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SUMARIO: I. Introducción. II. Los trabajadores migrantes: un fenómeno global. III. Marco jurídico en México. IV. La pluralidad de los trabajadores migrantes. V. El trabajador migrante interno. VI. El trabajador migrante externo. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.
I. Introducción
El presente artículo representa una primera aproximación al fenómeno de los trabajadores migrantes, partiendo de la hipótesis de estudiar a dichos trabajadores dentro del contexto de su complejidad, es decir, la existencia de una pluralidad de trabajadores migrantes con características, necesidades y regulaciones jurídicas específicas. A pesar de que la migración es un hecho global del cual no escapa prácticamente ningún país, no se ha intentado, en primer lugar, hacer un enfoque a partir de la diversidad del trabajo y de los trabajadores migrantes. Aproximación que consideramos original, puesto que no se encuentra presente en la bibliografía referente al tema, lo cual resalta la importancia del enfoque aquí realizado.
Una vez asentado dicho supuesto, se pretende proponer una clasificación de los trabajadores migrantes en función de su origen, así como de su estatus migratorio. Lo anterior para señalar que si se quiere abordar el fenómeno se tiene que pensar en la pluralidad de los mismos, y en ese sentido en la necesidad de desarrollar soluciones jurídicas que atiendan dicha pluralidad o diversidad.
II. Los trabajadores migrantes: un fenómeno global
El fenómeno de la migración se encuentra latente en todo el mundo: en América, en Asia, en Europa, en África y en Oceanía. En México el tema es importante, dada la ubicación geográfica de nuestro país, así como por las circunstancias económicas de nuestra nación, que desde hace decenios orillan a los mexicanos a buscar trabajos mejor remunerados o, simplemente, un trabajo que en el país no encontraran; ésta situación trasciende fronteras. Recientemente, en México el tema ha retomado su importancia, desde el punto de vista jurídico, con la nueva Ley de Migración.1
A nivel global, la migración obliga a los gobiernos de distintos países a observar el fenómeno y ocuparse de él. Se trata de un tema que debe preocupar, desde muchas perspectivas, pero particularmente desde la humana.2 Preocuparse por el respeto a los derechos humanos de la población migrante implica preocuparse, en específico, por el respeto a sus derechos humanos laborales.3 Preocuparse por el estatus laboral de los migrantes implica ocuparse del respeto a su dignidad, particularmente en su calidad de trabajadores. Podemos definir al trabajador migrante como aquella persona que se traslada dentro o fuera de su territorio nacional para desempeñar una actividad remunerada.
La migración internacional de trabajadores es un fenómeno indiscutible que ha aumentado considerablemente y que repercute en todos los países, ya sea como receptores o emisores de migrantes. Según la Organización Internacional para las Migraciones, 214 millones es el número estimado de migrantes a nivel mundial. Cifra que refleja un incremento en el número de migrantes en los últimos diez años, ya que en 2000 eran 150 millones.4 Hoy, una de cada 33 personas en el mundo es un migrante.5
La migración de países en desarrollo a países industrializados se ha intensificando en los últimos decenios. En 1998 la población migrante superaba el 4.2% de la fuerza de trabajo total de los países industrializados. Los Estados Unidos absorbieron la mayor parte del aumento del número de migrantes (más del 81% de los nuevos inmigrantes procedentes de países en desarrollo), mientras que Canadá y Australia absorbieron el 11%. En la Unión Europea se registró también una fuerte concentración de migrantes, sobre todo en: Alemania, Francia, Italia y el Reino Unido. A lo largo del decenio de 1990, el número de migrantes procedentes de países en desarrollo aumentó más que el de los originarios de otros países de la OCDE, por lo que en 1998 eran ya el grupo más numeroso: alrededor del 57,8% de todos los trabajadores migrantes en los Estados miembros de la OCDE.6
Fuente: Mapa de la Organización Internacional del Trabajo, “En busca de un compromiso equitativo para los trabajadores migrantes en la economía globalizada”, 2004.
Los flujos migratorios tienen diversas causas, entre las que destacan: la guerra, la hambruna, la pobreza, la búsqueda de mejores condiciones de vida, motivos familiares o de trabajo, entre otros. En el caso de México, los datos del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI) muestran que 2 de cada 5 personas que migraron lo hicieron por motivos familiares, y 1 de cada 3 migró debido a motivos relacionados con el trabajo, y la migración asociada a otras causas, como estudios, salud y desastres naturales.
FUENTE: Gráfica realizada con datos del Modulo sobre Migración 2002, Encuesta Nacional de Empleo, México, INEGI.
Aunque la migración internacional puede resultar “atractiva” para la mayoría de los trabajadores migrantes, en muchas ocasiones sus condiciones de vida y de trabajo son deficientes. Quizá sus salarios sean mejores en relación con su país de origen, pero también son, en muchos casos, muy inferiores a las de los nacionales del país al que han emigrado, ya sea por la naturaleza del trabajo que realizan, por su nivel de formación profesional o, entre otras explicaciones, la situación jurídica migratoria irregular. A pesar de la existencia de normas internacionales que protegen sus derechos laborales, las cuales se encuentran vigentes en muchos de estos países, la realidad es que no se llevan a la práctica; de hecho, la propia legislación nacional llega a proteger a los trabajadores migrantes, pero lamentablemente siguen siendo un grupo vulnerable.
III. Marco jurídico en México
Para entender la pluralidad de los trabajadores migrantes se debe considerar su marco jurídico, ya que es ese mismo marco jurídico el que va declinando dicha pluralidad. De esta forma se podrá saber cuáles son lo mecanismo jurídicos internacionales y nacionales que los rigen. En este sentido, el presente apartado se divide en un enfoque internacional y otro nacional, dedicando el primero a los principales instrumentos internacionales que protegen al trabajador migrante. El segundo señalará los principales cuerpos normativos nacionales, así como el objeto de los mismos. Se debe señalar que sobre este tema pudiera realizarse un análisis más profundo, pero por cuestiones metodológicas solamente se mencionarán los puntos más sobresalientes de cada uno de los tratados, ya que el objeto en este momento es evidenciar la pluralidad y complejidad de los trabajadores migrantes.
Entre los instrumentos internacionales más importantes destacan:
La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de agosto de 1999). Aplicable a todos los trabajadores migrantes y sus familiares,7 tiene como objetivo protegerlos y fomentar la igualdad de trato, resguardando al trabajador durante todo el proceso que conlleva la migración y la estancia en el país extranjero, comprometiendo a los países miembros, entre ellos México, a respetar todos los derechos humanos, de la forma en que se les reconocen a los nacionales. Su importancia también radica en la clasificación que plantea sobre los tipos de trabajadores, por ejemplo, del trabajador fronterizo, de temporada, trabajador itinerante y trabajador marino.
La Constitución de la Organización Internacional para las Migraciones (publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de agosto de 2002). Al ratificar esta Constitución, México reconoce el derecho a la libertad de movimientos de las personas. Se pretende estudiar a la migración desde cuatro esferas: migración en desarrollo, migración facilitada, reglamentación de la migración y migración forzada, para poder concluir con verdaderas propuestas. De entre las obligaciones se destacan: fomentar la comprensión de las cuestiones migratorias, la orientación al migrante y el respeto a sus derechos humanos, para que de esta manera se vele por el respeto a la dignidad humana y el bienestar de los migrantes.
El Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire8 (publicado en el Diario Oficial el 10 de abril de 2003). Establece una cooperación entre los gobiernos para el intercambio de información a fin de prevenir el tráfico ilícito de migrantes, así como la adopción de medidas legislativas para que sea tipificado como delito.
Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) contempla a los trabajadores migrantes con diversos instrumentos internacionales: el Convenio 97 sobre los Trabajadores Migrantes (revisado); el Convenio 143 sobre los Trabajadores Migrantes (disposiciones complementarias); la Recomendación 61 sobre los Trabajadores Migrantes; la Recomendación 62 sobre los Trabajadores Migrantes (colaboración entre estados); la Recomendación 86 sobre los Trabajadores Migrantes (revisado); la Recomendación 100 sobre la Protección de los Trabajadores Migrantes (países insuficientemente desarrollados), y la Recomendación 151 sobre Trabajadores Migrantes.
El Convenio 97, sobre los trabajadores migrantes (revisado), no ha sido ratificado por México y Estados Unidos.9
El Convenio en comento sienta las bases para que los países parte del convenio tengan en cuenta a los trabajadores migrantes, dándoles especial apoyo en centros de información, en donde se les garantice contar con información legal a su alcance y en su idioma, para que de esta forma puedan enfrentar su nueva realidad. El Convenio también se refiere a la necesidad de que los trabajadores migrantes cuenten con servicios de salud.
El Convenio 14310 (adoptado el 4 de junio de 1947 en la Sexagésima Reunión de la Conferencia General de la OIT) es de suma importancia, ya que hace una revisión de los convenios pasados relacionados con el tema y reconoce a los trabajadores migrantes legales e ilegales indistintamente. El Convenio considera que serían deseables nuevas normas que comprendan también la seguridad social, para promover la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes y garantizarles un trato por lo menos igual al de los nacionales, comprometiendo a los Estados que aceptan el Convenio a respetar los derechos humanos fundamentales, así como a promover y a garantizar la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y profesión, seguridad social, derechos sindicales, culturales, y libertades individuales y colectivas. Destaca que se deberán adoptar disposiciones en la legislación nacional para investigar el empleo ilegal de trabajadores migrantes, así como la aplicación de sanciones administrativas, civiles y penales
Es de resaltar que México ha ratificado los anteriores instrumentos internacionales, aunque, como se podrá observar, no es así en el caso de los convenios de la OIT.
Respecto a los instrumentos internacionales bilaterales, México ha suscrito el Acuerdo de Cooperación entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República Francesa relativo a la readmisión de personas, publicado en el Diario Oficial el 27 de agosto de 1998, en el cual ambos gobiernos se comprometen a lograr una adecuada aplicación de las legislaciones respectivas en lo que se refiere a los migrantes en sus respectivos territorios, en relación con sus derechos.
La legislación nacional aplicable a los migrantes en nuestro país es: la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que como máxima norma jurídica regulará a los nacionales y extranjeros dentro del territorio nacional; la reciente Ley de Migración (publicada en el Diario Oficial el 25 mayo de 2011), que regula lo relativo al ingreso y salida de mexicanos y extranjeros al territorio de México, y el tránsito y la estancia de los extranjeros en el mismo, para salvaguardar los derechos humanos; la Ley General de Población (publicada en el Diario Oficial el 25 de mayo de 2011), que reglamenta los fenómenos que afectan a la población en cuanto a su volumen, estructura, dinámica y distribución en el territorio nacional; la Ley de Nacionalidad (publicada el Diario Oficial el 12 enero de 2005), que reglamenta la obtención de la nacionalidad mexicana; la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas (publicada en el Diario Oficial el 1o. de junio de 2011), la cual previene y sanciona la trata de personas, así como la protección, atención y asistencia a las víctimas de estas conductas con la finalidad de garantizar el respeto al libre desarrollo de la personalidad de las víctimas y posibles víctimas, residentes o trasladadas al territorio nacional, así como a las personas mexicanas en el exterior, y la Ley sobre Refugiados y Protección Complementaria (publicada en el Diario Oficial el 27 de enero de 2011), que reglamenta la condición de refugiado y el otorgamiento de protección complementaria, así como las bases para la atención y asistencia a los refugiados que se encuentran en territorio nacional. En cuanto a la materia laboral, la Ley Federal del Trabajo y la Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social.
Sin embargo, a pesar de la existencia de un marco jurídico nacional e internacional, la situación de los trabajadores migrantes es grave, ya que existen deficiencias en la aplicación tanto de normas internacionales como nacionales.
IV. La pluralidad de los trabajadores migrantes
Existen diversos elementos que pueden ser considerados para identificar a los trabajadores migrantes, por ejemplo: su edad, ocupación, situación jurídica, lugar de origen y, entre otras, la duración de su estancia, la cual suele ser la más utilizada.
En el presente estudio se ha elaborado una clasificación que parte del lugar de origen, así como de la calidad jurídica regular o irregular del migrante. Por consiguiente, los trabajadores migrantes pueden ser clasificados dependiendo de si son nacionales (migración interna) o extranjeros (migración externa), para después estudiar la situación jurídica en la que se encuentran dentro del país.
La clasificación permite abordar la pluralidad de los trabajadores migrantes, ya que un país determinado puede contar con trabajadores migrantes internos, así como ser un emisor y receptor, al mismo tiempo, de trabajadores migrantes externos con estatus migratorio regular o irregular.
V. El trabajador migrante interno
El trabajador migrante interno implica un movimiento migratorio de un trabajador dentro del mismo territorio nacional. Se trata de trabajadores que se desplazan dentro de su propio territorio nacional, por ejemplo, de una entidad federativa a otra. Dicho desplazamiento puede presentarse bajo las siguientes modalidades:
Rural-rural: que es el movimiento que ocurre entre dos zonas rurales.
Rural-urbana: cuando el movimiento territorial es del campo a las ciudades.
Urbana-urbana: que es la migración que sucede entre dos ciudades.
Urbana-rural: que es el movimiento de la ciudad al campo.
En México, la Constitución Política de los Estados Unidos, en el artículo 11, contempla el derecho de libertad de tránsito dentro del territorio nacional:
Todo hombre tiene derecho para entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvo-conducto u otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estará subordinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a las de la autoridad administrativa, por lo que toca a las limitaciones que impongan las leyes sobre emigración, inmigración y salubridad general de la República, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el país.
Sobre la migración interna en nuestro país se puede señalar que entidades como el Distrito Federal, Nuevo León, Morelos, Jalisco y el Estado de México tienen los porcentajes más altos de movilidad interna.
Cabe destacar que los trabajadores migrantes internos, que se trasladan de una entidad federativa a otra, se encuentran protegidos por la Ley Federal del Trabajo o por la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, las cuales establecen los derechos mínimos que debe tener un trabajador. Al existir una regulación federal, todo trabajador mexicano que se traslade de una entidad federativa a otra cuenta con la protección de la legislación laboral.
Sin embargo, debe señalarse que a los trabajadores nacionales que migran de un estado a otro, en muchas ocasiones no les son reconocidos sus derechos laborales consagrados en la legislación mexicana. El ejemplo más claro se ha presentado desde la década de años setenta en San Quintín, Baja California,11 donde los flujos migratorios laborales son consecuencia de la falta de oportunidades laborales en su propio Estado.12
VI. El trabajador migrante externo
Los trabajadores externos son todos aquellos cuyo desplazamiento tiene como destino un país extranjero. Esta situación puede presentar, a su vez, dos modalidades: trabajadores con estatus regular y trabajadores con estatus irregular.
El trabajador regular es aquel que cumple con las disposiciones migratorias para su internación dentro de un país extranjero. Consecuentemente, el trabajador regular es toda persona que se encuentra autorizada para ingresar, permanecer y ejercer una actividad remunerada en el Estado de empleo, de conformidad con las leyes del mismo y los acuerdos internacionales de los que ese Estado sea parte.
Los trabajadores irregulares, por su parte, son todas aquellas personas que se trasladan de su país de origen a otro, con el fin de realizar un empleo, pero cuyo ingreso y estancia no cuenta con la debida autorización legal del país receptor. En el pasado eran llamados trabajadores “ilegales”, pero la palabra ilegal tiene hoy una connotación normativa y se relaciona directamente con la idea de delincuencia.13
El Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)14 calcula en 214 millones de personas el flujo de migrantes internacionales a nivel mundial, de los cuales 40 millones son migrantes irregulares. Esta situación no sólo se presenta en países desarrollados como Estados Unidos o la Unión Europea, muchos países del mundo presentan flujos migratorios irregulares. En regiones como África, Asia y América Latina se tiene la existencia de trabajadores migrantes irregulares.15
En el caso de México se presentan trabajadores migrantes externos, ya sea que se trate de nacionales que laboran en otro país o trabajadores extranjeros que laboran en México. En ambos casos, el trabajador migrante externo puede contar con un estatus migratorio regular o irregular.
1. Trabajadores migrantes mexicanos externos
De acuerdo con el Instituto de los Mexicanos en el Exterior, existen 11,649,99116 mexicanos residentes en el extranjero.17 Presentándose el mayor porcentaje de mexicanos en los Estados Unidos de América.
La Ley Federal del Trabajo establece una serie de condiciones para el ejercicio de una actividad laboral fuera del territorio nacional. Al respecto señala:
Artículo 28. Para la prestación de servicios de los trabajadores mexicanos fuera de la República, se observarán las normas siguientes:
I. Las condiciones de trabajo se harán constar por escrito y contendrán para su validez las estipulaciones siguientes:
a) Los requisitos señalados en el artículo 25.
b) Los gastos de transporte, repatriación, traslado hasta el lugar de origen y alimentación del trabajador y de su familia, en su caso, y todos los que se originen por el paso de las fronteras y cumplimiento de las disposiciones sobre migración, o por cualquier otro concepto semejante, serán por cuenta exclusiva del patrón. El trabajador percibirá íntegro el salario que le corresponda, sin que pueda descontarse cantidad alguna por esos conceptos.
c) El trabajador tendrá derecho a las prestaciones que otorguen las instituciones de seguridad y previsión social a los extranjeros en el país al que vaya a prestar sus servicios. En todo caso, tendrá derecho a ser indemnizado por los riesgos de trabajo con una cantidad igual a la que señala esta Ley, por lo menos;
d) Tendrá derecho a disfrutar, en el centro de trabajo o en lugar cercano, mediante arrendamiento o cualquier otra forma, de vivienda decorosa e higiénica;
II. El patrón señalará domicilio dentro de la República para todos los efectos legales;
III. El escrito que contenga las condiciones de trabajo será sometido a la aprobación de la Junta de Conciliación y Arbitraje dentro de cuya jurisdicción se celebró, la cual, después de comprobar los requisitos de validez a que se refiere la fracción I, determinará el monto de la fianza o del depósito que estime suficiente para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas. El depósito deberá constituirse en el Banco de México o en la institución bancaria que éste designe. El patrón deberá comprobar ante la misma Junta el otorgamiento de la fianza o la constitución del depósito;
IV. El escrito deberá ser visado por el Cónsul de la Nación donde deban prestarse los servicios; y
V. Una vez que el patrón compruebe ante la Junta que ha cumplido las obligaciones contraídas, se ordenará la cancelación de la fianza o la devolución del depósito.
Dicho precepto establece que las prestaciones de los servicios que realicen los trabajadores mexicanos en el extranjero deberán constar por escrito, por medio de un contrato, en el cual se hagan constar las responsabilidades del empleador (gastos de trasporte, de repatriación y traslado a su lugar de origen, proporcionar alimentos tanto al trabajador como a su familia, el pago y cumplimiento de las disposiciones migratorias para su legal estancia y garantizar las prestaciones de seguridad social, así como a cubrir la indemnización por los riesgos de trabajo). De igual forma, se establece que dicho contrato deberá someterse a aprobación de la Junta de Conciliación y Arbitraje de la jurisdicción en la que aquél se celebró, la cual se encargará de garantizar el monto de la fianza o el depósito conveniente para el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Cabe mencionar que el depósito deberá hacerse en el Banco de México o en la institución bancaria asignada.
El artículo 28 de la Ley Federal del Trabajo refleja el buen deseo de los legisladores mexicanos para proteger al trabajador mexicano que emigre a otros países, de manera que el Estado mexicano garantice los derechos fundamentales laborales de los inmigrantes. Lamentablemente, la realidad es diferente. Salvo en ciertos programas, como se verá más adelante, dicho precepto regularmente no se cumple.
Dentro de los programas referidos sobre la materia, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS) ha desarrollado el Programa de Movilidad Laboral México-Canadá, el cual tiene como objetivo emplear a trabajadores mexicanos en Canadá de manera regular.18 El programa está dirigido a la población mayor de 18 años, de nacionalidad mexicana, que resida en el territorio nacional, la cual debe comprobar la experiencia solicitada en la ocupación ofertada, así como acreditar el idioma requerido, el cual puede ser francés o inglés. Específicamente, el Programa es para desplazarse a Alberta, Columbia Británica y Quebec.
La migración internacional de mexicanos hacia los Estados Unidos de América ha aumentado durante la segunda mitad del siglo XX, en particular en las dos últimas décadas. El número de connacionales que ha ido en busca de trabajo se ha incrementado sustancialmente; aproximadamente es de 12 millones de indocumentados.19
En 2008, en Estados Unidos de América residían 30.7 millones de hispanos de origen mexicano; dicha población es la más grande de origen hispano en ese país, conformando cerca de dos tercios de la población hispana que vive en Estados Unidos, de la cual el 63.4% es un inmigrante mexicano.20 Las entidades federativas americanas con mayor número de connacionales son de: Guanajuato, Jalisco, Michoacán, Oaxaca y Veracruz.
Fuente: gráfica realizada con datos del Modulo sobre Migración 2002, Encuesta Nacional de Empleo, México, INEGI.
Distribución porcentual de la población de origen mexicano que trabaja en Estados Unidos de América por entidad de residencia en México
Desafortunadamente, la migración a Estados Unidos de América es irregular. El 72% de los migrantes laborales hacia Estados Unidos carece de documentos que lo autorizan trabajar en el país, mientras que el 21.9% cuenta con una tarjeta verde21 o algún otro documento (visa de estudiante, permiso para trabajar, permiso para residir o visa de turista).
Fuente: gráfica realizada con datos del Modulo sobre Migración 2002, Encuesta Nacional de Empleo, México, INEGI.
Distribución porcentual por tipo de documento
Fuente: gráfica realizada con datos del Modulo sobre Migración 2002, Encuesta Nacional de Empleo, México, INEGI.
Tipo de documentación que posee el migrante laboral que cuenta con autorización para entrar a los Estados Unidos
Los trabajadores migrantes irregulares, a pesar de su calidad migratoria, cuentan con varios programas que buscan cuidar su salud o educación; por ejemplo, el Programa México-Estados Unidos para Atender la Salud22 y el Programa Binacional de Educación al Migrante.23
El mayor porcentaje de los migrantes, como ya se ha dicho, se encuentra bajo una situación irregular, señalando que los trabajadores migrantes regulares e irregulares tienen la misma importancia; la realidad es que los irregulares se encuentran en una situación aún más delicada que los regulares, ya que si bien es cierto que ser un trabajador migrante es una situación complicada, se añade que vivir bajo una situación irregular es la característica que los hace vulnerables a situaciones extremadamente inhumanas e irracionales, y es por ello que los trabajadores irregulares deben ser quienes se les dedique mayor atención dentro de las políticas migratorias de todos los países, y no sólo bajo la mirada de evitar la entrada a los países, sino de ocuparse de aquellos que ya se encuentran en su territorio.
2. Trabajadores migrantes externos en el territorio nacional
Los extranjeros que migran a México gozan, según establece la carta magna, “de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos que la propia Constitución señale”.24
Dicha regulación es la base para que cualquier persona que se encuentre en el territorio nacional cuente con los mismos derechos que tiene un nacional, sin importar su calidad migratoria.25 Así lo establece la Ley de Migración en su artículo 2o.:
…Respeto irrestricto de los derechos humanos de los migrantes, nacionales y extranjeros, sea cual fuere su origen, nacionalidad, género, etnia, edad y situación migratoria, con especial atención a grupos vulnerables como menores de edad, mujeres, indígenas, adolescentes y personas de la tercera edad, así como a víctimas del delito. En ningún caso una situación migratoria irregular preconfigurará por sí misma la comisión de un delito ni se prejuzgará la comisión de ilícitos por parte de un migrante por el hecho de encontrarse en condición no documentada.
Congruencia, de manera que el Estado mexicano garantice la vigencia de los derechos que reclama para sus connacionales en el exterior, en la admisión, ingreso, permanencia, tránsito, deportación y retorno asistido de extranjeros en su territorio…
Por lo tanto, en el territorio mexicano se garantiza el respeto de los derechos fundamentales de todo ser humano, sin discriminación alguna, entre ellos sus derechos laborales fundamentales. Situación que se reafirma con la reciente Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación,26 la cual establece en su artículo 1o.:
Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de interés social. El objeto de la misma es prevenir y eliminar todas las formas de discriminación que se ejerzan contra cualquier persona en los términos del artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como promover la igualdad de oportunidades y de trato.
De la lectura se desprende que en territorio nacional ninguna persona puede ser discriminada por su origen nacional, ni en función de su calidad migratoria.
No obstante, en México se establecen regulaciones para ingresar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional. Estas disposiciones migratorias permiten clasificar a los trabajadores extranjeros como: trabajadores regulares o irregulares. Las diferentes modalidades de visita que contempla la legislación mexicana son las siguientes:27
Visitante con permiso para realizar actividades remuneradas: autoriza al extranjero su ingreso al territorio nacional con el objeto de permanecer por un tiempo ininterrumpido no mayor a ciento ochenta días, contados a partir de la fecha de entrada, y realizar actividades remuneradas.
Visitante regional: autoriza al extranjero nacional o residente de los países vecinos para ingresar a las regiones fronterizas, con derecho a entrar y salir de las mismas cuantas veces lo desee, sin que su permanencia exceda de tres días y sin permiso para recibir remuneración en el país.
Visitante trabajador fronterizo: autoriza al extranjero que sea nacional de los países con los cuales México comparte límites territoriales para permanecer hasta por un año en determinadas entidades federativas señaladas por la Secretaría de Relaciones Exteriores.
Visitante por razones humanitarias: autoriza al extranjero que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos:
- Ser ofendido, víctima o testigo de algún delito cometido en territorio nacional.
- Ser niña, niño o adolescente migrante no acompañado, en términos del artículo 74 de esta Ley.
- Ser solicitante de asilo político, de reconocimiento de la condición de refugiado o de protección complementaria del Estado mexicano, hasta en tanto no se resuelva su situación migratoria. Si la solicitud es positiva se le otorgará la condición de estancia de residente permanente, en términos del artículo 54 de esta Ley.
- Exista una causa humanitaria o de interés público que haga necesaria su internación o regularización en el país.
En estos casos se le otorga permiso para trabajar a cambio de una remuneración.
Residente temporal: autoriza al extranjero para permanecer en el país por un tiempo no mayor a cuatro años, con la posibilidad de obtener un permiso para trabajar, sujeto a una oferta de empleo; y para entrar y salir del territorio nacional cuantas veces lo desee por el tiempo que dure el permiso del residente temporal.
Residencia permanente: autoriza al extranjero su ingreso al territorio nacional de manera indefinida, con permiso para trabajar.28
Residente temporal estudiante: autoriza al extranjero su ingreso al territorio nacional con el objeto de permanecer por el tiempo que duren los cursos, estudios, proyectos de investigación o formación que acredite que se llevarán a cabo en instituciones educativas pertenecientes al sistema educativo nacional, y realizar actividades remuneradas, siempre y cuando exista una autorización de la institución educativa correspondiente, y sujeta a una oferta de trabajo en actividades relacionadas con la materia de estudios.29
Las personas que se encuentren bajo alguno de los supuestos anteriores contemplados por la ley pueden desempeñar una actividad laboral remunerada, la cual debe regirse por la Ley Federal del Trabajo, y serán trabajadores migrantes regulares.
El trabajo de los trabajadores extranjeros en territorio nacional está sujeto a dos excepciones contempladas en la Ley Federal del Trabajo: la primera es que en toda empresa debe emplearse un 90% de trabajadores mexicanos, por lo menos. La segunda excepción es que los extranjeros no pueden formar parte de la directiva de los sindicatos.30
En la primera hipótesis, en el caso de técnicos y profesionales, los trabajadores deben ser mexicanos, salvo que no los haya en una especialidad determinada, en cuyo caso el patrón puede emplear temporalmente a trabajadores extranjeros en una proporción que no exceda del 10% de los de la especialidad. El patrón y los trabajadores extranjeros tienen la obligación solidaria de capacitar a los trabajadores mexicanos en la especialidad de que se trate. En el caso de los médicos al servicio de las empresas, deben ser mexicanos.31
Al respecto se puede distinguir que existe una preferencia por los nacionales, ya que el patrón tiene la obligación de emplear a un 90% de trabajadores nacionales y solo a un 10% de trabajadores extranjeros.
Las anteriores dos excepciones deben ser leídas a la luz del respeto de los derechos fundamentales de todo ser humano, así como de la legislación secundaria, para dilucidar si acaso ambas regulaciones que se desprenden de la Ley Federal del Trabajo quizá puedan implicar una discriminación entre un nacional y un extranjero y por lo tanto ser violatorias de la Constitución, del artículo 2o.32 de la reciente Ley de Migración y del artículo 1o.33 de la Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación.
3. Origen de los migrantes extranjeros que radican en el territorio nacional
En México existe un total de 10,662161 extranjeros, de los cuales: 73,038 son trabajadores fronterizos y 36,649 extranjeros con la posibilidad de entablar una relación laboral por su calidad migratoria.34 Las principales nacionalidades involucradas son: estadounidenses, coreanos, chinos, españoles y argentinos.35
Fuente: gráfica realizada con datos del Boletín mensual de estadísticas migratorias del Instituto Nacional de Migración, 2011, Módulo sobre Migración 2002, Encuesta Nacional de Empleo.
Declaratorias de inmigrado, según principales nacionalidades
El flujo migratorio de centroamericanos ha evolucionado de manera dinámica en las últimas décadas; con anterioridad se mencionaba que era un fenómeno básicamente intrarregional, temporal y permanente entre poblaciones guatemaltecas y chiapanecas, únicamente ligado a ofertas laborales,36 es decir, sólo se presentaban los trabajadores fronterizos; hoy en día es un fenómeno constante para diversas poblaciones centroamericanas, las cuales ya no sólo permanecen en las fronteras, sino que también se desplazan a lo largo de todo el territorio nacional, ya sea para laborar dentro del país o para trasladarse a los Estados Unidos de América.
La migración hacia la frontera sur de México37 ha existido desde hace tiempo; en los años setenta ya no sólo había trabajadores fronterizos procedentes de Guatemala,38 sino que se extendió a migrantes de Nicaragua, producto de crisis políticas, económicas, guerras civiles o revolucionarias.39
En los años noventa el fenómeno migratorio evolucionó de nuevo.40 Las reducidas ofertas de trabajo, las tradicionales dificultades estructurales, las reducciones de la demanda de mano de obra en plantaciones tradicionales y en la industria maquiladora, la abrumadora miseria, los recurrentes desastres naturales y la falta de opciones41 empujaron a la población centroamericana a abandonar sus países de origen con destino final a Estados Unidos o México.
Los flujos migratorios hacia México, como se ha señalado, han estado presentes varias décadas antes, sin embargo el flujo migratorio ha aumentado con el paso de los años. Según estudios del Instituto Nacional de Migración, se producen anualmente 350 millones de cruces documentados e indocumentados, tanto de extranjeros como de nacionales, de los cuales se estima que sólo 2 millones corresponden a la frontera sur.42 Las principales nacionalidades de los trabajadores migrantes extranjeros irregulares son: Guatemala, Honduras, El Salvador, Nicaragua, etcétera.43
Aunque recientemente el Instituto Nacional de Migración44 ha señalado que se está presentando una reducción de migrantes que cruzan por México de manera irregular, mencionando que se redujo en 70% entre 2005 y 2010 debido a factores como la crisis económica de Estados Unidos, el mayor control migratorio en la frontera sur y las políticas antiinmigrantes de Estados Unidos, así como a la violencia que se vive en el territorio mexicano, lo interesante será estar al pendiente de cómo va evolucionando la cifra de los trabajadores migrantes centroamericanos en el futuro.
Fuente: gráfica realizada con datos del Boletín mensual de estadísticas migratorias del Instituto Nacional de Migración, 2011.
Extranjeros En México
Los migrantes que se encuentran en territorio mexicano pueden ser clasificados dependiendo de su objetivo al ingresar al país, los cuales pueden ser: los migrantes que se desplazan a México para emplearse en alguna actividad o el transmigrante,45 cuyo destino es llegar a la frontera de Estados Unidos, y los trabajadores fronterizos.
La situación en la que se encuentran los migrantes centroamericanos es muy sensible por una serie de factores, entre los que se encuentran: precariedad, la falta de protección legal, violación a sus derechos humanos, violación a sus derechos humanos laborales. En muchas ocasiones México no es un destino laboral, sino sólo un camino para llegar a los Estados Unidos de América, convirtiéndose, lamentablemente, en un lugar de detención, extorsión, explotación, violaciones sexuales, trata de blancas, prostitución, maltrato tanto por parte de autoridades policiales, consulares y migratorias, como por la delincuencia.46 Todos estos factores convierten a los trabajadores migrantes extranjeros irregulares en un grupo vulnerable.47 Se trata de una situación, que en ocasiones hace pensar que en México se está dando un trato a los migrantes similar al que reciben los mexicanos que pasan la frontera norte en busca de trabajo en los Estados Unidos de América.
VII. Conclusiones
La migración en el siglo XXI es un fenómeno importante que se presenta en todo el mundo, el cual va en aumento; no existe una nación el mundo en el que la migración laboral no esté presente. El siglo XXI seguramente va a ser el milenio de las migraciones y de la reconfiguración de la fuerza de trabajo de las naciones, justamente por la presencia del trabajo migrante.
El fenómeno no sólo va aumentando respecto a la cantidad de personas implicadas en el proceso de migración, sino también respecto al número de países de origen y destino. Todo el mundo se encuentra relacionado con la migración, siendo países de origen, destino o de tránsito. Países como México pueden ser tanto de origen o tránsito, como de destino para los trabajadores migrantes. Muchos Estados pueden correr el riesgo de no contar con disposiciones legislativas adecuadas para regular el ingreso, tránsito y permanencia del trabajo migratorio. Pueden también no contar con la infraestructura adecuada para hacer frente a las consecuencias económicas, sociales y legales.
La pluralidad de los trabajadores migrantes, evidenciada a lo largo de este trabajo, puede ser un indicador para saber hasta qué punto la legislación existente en un país determinado es adecuada para atender el ingreso, tránsito y permanencia de los trabajadores migrantes. Al igual que permite evaluar hasta qué punto la infraestructura y políticas públicas en la materia son suficientes. Desafortunadamente, la realidad empírica, como se ha señalado, no es la más halagadora.
Ser un trabajador regular o irregular marca diferencias en sus derechos, en su forma de vida, en sus condiciones laborales, así como en su inserción laboral. El hecho de tener ciertas características como trabajador migrante no debería afectar, ya que finalmente todos son trabajadores. Las personas deben gozar plenamente sus derechos humanos laborales, los cuales deben ser respetados de igual forma, independientemente del territorio en el que se encuentren.
Lamentablemente, a pesar de la existencia de una regulación jurídica tanto nacional, en el caso de México, como internacional, los trabajadores migrantes se encuentran en una situación vulnerable y compleja, por lo que es necesario replantearse una mejor regulación migratoria nacional e internacional y una evaluación constante de la misma. De nada sirve tener en el papel políticas migratorias y leyes, si éstas no se aplican o no se actualizan.
Se requiere una actualización constante, una reestructuración y evaluación permanente de las políticas públicas y de la legislación en la materia, a fin de mejorar y asegurar el respeto de los trabajadores migrantes, ordenar la migración regular, promover la integración de los migrantes en el país de destino, y en general proteger al trabajador migrante y promover el respeto de sus derechos humanos laborales.
