Sumario: I. Introducción. II. Incorporación al derecho interno. III. Rango frente al derecho interno y consecuencias jurídicas. IV. Conclusión. V. Bibliografía.
I. Introducción
Al hablar de las normas de derecho internacional aplicables al derecho del trabajo tenemos que referirnos al derecho internacional público del trabajo, pues éstas tocan de manera sensible no sólo a los Estados, sino también a los organismos internacionales; pero también tenemos que hacer alusión al derecho internacional privado del trabajo, ya que estas normas o instrumentos se aplicarán en toda su extensión a las relaciones individuales o colectivas del contrato de trabajo. Todo esto tiene su génesis como una consecuencia directa del hecho incontestado de que el derecho del trabajo es hijo de la sociedad industrial, donde los contextos económicos y políticos guardan estrecha relación con la globalización del comercio internacional y por ende de la mano de obra. Es por esto que deben existir instrumentos legales supranacionales capaces de resguardar los fines esenciales del derecho del trabajo, como el bienestar humano y la justicia social.1
De manera categórica decimos que no sólo son fuentes del derecho internacional de aplicación en el derecho laboral los derechos humanos,2 los acuerdos, resoluciones, recomendaciones, tratados y convenios del derecho internacional público ratificados por los Estados, sino también aquellas declaraciones y demás instrumentos provenientes de la comunidad internacional, que por su especificidad no necesitan de ratificación de los Estados, que son normas generales aceptadas y reconocidas por la comunidad de las naciones civilizadas y que no admiten acuerdo en contrario, principios intransgredibles de derecho internacional, o dicho de otra manera, el jus cogens,3 que tiene su origen en la doctrina jus naturalista.4
Ahora bien, estas normas de derecho internacional plantean dos grandes discusiones doctrinales, jurisprudenciales e incluso políticas: la primera es de qué forma se incorporan al derecho interno, y la segunda, tal vez la más controversial, una vez incorporadas, qué rango y consecuencias tienen frente a las leyes internas, incluyendo, por supuesto, la Constitución.
II. Incorporación al derecho interno
Sobre la forma en que se incorporan al derecho interno las normas de derecho internacional, tenemos necesariamente que referirnos a las teorías monista y dualista. En el monismo5 las normas del derecho internacional y de derecho interno forman un único sistema jurídico, y una vez ratificados los instrumentos internacionales, se incorporan de manera automática al derecho interno sin necesidad de la creación de una ley posterior para que sean normas nacionales.6 En el sistema dualista el derecho internacional y el interno constituyen dos regímenes separados,7 no bastando la sola ratificación para que el tratado se convierta en ley, sino que exige la creación de una ley interna posterior para que pueda aplicarse.
Pocos países8 utilizan el sistema dualista, y es admitido por la generalidad de la comunidad de las naciones el sistema monista, donde los instrumentos internacionales son self-executing o autoejecutables y forman parte de la ley interna.9
El primer antecedente de la doctrina judicial de las normas self-executing o autoejecutables lo encontramos en la célebre sentencia del juez Marshall, interpretando la Constitución de 1828 de Estados Unidos,10 cuando dijo que “ los jueces deben considerar a un tratado como equivalente a un acto legislativo, siempre que opere por sí mismo sin ayuda de una disposición legislativa”.11
Sin lugar a duda alguna, las normas internacionales de trabajo siguen el sistema monista, y serán aplicables de manera directa cuando sean el principal fundamento jurídico para resolver un litigio; o de manera indirecta cuando sirvan de elemento inspirador de la decisión del juez. Serán de obligatorio cumplimiento12 aun en el caso de que no exista una ley interna que tenga similitud con los temas tocados por el tratado. El primer antecedente jurisprudencial en materia laboral en ese sentido lo encontramos en la sentencia emitida en 1993 por la Corte Suprema de Costa Rica, que decidió ante la ausencia de una legislación interna que instituyera el fuero sindical para los dirigentes sindicales. Ante un contexto de despido libre, la Sala Constitucional se basó directamente en el artículo 1o. del Convenio 98 de la OIT y ordenó el reintegro de varios delegados sindicales que habían sido despedidos a raíz de su actividad sindical.13 Pero más lejos aún, la normativa internacional del trabajo podrá ser utilizada en el caso extremo de que el sujeto de derecho fuese un empleado público de libre nombramiento y remoción. Es del caso decidido por la jurisprudencia colombiana, que ordenó el reintegro de una empleada del Ministerio de Agricultura que había sido despedida por un decreto durante la licencia de maternidad, por ser dicho despido violatorio al Convenio 3 de la OIT.14
Serán también de aplicación inmediata en el derecho interno aquellas normas denominadas como programáticas, que exhortan a los Estados a poner en práctica una política general, requiriendo la adopción de medidas legislativas y reglamentarias. Es el caso, por ejemplo, del Convenio 111 de la OIT, que aunque tiene aspectos autoejecutables, tiene otros aspectos programáticos, por requerir de los Estados el desarrollo de una política general dirigida a eliminar la discriminación en el empleo y la ocupación. Al respecto, en 2003 el Tribunal Supremo de Madagascar aplicó directamente el instrumento de la OIT citado, para anular las cláusulas de un convenio colectivo de una compañía aérea que fijaba una edad de jubilación obligatoria más temprana para las mujeres que para los hombres, lo cual suponía una importante pérdida de ingresos para las asalariadas.15
Más lejos aún ha llegado la jurisprudencia internacional, al considerar que los pronunciamientos de la comisión de expertos de la OIT son criterios a tomar en cuenta para determinar la validez de las leyes internas a que se refieran los mismos. Es el caso de la Sala Laboral de la Corte Suprema de la Nación Argentina, en sentencias de noviembre de 200816 y diciembre de 2009,17 donde se discutían los pronunciamientos de dicha comisión sobre si podía ser amparado por el fuero sindical un dirigente de un sindicato que no había sido aún registrado.
Pero existen otras disposiciones que per se están revestidas del llamado principio de la presunción de la invocabilidad directa,18 y son aquellas normas sustantivas de los tratados sobre derechos humanos que parten, precisamente, de la idea de que los tratados internacionales sobre derechos humanos fundamentales, al atribuir a los seres humanos derechos y obligaciones aplicables erga omnes, entran a formar parte del bloque de constitucionalidad. Dentro de estas normas también se encuentran los convenios de la OIT sobre derechos laborales fundamentales, los cuales no necesitan la ratificación por parte del Congreso, ya que con el solo hecho de que los Estados firmen su adhesión a la Constitución y a los objetivos de dicha organización internacional, pasan de manera automática a formar parte del derecho interno.19
Incluso serán de aplicación inmediata aquellos convenios sobre derechos humanos fundamentales, y por ende los derechos laborales fundamentales, de los cuales los Estados se hayan reservado el derecho de rectificación o respuesta, esto es así porque los convenios que traten sobre derechos humanos fundamentales están dirigidos a reconocer derechos y libertades de las personas y no a los Estados condicionar su aplicación,20 imponiéndose el llamado orden público internacional o jus cogens, teniendo los Estados la obligatoriedad de aplicarlos por ser normas reconocidas universalmente, aun cuando no hayan sido formalmente aceptadas por éstos y que sólo pueden ser modificadas por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter, todo esto basado en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.21
En la República Dominicana se sigue el sistema monista y por ende el principio de autoejecutabilidad de las normas de derecho internacional. Una primera sentencia de 195522 de nuestra corte de casación reconoció de manera implícita que el Código Bustamante de Derecho Internacional Privado era parte del derecho interno, indicando incluso que era posible casar una sentencia que violara dicho pacto internacional. Luego, en fecha 20 de enero del 1961, dijo que “…los tratados internacionales, debidamente aprobados por el Congreso, tienen autoridad de una ley interna, en cuanto afecten derechos o intereses privados objeto del acuerdo…”.23 Una más reciente sentencia, del 24 de febrero de 1999, reconoció la condición de norma jurídica obligatoria a los convenios internacionales sin necesidad de que su contenido sea llevado de manera expresa a una ley nacional.24
Todas estas consideraciones jurisprudenciales estaban basadas principalmente en el artículo 3o. de la antigua Constitución dominicana,25 el cual fue ratificado y ampliado por el artículo 26 de la actual Constitución, votada el 26 de enero de 2010, al establecer que los convenios aprobados por los poderes públicos forman parte del derecho interno dominicano.
Ahora bien, una vez que ingresan a formar parte del derecho interno las normas internacionales aplicables al derecho del trabajo, se abre la gran discusión de cuál es el rango que éstas ocupan respecto a la normas positivas nacionales y las consecuencias jurídicas que acarrean las mismas.
III. Rango frenteal derecho interno y consecuencias jurídicas
Desde el triunfo del sistema monista para la adopción de las normas internacionales, ya no podemos hablar de división entre el derecho internacional y el derecho interno, debiendo considerarse ambos como una misma unidad jurídica, pero una vez ingresan a nuestro ordenamiento jurídico aparece entonces una discusión sobre el rango que ostentan estos instrumentos internacionales y las consecuencias jurídicas derivadas del mismo.
Todos los instrumentos del derecho internacional adoptados por el país tienen en principio una paridad jerárquica con las leyes adjetivas; sin embargo, los tratados que versen sobre derechos humanos fundamentales,26 incluyendo en éstos a los tratados sobre derechos laborales fundamentales,27 son normas supranacionales de trabajo que pasan a ingresar de manera automática al bloque de constitucionalidad,28 teniendo por tanto jerarquía constitucional,29 tal como lo decidió la resolución No. 1920 de la Suprema Corte de Justicia dominicana en fecha 13 de noviembre de 2003 y por la disposición del ordinal 3 del artículo 7430 de la Constitución dominicana.
Pero no obstante disponer el artículo 6o. de la Constitución dominicana la supremacía constitucional sobre cualquier otra norma, nacional o extranjera, y el ordinal 3ro. del artículo 185 de dicho cuerpo establecer el control preventivo de la constitucionalidad de los tratados internacionales, los instrumentos internacionales que versen sobre derechos humanos fundamentales y derechos laborales fundamentales no sólo pasan a formar parte del mencionado bloque de constitucionalidad, sino que tienen rango superior a la Constitución,31 siendo innecesaria su ratificación para ser normas obligatorias, existiendo un deber de cumplimiento por parte de los órganos del Estado y pudiendo inclusive ser éstos una disposición del derecho natural no contenida en ninguna disposición legal de manera específica.32 No podemos supeditar la aplicación de un derecho humano o laboral fundamental a que el mismo esté positivizado en una norma expresa, porque sería estancar el derecho y negar la aparición con el devenir de los tiempos de derechos fundamentales nuevos, tal como afirmó el maestro Louis Josserand: “La vida es más ingeniosa que el legislador”.33 Es que estos derechos fundamentales existen por la necesidad constante de proteger al ser humano en toda su extensión, no pudiendo tener ninguna limitante su aplicación.
Estas afirmaciones tienen su antecedente en la primera sentencia dictada por la Corte Permanente de Justicia Internacional, en 1924,34 que vino a ser plasmada en los artículos 26 y 2735 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados cuando dice que: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”, considerándose entre las leyes internas que no se pueden invocar para soslayar su cumplimiento la propia Constitución; unido todo esto por el jus cogens, consagrado en dicha Convención, como normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, que son llamados también derechos individuales implícitos, que son derechos connaturales al hombre y por ende a la dignidad humana.
La corte de casación dominicana tuvo la oportunidad de referirse al respecto mediante una sentencia de 1930,36 en la cual se sopesaba la disposición constitucional existente en esa época, que reconocía la religión católica como la religión del Estado y donde juzgó que: “…al reconocerse como derechos inherentes a la personalidad humana la libertad de conciencia y la libertad de cultos, implícitamente cesó la religión católica de ser la religión del Estado…”, con lo que se le dio un rango superior a la Constitución al derecho inherente a la personalidad humana de libertad de conciencia y cultos.37 En igual sentido se pronunció en 1992 la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica al considerar que: “los instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución”.38
Incluso existen varias referencias legislativas al respecto; el primer caso es el artículo 94 de la Constitución de los Países Bajos, que establece el rango de supraconstitucionalidad de los tratados internacionales en materia de derechos fundamentales, estableciendo la inaplicabilidad de las normas de derecho interno que los contradigan.39 El segundo ejemplo es el artículo 23 de la Constitución de Venezuela, que dice que los instrumentos internacionales adoptados por ese país prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en la Constitución.
Tal como afirma el profesor español Palomeque López, todos los derechos humanos fundamentales son derechos laborales inespecíficos que pueden ser ejercidos por los sujetos de relaciones de trabajo. Estos derechos inespecíficos son catalogados como la versión laboral de los derechos fundamentales y libertades públicas.40 Ahora bien, no existe y nunca podrá existir un catálogo o lista de derechos inespecíficos aplicables al derecho del trabajo, sino que se irán aplicando los mismos en cuanto aparezca la situación para hacerlo.
Para la jurisprudencia constitucional peruana,41 en el caso de un despido por causa justificada, éste puede ser invalidado si el empleador no otorgó al trabajador, antes de despedirlo, el derecho a la defensa para levantar las faltas imputadas. En otro caso ese Tribunal Constitucional determinó que había un contenido nuevo de la libertad de conciencia, que era el derecho a la objeción de conciencia, cuando declaró válido el hecho de que un médico se negara a laborar el día sábado, ya que profesaba una religión que dedicaba todo el día sábado al culto a Dios,42 argumentando la corte: “de qué serviría poder autodeterminarse en la formación de las ideas si no es posible luego obrar o dejar de obrar conforme a los designios de esa conciencia”. Decidió también que era una violación al derecho constitucional a la intimidad el hecho de que el empleador ingresara directamente a la computadora del trabajador para probar mensajes pornográficos que éste enviaba en su horario de trabajo.43
La jurisprudencia internacional ha incluido otros derechos como laborales fundamentales, como es el caso decidido por la Sala Constitucional de Costa Rica,44 que consideró el derecho a la jubilación como un derecho laboral fundamental que debe ser reconocido en plano de igualdad a todos los trabajadores.
Pero no sólo los tratados sobre derechos laborales fundamentales forman parte del bloque constitucional, sino también las recomendaciones emanadas del Comité de Libertad Sindical de la OIT,45 tal como lo decidió la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en 2001,46 cuando declaró una ley panameña que aniquilaba la libertad sindical en ese país, como violatoria del derecho de sindicación y negociación colectiva y ordenó el reintegro a sus puestos de trabajo de todos los sindicalistas cesados por la ley citada. Asimismo el Tribunal Constitucional español, apoyándose en la recomendación No. 143 de la OIT,47 decidió que debía invertirse el fardo de la prueba y atribuirla al empleador en aquellos casos en los que se hubiera alegado discriminación sindical.48
Es que los derechos fundamentales tienen la necesidad imperiosa de existir y que se apliquen sobre cualquier otra norma, nacional o internacional, cuyas funciones principales de estos derechos son la defensa del individuo frente a las intromisiones del Estado y proteger las pretensiones de los ciudadanos frente a los poderes públicos. Podemos citar cómo se manifiesta esto en el vivo ejemplo de 2001, cuando el FMI instó al gobierno de Sudáfrica a violar el Convenio 98 de la OIT sobre derechos de sindicación, y el caso de México, en ese mismo año, donde el Banco Mundial propuso suprimir ciertas disposiciones sobre negociación colectiva.49
Ningún derecho fundamental tiene preeminencia sobre el otro, y en el hipotético caso de confrontación de derechos fundamentales50 deberán adoptarse aquellas que aseguren el máximo de estos derechos y su menor restricción y riesgo; y que procuren la protección de las personas más vulnerables.51 Existiendo la regla general de que los derechos fundamentales del trabajador deben ser respetados, y la excepción es que el empleador puede restringir su ejercicio sólo por motivos justificados y adecuados al fin perseguido, regidos por el principio de la razonabilidad, debiendo existir un equilibrio entre las ventajas y las desventajas de la limitación que se pretende imponer. Esto implicaría también que el peso de la carga de la prueba recaerá sobre el empleador, quien deberá demostrar que las restricciones que impone a los derechos y libertades fundamentales del trabajador son justificadas y adecuadas al objeto perseguido.
El incumplimiento o violación de un convenio sobre derechos fundamentales o de un derecho laboral fundamental, e inclusive de una resolución de un organismo supranacional, implica una violación al derecho internacional que acarrearía una reparación por parte del Estado infractor.52 En ese sentido se pronunció el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea53 al establecer el principio de que los Estados miembros de la comunidad están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones al derecho comunitario de derechos laborales fundamentales que les sean imputables.
IV. Conclusión
La globalización del comercio internacional ha traído como consecuencia nuevas formas de trabajo antes inimaginables, por lo que ya no es posible seguir protegiendo al trabajo humano subordinado dentro de las fronteras de las normas nacionales, sino que es obligatorio el cumplimiento de las normas internacionales aplicables al derecho del trabajo para conseguir tal fin. Incluso esto no sólo es beneficioso para los trabajadores, sino también para los mismos empleadores, que verían cierta protección ante sus competidores en la escena internacional. Como expone en ese sentido el maestro Lupo Hernández Rueda,54 “el temor a los efectos sociales de la competencia internacional son las razones básicas que fundamentan las normas internacionales de trabajo”. Así también evitamos que se produzca el llamado dumping social, en el cual se procura el enriquecimiento empresarial a costa del abaratamiento de la mano de obra, producto de la desprotección de los derechos de los trabajadores, bajo el falso alegato de ser más competitivos en el mercado exterior. En ese sentido, alertaríamos al fracaso a aquellos que propugnan la disminución de los derechos y prestaciones ya existentes en provecho de los trabajadores de la República Dominicana, bajo el argumento de hacernos más competitivos a nivel internacional, ya que los artículos 16.2 y 16.3 del DR- Cafta, que es un tratado internacional, prohíben que se reduzcan o deroguen los derechos laborales establecidos y reconocidos a la fecha de la entrada en vigencia del indicado tratado.
De aquí la importancia de la concepción del sistema monista para que estos instrumentos entren a formar automáticamente parte de nuestro derecho interno, siendo autoejecutable, pudiendo ser incluso normas con carácter supraconstitucional tanto cuanto sean derechos humanos y laborales fundamentales que otorguen mayores derechos que los reconocidos por la carta magna.
Si hiciéramos una pirámide imaginaria de los instrumentos internacionales aplicables al derecho del trabajo, tendríamos que colocar sin duda alguna en la cima a los derechos humanos fundamentales, sobre los cuales se basan los demás derechos reconocidos al trabajador. Y es por esto que los derechos laborales fundamentales reconocidos por la conferencia de la OIT en junio de 1998, que fueron a) la libertad de asociación, la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolición efectiva del trabajo infantil, y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, no son laborales fundamentales porque lo haya dicho la mencionada conferencia, sino porque ya formaban parte de los derechos humanos fundamentales.
Es por todo esto que podrán ser utilizados en el derecho interno no sólo los convenios de la OIT, sino cualquier instrumento internacional aprobado por los países, los cuales serán ejercidos a sus anchas en el derecho del trabajo, haciendo la salvedad de que cuando se trata de derechos humanos y laborales fundamentales, incurre en responsabilidad el Estado que se niegue a cumplirlos.