ese momento el tratado tiene status de ley nacional y pasa a tener vigencia en todo el territorio nacional en los términos de ley. Ésta es la etapa final del proceso de incorporación del tratado al sistema jurídico nacional.

A partir de 1977 el Supremo Tribunal Federal (STF) adoptó la posición en la que los tratados internacionales no son superiores a las leyes nacionales cuando incorporados tienen estatus infraconstitucional y son equiparados a las leyes ordinarias; se someten al principio de especialidad y cronología y pueden ser declarados inconstitucionales a través de un control difuso o concentrado.

Con lo anterior se entiende que los tratados son incorporados con estatus de ley ordinaria, aun siendo por decreto. Ésta es la jerarquía de la mayoría de los tratados en el orden nacional. Son considerados leyes ordinarias y se someten a la Constitución en todos los sentidos. Sin embargo, existen tres excepciones: los tratados en materia tributaria, los tratados de derechos humanos con estatus constitucional y los tratados de derechos humanos con estatus supralegal.

La Constitución Federal apunta la dignidad de todas las personas humanas como uno de sus principios fundamentales. Para consagrar ese principio, la enmienda constitucional 45 de 2004 introdujo el párrafo 3 en el artículo 5º de la Constitución Federal, el cual pasó a tener la siguiente redacción: “Los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos que fueren aprobados en cada Casa del Congreso Nacional, en dos turnos, por tres quintos de los votos de los respectivos miembros, serán equivalentes a las enmiendas constitucionales”.⁵³

La interpretación de la enmienda constitucional 45 por el intérprete mayor de la Constitución Federal, el STF, es que el tratado de los derechos humanos aprobado con formalidad de enmiendas en la Constitución Federal sea considerado norma constitucional en sentido formal; o sea, pasan a ser normas con rango constitucional. Así, pues, los tratados de derechos humanos que no obedezcan a la regla especial de las enmiendas deben ser considerados normas supralegales.

In summa, los tratados internacionales comunes tendrán el rango de ley ordinaria, siempre que sigan la regla de incorporación ordinaria en el ordenamiento jurídico nacional. Los tratados internacionales que sean incorporados con la norma ordinaria de incorporación tendrán estatus de ley supralegal; teniendo en cuenta su importancia, serán superiores a cualquier otra ley ordinaria.

Finalmente, los tratados de derechos humanos incorporados por la norma especial del artículo 5º, párrafo 3, de la Constitución Federal serán considerados equivalentes a las enmiendas constitucionales y poseerán estatus de norma constitucional.

Este pensamiento puede ser sistematizado, también, en palabras de Celso de Albuquerque Mello:

Los tratados o convenciones internacionales, una vez, regularmente, incorporados al derecho interno, se sitúan en el sistema jurídico brasileño en el mismo plano de validez, eficacia y autoridad en que se posicionan las leyes ordinarias, habiendo, en consecuencia, entre éstas y los actos de derecho internacional público, mera relación de paridad normativa… En el sistema jurídico brasileño los actos internacionales no disponen de primacía jerárquica sobre las normas de derecho interno. La eventual precedencia de los tratados o convenciones internacionales sobre las reglas infraconstitucionales del derecho interno, solamente se justificará cuando haya una situación de antinomia o el ordenamiento doméstico lo impusiere para la solución del conflicto…⁵⁴

De esta manera, conforme hemos expuesto, una convención de la OIT precisa ser ratificada e incorporada al ordenamiento jurídico para que produzca efectos jurídicos internos. Hay tres formas posibles para su incorporación. Si fueren consideradas normas de derechos humanos pueden ser incorporadas por la norma especial del artículo 5º, párrafo 3, de la Constitución Federal y serán equiparables a las enmiendas constitucionales. Aun siendo consideradas de derechos humanos pueden ser incorporadas por la norma ordinaria, y tendrán estatus de norma supralegal, así como fue recibido por Brasil, por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica. En tercer lugar, pueden ser considerados simples acuerdos sobre derechos sociales, cuya discusión aún tiene divergencias sobre si son o no derechos fundamentales, y por tanto tienden a ser incorporados como ley ordinaria, así como cualquier otro tratado internacional.

V. Conclusiones: la necesidad de ratificación e incorporación por Brasil del Convenio 189

Hay una gran parte de la doctrina del derecho del trabajo y del derecho internacional del trabajo, conforme ya se ha verificado hasta aquí, que defiende que el Convenio 189 de la OIT no precisa ser internalizado en el ordenamiento jurídico brasileño mediante una enmienda en la Constitución Federal.

Sin embargo, hay quien diga que sí, que los convenios internacionales del trabajo deben ser internalizados en Brasil mediante enmienda a la Constitución, y defienden además que el ordenamiento jurídico interno no puede ser suplantado de manera directa por una norma internacional, y que ésta debe ser mínimamente adaptada al derecho interno, puesto que esta posición está asentada sobre el hecho de que los convenios internacionales del trabajo no deben seguir el rito ordinario de incorporación de tratados internacionales, dada su naturaleza especial de protección al trabajador.

En este sentido, somos del posicionamiento de que los derechos laborales y el derecho a un trabajo digno y decente pueden ser considerados como un derecho del rol de los derechos humanos, según el carácter indivisible y universal de éstos. Por lo tanto, se cree que la mejor manera de hacer valer estos derechos para los trabajadores y trabajadoras domésticos en Brasil, particularmente, es que el Convenio 189 de la OIT sea incorporado mediante una enmienda constitucional conforme prevé el artículo 5° de la Constitución Federal, corrigiendo de esta manera el grave error histórico de siglos de discriminación, perjuicio y décadas de trato jurídico desigual.

Ahora bien, en Brasil la justicia del trabajo es una rama especializada del Poder Judicial nacional, y como la propia naturaleza especial del tema a nivel interno, las normas internacionales del trabajo deberían ser incorporadas de manera diferenciada. Con base en el principio del igualdad, se cree que así como las demás clases de trabajadores, no de manera exhaustiva, están presentes en el texto constitucional, los trabajadores domésticos deberían constar de manera expresa en ello, primero para reparar un error histórico de discriminación y segundo para que no haya peligro de una flexibilización y retroceso de los derechos adquiridos por los trabajadores domésticos.

Brasil todavía no ha ratificado el Convenio 189 de la OIT, y se espera que no tarde en hacerlo, y el esfuerzo hecho hasta aquí ha sido el de demonstrar que realmente urge la equiparación de los trabajadores domésticos a las demás clases laborales en la realidad brasileña. Es menester que urge enmendar el artículo 7° de la Constitución Federal⁵⁵ para que se extiendan al trabajador doméstico todos los derechos que les son negados, por más que esté en vigor una Constitución apodada “La Ciudadana”. Efectivamente, en la práctica la ratificación e incorporación del Convenio 189 y del contenido programático de la Recomendación 251 de la OIT por la mayoría de los países que no disponen de una legislación laboral que ampare y regule la actividad laboral doméstica sería de grande valía. Pues colmaría una importante laguna de trabajo digno y decente ante toda la comunidad internacional, y sin temor de arriesgar, se estaría contribuyendo de manera sustancial para el desarrollo del propio derecho internacional laboral.

Estas reformas constitucionales a las cuales nos referimos aquí pueden ofrecer cambios ideológicos al cuerpo material del texto constitucional con la incorporación de los mandamientos del Convenio 189, y la consecuente elaboración de legislación laboral respecto a los trabajadores domésticos. Según nuestro punto de vista, las modalidades de incorporación de los convenios internacionales del trabajo, juntamente con las técnicas interpretativas del derecho del trabajo, ya ofrecen el supedáneo necesario para la aplicación y garantía de los derechos del trabajador doméstico.⁵⁶

Existen algunos puntos que van de encuentro a la incorporación vía enmienda del Convenio 189 de la OIT, como la celeridad de la incorporación ordinaria frente a la vía por enmienda constitucional. El procedimiento legislativo de las enmiendas a la Constitución es más complejo y dificultoso que la incorporación de un tratado por vía ordinaria, y este posicionamiento tiene como principal fundamento la urgencia de la protección de los trabajadores domésticos en Brasil, y de que esta vía haría nugatorios los derechos de los trabajadores domésticos.

En Brasil, lejos de la forma como el Convenio 189 de la OIT debe ser internalizado, lo que realmente urge es que alguna acción estatal debe implementarse para que los trabajadores domésticos obtengan protección y respeto de sus derechos humanos; ya que la falta de equiparación de esta clase con las demás clases laborales a nivel nacional hiere el principio general del derecho de igualdad, debiéndose hacer justicia a más de 6,6 millones de trabajadoras y trabajadores domésticos⁵⁷ que viven en condiciones labores indignas en pleno siglo XXI.

El Proyecto de Enmienda Constitucional (PEC) N° 278/2010,⁵⁸ que da nueva redacción al artículo 7° de la Constitución Federal, está parado en el Congreso Nacional, donde se encuentra aguardando parecer de la Comisión Especial de la Cámara de Diputados desde septiembre de 2011. Por más que han surgido propuestas de protección y equiparación de los trabajadores domésticos a las otras clases de trabajadores en Brasil, anteriores al Convenio 189 de la OIT, no nos parece que dichos avances logren el éxito si la sociedad civil y el medio académico no se involucran de manera más profunda. Los motivos para este retraso son múltiples y variados, residiendo principalmente en el eje formado por los factores sociológicos, antropológicos e históricos que envuelven la temática.⁵⁹

La ratificación es necesaria para la incorporación del Convenio 189 de la OIT, la cual traería a Brasil importantes cambios sociales, como la obligatoriedad del empleador en hacer el depósito bancario de la seguridad por desempleo, el Fundo de Garantía por Tempo de Serviço (FGTS), el derecho del trabajador doméstico en cobrar salario-familia, adicional nocturno, adicional por insalubridad y peligro conforme a cada caso. Se requiere que el trabajador doméstico en Brasil goce de los programas de abono salarial y renta relativos al Programa de Integração Social (PIS), así como el derecho de cobrar beneficios de la Previdencia Social por accidentes laborales. También estarían asegurados a una jornada de trabajo prevista por ley específica y consecuentemente tendrían derecho a cobrar horas extras.

Por más que la enmienda a la Constitución no sea la vía más célebre, se cree que sea la vía más justa y más segura para el trabajador doméstico brasileño, y el Convenio 189 y la Recomendación 251 de la OIT buscan atender a todos estos trabajadores domésticos de Brasil y del mundo, para que les sean aseguradas condiciones mínimas de un trabajo digno y decente, y condiciones de vida y laborales para su sustento y el sustento de sus familias.

La adopción del Convenio 189 y de la Recomendación 251 de la OIT fue un acontecimiento decisivo, y en la actualidad existe un consenso mundial de que los trabajadores domésticos tienen derecho a los mismos derechos laborales que los demás trabajadores poseen asentados.

El Convenio 189 podrá tardar un poco en tomar toda su plenitud, principalmente por los graves factores histórico-antropológicos que envuelven el trabajo doméstico en todo el mundo; sin embargo, el Convenio 189 permite que el trabajo doméstico sea visto con otros ojos, y que esta carga negativa pueda dejar de ser de una vez por todas la excusa para la continuidad del grave déficit de derechos laborales y también de derechos humanos que poseen los trabajadores domésticos. Ojalá Brasil y tantos otros países no tarden en ratificar estos instrumentos internacionales que podrán servir como importantes herramientas para lograr éxito en el reto de la igualdad social y la justicia distributiva.