1. Origen del sistema interamericano de derechos humanos bajo la cobertura de la Organización de los Estados Americanos

Su origen se remonta a 1948, cuando nace la Organización de los Estados Americanos (OEA) a través de la Carta de la OEA (la Carta). La OEA nace con el propósito de consolidar la paz y la seguridad en el continente; promover y afianzar la democracia representativa respetando el principio de no intervención, la eliminación de la pobreza; y promover mediante la cooperación, su desarrollo económico, social y cultural. Entre sus principios señala que en sus relaciones recíprocas la norma de conducta será el derecho internacional y la buena fe; los derechos fundamentales; la justicia y la seguridad sociales, básicos para una paz duradera. Ni en los propósitos ni en los principios hay referencia al medio ambiente.

El Consejo interamericano para el Desarrollo Integral, órgano de la OEA, promueve la cooperación entre los Estados de la región para lograr su desarrollo integral; una de sus áreas prioritarias es el desarrollo económico y social que incluye el comercio, el turismo, la integración y el medio ambiente. Es la única mención al medio ambiente, ya que la carta aborda la democracia y los DDHH, en especial.

En el marco de la OEA se han adoptado diversos instrumentos dirigidos especialmente a los DDHH, donde la relación con el medio ambiente es casi inexistente. A esta producción normativa, más las decisiones adoptadas por sus órganos, se le conoce como SIDH. Los 35 Estados parte de la OEA son los encargados de cumplir con el contenido de la carta y, según hayan o no asumido los Estados, la competencia de los órganos de protección, el contenido de sus resoluciones.

2. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el medio ambiente

Junto a la Carta de la OEA, en 1948, dada la importancia del reconocimiento de derechos a las personas, se adopta el primer instrumento regional de DDHH: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Declaración Americana o DADH). Aquí se sitúa el origen de lo que se conoce como SIDH.⁴ La DADH es la primera piedra en la construcción del SIDH y el primer instrumento internacional de esta naturaleza, no vinculante en un inicio. Reconoce DDHH y obligaciones. Hoy, su contenido refleja DDHH de alcance general que crea obligaciones de respeto y garantía para los Estados. Es una fuente de obligaciones internacionales para los Estados parte. Como dice la Corte, el no ser un tratado no implica que carezca de efecto jurídico ni que la Corte no pueda interpretarla.⁵

De los 27 DDHH que recoge, ninguno está relacionado con el medio ambiente. Son derechos civiles y políticos, así como derechos económicos, sociales y culturales (DESC). Los últimos están en los artículos 11 al 16 (el derecho a la preservación de la salud y el bienestar, a la educación, a los beneficios de la cultura, al trabajo y a una justa retribución, al descanso y su aprovechamiento, aunados al derecho a la seguridad social). Si intentáramos vincular alguno con el medio ambiente, sería el artículo 11, derecho a la preservación de la salud y el bienestar: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”. El medio ambiente no constituía una prioridad para los Estados en aquel entonces.

3. La Convención Americana de Derechos Humanos y la ausencia del medio ambiente

Es un instrumento vinculante de derechos civiles y políticos que nace en 1969 y establece dos órganos de protección de los DDHH, la Comisión y la Corte IDH. Teniendo en cuenta su prioridad por los derechos civiles y políticos, y dada la indivisibilidad de los DDHH, nos preguntamos ¿qué pasa con los DESC en la Convención?, ¿dónde están y cómo se protegen? El preámbulo de la CADH hace una referencia mínima a éstos al señalar que, con arreglo a la Declaración Universal de los DDHH, “sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”. Así, plasman la importancia de satisfacer ambos para garantizar los derechos del hombre. No obstante, de los 82 artículos, 23 recogen derechos civiles y políticos, aunque sólo un DESC. En el capítulo III, denominado DESC, está el artículo 26 desarrollo progresivo:

Los Estados parte se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

Éste no reconoce un derecho en sí, ni se advierte de él un catálogo de derechos, sólo el compromiso de los Estados para conseguir la efectividad de los derechos derivados de las normas económicas, sociales y culturales. Es la única referencia a los DESC. Esto es aplicable también al sistema europeo de protección de los DDHH por cuanto el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) de 1950, el primero vinculante de la historia sólo es de derechos civiles y políticos.⁶ Ambos sistemas reconocen a los DESC muchos años después; es más, sólo para los primeros se crea un órgano judicial en ambos. En ninguno encontramos referencia alguna al medio ambiente ni a la relación entre DDHH y medio ambiente, como se hace hoy en día. En este contexto, difiere de alguna manera el sistema africano, cuyo desarrollo es posterior. La Carta africana de DDHH y de los Pueblos (Carta Africana) de 1981 reconoce el derecho al desarrollo como un DDHH y en su preámbulo destaca la indivisibilidad de los derechos civiles y políticos y DESC, en su concepción y en su universalidad. Afirma que la satisfacción de los DESC es una garantía de disfrute de los otros.

La Carta reconoce derechos a los pueblos. Exige a los Estados adoptar las medidas para proteger la salud de su pueblo por ser un derecho de las personas, el disfrutar del mejor estado físico y mental posible. Si bien no hay mención expresa al derecho al medio ambiente como un DDHH, el artículo 21 reconoce el derecho de los pueblos a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, que será ejercido en el exclusivo interés del pueblo y en ningún caso se le privará de él. Los pueblos pueden disponer de sus riquezas y recursos naturales “sin perjuicio de la obligación de promover la cooperación económica internacional basada en el respeto mutuo, el intercambio equitativo y los principios del derecho internacional” (artículo 21.3); y también los Estados parte, individual y colectivamente, pueden disponer de sus riquezas y recursos naturales a fin de reforzar la unidad y la solidaridad africanas. Está el compromiso de los Estados de eliminar cualquier forma de explotación económica extranjera, “especialmente la practicada por los monopolios internacionales, con el fin de posibilitar que sus pueblos se beneficien plenamente de las ventajas derivadas de sus recursos naturales” (artículo 21.6). Todos los pueblos tienen el derecho a un entorno general satisfactorio favorable a su desarrollo (artículo 24). Este entorno puede perfectamente referirse, aunque no lo mencione expresamente al medio ambiente, a la calidad del ambiente que garantice la salud y vida de sus habitantes. La Carta recoge tanto los derechos civiles y políticos como los DESC, y los órganos de protección vigilan el cumplimiento de ambos, teniendo en cuenta su indivisibilidad.

4. Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador)

Casi dos décadas después de la adopción de la CADH, en noviembre de 1988, nace el Protocolo Adicional a ésta sobre DESC, en vigor desde 1999. De los 22 artículos que reconoce, entre otros, derecho al trabajo, derechos sindicales, derecho a la seguridad social, a la alimentación, a la educación, a los beneficios de la cultura, sólo dos artículos están vinculados con la salud y el medio ambiente. El artículo 10, el derecho a la salud: “Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, metal y social,” y para hacer efectivo este derecho los Estados se comprometen a reconocer como un bien público y tomar las medidas necesarias para hacerlas efectivas, entre las que encontramos la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de mayor riesgo y que, dada sus condiciones de pobreza, sean más vulnerables; y el artículo 11, el derecho a un medio ambiente sano. El Protocolo no crea órganos para la protección de los DESC. Indica que la violación de derechos sindicales (artículo 8.a) y derechos a la educación (artículo 13) imputables al Estado parte del Protocolo, podría dar lugar a la aplicación del sistema de peticiones individuales a través de la Comisión y la Corte Interamericana. Sobre los demás derechos, la Comisión sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere en un Estado parte, y luego incluirlos en el Informe Anual que presenta a la Asamblea General de la OEA.⁷ Esto implica que los otros derechos, incluido los derechos del artículo 10 y artículo 11 no pueden ser protegidos por los órganos del SIDH.

El artículo 11 reconoce expresamente el derecho a un medio ambiente sano: “Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos,” también los Estados parte serán los encargados de promover la protección, la preservación y el mejoramiento del medio ambiente. Pero este derecho no está protegido por la Comisión ni por la Corte Interamericana.

Es mínima la mención al medio ambiente en los tratados regionales americanos. La preocupación por el medio ambiente y su relación con los DDHH a nivel internacional se inicia en la Conferencia de la ONU sobre el Medio Humano de 1972 (Conferencia de Estocolmo), seguido de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 (Conferencia de Río/Cumbre para la Tierra), luego con la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible de 2002 (Cumbre de Johannesburgo).⁸ Desde entonces su desarrollo ha sido amplio, especialmente a través de instrumentos soft law. En los últimos años la preocupación ha ido en aumento por el calentamiento global y el cambio climático y ha generado la adopción de instrumentos orientados a proteger el medio ambiente y muchos de ellos teniendo en cuenta la repercusión que ésta tiene en los DDHH.

Para Juste, el derecho internacional ambiental es una de las ramas más jóvenes del corpus iuris gentium, que se ha caracterizado desde sus orígenes por su dinamismo, productividad normativa y espíritu innovador. Hoy, dice Juste, el derecho internacional ambiental muestra una cierta congestión normativa, ya que cuenta con más de 500 tratados internacionales autónomos que producen un efecto de fragmentación del sistema.⁹ Destaca también que el recurso a instrumentos no obligatorios o de soft law se ha incrementado exponencialmente e incluso ha dado paso a instrumentos cada vez más diluidos, al que el autor denomina ultra-soft law. Aunque este hecho de acumulación de normas ambientales de todo tipo no significa necesariamente una mejor protección del medio ambiente mundial, que garantice las necesidades de las generaciones futuras. En palabras de Juste, el problema no es la falta de normas, sino más bien falta de efectividad en la aplicación de las normas existentes.¹⁰

Tal es la importancia del medio ambiente y la preocupación de la comunidad internacional sobre el tema, que la Agenda 2030 de 2015, de los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) ocho los vincula con el medio ambiente (Objetivo 3, Salud y Bienestar; O.6, Agua Limpia y Saneamiento; O.7, Energía asequible y no contaminante; O.9, Industria, innovación e infraestructura sostenible resistentes al cambio climático; O.12, Producción y consumo responsable; O.13, Acción por el clima; O.14, Vida submarina, y O.15, Vida de ecosistemas terrestres). Este desarrollo y relación con los DDHH hace que los órganos de DDHH en el mundo comiencen a pronunciarse sobre la relación DDHH y medio ambiente.

Los tratados de DDHH no vinculan al medio ambiente con los derechos humanos, ni los estándares de derechos humanos se mencionan explícitamente en los instrumentos ambientales internacionales, aunque la Conferencia de Estocolmo y la Cumbre mundial sobre Desarrollo Sostenible sí se refieren explícitamente al objetivo de la dignidad humana. En palabras de Louka, la Conferencia de Río se refiere al derecho al desarrollo que algunos han visto como la fuerza que debe impulsar el derecho internacional y recuerda que el objetivo de la reducción de la pobreza no se articula explícitamente en los instrumentos internacionales de derechos humanos, pero está implícito en el derecho al desarrollo; también lo está, dice Louka, en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, en el que se dispone que las partes en el Pacto

...reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para él y su familia, incluida una alimentación adecuada, ropa y vivienda. Así, la inserción de los derechos humanos en el discurso ambiental es importante no sólo porque los derechos humanos son el requisito previo para la calidad de vida que busca la protección ambiental.¹¹

En el ámbito americano, el artículo 11 del Protocolo reconoce taxativamente el derecho a un ambiente sano. Este derecho está claramente relacionado con el derecho a la vida que el Estado debe garantizar.

Como hemos visto antes, las normas en materia de medio ambiente tienen una característica: son en su mayoría soft law, pero como dice Dupuy, al igual que en otras áreas en las que la ley “blanda” juega un papel importante en el proceso de elaboración de este tipo de leyes, en el derecho internacional del medio ambiente también la repetición de actos es un factor muy importante en el proceso internacional de elaboración de leyes ambientales “blandas”. Así, el comportamiento de los distintos organismos internacionales que transmiten un mismo mensaje es esencial. Referencias cruzadas de una institución a otra, recordar las directrices adoptadas por otras autoridades internacionales aparentemente concurrentes, invocación recurrente de las mismas reglas formuladas de una forma u otra en los niveles universal, regional y más restringido, todos tienden progresivamente a desarrollar y establecer un entendimiento internacional común. Como resultado de este proceso, las conductas y comportamientos que hace veinte años hubieran sido considerados desafíos a la soberanía del Estado son ahora aceptados dentro de la corriente principal. Es el caso del principio de información y consulta, procedimientos de evaluación del impacto ambiental, el principio de no discriminación, en lo que respecta a la elaboración y aplicación de leyes y reglamentos en materia de prevención, reparación y represión de la contaminación, así como los enfoques contemporáneos de los problemas que rodean la protección de la atmósfera global, que se ven reflejados en la adopción de diversos instrumentos soft para fortalecer la cooperación internacional en la base de un nuevo enfoque “global” y cada vez mayor, la percepción del mundo de la atmósfera como parte de “patrimonio común de la humanidad,” y decía Dupuy que esto probablemente tendría alguna consecuencia legal con respecto a la responsabilidad ambiental.¹²

Una norma “blanda” en palabras de Dupuy puede ayudar a definir los estándares de buen comportamiento correspondiente a lo que hoy se espera de un “Estado bien gobernado” sin haber sido necesariamente consagrado como norma consuetudinaria forzosa. Entre esos estándares de buen comportamiento se constituye el tipo de diligencia debida que se puede esperar de un Estado en el contexto de la cooperación internacional: consulta previa antes de hacer cumplir una normativa o facultar a un particular para emprender una actividad que pueda crear un riesgo significativo de contaminación transfronteriza; notificación internacional anticipada de un accidente contaminante; el debido recurso a los procedimientos de evaluación de impacto, y no discriminación e igualdad de acceso para las víctimas de la contaminación tanto nacional como transfronteriza. Éstos y otros estándares de comportamiento fueron reconocidos en el contexto de una definición de diligencia debida por los árbitros en el famoso caso de Alabama.¹³

Sean normas hard law o soft law, su cumplimiento está en manos de los Estados; al fin y al cabo, depende de la voluntad política de éstos, y como acertadamente señala Viñuales, la protección del medio ambiente es un deber objetivo que incumbe a todos los Estados, al igual que los derechos humanos.

1. El desarrollo del derecho al medio ambiente por parte de la Corte Interamericana de la mano de los derechos de los pueblos indígenas

La incorporación del medio ambiente en la jurisprudencia de la Corte se ha venido realizando a través de la interpretación de los derechos de la CADH, especialmente en casos vinculados con los derechos de los pueblos indígenas quizá porque son vulnerables al daño ambiental debido a las crecientes presiones sobre sus tierras y recursos, así como a los vínculos culturales y religiosos que mantienen con sus territorios ancestrales.²⁷ Hay más de 200 millones de indígenas en el mundo y la mayoría vive en ecosistemas vulnerables y en las últimas décadas sus tierras están sometidas a la presión de los extraños que buscan y extraen sus recursos naturales para satisfacer la demanda mundial; a ello se suma el cambio climático.²⁸

La primera sentencia en la que se advierte la relación de los DDHH con el medio ambiente es en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni en 2001. Es una demanda por la violación de varios DDHH, entre ellos, el derecho a la propiedad privada, por no demarcar las tierras comunales de la comunidad, ni adoptar medidas efectivas que aseguren los derechos de propiedad de la comunidad en sus tierras ancestrales y recursos naturales, por haber otorgado una concesión en sus tierras sin su consentimiento y no haber garantizado un recurso efectivo para responder a sus reclamaciones sobre sus derechos de propiedad. La Corte hace una interpretación evolutiva de los tratados de DDHH y toma en cuenta las normas de interpretación aplicables, y señala que el artículo 21 de la CADH “protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal…”.²⁹ Se pronuncia sobre el concepto de propiedad comunal, y dice que entre ellos “existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad”.³⁰

Destaca la relación especial de las comunidades indígenas con sus tierras y sus recursos naturales, y que éstas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus territorios. Esta relación, dice la Corte, debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica, por cuanto para ellas la relación con su tierra va más allá de la posesión y producción, es un elemento material y espiritual del que deben disfrutar, y sirve para preservar su legado cultural y transmitir a generaciones futuras.³¹ Esta interpretación brinda una protección necesaria e indispensable a los pueblos históricamente excluidos.

Señala la importancia de tener en cuenta el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas para asuntos vinculados con ellos. Así, basado en la costumbre, la posesión de la tierra por parte de ellos debe ser suficiente para la concesión de un título real sobre la propiedad de la tierra y su registro.

Reitera que el Estado, conforme a las obligaciones adquiridas debe organizar el poder público para garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los DDHH, en caso contrario, es responsable por la acción u omisión de cualquier autoridad, independientemente de su jerarquía.³² Esta sentencia marca un hito en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. Por primera vez bajo el artículo 21 protege el derecho de propiedad de las tierras de la comunidad. Para Cançado Trindade, Máximo Pacheco y Alirio Abreu, en su voto razonado “esta concepción comunal, además de los valores en ella subyacentes, tiene una cosmovisión propia, y una importante dimensión intertemporal, al poner de manifiesto los lazos de solidaridad humana que vinculan a los vivos con sus muertos y con los que están por venir”. En su voto concurrente García Ramírez señala que

...al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste..., sino también el sistema dentro del cual se inscribe [y] un instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el marco del conjunto del sistema jurídico vigente en el momento en que se practica la interpretación.

Desde 2001, en la jurisprudencia hay un amplio desarrollo sobre la relación de los DDHH con el medio ambiente, en casos relacionados con los derechos de los Pueblos indígenas,³³ pero también en otros casos individuales³⁴ y opiniones consultivas.³⁵ Si bien 2001 en el sistema interamericano, marca un punto de inflexión en la relación entre los DDHH y el medio ambiente con un reconocimiento colectivo del derecho de propiedad, en el continente europeo ya se hacía referencia a los progresos en esta materia por parte del TEDH, en años anteriores, pero de manera individual.³⁶ Francioni señala que a nivel sustantivo este progreso en Europa se ha logrado mediante una interpretación evolutiva de las disposiciones establecidas de DDHH como el derecho a la vida, la vida familiar y privada, además de los derechos de las minorías. Así, estas disposiciones han producido una amplia protección ambiental en beneficio de los solicitantes individuales. A nivel procesal, la jurisprudencia, especialmente la del Tribunal Europeo, ha leído en los tratados de DDHH aplicables la obligación del estado de garantizar la información, la participación significativa y el acceso a la justicia de las personas directamente afectadas por un impacto ambiental.

Sin embargo, este progreso es limitado; no tanto porque no llega a establecer un “derecho” independiente a un medio ambiente limpio, que no es necesario, ni útil, dada su indeterminación; sino más bien porque todavía se ve obstaculizado por lo que lo que considero el principal obstáculo: lo persistente y prevaleciente perspectiva individualista en la que los derechos humanos se conciben y a menudo se implementan por tribunales internacionales y organismos de supervisión.³⁷

La evolución de la relación entre los DDHH y el medio ambiente por parte de los tribunales de DDHH es diferente en Europa que en América.

Si bien ambas avanzan, la primera se concentra en derechos individuales de protección ambiental, vinculados generalmente con la contaminación ambiental producida por cuestiones acústicas, mientras que la segunda focaliza su atención en derechos colectivos de los pueblos indígenas por afectaciones a sus tierras y recursos naturales por uso y la explotación de éstas, en su mayoría por concesiones por parte del Estado a grandes empresas.

En el caso Yakye Axa, la Corte argumenta la relación del derecho a la vida del artículo 4o. de la CADH con el derecho a una vida digna y deja claro que este derecho no se limita al derecho a no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se generen condiciones que impidan o dificulten el acceso a una existencia digna. En este contexto señala que es inadmisible cualquier enfoque restrictivo a este derecho.³⁸

Le corresponde al Estado proteger y garantizar este derecho, generando las condiciones de vida mínimas compatibles con la dignidad de la persona humana, y de modo especial a las personas en situación de vulnerabilidad y riesgo que requieren atención prioritaria³⁹ (niños, mujeres y/o pueblos indígenas), a fin de no afectar su derecho a una existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros DDHH.

Para la Corte:

...las afectaciones especiales del derecho a la salud, e íntimamente vinculadas con él, las del derecho a la alimentación y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educación o el derecho a la identidad cultural. En el caso de los pueblos indígenas, el acceso a sus tierras ancestrales y el uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran están directamente vinculados con la obtención de alimento y el acceso a agua limpia.⁴⁰

Impedirles el acceso y disfrute a estos es privarles del derecho a una vida digna.

En el caso Sawhoyamaxa, reitera su jurisprudencia sobre el alcance del derecho a la vida digna que el Estado debe garantizar. Reconoce no sólo las obligaciones negativas sino también los deberes positivos del Estado, y traza una nueva frontera de los DDHH al amparo de la CADH.⁴¹ Condena al Estado por la violación del derecho a la vida en relación con la obligación de garantía por no adoptar las medidas positivas necesarias según sus atribuciones, “que razonablemente eran de esperarse para prevenir o evitar el riesgo al derecho a la vida de los miembros de la comunidad”.⁴² Reitera la obligación del Estado de garantizar a las personas en situación de vulnerabilidad, marginalización y discriminación, las condiciones jurídicas y administrativas que les aseguren el ejercicio a la vida de acuerdo al principio de igualdad ante la ley.⁴³

Hay una interpretación amplia del derecho a la vida, especialmente a una vida digna de los pueblos indígenas, que exige ciertos elementos para ser satisfecha. En el caso Xákmok Kásek reconoce como elementos de una vida digna, la cantidad de agua suficiente y calidad adecuada, alimentación, salud y educación. Señala que el Estado no prestó las condiciones básicas para proteger el derecho a una vida digna en casos de riesgo especial, real e inmediato para las personas de la comunidad.⁴⁴ La protección del medio ambiente es una condición para una vida digna.

En el caso Kichwa de Sarayaku, profundiza en su jurisprudencia y señala que el derecho de no usar y gozar del territorio en el caso de los pueblos indígenas carecería de sentido si ese derecho no estuviera conectado con la protección de los recursos naturales que están en el territorio. “Por ello, la protección de los territorios de los pueblos indígenas y tribales también deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanencia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez permite mantener su modo de vida”.⁴⁵

El respeto de la conexión con su territorio y sus recursos naturales es básico para la supervivencia física y cultural, así como su desarrollo y continuidad de su cosmovisión; por ende, debe ser protegido por el artículo 21. Negarles a vivir de esta forma es someterlos “a condiciones de vida precarias o infrahumanas, a mayor vulnerabilidad ante enfermedades y epidemias, a situaciones de desprotección extrema que pueden conllevar varias violaciones de sus derechos humanos, además de ocasionarles sufrimiento y perjudicar la preservación de su forma de vida, costumbres e idioma”.⁴⁶

Ante inversiones que provocan impacto en territorios de los pueblos indígenas, como la detonación de explosivos que causan grandes y graves daños, el Estado debe garantizar la participación efectiva de éstos, según sus tradiciones y costumbres, consultándoles de manera informada en las primeras etapas del plan de desarrollo y no en la etapa final, como un mero trámite. Asimismo, hacer que los pueblos conozcan los posibles beneficios y riesgos para aceptar o no el plan de desarrollo o inversión propuesto. Incumplir genera responsabilidad.⁴⁷

La información sobre actividades de exploración y explotación de los recursos naturales en el territorio de las comunidades indígenas es un asunto público,⁴⁸ por ello, como dijo en el caso Saramaka, para que la realización de estas actividades en los territorios ancestrales no constituya una denegación de la subsistencia del pueblo indígena como tal, el Estado debe consultar a la comunidad, realizar un estudio de impacto ambiental y en su caso compartir de modo razonable, los beneficios que nazcan de la explotación de los recursos naturales como una forma de indemnización exigida por el artículo 21 de la CADH.⁴⁹

También se ha pronunciado sobre la compatibilidad de los derechos de los pueblos indígenas con el medio ambiente, especialmente sobre áreas protegidas y tierras tradicionales de las comunidades. En el caso Pueblos Kaliña y Lokono dijo que es necesario compatibilizar la protección de áreas protegidas con el uso y goce adecuado de los territorios tradicionales de los pueblos indígenas. “Un área protegida no consiste solamente en la dimensión biológica, sino también en la sociocultural y por ello incorpora un enfoque interdisciplinario y participativo”. En general, estos pueblos pueden jugar un papel importante en la conservación de la naturaleza, ya que algunos usos tradicionales son sustentables e importantes para la eficacia de las estrategias de conservación. Por tanto, el derecho de los pueblos indígenas y las normas internacionales del medio ambiente deben entenderse como complementarios y no excluyentes.⁵⁰

Para la Corte es compatible el control, el acceso y la participación en áreas del territorio de una reserva por los pueblos indígenas, “pero también resulta razonable que el Estado pueda tener control, acceso y manejo de áreas de interés general, estratégico y de seguridad que le permita ejercer su soberanía, y/o proteger sus límites territoriales”.⁵¹ El Estado, según sus compromisos nacionales e internacionales, debió procurar la compatibilidad entre la protección del medio ambiente y los derechos colectivos de los pueblos a fin de garantizar, “el acceso y uso de sus territorios ancestrales, a través de sus formas tradicionales de vida en las reservas; brindar los medios para participar de manera efectiva con los objetivos de las mismas; principalmente, en el cuidado y conservación de las reservas; participar en los beneficios generados por la conservación”.⁵² Al no hacerlo violó el artículo 21 de la CADH.⁵³

Incide en el respeto de las tierras y recursos porque cualquier proyecto o intervención en el medio ambiente en que se desarrollan las personas, puede ser un riesgo a su vida y a su integridad personal. Tienen derecho a la protección y conservación de su medio ambiente y a la capacidad productiva de sus territorios y recursos naturales.⁵⁴

Encontramos en la jurisprudencia otros casos individuales en el que se advierte la relación de los DDHH con el medio ambiente. En el caso Claude reitera la importancia de la información y señala que el acceso a la información era de interés público, y el personal encargado de brindarla no adoptó una decisión fundamentada sobre la negación, incumpliendo los parámetros convencionales.⁵⁵ Es indispensable en una sociedad democrática que las autoridades estatales “se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones”.⁵⁶ Señala que las decisiones que puedan afectar DDHH deben ser motivadas, en caso contrario serán arbitrarias.

El acceso a la información en general es importante, pero cada vez más adquiere mayor relevancia el acceso a la información ambiental y se está convirtiendo en una preocupación primordial para aquellos que aspiran a la plena realización del disfrute de todos los DDHH recogidos en los tratados, por cuanto un entorno seguro y limpio tiene que ver con el disfrute del derecho a la vida, la salud, entre otros derechos.⁵⁷

El derecho de acceso a la información en general se entiende como un derecho humano fundamental de todo individuo. También lo es el derecho de acceso a la información ambiental, que no es más que una parte constitutiva de esta última. Sin embargo, un intento de identificar este derecho humano fundamental como un derecho independiente de los instrumentos básicos de derechos humanos existentes no tendría éxito simplemente porque se entiende que el derecho se combina principalmente con otros derechos humanos, incluidos, entre otros, el derecho de libertad de expresión, el derecho a la vida, el derecho a la privacidad, el derecho a la salud y otros más.⁵⁸

En el caso Salvador Chiriboga, se refirió a la compatibilidad del interés particular y el interés público, que incluye la protección del medio ambiente y dijo que

El Estado violó el derecho a la propiedad privada por razones de utilidad pública legítimas y debidamente fundamentadas, las cuales consistieron en la protección del medio ambiente a través del establecimiento del Parque Metropolitano de Quito, pero el Estado no respetó las exigencias básicas para restringir el derecho a la propiedad acogidos en los principios generales del derecho internacional y señalados en la Convención.⁵⁹

No tuvo en cuenta los mecanismos para esta situación, como el derecho a las garantías judiciales al no resolver el recurso planteado dentro de un plazo razonable, haciéndolo ineficaz, privándole de su bien y del pago de una justa indemnización a la víctima. Lo cual convirtió la expropiación en arbitraria.⁶⁰ Más tarde, en la sentencia de interpretación, recoge lo dicho en la de fondo:

...la existencia del interés legítimo de la expropiación basado en las razones de utilidad pública con fundamento en la protección del medio ambiente, lo cual resulta en el beneficio social que genera el Parque Metropolitano, que es de vital importancia para la ciudad de Quito, y el predio expropiado representa un gran aporte no sólo para el parque en sí, sino para toda la sociedad y el medio ambiente en general. Pero, el Estado incumplió con el pago exigido por el artículo 21.2 y los criterios de plazos razonables en perjuicio de la víctima.⁶¹

Así, para la Corte Interamericana, el interés general basado en la protección del medio ambiente es causa de utilidad pública legítima. Años más tarde a este pronunciamiento, el 15 de diciembre de 2015, en el ámbito europeo, el TEDH en el caso Matczynski contra Polonia, se pronunció también acerca de las restricciones sobre el uso de tierras de propiedad privada del demandante por motivos ambientales, dándole la razón al Estado tomando en cuenta determinadas circunstancias. En este caso, “el TEDH recordó que la propiedad privada también puede tener una función social, que ha tenerse en cuenta a la hora de afirmar si existe un “justo equilibrio”.⁶²

En el caso Kawas Fernández, defensora ambientalista asesinada, donde el Estado no realizó las investigaciones oportunas, se refirió al efecto amedrentador sobre las personas que se dedican a la defensa del medio ambiente o se encuentran vinculadas a este tipo de causas y donde la impunidad hace que este efecto se acentúa y agrave.⁶³ El trabajo de la preservación del ambiente concierne e interesa a todos ya que va más allá del derecho particular de alguno o algunos.⁶⁴

El avance en la relación de los DDHH con el medio ambiente en el SIDH es evidente, pero no hay que olvidar que existe un desarrollo importante sobre la dimensión ambiental de ciertos derechos, a la vida, a la salud y a la participación pública y el acceso a la información por parte de otros órganos, de carácter universal y regional sobre la promoción y protección de los DDHH.⁶⁵

2. Interpretación del artículo 26 de la CADH sobre DESC por la Corte Interamericana y su incorporación en el catálogo de la Convención Americana

Es sus más de 40 años de funcionamiento, sólo había interpretado los artículos sobre derechos civiles y políticos, por ello es relevante la judicialización de los DESC del artículo 26.⁶⁶ La sentencia que marca un antes y un después es el caso Lagos del Campo⁶⁷ en el que reconoce el derecho a la estabilidad laboral al amparo del artículo 26 de la CADH, con base en el principio iura novit curia y el artículo 29 de la CADH, ya que la Comisión no lo había solicitado.⁶⁸ Su argumento es la indivisibilidad e interdependencia de los DDHH,⁶⁹ así como su derecho de resolver cualquier controversia relativa a su jurisdicción, ya dicho en el caso Acevedo Buendía. Afirma que los términos amplios en que está redactada la CADH le permite ejercer jurisdicción plena sobre todos sus artículos.⁷⁰ Así lo hace y condena al Estado por la violación del artículo 26.

Es relevante ver los votos razonado y concurrente de los jueces Roberto Caldas y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, respectivamente. Ambos destacan la importancia de la sentencia y la consideran histórica y un gran paso jurisprudencial. Denominan a los DESC -Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales- (DESCA). Para Caldas el cambio es por el enfoque y protección del derecho ambiental como DDHH, además de que el derecho ambiental es parte esencial e interdependiente de los derechos sociales. Destaca la labor de la Corte en la protección también de los DESCA. “El Tribunal lo venía haciendo como derecho secundario o indirecto de un derecho civil o político, cuando en muchos casos, en verdad, era el principal derecho reivindicado. Por ello hasta el día de hoy muchos consideran, incluso juristas, que no cabía encausar una petición directa sobre DESCA en el sistema interamericano”.⁷¹ Según sus palabras marca un hito y constituye un precedente importante, al tiempo que abre la puerta a la interpretación de otros derechos que derivan del artículo 26 de la CADH; además, es un paso adicional en la consolidación de la interdependencia e integralidad de los DDHH.⁷² En la misma línea Ferrer Mac-Gregor destaca la interpretación evolutiva del artículo 26, al dar justiciabilidad plena y directa de los DESCA.⁷³ Señala que el artículo 26 no es sólo una norma programática para los Estados, “sino que constituye una disposición que impone a la Corte la obligación de remitirse a la Carta de la OEA para lograr la plena efectividad de los derechos que se deriven de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en dicha Carta”.⁷⁴ Ahora, la Corte “puede abordar diversas problemáticas que se le presentan, ya no a través de la conexidad o vía indirecta, subsumiendo el contenido de los DESCA en los derechos civiles y políticos; sino teniendo una visión social más amplia de las violaciones que se presenten en los futuros casos”.⁷⁵

Por otro lado, está el voto disidente del juez Eduardo Vio Grossi, quien muestra su desacuerdo que al amparo del artículo 26 se proteja el derecho al trabajo y la estabilidad laboral y que la CADH no considera a la Corte como órgano encargado de proteger este derecho. Dice que ello no significa que no esté a favor de judicializar los DESC, pero

Debe hacerse por quien detenta la titularidad de la función normativa internacional, esto es, los Estados a través de tratados, costumbre internacional, principios generales de derecho o de actos jurídicos unilaterales. No parece conveniente que el órgano al que le compete la función judicial interamericana asuma la función normativa internacional, máxime cuando los Estados parte de la Convención son democráticos y a su respecto rige la Carta Democrática Interamericana que prevé la separación de poderes y la participación ciudadana en los asuntos públicos, lo que parecería que también debería reflejarse en lo atinente a la función normativa internacional, particularmente de aquellas normas que les conciernen más directamente.⁷⁶

En efecto, el Protocolo de San Salvador no da potestad a los órganos del SIDH para pronunciarse sobre este derecho.

Con todo, es jurisprudencia cuyo cumplimiento se exige a los Estados que asumieron la competencia contenciosa de la Corte, teniendo en cuenta el control de convencionalidad, que viene desarrollando y exigiendo la Corte Interamericana desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile (2006). Hoy en día, se puede reivindicar derechos al amparo del artículo 26. En el caso Poblete Vilches, afirma que la CADH incorporó los DESCA en su catálogo de derechos protegidos,⁷⁷ a través de una derivación de las normas reconocidas en la Carta de la OEA, así como de las normas de interpretación del artículo 29 de la CADH.⁷⁸ De esta manera, incorpora el derecho a la salud bajo el artículo 26. Continúa ampliando el contenido y alcance del artículo 26 y justificando su competencia⁷⁹ por cuanto reconocer derechos bajo un artículo sin contenido, no ha sido nada pacífico. Esta jurisprudencia exige de los Estados una labor más activa frente al cumplimiento de los DESCA reconocidos en el artículo 26.⁸⁰

3. Más allá de los casos contenciosos: el aporte contundente de la Corte Interamericana sobre la relación del medio ambiente con los derechos humanos a través de una opinión consultiva

El pronunciamiento más rotundo y contundente de la relación de los DDHH y el medio ambiente está en la Opinión Consultiva OC-23/17 del 15 de noviembre de 2017, sobre las obligaciones de los Estados en relación con el medio ambiente en el marco de la protección y garantía de los derechos a la vida y a la integridad personal.

La Corte se refiere a la amplia existencia del corpus iuris de derecho ambiental internacional y acude a la interpretación sistemática de la CV69 que dice que

...las normas deben ser interpretadas como parte de un todo cuyo significado y alcance deben fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenecen [y] estima que, en aplicación de estas normas, debe tomar en consideración la normativa internacional de protección ambiental al momento de especificar el contenido y alcance de las obligaciones asumidas por los Estados bajo la CADH, en particular al precisar las medidas que deben adoptar los Estados.⁸¹

Dice que no es el autorizado para emitir una interpretación directa de los tratados de derecho ambiental, pero los principios, derechos y obligaciones que están en ellos, contribuyen en forma decisiva a fijar el alcance de la CADH, y así lo hace.

Afirma que es innegable la existencia de la relación entre la protección del medio ambiente y la realización de otros DDHH, además de que la degradación ambiental y los efectos adversos del cambio climático afectan el goce efectivo de los DDHH. Dice que hay un amplio reconocimiento internacional sobre la relación interdependiente entre la protección al medio ambiente, el desarrollo sostenible y los DDHH desde la Declaración de Estocolmo,⁸² y de esta interdependencia e indivisibilidad surgen muchos puntos de conexión por los cuales todos los DDHH son vulnerables a la degradación ambiental, así el pleno disfrute de todos los DDHH depende de un medio propicio.⁸³ La Agenda 2030 señala que el alcance de los DDHH de todas las personas depende de lograr las tres dimensiones del desarrollo sostenible: la económica, la social y la medioambiental.

Considera que el derecho a un ambiente sano recogido en el artículo 11 del Protocolo de San Salvador debe incluirse entre los DESC protegido por el artículo 26 ya que aquí están protegidos los derechos que nacen de las normas económicas, sociales y sobre la educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA, en la DADH y los que se deriven de una interpretación de la CADH conforme al artículo 29 de la CADH.⁸⁴ Así, ha entendido el derecho humano a un ambiente sano como un derecho individual y colectivo. Lo reconoce como un derecho autónomo ya que, a diferencia de otros derechos, protege los componentes del medio ambiente, bosques, ríos, mares y otros, como intereses jurídicos en sí mismos, sin que exista certeza o evidencia sobre el riesgo a las personas. Como derecho autónomo es distinto al contenido ambiental que surge de la protección de otros derechos, por ejemplo, el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal.⁸⁵

Los daños ambientales afectan a todos los DDHH, aunque algunos son más susceptibles que otros. La Corte los divide en derechos sustantivos (derechos a la vida, a la integridad personal, a la salud, etcétera)⁸⁶ y derechos de procedimiento cuyo ejercicio respalda una mejor formulación de políticas ambientales (derechos a la libertad de expresión y asociación, a la información, a la participación en la toma de decisiones y a un recurso efectivo).⁸⁷ Los mismos que pueden ser más afectados en ciertos grupos de personas en situación de vulnerabilidad (pueblos indígenas, niños y niñas, entre otros); por ello, los Estados deben tener en cuenta las diferencias para garantizar el goce y disfrute de los derechos de la CADH sin discriminación.

Sobre el alcance del término jurisdicción en la CADH recuerda la obligación del Estado que nace del artículo 1.1 de la CADH y sostiene que el deber de respeto y garantía de los DDHH es sobre todas las personas presentes en el territorio del Estado o que de cualquier forma sea sometida a su autoridad, responsabilidad o control. Así, la jurisdicción del artículo 1.1 no se limita al territorio nacional de un Estado, contempla también circunstancias en que conductas extraterritoriales de los Estados constituyan un ejercicio de la jurisdicción por parte de dicho Estado. A efectos de la CADH, si ocurre un daño transfronterizo que afecte derechos convencionales, se entiende que las personas cuyos derechos han sido vulnerados están bajo la jurisdicción del Estado de origen, si hay una relación de causalidad entre el hecho que se originó en su territorio y la afectación de los DDHH de personas fuera de su territorio. Sobre el contenido y alcance general de las obligaciones derivadas de respetar y garantizar los derechos a la vida y a la integridad personal en el contexto de la protección de medio ambiente, dijo que los Estados deben cumplir obligaciones para daños ocurridos dentro de su territorio o que traspasen sus fronteras:

En la última sentencia hasta la fecha, vinculada con los pueblos indígenas, la Corte reconoce el derecho a un medio ambiente sano, a la alimentación adecuada, al agua y a participar en la vida cultural, y la interdependencia entre estos derechos y especificidades en relación con los pueblos indígenas.⁹¹

En los casos contenciosos mencionados a lo largo de este trabajo, como ya es habitual y un distintivo de la Corte IDH, hay un amplio desarrollo sobre las reparaciones que los Estados deben cumplir como consecuencia de la violación de diversos derechos recogidos en la CADH. Un desarrollo que va más allá de lo establecido en el artículo 63 de la CADH.⁹² Para la Corte, las sentencias constituyen per se una forma de reparación; no obstante, ha establecido diversas medidas para cada caso en concepto de reparación que los Estados deben cumplir. Medidas de restitución, entre otros, la delimitación de las tierras de los pueblos indígenas, la regulación en el otorgamiento de títulos de propiedad sobre las tierras tradicionales que posesionan, etcétera; satisfacción, entre otras, la publicación de la sentencia, realizar acto público de reconocimiento de la responsabilidad internacional, publicación y radiodifusión de la sentencia, la construcción de monumentos, etcétera; garantías de no repetición, entre otros, regular y realizar consulta previa, capacitar a funcionarios estatales sobre derechos de los pueblos indígenas, etcétera; indemnización compensatoria por daños materiales e inmateriales, costas y gastos. Estas medidas proceden sólo en los casos contenciosos, no en las opiniones consultivas por cuanto no hay litis, ni Estado responsable de la violación de DDHH. Es sólo interpretación de algún derecho de la CADH y/o de otros tratados del SIDH. Su aplicación es general.