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I. Introducción. II. Interés superior del niño, niña y adolescente migrante. III. Derecho a la educación. IV. Principio de no devolución de niños, niñas y adolescentes. V. Principio de protección -unidad- familiar. VI. Derecho a la reunificación familiar. VII. Requisitos de ingreso y salida del país de niños, niñas y adolescentes. VIII. Visa de residencia temporal para niños, niñas y adolescentes extranjeros. IX. Prestaciones sociales no contributivas y sus efectos sobre la niñez y la adolescencia. X. Conclusiones. XI. Bibliografía.
I. Introducción
En materia migratoria, hoy en día rige en Chile -a la espera de la entrada en vigor de la nueva Ley de Migración y Extranjería, Ley núm. 21.325 del 20 de abril de 2021-, la denominada Ley de Extranjería, que corresponde al Decreto Ley 1.094, dictado en 1975, que se caracteriza por su naturaleza restrictiva y por situar el acento en la seguridad nacional. Esta norma no contiene referencia alguna a cuestiones vinculadas con la protección de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes.1 Sin ir más lejos, por ejemplo, no contempla el concepto jurídico indeterminado del “interés superior del niño” como criterio rector, ni tampoco alude al derecho del niño y de la niña a ser oídos conforme a su edad y estado de madurez.2 Además, si a ello le añadimos que Chile tampoco cuenta con una ley de garantías y protección integral de los derechos de la infancia y la adolescencia, que venga a asumir a nivel nacional el desarrollo de los principios y derechos dimanantes de la Convención sobre los Derechos del Niño -en adelante, CDN-, el escenario que se plantea para las personas menores de edad extranjeras que se encuentren bajo la jurisdicción del Estado chileno no es, a nuestro entender, particularmente halagüeño.
El propio Comité de los Derechos del Niño, en sus observaciones finales sobre los informes periódicos cuarto y quinto presentados por el Estado chileno, se pronunció sobre los niños y niñas en situación de migración, y lo hizo en los siguientes términos:
...el Comité toma nota de los pasos dados por el Estado parte para incrementar la regularización de los niños en situación de migración y su acceso a servicios de salud y educación. Sin embargo, le preocupa que la actual ley sobre la migración no haga referencia directa a los derechos y garantías de los niños. También le preocupa la existencia de procedimientos administrativos que siguen dificultando la inscripción de los nacimientos y el acceso a servicios educativos y de atención a la salud.3
En línea con lo apuntado, no podemos obviar que hablar de niñez y adolescencia migrante significa situarnos automáticamente en un plano que conlleva un triple nivel de vulnerabilidad: por ser niño o niña, por ser migrante y, en su caso, por ostentar -ya sea él o ella, sus progenitores, o ambos a la vez- un estatus migratorio irregular, factores que limitan la posibilidad de acceder a ciertos derechos esenciales, así como dificultan el ejercicio de otros derechos básicos de carácter económico, social y cultural, como la educación o la salud.4
A nuestro entender, y en ello radica nuestra hipótesis de partida, algunas de las razones que explican esa falta de visibilización generalizada de la niñez y la adolescencia en el ordenamiento jurídico chileno, y muy particularmente de aquella que se encuentra en situación de especial vulnerabilidad -como lo sería la niñez migrante-, se halla en la misma evolución y construcción sociojurídica de la categoría “infancia”. En este sentido, debemos tener presente que la mentada noción no adquiere carta de naturaleza propia hasta fechas relativamente recientes, habiéndose circunscrito tradicionalmente su escaso y deficiente tratamiento normativo exclusivamente al ámbito del derecho de familia o del derecho penal adolescente.5
Por otra parte, este paradigma clásico al que hacíamos referencia en el párrafo anterior vino a considerar a las personas menores de edad como un objeto (pasivo) digno de protección, reflejando con ello un claro carácter tutelar y paternalista.
El cambio de modelo, denominado “de la minoridad”, imperante hasta finales del siglo XX, se produjo en 1989, con la aprobación de la CDN. Ésta vino a considerar a los niños, niñas y adolescentes, con independencia de su nacionalidad y estatus migratorio, como sujetos titulares de derechos, lo que supuso un claro antes y después para este grupo poblacional. Más específicamente, el principio de no discriminación, contenido en el artículo 2o. de la CDN, compele a los Estados parte a respetar, promover y garantizar los derechos enunciados en su contenido a todos los niños, niñas y adolescentes, ya sean considerados, entre otras cosas, migrantes en situación regular o irregular, solicitantes de asilo, refugiados, apátridas o víctimas de trata.6
Pues bien, es en este contexto poco proclive para los derechos de la niñez y la adolescencia en general, y para la infancia migrante en particular, en el que se enmarca el presente estudio, en el cual, desde una metodología deductiva-analítica de carácter cualitativo con un enfoque hermenéutico de tipo documental, se procede a un análisis pormenorizado de las principales previsiones en materia de niñez comprendidas en la nueva Ley de Migración y Extranjería. No en vano esta norma debiera estar llamada, al menos sobre el papel, a dar respuesta efectiva a algunas de las carencias y limitaciones históricas a las que hacíamos referencia con anterioridad.
II. Interés superior del niño, niña y adolescente migrante
Entre los diferentes principios fundamentales de protección enumerados en la nueva Ley chilena de Migración y Extranjería aparece el del interés superior del niño, niña y adolescente. El artículo 4o. estipula que
...se asegurará el pleno ejercicio y goce de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, consagrados en la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, desde su ingreso al país y cualquiera que sea la situación migratoria de sus padres o de los adultos que lo tengan a su cuidado.
Aun valorando positivamente la inclusión de este concepto jurídico indeterminado en el cuerpo de la norma, se nos hace bastante complejo hallar a lo largo de todo su articulado verdaderas concreciones de éste. Tal vez se está perdiendo una buena oportunidad para huir de las generalizaciones, las ambigüedades y las declaraciones grandilocuentes que tradicionalmente han acompañado las previsiones relativas a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en nuestro caso migrantes, recogidas en los diferentes textos legales que inciden directa o indirectamente en sus vidas y desarrollo integral.
A mayor abundamiento, y atendiendo al tenor literal del precepto en cuestión (artículo 4o.), éste tan sólo alberga una remisión a los derechos de las personas menores de edad consagrados en la “Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Analicemos más detenidamente esta cláusula de reenvío. En primer término, se alude a la norma fundamental chilena, que si bien al referirse a los derechos fundamentales lo hace con respecto a “todas las personas” -artículo 19-, no evidencia un especial trato de favor respecto a los niños, niñas y adolescentes. En otras palabras, la Constitución de 1980 parece olvidarse, o invisibilizar al menos, a los niños, niñas y adolescentes.7 Ello viene a corroborarse con la exclusión contenida en su artículo 13 de las personas que no hayan alcanzado aún los dieciocho años de edad del concepto de “ciudadanía”. En segundo lugar, el referido artículo 4o. alude “a las leyes” y, de nuevo, al igual que como sucediera con el texto constitucional, nos encontramos con una falta sistémica en el ordenamiento jurídico chileno de una regulación con claro y nítido enfoque de derechos de la niñez. Y no nos estamos refiriendo con ello, que también, al déficit histórico de una ley de garantías y protección integral de los derechos de la niñez y la adolescencia que venga, por fin -treinta y un años después-, a traducir e incorporar de manera definitiva a nuestra normativa doméstica los principios y derechos dimanantes de la CDN, sino a una cuestión mucho más profunda, más transversal, que se extiende a cualquier ámbito o sector del sistema normativo chileno, incluido, por supuesto, el migratorio.8
En línea con lo apuntado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -en adelante, CIDH-, en su Opinión Consultiva OC-21/14 del 19 de agosto de 2014, entiende que el principio del interés superior del niño y de la niña debiera convertirse en un criterio fundamental a la hora de diseñar y aplicar las políticas públicas migratorias, así como un principio informador de toda toma de decisión administrativa o judicial relativa tanto a la entrada, permanencia o expulsión de una persona menor de edad, o de sus progenitores por condiciones vinculadas con su estatus migratorio. Lo afirmado va de la mano de la obligación del Estado de respetar el derecho de la persona menor de edad a ser escuchada y debidamente tenida en cuenta en todos los aspectos relativos a los procedimientos de migración y asilo.9 En otras palabras, la Ley núm. 21.325 debe priorizar el enfoque de derechos humanos desde una perspectiva que aglutine también, en forma transversal, los derechos de los niños, niñas y adolescentes, los cuales deben primar sobre cualquier otra consideración relativa a la nacionalidad o a la condición migratoria, de acuerdo con lo esgrimido en los artículos 1.1, 2 y 19 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.10
III. Derecho a la educación
En atención a los compromisos internacionales asumidos por Chile, debe quedar asegurado el acceso al sistema educativo de todo niño, niña o adolescente que se encuentre residiendo en territorio chileno, con independencia de cuál sea su condición migratoria o la de sus padres.11
Para hacer efectivo este derecho fundamental se han adoptado en Chile diversos convenios e instructivos ministeriales. En primer lugar, cabe destacar el Oficio Ordinario 07/1008 (1531) del 4 de agosto de 2005, del ministro de Educación, que prescribe el ingreso, permanencia y ejercicio de los derechos de los y las estudiantes inmigrantes en los reductos educacionales que gozan de reconocimiento oficial, enfatizando la no discriminación arbitraria en función de la condición migratoria de los progenitores. En segundo término, tenemos el Convenio entre el Departamento de Extranjería y Migraciones (DEM) y la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI), por Resolución Exenta 6.677 del 20 noviembre de 2007, en virtud del cual se facilita la educación parvularia a hijos e hijas menores de cinco años de mujeres inmigrantes o refugiadas, sin importar su estatus migratorio. Finalmente, y a través de diversos oficios ordinarios, concretamente los oficios 894 (2016),12 329 (2017)13 y 915 (2018)14 de la Subsecretaría de Educación, que actualizan las instrucciones sobre ingreso, permanencia y ejercicio de los derechos educacionales de los niños, niñas y adolescentes extranjeros que no tienen su situación migratoria regularizada, se prevé la creación y entrega de un identificador provisorio escolar (en adelante, IPE), a toda persona menor de edad migrante que no cuente con cédula de identidad chilena y que quiera incorporarse al sistema escolar.15 Asimismo, el último de los oficios, el 915 (2018), crea y establece directrices sobre el llamado “identificador provisorio de apoderados” (en adelante, IPA). Se trata éste de un número único que entrega el Ministerio de Educación a los apoderados extranjeros que se encuentren en situación irregular y que deseen participar como representantes legales en el sistema de admisión escolar (SAE) vía web.
Siguiendo esa misma línea ya iniciada en 2005, la nueva Ley de Migración y Extranjería viene a garantizar, en su artículo 17, el acceso a la enseñanza preescolar, básica y media de todos los niños, niñas y adolescentes extranjeros establecidos en Chile, en las mismas condiciones que los nacionales, y ello con independencia de su condición migratoria o la de sus padres, o la de las personas que los tengan a su cuidado. Así, si bien esta previsión nos parece acertada desde la perspectiva del acceso al sistema escolar, entendemos que el precepto en cuestión está perdiendo una ocasión única para dar un salto cualitativo e incorporar, junto al acceso, una mención al deber de los órganos del Estado, en el ámbito de sus competencias, de establecer las medidas necesarias para facilitar la realización personal y la inclusión social y educativa de todos los niños, niñas y adolescentes extranjeros que se encuentren escolarizados en territorio chileno,16 entendiendo por inclusión toda acción que proporcione la disminución o eliminación de las barreras para el aprendizaje, la participación y la socialización. No nos sirve, por limitada y confusa, la redacción del artículo 6o. de la misma Ley 21.325, intitulado “integración e inclusión”. En primer lugar, por su marcado tinte generalista y adultocéntrico, y, en segundo término, por su referencia explícita a la noción de “integración”, que entendemos denota una clara voluntad de avanzar hacia un proceso de homogeneización cultural y asimilación educativa, y no contiene, por ende, una verdadera intención de construir una sociedad plural y diversa desde los derechos de la infancia y la adolescencia migrante.17
Por último, contemplamos con preocupación cómo el inciso tercero del artículo 17 de la Ley 21.325, al tratar acerca de la gratuidad en la educación superior, nos remite “a lo dispuesto en la letra a) del artículo 103 de la Ley 21.091, sobre Educación Superior”, lo que viene a ser lo mismo que excluir de la misma a los extranjeros que no cuenten con residencia definitiva en el país y que no hayan cursado la enseñanza media completa en Chile. Ello debido a que el Ministerio de Educación exige que para poder optar por este beneficio es requisito sine qua non ostentar nacionalidad chilena, o bien ser extranjero con residencia -temporal - egresado de la enseñanza media en Chile o, por último, ser extranjero con residencia definitiva en el territorio nacional.18 Tal eventualidad provoca un riesgo evidente de dejar fuera de la gratuidad a jóvenes extranjeros recién llegados al país -incluso con su documentación en regla- o que no hayan alcanzado a regularizar su situación migratoria.19
IV. Principio de no devolución de niños, niñas y adolescentes
1. Ideas generales
El principio de no devolución, que inicialmente fue pensado para las personas a las que se reconoce su estatuto de asilo o refugiado (artículo 33.1 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951), ha ido, paulatinamente, ampliando su ámbito de extensión.20 Sin ir más lejos, la CIDH, en el caso Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia, tuvo la oportunidad de interpretar el artículo 22.8 del Pacto de San José de Costa Rica, alcanzando la conclusión de que
...es posible considerar que en el sistema interamericano está reconocido el derecho de cualquier persona extranjera, y no solamente a los asilados y refugiados, a la no devolución indebida cuando su vida, integridad y/o libertad estén en riesgo de violación, sin importar su estatuto legal o condición migratoria en el país en que se encuentre”.21
En suma, el principio de no devolución debe serle reconocido a todo sujeto extranjero, con independencia de su edad, y no únicamente a una categoría específica del mentado colectivo humano, como serían los requirentes de asilo o refugio.
A mayor abundamiento, el Comité de los Derechos del Niño, en su Observación General núm. 6 (2005), determina que si no se cumplen los requisitos para obtener la condición de refugiado al amparo de la Convención de 1951, los menores separados o no acompañados deben disfrutar de la protección complementaria disponible en la medida determinada por sus necesidades de atención.22 Ello significa, como no puede ser de otro modo, que ha de garantizárseles, en la máxima medida de lo posible, el disfrute de todos los derechos humanos reconocidos a los niños, niñas y adolescentes en el Estado de acogida, con inclusión de aquellos que presuponen la estancia regular en ese territorio.
En este sentido, defendemos la necesidad de haber introducido en el artículo 10 de la Ley 21.325, precepto que regula la protección complementaria, el principio de no devolución de niños, niñas y adolescentes, constatando expresamente que el mismo debe ser considerado como regla general, y nunca como excepción. Además, debe dejarse bien claro que la mentada obligación de no devolución de niños, niñas y adolescentes migrantes asumida por el Estado chileno aplica con independencia de que las violaciones graves de los derechos de esas personas sean imputables a actores no estatales o de que las amenazas o vulneraciones en cuestión sean premeditadas o consecuencia indirecta de la acción o inacción del Estado. Ni qué decir cabe, que a la luz tanto de la CDN como de la Convención sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares deben quedar expresamente prohibidas las expulsiones colectivas de niños, niñas y familias migrantes.
2. Retorno asistido de niños, niñas y adolescentes no acompañados o separados de sus familiares
Por lo que se refiere al retorno asistido de niños, niñas y adolescentes no acompañados o separados de sus familiares, la norma presenta una importante laguna legal tras la declaración de inconstitucionalidad de su artículo 132 por parte de la sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de enero de 2021 (rol 9930-2020).
De este modo, si bien es cierto que la versión original del precepto (que en su redacción primigenia correspondía al artículo 130 del entonces proyecto de ley)23 determinaba que cualquier decisión relativa a la devolución de una persona menor de edad a su Estado de origen o residencia debía basarse, necesariamente, en los requerimientos de su interés superior, no precisaba, sin embargo, ni el mecanismo ni la autoridad -administrativa o judicial- encargada de dar contenido al mentado concepto jurídico indeterminado. Es decir, no se explicitaba con claridad, como ya se encargó de constatar la Corte Suprema en su informe del 19 de mayo de 2020 (Oficio 90-2020), si correspondía o no a los tribunales de familia dicha función, pues a tenor de lo estipulado en la Ley de Tribunales de Familia, se atribuye a estos órganos jurisdiccionales la protección del derecho a la libertad personal y seguridad individual de los niños, niñas y adolescentes.24
Como reacción a esas críticas, la Comisión de Hacienda de la Cámara alta aprobó una indicación que proponía una nueva redacción para el artículo objeto de nuestro escrutinio -el ya artículo 132-, que otorgaba, ahora sí de manera explícita, a los tribunales de familia, a petición de la autoridad encargada de la protección de niños, niños y adolescentes, la competencia exclusiva para acordar las medidas de protección a las que debían quedar sujetas las personas menores de edad no acompañadas o separadas de sus familias, siempre, por supuesto, atendiendo a su interés superior y habiendo tomado en consideración su derecho a ser escuchadas. En particular, correspondía a estos tribunales, si se consideraba como la opción más adecuada para dar respuesta al desarrollo y bienestar integral de esos niños, niñas y adolescentes, la potestad para decretar la medida de retorno asistido, la cual debía ser debidamente fundamentada, así como cabía su impugnación conforme a las previsiones recogidas en la normativa vigente aplicable a los procedimientos en que se adoptan medidas de protección respecto a cualquier niño, niña o adolescente.25
De igual modo, esa versión mejorada del artículo 132, emanada de la Comisión de Hacienda, asignaba a la autoridad encargada de la protección de las personas menores de edad, mientras se mantuviera pendiente de resolución por parte del órgano jurisdiccional familiar la decisión de retorno o no del niño, niña o adolescente no acompañado, la asunción de su cuidado y atención. Esto implica no únicamente atender a todas sus necesidades -ya sean materiales y/o psicológicas-, sino también mantenerlos informados de los derechos que les asisten y del estado de tramitación de su expediente de protección, al igual que iniciar inmediatamente las diligencias necesarias para que les sea concedido el correspondiente visado de residencia ante el Servicio Nacional de Migraciones, así como también iniciar los trámites de obtención de los documentos de identidad del país de origen en caso de no contar con ellos.
Ahora bien, a pesar de esa propuesta de nueva redacción del artículo 132 del Proyecto de Ley de Migración y Extranjería, cuando su texto fue sometido a la definitiva votación del pleno de la Cámara, el mismo no se tomó en consideración y se optó, concluyentemente, por la versión inicial del precepto, y fue precisamente esa alternativa la declarada atentatoria contra la Constitución Política de la República por parte del Tribunal Constitucional.
Efectivamente, tal y como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en su considerando centésimo quinto -Sentencia rol 9930-2020, del 29 de enero de 2021-, el artículo 132 del Proyecto de Ley de Migración y Extranjería “se aleja de la certeza jurídica mínima”, pues encomienda todo el procedimiento de retorno asistido a un reglamento, lo cual “contribuye a una indeterminación que incrementa la vulnerabilidad sobre la situación de las personas menores de edad no acompañadas”. Asimismo, el precepto en cuestión tampoco resolvía de manera acertada una discordancia que pareciera darse en el seno del articulado de la nueva Ley de Migración y Extranjería: por una parte, el mandato de no expulsión de estos niños, niñas y adolescentes, y, por otra, la previsión -e incluso el favorecimiento- de un tipo de retorno asistido hacia sus redes familiares, nacionales y afectivas. Bajo nuestro punto de vista, la única forma de superar esta dicotomía pasaría por regular un instrumento integral de asistencia, atención y protección de estos niños, niñas y adolescentes como lo que realmente son: personas gravemente vulneradas o amenazadas en sus derechos, con independencia de su nacionalidad y estatuto migratorio.26
En definitiva, el hecho de que la Ley 21.325 haya sido promulgada sin contener un procedimiento de retorno asistido de niños, niñas y adolescentes no acompañados o separados de sus referentes familiares, pues el existente -artículo 132 del Proyecto de ley- no superó el filtro del Tribunal Constitucional, genera un riesgo evidente de vacío normativo. Lo afirmado, unido a la falta de articulación de esta norma migratoria con el Proyecto de Ley de garantías y protección integral de los derechos de la niñez y la adolescencia, se nos antoja como una forma poco feliz de abordar esta situación de grave vulnerabilidad de los derechos de un grupo muy particular de niños, niñas y adolescentes. Una vez más, da la sensación que tras enunciar grandilocuentemente el principio del interés superior del niño y de la niña como uno de los elementos rectores e inspiradores, en este caso de la Ley de Migración y Extranjería (artículo 4o.), el legislador, llegado el momento de darle contenido y especificarlo, no toma en debida consideración los estándares internacionales que informan dicha cuestión.
V. Principio de protección -unidad- familiar
Este principio, que se encuentra contenido tanto en la normativa nacional como en diversos tratados internacionales ratificados por el Estado chileno, también debe encontrar su debido acomodo en el articulado de la nueva Ley de Migración y Extranjería. Así, esta cláusula abstracta -llamada a concretarse caso por caso- no sólo está pensada para las familias nacionales, sino que su ámbito de aplicación debe extenderse, por supuesto, a todos los grupos familiares que se encuentren residiendo o transitando por el territorio nacional, sea cual fuere su situación en lo que respecta a la residencia o la nacionalidad.
La protección del derecho a vivir en familia exige a los Estados no únicamente el abstenerse de adoptar medidas que puedan generar la separación de un núcleo familiar u otro tipo de injerencia arbitraria en el mentado derecho, sino también la necesidad de intervenir de manera positiva -tomando las medidas oportunas- en pro del mantenimiento de la unidad familiar, incluyendo, como no podría ser de otro modo, la reunificación familiar. En otras palabras, se reserva a las administraciones públicas el deber de colaborar con la familia -migrante-, con el fin de favorecer y hacer posible en todo caso que los progenitores, tutores, guardadores o personas a cargo cumplan, en las mejores condiciones posibles, con sus obligaciones para con los niños, niñas y adolescentes.27
En este sentido, la nueva Ley migratoria debiera venir a consolidar, positivizar, si se quiere, la práctica ya iniciada por algunas sentencias de tribunales superiores de justicia, consistente en atribuir cada vez mayor relevancia a los vínculos de familia existentes para resolver acerca de las acciones de amparo presentadas por extranjeros frente a órdenes administrativas de expulsión. Siempre, por supuesto, que dichos lazos estén consolidados y sean debidamente acreditados.28
Efectivamente, la jurisprudencia emanada durante los últimos años de ciertas cortes de apelaciones comienza a tomar en consideración los vínculos de familia entablados por extranjeros y su consecuente protección. No obstante, hay que reconocer que todavía no nos encontramos ante un criterio absolutamente afianzado por la jurisprudencia nacional, ya que siguen existiendo diversidad de fallos en los que el mentado principio cede debido a otros bienes jurídicos protegidos.29
Al hablar de familia no debemos entender tan sólo su acepción más tradicional, circunscrita a la pareja y a sus hijos e hijas, pues también caen dentro del concepto del derecho a la vida familiar otros parientes, como los abuelos, tíos, primos, siempre que presenten lazos cercanos personales. Es por ello que el Estado tiene la obligación de determinar en cada caso concreto la constitución del núcleo familiar de la niña o del niño.
Parece evidente que en los casos en que se toma la decisión de expulsar a uno o ambos progenitores por circunstancias vinculadas con su estatus migratorio irregular se confrontan dos intereses legítimos: por un lado, la potestad del Estado de delinear su propia política migratoria, y, por otro, el derecho de la persona menor de edad a la protección de la familia y, en concreto, al disfrute de la vida en familia manteniendo la unidad familiar siempre que ello sea posible. Tal circunstancia debe llevar a las autoridades competentes en materia de extranjería, a tener que sopesar esos intereses en conflicto, así como a analizar si la medida de la expulsión se encuentra efectivamente contemplada para esos casos y cumple con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
Evidentemente, para realizar dicha ponderación es del todo imprescindible tomar en consideración los efectos perjudiciales sobre la vida, el bienestar y el desarrollo de un niño, niña o adolescente que la expulsión de sus familiares pudiera comportar, por lo que su interés superior se convierte en uno de los elementos centrales a valorar. De este modo, se impone a las autoridades migratorias la exigencia de realizar una adecuada y estricta evaluación tanto de los intereses estatales legítimos como de la mentada unidad familiar, correspondiendo determinar, caso por caso, que la decisión de expulsar a uno o ambos progenitores no suponga una injerencia abusiva o arbitraria en la vida familiar de la niña o del niño.30 A tal fin deberá considerarse la historia migratoria, el lapso temporal de la estadía y la extensión de los lazos del progenitor y/o de su familia en el país receptor; la consideración sobre la nacionalidad, guarda y residencia de los hijos y/o hijas de la persona que se pretende expulsar; el impacto de la afectación que genera la ruptura familiar fruto de la expulsión, y el alcance de la perturbación en la vida diaria de la niña o el niño si se altera su situación familiar.31 También es fundamental, a la hora de determinar el verdadero impacto que la medida de expulsión tiene sobre el concepto jurídico indeterminado del interés superior del niño o la niña afectados, darles a éstos la oportunidad de ser escuchados en función de su edad y estado de madurez, y que su opinión sea debidamente tenida en cuenta en aquellos procedimientos administrativos o judiciales en los cuales se pueda adoptar una decisión que suponga una expulsión de sus progenitores.
VI. Derecho a la reunificación familiar
El derecho a la reunificación familiar aparece planteado y regulado en el artículo 19 de la Ley 21.325 como una facultad concedida al extranjero residente. En este sentido, la norma guarda silencio acerca de si se exigirá o no un periodo mínimo de permanencia en territorio nacional para poderlo hacer efectivo, y, por tanto, deberá esperarse a su desarrollo reglamentario para poder dar respuesta efectiva a dicha inquietud.
Asimismo, la Ley estipula que podrán ser reunificados el cónyuge o persona con la que se mantenga una relación que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, padres, hijos e hijas menores de edad, hijos con discapacidad, hijos solteros menores de veinticuatro años que se encuentren estudiando y menores de edad que se hallen bajo su cuidado personal o curaduría.
Respecto al conviviente, al no establecerse ningún tipo de limitación al respecto, entendemos, conforme a la Ley 20.830 del 21 abril de 2015, que crea el Acuerdo de Unión Civil, que la institución de la reunificación familiar se extiende tanto al conviviente heterosexual como al homosexual, circunstancia ésta digna de ser resaltada y tomada en consideración.
Uno de los aspectos más llamativos de la forma como se regula la figura de la reunificación familiar en la nueva Ley de Migración y Extranjería es su absoluta falta de sintonía con un enfoque propio de los derechos de la niñez y la adolescencia. Ciertamente, tan sólo se prevé esta institución como un derecho a ejercer por parte del extranjero -adulto- residente, sin que además la norma nos ofrezca excesivas pistas acerca de los requisitos específicos a acreditar; pero en ningún momento se aborda desde la perspectiva del derecho a vivir en familia reconocido a todo niño, niña o adolescente, y a la no injerencia arbitraria sobre la misma. Para suplir esta laguna legal hubiera sido necesario incorporar en el texto de la norma -artículo 19- una mención específica que estipulara una solicitud concreta a estos efectos, en virtud de la cual se tuviera acceso a un procedimiento claro, simple y expedito para hacer efectivo ese derecho a vivir en familia, muy especialmente cuando se trate de niños, niñas y adolescentes no acompañados o separados de sus familiares.32
VII. Requisitos de ingreso y salida del País de niños, niñas y adolescentes
El artículo 28 de la Ley 21.325 estipula que “los niños, niñas y adolescentes extranjeros deben ingresar al país acompañados por su padre, madre, guardador o persona encargada de su cuidado personal, o con autorización escrita de uno de ellos, del tribunal o la autoridad competente, según corresponda”. En este punto, no estaría de más, para evitar problemas que se vienen suscitando en la práctica, tanto para el ingreso como para la salida del país, que el precepto se hubiera hecho eco de la diversidad de realidades existentes en cuanto a la determinación de la filiación, pues ésta no siempre se encuentra establecida con respecto a ambos progenitores.
Por lo que a la salida del país de niños, niñas y adolescentes se refiere, el inciso tercero del mismo artículo 28 de la Ley prevé que las formalidades que deberán cumplirse son exactamente las mismas que las exigidas para su ingreso, y, acto seguido, aunque limitándolo únicamente para el caso de los niños, niñas y adolescentes que cuenten con permiso de residencia, remite a lo estipulado en el artículo 49 de la Ley 16.618, de Menores, disposición legal ésta, por cierto, cercana a ser derogada por la nueva estructura institucional en materia de infancia y adolescencia.33 Asimismo, el inciso cuarto del citado artículo 28 complementa lo apuntado fijando que
...si las personas competentes para autorizar la salida del país de niños, niñas y adolescentes extranjeros -se sobrentiende que regulares- no pudieren o no quisieren otorgarla, ésta podrá ser concedida por el tribunal que corresponda cuando lo estime conveniente en atención al interés superior del niño, niña o adolescente. Igual procedimiento deberá aplicarse respecto de los niños, niñas y adolescentes en condición migratoria irregular, en aquellos casos en que no se encuentren las personas señaladas en el inciso primero de este artículo.
En nuestra opinión, la redacción del precepto es un tanto confusa y contradictoria, y nos suscita diversas inquietudes. En primer término, no nos parece la mejor técnica legislativa la del reenvío a artículos concretos de leyes específicas que pueden ser, como en el presente supuesto, modificadas o dejadas sin efecto en un futuro más o menos cercano. Además, ni el Proyecto de Ley de garantías y protección integral de los derechos de la niñez y la adolescencia (Boletín 10.315-18) ni la Ley 21.302 del 5 de enero de 2021, que crea el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y la Adolescencia, que son precisamente las que vienen a dejar sin efecto la Ley de Menores, se pronuncian al respecto, lo que puede desembocar en un venidero vacío legal acerca de la cuestión. En segundo lugar, tampoco alcanzamos a comprender las razones que explicitan la restricción de la remisión a los niños, niñas y adolescentes extranjeros con permiso de residencia, y que venga a ser luego el inciso cuarto in fine del propio artículo 28 el que tome en consideración la realidad de las personas menores de edad en situación migratoria irregular. Más aún cuando para este último supuesto la misma norma estipula que “igual procedimiento deberá aplicarse respecto de los niños, niñas y adolescentes en condición migratoria irregular, en aquellos casos en que no se encuentren las personas señaladas en el inciso primero de este artículo”. El trato diferenciado dado a las personas menores de edad atendiendo a su situación migratoria no parece tener justificación alguna, además de contradecir lo dispuesto en el artículo 4o. de la nueva Ley de Migración y Extranjería.
Finalmente, también hay que poner especial énfasis al inciso segundo del artículo 28 de la Ley, que contempla el caso de los niños, niñas y adolescentes extranjeros no acompañados al momento de ingresar al país, o que, disponiendo de compañía, no cuenten con la autorización descrita en el párrafo primero del propio artículo 28 o con documentos de viaje, en cuyo caso no podrán ser expulsados, y les será de aplicación el procedimiento de retorno asistido. Pues bien, de la interpretación de esta disposición parece extraerse, tal como ya puso de manifiesto la Corte Suprema, que la norma sólo prevé la prohibición de expulsión de los niños, niñas y adolescentes, pero en cambio no se pronuncia acerca de la particular situación de aquellos niños, niñas y adolescentes a los que se les prohíba el ingreso a territorio nacional conforme a lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de la Ley de Migración y Extranjería, o de aquellos que podrían ser reembarcados, reconducidos o sujetos a devolución inmediata por la autoridad policial en frontera, a tenor de lo estipulado en el artículo 131 de la propia norma.34 Dicha omisión, o lectura restrictiva del principio de no devolución, contraviene las disposiciones contenidas en la CDN (artículos 3o. y 6o.), así como la valoración que de ellas han efectuado el Comité de los Derechos del Niño y el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.35
VIII. Visa de residencia temporal para niños, niñas y adolescentes extranjeros
En este punto, la Ley de Migración y Extranjería mantiene un statu quo muy similar al ya existente en el país desde 2017, fecha desde la cual se encuentra vigente en Chile una visa de residencia temporaria para niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situación migratoria irregular -exenta del pago de tasas de expedición- que es entregada con independencia de la situación migratoria de los representantes legales, y cuyos beneficios no se extienden al grupo familiar de referencia de la persona menor de edad.36 Se añade a lo anterior que al tratarse de una visa de residencia temporaria, su duración es de un año, finalizado el cual se puede instar una prórroga por idéntico periodo de tiempo o solicitar la permanencia definitiva.
Pues bien, la Ley 21.325 recoge en su artículo 41 tal posibilidad, circunstancia ésta que, a priori, nos parece positiva, pues legaliza, si se nos permite la expresión, un subtipo de visado de residencia temporal pensado para niños, niñas y adolescentes, que hasta antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Migración y Extranjería únicamente encontraba su cabida en una disposición de carácter administrativo, con los riesgos que ello conllevaba.
Apuntado lo anterior, la literalidad del precepto en cuestión nos arroja diversas inquietudes, que nos hacen temer la pérdida de una ocasión singular para dar verdadero sentido y contenido a los principios y al articulado dimanante de la CDN.
Una de las primeras cuestiones que atraen nuestra atención es la relativa a quién se otorga la legitimación activa para requerir la tramitación de este tipo de visado de residencia temporal. Efectivamente, tan sólo podrán solicitar su diligenciamiento el “padre, madre, guardador o persona encargada de su cuidado personal”. En este punto, la norma se aparta claramente del principio de la autonomía progresiva (artículo 5o. de la CDN), y no reconoce al niño, niña y adolescente como sujeto con aptitudes intelectivas y volitivas suficientes para instar por sí el curso de la citada petición. Sobre esto, consideramos que hubiera sido conveniente introducir una presunción iuris tantum tendente a reconocer que las personas con catorce años cumplidos -adolescentes en la terminología del Proyecto de Ley de garantías y protección integral de los derechos de la infancia y la adolescencia- ostentan la capacidad suficiente para iniciar personalmente los trámites de petición o renovación de sus respectivos visados de residencia temporal. Es decir, que junto con la legitimación activa de “padre, madre, guardador o persona encargada de su cuidado personal”, debería añadirse, además, la del sujeto adolescente respecto al cual se presumirá, salvo prueba en contrario, plena capacidad de ejercicio.
Un segundo aspecto a resaltar del mencionado artículo 41, que se repite en sus incisos segundo y sexto, es que tras reiterar que el permiso de residencia temporal se otorgará al niño, niña o adolescente extranjero con independencia de la situación migratoria del padre, madre, guardador o persona encargada de su cuidado personal, acto seguido se agrega que “este visado no será extensible a los miembros del grupo familiar, guardador o persona encargada de su cuidado personal que se encuentren en situación migratoria irregular”. Bajo nuestro punto de vista, esta última previsión es ciertamente contradictoria con el inciso primero del propio artículo, pues en aquél se deja bien claro la absoluta dependencia del niño, niña o adolescente respecto a sus representantes legales -sólo ellos, recordemos, tienen la potestad para iniciar los trámites-; en cambio, una vez alcanzado el objetivo final -obtención de la correspondiente visa-, se desliga por completo al niño, niña o adolescente, ya regularizado, de su contexto familiar, pareciendo, entonces sí, otorgarle plena autonomía. Entendemos que para otorgar verdadera protección a las personas menores de edad migrantes, y dar respuesta así al principio de su interés superior, la norma como regla general tendría que dar plena cobertura a la familia del niño, niña o adolescente. No en vano la propia Constitución Política de la República reconoce en su artículo 1o. a la familia como “el núcleo fundamental de la sociedad”, y es deber del Estado dar protección y propender a su fortalecimiento.
A mayor abundamiento, no podemos olvidar que el derecho a vivir en familia del niño, niña o adolescente implica
...no solo disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, niñas y adolescentes, sino también favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar, toda vez que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental de la vida en familia.37
En tercer lugar, el artículo 41 de la Ley migratoria se refiere al caso de los niños, niñas y adolescentes que concurran a solicitar el permiso sin encontrarse acompañados por alguno de los adultos referentes a los que ya hemos aludido en párrafos anteriores, en cuyo caso “se pondrán los antecedentes a disposición de la autoridad encargada, conforme a la legislación vigente, de la protección de niños, niñas y adolescentes a objeto de resguardar sus derechos”, así como que “se procederá de igual forma en el evento de no existir certeza acerca de la identidad y mayoría de edad de un extranjero”. Sin evidenciarlo con claridad, parece que en este inciso se están describiendo a los niños, niñas y adolescentes no acompañados o separados de sus familiares; por ende, no hubiera estado de más traslucirlo para evitar posibles equívocos.
Finalmente, y con la intención de informar, sensibilizar, detectar, canalizar y acompañar posibles situaciones de niños, niñas y adolescentes migrantes en situación irregular que pudieran verse beneficiados por este permiso de residencia temporal, echamos de menos una indicación en el artículo 41 de la Ley que atribuya esta importante tarea a las oficinas locales de niñez (en adelante, OLN).38
De acuerdo con la nueva estructura institucional en materia de derechos de la infancia y la adolescencia -prevista en el Proyecto de Ley de garantías y protección integral de los derechos de la niñez y la adolescencia-, estas OLN, que deben ser creadas por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, están llamadas a convertirse en el epicentro del sistema de protección pública administrativa de las personas menores de edad. Estos órganos locales con competencias en una comuna o agrupación de ellas, a lo largo de todo el territorio nacional, deben erigirse en los encargados de la protección administrativa tanto general -o universal- como especializada de los derechos de la niñez y la adolescencia. En suma, es precisamente en virtud de esas atribuciones que las OLN han de velar por el bienestar y desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes extranjeros que puedan encontrarse en situación de irregularidad administrativa, y no estaría de más que el artículo 41 de la Ley así nos lo hubiera recordado, conectando, además, de este modo, la normativa migratoria con la específica de niñez.
IX. Prestaciones sociales no contributivas y sus efectos sobre la niñez y la adolescencia
En el marco normativo existente en la actualidad en Chile, y parece que una vez en vigor la Ley 21.325 se mantendrá exactamente esa misma situación, para ser beneficiario o beneficiaria de la asistencia que confiere el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, en el marco de sus políticas de protección social, es condición sine qua non la inscripción en el Registro Social de Hogares (RSH). A priori, tal requisito no parece evidenciar mayores inconvenientes. Ahora bien, una aproximación a éste desde la perspectiva de los núcleos familiares integrados por personas migrantes -y para el caso objeto de nuestro análisis que cuenten con niños, niñas o adolescentes-, que no ostenten una cédula de identidad vigente, la cuestión se torna de vital importancia.
El problema radica en que para proceder a darse de alta en dicha base de datos es necesario que la jefatura de hogar sea titular de una cédula nacional de identidad vigente. Pensemos pues en un niño, niña o adolescente que, incluso teniendo la nacionalidad chilena, depende de la regularidad migratoria de sus progenitores -o adultos referentes que ostenten su cuidado personal-; así, si éstos se encuentran en situación migratoria irregular, no contando con un Rol Único Nacional (RUN), es materialmente imposible incorporarse en el citado Registro y con ello tener la opción de postular a las ayudas ofertadas.
Tal eventualidad se torna en una clara vulneración del artículo 26 de la CDN, en el que se estipula que los Estados parte reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social. Ese mismo precepto, además, en su inciso segundo, nos recuerda que “las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño”; todo ello, por supuesto, sin tomar en consideración la condición migratoria del niño, niña o adolescente o la de sus progenitores o personas responsables.
Pues bien, la Ley de Migración y Extranjería, lejos de resolver el nudo gordiano suscitado en la práctica por la política social desarrollada en materia de migración por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, ahonda, e incluso hace más grave, la cuestión relativa a la exclusión de las familias migrantes, ya no sólo de aquellas que se encuentren en situación de irregularidad administrativa, sino incluso de las regulares con un periodo de permanencia inferior a los veinticuatro meses en territorio chileno.39
En este sentido, condicionar el acceso a las prestaciones y beneficios de seguridad social financiados en su totalidad con recursos fiscales, que impliquen transferencias monetarias directas,40 a las personas que tengan resuelta su condición migratoria, es decir, que sean residentes regulares, ya sea en calidad de titular o dependiente, y que además hayan permanecido en Chile, de manera continua, por un periodo mínimo de veinticuatro meses, tal y como lo prevé el artículo 16 de la Ley 21.325, supone una clara forma de discriminación que no tiene justificación alguna, más si se considera que el acceso a este tipo de prestaciones sociales se vincula con la verificación de una necesidad o situación de vulnerabilidad. Dejar fuera de la red de protección social que debe brindar el Estado a personas o familias por su mera condición migratoria es contrario a los estándares internacionales suscritos por Chile.41
Para el caso de personas migrantes que se encuentren en la situación descrita en el párrafo anterior con hijos y/o hijas menores de edad a cargo, la situación se complica aún más, puesto que quedar excluidas por su condición migratoria de las prestaciones sociales redunda en una grave vulneración de los derechos reconocidos a esos niños, niñas y adolescentes.
En declaración conjunta efectuada por el Comité de los Derechos del Niño y el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares en 2017, se pone de manifiesto la preocupación de ambos órganos de expertos de las Naciones de Unidas por los efectos, directos e indirectos, que pueden tener sobre la vida, la supervivencia y el desarrollo integral de esos niños y niñas las políticas o prácticas de los Estados tendentes a denegar o restringir derechos básicos, como los derechos laborales y otros derechos sociales, a los migrantes adultos debido a su nacionalidad o estatus residencial.42
X. Conclusiones
La invisibilidad endémica que padece la niñez y la adolescencia migrante en Chile no parece encontrar respuesta en el contexto sociojurídico vigente en la actualidad. Lo anterior exige reformas de gran calado que sitúen, de una vez por todas, a las personas menores de edad en el centro del sistema, particularmente a aquellas que se encuentran en especial condición de vulnerabilidad. Dicho ello, no parece que la nueva Ley de Migración y Extranjería ofrezca una respuesta efectiva a tales problemáticas desde la perspectiva de los derechos humanos de la niñez y la adolescencia migrante. Una vez más, el principio del interés superior del niño y la niña, a pesar de estar contenido expresamente en la literalidad de la norma (artículo 4o.), no encuentra claras manifestaciones y concreciones en aquellos preceptos de la Ley llamados a incidir en el devenir diario de los niños, niñas y adolescentes migrantes que se encuentran bajo la jurisdicción del Estado chileno y de sus familias.
En efecto, al desconocer las motivaciones, formas de migrar, experiencias -de origen, tránsito y destino-, desafíos y roles de los niños, niñas y adolescentes migrantes se omite su perspectiva y se les concibe única y exclusivamente como unos seres dependientes, ocasionales, e incluso como cargas dentro de los procesos de movilización de adultos. Ello implica que su visión es silenciada, y el único papel que se les reconoce es el de integrantes -invisibles- de las familias que migran.
En suma, una política migratoria seria y eficaz, con enfoque de derechos de la niñez, no se alcanza con la incorporación de uno o varios preceptos de nuevo cuño plagados de principios muy loables, pero frecuentemente superfluos e innecesarios. Por el contrario, consideramos que la única forma válida y eficaz de lograr este objetivo es procurando una regulación metódica y coherente que venga a normalizar y transparentar el galimatías normativo existente en torno a la realidad de los niños, niñas y adolescentes migrantes que se encuentran bajo la jurisdicción del Estado chileno.
