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Sumario: I. Introducción. II. Birthright citizenship en los Estados Unidos: ius soli. III. Minoridad en estado de vulnerabilidad. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.
I. Introducción
El derecho internacional privado (DIPr) actual presenta una nueva terminología globalizadora familiar internacional, transfronteriza, transnacional y migratoria.
Hablamos de una familia que no puede ser entendida sólo dentro de una frontera nacional, en donde se visualizan diferentes tipos de familias o modelos familiares y en donde la globalización les afecta de manera contundente.1 Entre estas categorías tenemos:
- Familia internacional, es decir, aquella en la que cada cónyuge, compañero/a, puede nacer y crecer en diferentes Estados o naciones.
- Familias transfronterizas, aquellas que se mueven, en conjunto o en parte, a otro Estado o nación.
- Familias transnacionales, como puede ser aquella producto de la reproducción asistida, creadas por los gametos o los servicios de embarazo en el extranjero.
- Familias productos de la migración, en las que uno o más miembros de la familia son atendidos por un trabajador migrante remunerado, aunque el término es más extenso porque las migraciones toman formas y categorías muy diversas. Entonces, traigamos a colación la familia migrante que busca, simple y llanamente, mejores condiciones de vida, la familia refugiada o la que busca asilo -accidental, estrategia temporal o forzada-.2 Éstas últimas especialmente castigadas en fronteras como la de México y Estados Unidos, y en las que hacemos especial hincapié en esta contribución.
Por supuesto, la numeración arriba anotada no se acota con esas cuatro categorías generales, basta con dar un vistazo a nuestro alrededor y percatarse, casi de inmediato, de que un elemento de extranjería está siempre presente, y de ahí una diferente interpretación, desde el DIPr, de lo que representa el concepto de familia y, por ende, los diferentes modelos familiares.3
Como podemos ver, actualmente es importante visualizar la interrelación indiscutible entre la globalización, las fronteras, las familias y la ley. Para ello, es imprescindible considerar, asimismo, el papel de las leyes internacionales, multinacionales y religiosas en la configuración de las vidas de millones de familias que se ven afectadas tanto por las oportunidades como por los desafíos creados por la globalización y la continua resistencia de las fronteras nacionales y culturales.4
En esa misma tónica, el derecho a la nacionalidad del país dónde se nació, es decir, el denominado ius soli, se torna en una suerte vigente que protege al individuo per se, pero en donde las restricciones van en incremento.
Con este prolegómeno, donde la variedad y movilidad familiar se hacen patentes, queremos dar entrada al tema que traemos a colación en esta ocasión: el de la nacionalidad por derecho de nacimiento en los Estados Unidos de América, y así visualizar perspectivas y consideraciones actuales. Para ello, el lector tendrá la oportunidad de leer el panorama jurídico que sustenta dicho derecho de nacionalidad en los Estados Unidos, y en referencia, aunque sea tangencial, el estatus actual de la comunidad internacional al asumir ius soli o ius sanguinis para la determinación de la nacionalidad (II). Posteriormente, destacamos el fenómeno más actual en torno a la minoridad, siempre vulnerable, y en esta ocasión referida a los denominados bebés anclas, así como a menores separados de sus familias (III), finalizando con unas no tan breves reflexiones y/o conclusiones, en donde incluimos un repaso somerísimo por todas las medidas que se han ido pergeñando en los últimos meses en el contexto migratorio México-Estados Unidos y en donde el covid-19 no pasa desapercibido (IV).
II. Birthright citizenship en los Estados Unidos: ius soli 5
En la actualidad, 94 países -aproximadamente la mitad de los Estados reconocidos internacionalmente- consideran la adquisición de la nacionalidad mediante el ius soli; es decir, por el hecho de haber nacido en territorio nacional.6 De ellos, 34 países la otorgan sin condiciones (28 en el continente americano y seis en el resto del mundo),7 pero cabe señalar que la tendencia actual es hacia la imposición de condiciones para adquirir la nacionalidad mediante ius soli. Un ejemplo de esta tendencia, plasmada en iniciativas de leyes, la encontramos en la política más reciente norteamericana, como veremos más adelante.
En el sistema estadounidense se distingue entre nacionalidad y ciudadanía, si bien tanto los nacionales por nacimiento como los naturalizados tienen la ciudadanía estadounidense. Así, se prevé, en el propio texto de la Decimocuarta Enmienda constitucional, artículo 1o., que se considera nacionales y ciudadanos a los nacidos y a los naturalizados en Estados Unidos sujetos a su jurisdicción. De conformidad con la § 101(a) (22) de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA), el término “nacional de los Estados Unidos” significa: a) un ciudadano de los Estados Unidos, o b) una persona que, aunque no es ciudadano de los Estados Unidos, debe lealtad permanente al país.
Esto significa que existe una equiparación entre ciudadanos y nacionales de Estados Unidos, pues los ciudadanos son nacionales, aunque no todos los nacionales son ciudadanos estadounidenses.
Hasta la fecha, en los Estados Unidos la ciudadanía puede obtenerse a través del mencionado ius soli sin restricciones, o a través de los padres, por naturalización, por matrimonio y por servicios o méritos.8 Cuando la ciudadanía es atribuida en virtud de los padres, ésta se puede obtener al nacer o después de haber nacido, pero antes de cumplir los 18 años de edad, mientras que la naturalización es el proceso por el cual se otorga la ciudadanía estadounidense a un ciudadano extranjero después de que éste haya cumplido con los requisitos establecidos por el Congreso de los Estados Unidos en la INA.9
En este sentido, tenemos que se puede llegar a ser ciudadano estadounidense por nacimiento por dos vías: a) por haber nacido en territorio estadounidense o en ciertos territorios y posesiones periféricas, estando sujeto a la jurisdicción estadounidense, o b) por tener progenitor o progenitores ciudadanos estadounidenses en el momento del nacimiento del interesado ocurrido fuera de Estados Unidos, cumpliendo ciertos requisitos.
Por haber nacido en territorio estadounidense: ius soli
La nacionalidad estadounidense por nacimiento está regulada en el título 8o. del USC, subcapítulo III, parte I, en la § 1401(a), relativa a los nacionales y ciudadanos de Estados Unidos por nacimiento: 8 USC 1401 Nationals and Citizens of United States at Birth, o lo que es lo mismo, en la § 301(a) INA. Esta sección dispone que serán nacionales y ciudadanos de Estados Unidos las personas nacidas en Estados Unidos y sujetas a su jurisdicción. Esta regla, basada en el ius soli, es compatible, como mencionamos, con el artículo 1o. de la Decimocuarta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, que establece que todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sujetas a su jurisdicción son ciudadanos de los Estados Unidos y del Estado en que residan.
El nacimiento en Estados Unidos incluye también los territorios de la Commonwealth de Puerto Rico, los territorios de Guam, las islas Vírgenes estadounidenses y, después del 4 de noviembre de 1986, la Commonwealth de las islas Mariana del Norte.
El nacimiento en Estados Unidos conlleva la atribución automática de la ciudadanía estadounidense por ius soli conforme a la § 301(a) INA, salvo en caso de hijos de diplomáticos extranjeros, porque no están sujetos a la jurisdicción de Estados Unidos, si bien la exclusión no está totalmente clara.10
No se requiere que los progenitores del menor tengan residencia legal en Estados Unidos, por lo que cabe asumir que los menores nacidos dentro de las fronteras estadounidenses y de progenitores extranjeros que se encuentran ilegalmente en el territorio, también adquieren por esta vía la ciudadanía estadounidense.
Igualmente, la 8 USC 1401(b) [§ 301(b) INA] prevé una regla especial basada en el ius soli para los indios nativos americanos, que venían teniendo un estatus especial porque no se consideraban ciudadanos, aunque abandonaran su tribu y se establecieran en territorio americano; sin embargo, a partir de 1924 se les garantizó también la ciudadanía estadounidense a través de la Indian Citizenship Act.11 De este modo, también se considerará nacional y ciudadano de Estados Unidos una persona nacida en Estados Unidos y miembro de una tribu india, esquimal, aleutiana o de otra tribu aborigen, siempre que se garantice que esta ciudadanía no afecta de ninguna manera el derecho de dicha persona a la propiedad tribal o a otra propiedad.
El condicionamiento de la transmisión de la nacionalidad estadounidense sobre estas bases se fundamenta en la convicción de que los nativos americanos debían lealtad directa a sus tribus, por lo que sólo debían adquirir la nacionalidad estadounidense si con ello no se veía afectada esta lealtad, quedando abierta la vía para su naturalización. El Congreso extendió la ciudanía a todos los nacidos en territorio estadounidense, salvo los nacidos en Samoa y las islas Swains, a quienes se les atribuye la nacionalidad estadounidense, pero no la ciudadanía.
Equivalente al nacimiento en Estados Unidos puede considerarse la situación de la persona de parentesco desconocido que se encuentre en el país mientras es menor de cinco años, que se considerará también ciudadana estadounidense por nacimiento hasta que se demuestre, antes de cumplir los 21 años de edad, que no ha nacido en los Estados Unidos, según dispone la 8 USC 1401 (f).
Por ius sanguinis: menores nacidos en el extranjero
Se atribuye la nacionalidad de manera automática. Así, un hijo (o hija) es ciudadano estadounidense si se han reunido las siguientes condiciones reguladas bajo la sección 320 de la INA, según ha sido enmendada por la ley de ciudadanía de hijos (Child Citizenship Act, CCA, por sus siglas en inglés):12
Si por lo menos uno de los padres es ciudadano estadounidense, sea por nacimiento o por naturalización.
Si el hijo (o hija) es menor de 18 años de edad.
Si el hijo (o hija) reside en Estados Unidos bajo la custodia legal y física del progenitor ciudadano estadounidense y tiene su residencia permanente legal.
El hijo (o hija) adoptivo(a) puede obtener la ciudadanía automáticamente si satisface los requisitos bajo las secciones 101(b)(1)(e), (f) o (g) de la INA.
Para ser elegible como “hijo” (o hija) para los propósitos de la sección 320 de la INA, el considerado “hijo” debe ser soltero. Además, si la persona nació sin que sus padres estuvieran casados, debe ser reconocido antes de cumplir 16 años y estar bajo la custodia legal del padre (o la madre) que lo va a reconocer (el padre o la madre que es ciudadano estadounidense).13 Por último, un hijastro que no ha sido adoptado no es elegible como hijo bajo esta sección.
Una persona que como “hijo” satisface los requisitos de la sección 320 de la INA, antes de cumplir los 18 años es ciudadano automáticamente, sin tener que presentar una solicitud. Sin embargo, si desea obtener un certificado de ciudadanía de los Citizenship and Immigration Services (USCIS, por sus siglas en inglés), debe tramitar el Formulario N-600, Solicitud de Certificado de Ciudadanía. Los pasaportes estadounidenses se hacen a través del Departamento de Estado.
Las personas que hayan cumplido 18 años a la fecha del 27 de febrero de 2001 no son elegibles para obtener la ciudadanía bajo la sección 320 de la INA, según lo ha enmendado la CCA. Estas personas pueden, no obstante, obtener la ciudadanía al amparo de la ley que estaba en vigencia con anterioridad a la enmienda CCA, un tema por demás complicado.
Por naturalización
La ciudadanía por naturalización se obtiene una vez se cumple con los requisitos que establece la INA, entre los que podemos enunciar los siguientes:
Antes de la presentación de la solicitud de naturalización, se compruebe una residencia permanente dentro del territorio de los Estados Unidos, de por lo menos cinco años.
Residido continuamente en los Estados Unidos desde la fecha de la solicitud hasta el momento de la admisión a la ciudadanía.
Ser una persona respetuosa de los principios de la Constitución estadounidense.
Por matrimonio
La ciudadanía también puede obtenerse a través del matrimonio. La sección 319 de la INA establece los requisitos para acceder a ésta a través del matrimonio.
La INA establece que cualquier persona cuyo cónyuge sea ciudadano de los Estados Unidos, o cualquier persona que haya obtenido el estatus de residente permanente legal por su condición de cónyuge o hijo de un ciudadano de los Estados Unidos, puede ser naturalizado al cumplir con todos los requisitos que esa misma ley establece. Algunos de los requisitos que podemos enumerar son los siguientes:
Si dicha persona, inmediatamente anterior a la fecha de presentar su solicitud de naturalización, ha residido de manera continua durante, al menos, tres años después de haber sido legalmente admitido para residencia permanente dentro de los Estados Unidos, y durante los tres años ha vivido en unión matrimonial con el cónyuge ciudadano.
Cualquier persona cuyo cónyuge sea ciudadano de los Estados Unidos, o empleado del gobierno o de una institución de investigación estadounidense reconocida como tal por el fiscal general, o de una empresa o corporación dedicada en su totalidad o en parte al desarrollo del comercio exterior de los Estados Unidos, entre otros.
Cualquier persona que esté empleada por una organización no lucrativa incorporada de buena fe en los Estados Unidos, que se dedique principalmente a realizar en el extranjero, a través de los medios de comunicación, la difusión de información que promueva significativamente los intereses estadounidenses en el extranjero, y que sea reconocida como tal por el fiscal general.
Cualquier persona que sea el cónyuge, hijo, padre o madre sobreviviente de un ciudadano de los Estados Unidos, cuyo cónyuge, padre o hijo fallezca durante un periodo de servicio honorable en estado de servicio activo en las Fuerzas Armadas, y quien, en el caso de un cónyuge sobreviviente, vivía en unión matrimonial con el cónyuge ciudadano al momento de su muerte.
Por servicios o méritos en las Fuerzas Armadas
En el sistema norteamericano también se otorga la ciudadanía por servir o haber servido en las Fuerzas Armadas, siempre y cuando se cumplan los requisitos que establece la INA en sus secciones 328 y 329. Los requisitos establecidos en la ley se pueden resumir de la siguiente manera:
Haber servido honorablemente en las Fuerzas Armadas de Estados Unidos durante tiempo de paz, por un periodo, o periodos, que sumen un año.
Haber presentado el formulario necesario, certificación de servicio militar o naval, al momento que se presentó el Formulario N-400 para demostrar el servicio honorable.
Ser un residente permanente al momento de ser examinado para la solicitud de naturalización.
Cumplir con ciertos requisitos de residencia y presencia física.
Demostrar que puede leer, hablar y escribir en inglés.
Demostrar conocimiento de la historia y el gobierno estadounidense.
Demostrar que ha sido una persona de buen carácter moral durante, al menos, cinco años antes de presentar el Formulario N-400 y hasta que se naturalice.
Adherirse a los principios de la Constitución de los Estados Unidos.
En ese mismo orden de ideas, es de señalar que los familiares de miembros de las Fuerzas Armadas estadounidenses pueden optar por asumir la ciudadanía incluso si se encuentran en el extranjero.
Como vemos, y como corolario, hay una variedad de distintos supuestos en los que se contempla la adquisición de la nacionalidad norteamericana por derecho de sangre y otra adquisición, la cual es la protagónica en esta contribución por haber nacido en territorio norteamericano. En definitiva, y ciñéndonos a la nacionalidad por derecho de nacimiento, la mencionada Decimocuarta Enmienda constitucional de los Estados Unidos atribuye la nacionalidad por el ius soli, por el derecho del suelo, por nacer en suelo norteamericano, sin restricciones, y así se establece al enunciar: “Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos, y sujetas a la jurisdicción correspondiente, son ciudadanos de los Estados Unidos”.14 Como ya expresamos, se habla de ciudadanía y no de nacionalidad, tomándolo, en apariencia, como sinónimos, algo que para los países del Civil Law se disiente absolutamente. La nacionalidad se otorga -o se debería otorgar por ius soli o por ius sanguinis-15 en el momento del nacimiento; la ciudadanía se da cuando se cumple la mayoría de edad, abriendo la posibilidad de adquirir una serie de derechos, como el derecho al voto, que es el más representativo.
En los Estados Unidos, tal y como se deriva de la multimencionada Decimocuarta Enmienda, se estableció -o, más precisamente, hizo explícito para la ciudadanía nacional lo que había sido el caso desde la fundación de la República- la regla de ius soli o ciudadanía basada en el lugar de nacimiento, que es una regla derivada del Common Law inglés.16 Los Estados Unidos, como acabamos de exponer, también tienen una tradición de ius sanguinis, ya que otorgan la ciudadanía a los niños nacidos de ciudadanos estadounidenses en el extranjero -siempre que tengan residencia previa en los Estados Unidos-, pero esto es un corolario legal del principio constitucional que asigna la ciudadanía al nacer por territorio.
Los niños nacidos en los Estados Unidos son ciudadanos en virtud de la citada enmienda, pero el estatus de ciudadanía de los niños nacidos de estadounidenses que viven fuera del país se ve afectado por un conjunto complejo de leyes. Cuando los padres de esos niños no están casados, esas leyes dificultan la transmisión de la ciudadanía entre el padre y su hijo, al tiempo que proporcionan una transmisión casi automática de la ciudadanía entre una madre estadounidense y su hijo.17 Hay tres casos que implicaron un gran desafío constitucional a la regulación basada en el género de la transmisión de la ciudadanía entre padres e hijos (Miller vs. Albright, Nguyen vs. INS y Flores-Villar vs. Estados Unidos), y la Suprema Corte confirmó estas distinciones mientras trabajaba para explicar por qué el Congreso ha elaborado líneas tan marcadas entre los hijos no matrimoniales de madres y padres estadounidenses.18
Para finalizar, es importante subrayar que los opositores a la ciudadanía por nacimiento, en general, no discuten directamente en términos de exclusión racial. Esto puede deberse a que no están motivados por el racismo, o si lo están, saben que es socialmente inaceptable y legalmente dudoso. La exclusión racial de la ciudadanía tiene una larga historia en los Estados Unidos, una que ha involucrado diferentes manipulaciones de la ciudadanía territorial y de ascendencia. Incluso si la exclusión racial no es el resultado pretendido de eliminar la ciudadanía por nacimiento, produce un cierto resultado.19
III. Minoridad en estado de vulnerabilidad
1. Categorización de inicio
Junto con las categorías esbozadas de familias y con las distintas “modalidades”, encontramos menores “dejados atrás” no sólo físicamente, sino simbólicamente; desde que quedan atrás, dejando su voz, sus derechos más elementales, y en donde la vulnerabilidad se torna en un estado -estado de vulnerabilidad- que cambia, y no necesariamente de manera positiva.20 Categorizamos, además, a aquellos niños, niñas y adolescentes víctimas de trata y explotación laboral, sexual, o con fines de tráfico de órganos, entre otros. Asimismo, incluimos la minoridad que se traslada sola, o bien, para reagruparse con su núcleo familiar; para poder enviar remesas, fruto de su trabajo en otro país, o para, simple y llanamente, salir de una situación intolerable en sus países de origen. Sin olvidar a los menores que son separados de sus familias por políticas migratorias que vulneran su derecho a vivir con sus familias.
Sin lugar a dudas, hay un falso universalismo de los derechos humanos en los Estados y una absoluta ignorancia de la protección de niñas, niños y adolescentes -el denominado adultocentrismo-, en donde si con respecto a los adultos existe un alto grado de desigualdad, el tema se recrudece cuando hablamos de menores, y más aún de menores migrantes.
La protección de derechos humanos, en general (ciudadanía y nacionalidad), y el sistema de protección de los menores, en particular (familia, sociedad y Estado), están en proceso de cambio; cambio de estrategias: flujos migratorios que llegan con la intención de quedarse y no de residir temporalmente.
La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 (CNU’89), la carta magna de la niñez, ha servido para desmantelar la consideración de la niñez migrante acompañada como la única existente y para construir una nueva categorización en la que tiene cabida la niñez inmigrante no acompañada en sus múltiples perfiles y tipologías.21 De esta manera, se debe diferenciar entre “menor extranjero -o migrante- no acompañado” y “menor extranjero separado”.
El menor migrante no acompañado(a) se encuentra solo, sin la compañía de ningún familiar, guardián o tutor legal (artículo 20 CNU’8922). Los menores migrantes no acompañados, o los menores extranjeros no acompañados (MENA’s, como se les conoce en el contexto europeo), están definidos en ese artículo 20 como “niño privado de su entorno o medio familiar”, concebidos con el más alto nivel de vulnerabilidad al estar solos y alejados de su familia y de sus referentes culturales. Se hace notar que el Comité de los Derechos del Niño, en su Observación General Núm. 6, se refiere a los menores extranjeros no acompañados.
Otra categorización la tenemos con el menor extranjero separado de sus progenitores o de sus tutores (b), pero no de otros familiares (artículos 9o. y 10 CNU’89),23 situación de los separados y la reunificación familiar en el Estado del que no son nacionales.
Con referencia a los menores migrantes no acompañados, por su situación de doble o triple factor de vulnerabilidad son sujetos directos de protección, en donde el fin primordial debe ser el de reducir las barreras que impiden u obstaculizan el ejercicio de sus derechos. En definitiva, el establecimiento de normas que imponen obligaciones al Estado para aquellos supuestos en los que menores y adolescentes estén en situación de vulnerabilidad y se reduzcan las mayores barreras que encuentren para el ejercicio de sus derechos. Los menores migrantes no acompañados, por tanto, son vulnerables:
Por su consideración de ser o estar privados de su ambiente familiar; es decir, estar solo o no acompañado por la familia.
Por su condición de niño, donde son discriminados de manera múltiple:
- Refugiados (artículo 22 CNU’89)
- Discapacitados (artículo 23 CNU’89)
- Estar a cargo de instituciones públicas (artículo 25 CNU’89)
- Pertenecer a grupos minoritarios o indígenas (artículo 30 CNU’89)
- Encontrarse en conflictos armados (artículo 39 CNU’89)
- Estar en conflicto con la ley (artículo 40 CNU’89)
- Víctimas de trata de seres humanos (artículo 35 CNU’89)
- Vivir en la calle, víctimas de violencia de género, trabajadores irregulares y siempre más expuestos al trabajo infantil, explotación laboral (artículo 32 CNU’89), consumo de drogas (artículo 33 CNU’89), explotación sexual (artículo 34 CNU’89), secuestro, venta y trata (artículo 35 CNU’89) u otras formas de explotación (artículo 36 CNU’89) y detención y castigo (artículo 37 CNU’89).
El Comité de los Derechos del Niño, a través de la mencionada Observación General Núm. 6, ha intentado clarificar quiénes forman parte del grupo social de menores no acompañados, atendiendo al mencionado artículo 20 CNU’89 y a la realidad migratoria actual. De su lectura deducimos cinco tipologías de menores y adolescentes migrantes no acompañados: 1) niños solicitantes de asilo; 2) niños refugiados; 3) niños víctimas de trata; 4) niños impedidos, y 5) niños soldados.
Asimismo, de la Observación General Núm. 21, se agrega la de niños en situación de calle. Sin embargo, quedaría sin contemplarse una última categoría relacionada: la niñez inmigrante económica no acompañada,24 sin mencionar a aquellos que huyen al ser rechazados por sus familias, ya sea por cuestiones de sexualidad (identificados como lesbianas, gais, bisexuales, transgénero, intersexuales, asexuales), por ser pandilleros o porque son niños que ofrecen resistencia al matrimonio infantil o a la mutilación femenina.25
2. Casuística derivada de los Estados Unidos de América
Bebés anclas
Al inicio de esta contribución hemos hecho hincapié en la tendencia más actual de aquellos países que consagran la nacionalidad por ius soli sin reserva hacia la imposición de restricciones, y así, de esta manera, buscar otras formas de acotar el acceso a nacionalidades, digamos, automáticas.
Cuando hablamos de bebés anclas26(Anchor Baby ), nos referimos a aquellos casos en los que se trata de asegurar la nacionalidad en otro país con un movimiento de corto plazo; es decir, esos padres que deciden dar a luz en un determinado país para garantizar la nacionalidad por el simple hecho de nacer en su suelo, ius soli, como es el caso de los Estados Unidos. Un tema que no pasan por alto las autoridades americanas, máxime si subrayamos que al cumplir los 21 años de edad, los hijos pueden solicitar el trámite de residencia permanente para sus progenitores.27
A partir de 2005, el término bebé ancla se utilizó ampliamente para describir a los hijos de mujeres pobres de color, concretamente inmigrantes latinas no documentadas, que se suponía daban a luz en los Estados Unidos para obtener ganancias financieras a expensas de los contribuyentes.28
La respuesta legislativa a esta amenaza percibida fue la Birthright Citizenship Act (H. R. 140).29 Esta Ley de ciudadanía por derecho de nacimiento negaría la ciudadanía a los niños nacidos en los Estados Unidos a menos que uno de los padres del niño sea ciudadano, residente legal permanente o residente legal que preste servicio militar. Aunque, dicha ley violaría el texto de la Decimocuarta Enmienda constitucional, así como leyes secundarias.30
Los Birthright Citizenship Bills; es decir, los proyectos de ley de ciudadanía/nacionalidad por derecho de nacimiento, propuestas para restringir la ciudadanía natural de ius soli para los niños nacidos en Estados Unidos, revelan, insistimos, que el complejo enredo de género, estado de nacimiento y raza también continúa en las batallas políticas sobre inmigración y ciudadanía. Estas propuestas, calculadas para excluir a los hijos de madres no ciudadanas y no documentadas del estado de ciudadanía de personas de ascendencia hispana, negarían la ciudadanía a los niños nacidos en Estados Unidos de madres indocumentadas. Como decimos, si bien estos proyectos de ley son neutrales en cuanto a la raza, el testimonio en el Congreso de quienes proponen tales medidas deja claro que el problema principal, tal como lo formulan, es no reconocer como ciudadanos a los hijos de madres indocumentadas.31
Como ya expresamos, la ley de ciudadanía por derecho de nacimiento actualmente se encuentra bajo consideración en el Congreso de los Estados Unidos,32 con el objetivo de negar la ciudadanía por derecho de nacimiento. La ley, desde su propio nombre “engañoso”, invita a un replanteamiento más que contundente hacia su rechazo.33
En este caso concreto, relativo a los bebés anclas, dicha nomenclatura se hace muy visible, al menos a través de la prensa más mediática, desde que el presidente Trump inició su candidatura presidencial en 2015 y acometió contra la ciudadanía por derecho de nacimiento34 y la Decimocuarta Enmienda constitucional (Birthright Citizenship); contra los hijos de los inmigrantes no documentados, llamándolos despectivamente bebés anclas y con ello, de manera paralela, acusando a las mujeres migrantes de “undermining of the United States”.35 Se presenta así, y sin lugar a dudas, el escenario más peyorativo y denigrante que un panorama discriminador puede evocar.36
El tema que subyace, y que debería hacernos pensar, es sobre lo justo o injusto que puede ser cómo determinar quién puede dar a luz a los ciudadanos en los Estados Unidos.
3. Familias separadas en la frontera México-Estados Unidos37
Una situación real que hace patente la falta de sensibilidad, por decir lo menos, de la administración Trump, es la situación en donde los niños migrantes eran separados de sus padres o del adulto que los acompaña.38
En este contexto, iniciado en abril de 2018, pareciera que se podría hablar de una “nueva” categoría de menores desprotegidos a los que se les infringe un daño irreparable.39 Un ejemplo de ello la tenemos bajo la denominada doctrina de “tolerancia cero” en los Estados Unidos,40 por la que todo inmigrante indocumentado se considera un delincuente y se le procesa judicialmente como tal, aunque no tenga antecedentes penales, y por tal “motivo” los niños no pueden seguir junto a sus padres y son separados.41 Un resultado frecuente en estos casos es la deportación de los padres42 y, por tanto, los niños son entregados a un cuidador, o sponsor, o son colocados en hogares de acogida federales,43 con medidas de seguimiento “adecuadas” para garantizar la seguridad y el bienestar de los niños.44
Según los últimos datos de 2018, el gobierno de los Estados Unidos tenía bajo custodia a 11,351 menores inmigrantes en un centenar de centros.45 El presidente justificó esta medida porque implicaba el cumplimiento de la actual ley migratoria y la responsabilidad recaía en los legisladores, invitando a la creación de una nueva normativa. Pero la realidad era otra: la práctica de separar a los menores de sus familiares no responde a ninguna ley, y de ahí la orden ejecutiva del 20 de junio de 2018 que paralizó la medida. La idea fue replantear la práctica de la denominada “tolerancia cero” a través de una nueva legislación migratoria que abordara el problema; no obstante, el Congreso no llegó a ningún acuerdo sobre la reforma migratoria.
Como vemos, la administración de Trump parecía enfocarse no sólo en la construcción de un “nuevo” muro entre México y los Estados Unidos,46 sino en la población más vulnerable; primero, poniendo en duda la permanencia de los llamados dreamers (o soñadores) y después culpando a los legisladores por la separación de las familias.
Como decimos, desde abril de 201847 la administración Trump comenzó a separar, de forma generalizada, a las familias que intentaban entrar ilegalmente en el país. Las imágenes de hileras de niños en tiendas de campaña y las grabaciones de sus llantos dando la vuelta al mundo fueron el detonante para que la sociedad se percatara de una situación por demás aberrante justo en pleno siglo XXI. Así que California, como estado santuario y uno de los estados con más migración, no se quedó sin pronunciarse.48
Un fallo judicial de 1997 de gran calado y significado -ratificado después por otras sentencias-, conocido como Acuerdo Flores, estableció que ningún niño puede permanecer en un centro de detención más de 20 días aunque esté con sus padres.49 Con la nueva política de separación de los menores, este límite ya no afectaba a sus progenitores. La orden ejecutiva mencionada, firmada el 20 de junio 2018, instó al fiscal general a solicitar la marcha atrás de ese acuerdo y el plazo, planteando acelerar los procesos judiciales para las familias, e instó al Departamento de Defensa a facilitar instalaciones para albergarlas.
Aun con precedentes como el Acuerdo Flores, la realidad perpetúa inconsistencias, así, por su oportunidad, creemos que es interesante delinear ciertas “particularidades” que derivan del estatus de nacionalidad de los hijos menores de padres deportados, y de esta manera podemos considerar:
Hijos ciudadanos o nacidos en los Estados Unidos de padres deportados (US citizen children of deported parents), quienes, en su interés superior, son puestos bajo custodia después de la deportación de un padre para ser reunificado con ese padre en su país de origen, los cuales obtienen evaluaciones integrales del padre, o cuidador potencial en otro país, así como una evaluación de los recursos disponibles que le dan para su ubicación, que es un paso crucial en la toma de decisiones.
Hijos no nacidos o ciudadanos en los Estados Unidos de padres deportados (non-US citizen children of deported parents), los cuales son retenidos después de la detención o deportación de un padre, corriendo un riesgo mayor porque no están sujetos a los mismos derechos y servicios que los niños nacidos en Estados Unidos; específicamente, niños que les tocó sufrir la política de “tolerancia cero” y no sólo se les separa, sino que son procesados como menores no acompañados y deben ser entregados al cuidado de un hogar de acogida temporal o a un hogar temporal de la Office of Refugee Resetlement (ORR) dentro de los 20 días y mientras se espera el proceso de deportación, lo que puede llevar varios años debido a los atrasos actuales.
Menores no acompañados (unaccompanied minor children), los cuales, en su mayoría, no reciben un ajuste del estado migratorio y, como resultado, miles de menores indocumentados en los Estados Unidos están sujetos a la aplicación de la ley de inmigración con riesgo de detención y deportación.50
Pero la situación no queda en los acontecimientos tan lamentables acontecidos en 2018. La segunda quincena de agosto de 2019 presentó aún más desafíos para los migrantes en los Estados Unidos. El presidente Trump anunció, el 21 de agosto de ese año, una nueva regulación que permitiría detener a las familias migrantes más allá del límite de 20 días para retener a los niños. Los funcionarios de la administración Trump expresaron que la medida tiene como objetivo evitar que las familias abusen de una ley, digamos, permisiva, pues saben que si ingresan a los Estados Unidos con niños, serán liberados antes. La decisión reemplazaría el mencionado Acuerdo Flores,51 que no sólo limita el tiempo de detención de un menor a los ya establecidos 20 días, sino que también describe los estándares mínimos de atención para inmigrantes en centros de detención.52
De esta manera, igualmente, tenemos que, a finales de agosto de 2019, aumentaron las declaraciones controvertidas por parte del presidente estadounidense. Éste expresó que estaba considerando “seriamente” la posibilidad de poner fin a la ciudadanía estadounidense por derecho de nacimiento, a pesar de que tal medida enfrentaría un desafío legal inmediato, manifestándose en absoluto desacuerdo con el precedente de la Suprema Corte y el texto de la Decimocuarta Enmienda constitucional -aunque es cierto que ésta no es la primera vez que el presidente Trump ha hablado sobre terminar el proceso por el cual los nacidos en el país se convierten automáticamente en ciudadanos-.53 La capacidad de un presidente para poner fin a la ciudadanía por derecho de nacimiento ha sido ampliamente cuestionada por una variedad de legisladores y académicos.
El número de familias y niños detenidos en la frontera sur de Estados Unidos, en los últimos tiempos, ha sido realmente ascendente. Hasta septiembre de 2019 más de 430,000 miembros de familias migrantes han sido arrestados por cruzar la frontera ilegalmente, en comparación con alrededor de 100,000 durante todo el año anterior.54 El aumento se debe, en parte, al incremento de solicitantes de asilo. Por otro lado, Estados Unidos continúa en vías de no admitir refugiados en el país; el Departamento de Estado, en particular desde los últimos meses de 2019, ha estado retrasando sistemáticamente la admisión de refugiados. La administración Trump ha propuesto limitar el número de refugiados permitidos en los Estados Unidos, el próximo año fiscal, en 18,000, un mínimo histórico. Pero hasta que el presidente firme el límite, no se admitirán nuevos refugiados. Ello refleja todo el movimiento en torno a la solicitud de Estados Unidos a México para ser “tercer país seguro”.55
En el mismo sentido, la administración Trump estaría cerca de cerrar un acuerdo con Guatemala que limitaría quién es elegible para el asilo en los Estados Unidos. Según el acuerdo, Guatemala actuaría como un “tercer país seguro” y se comprometería a ofrecer asilo a los migrantes que lo soliciten. La ley de Estados Unidos permite a los migrantes solicitar asilo una vez que llegan a territorio estadounidense, pero existe una advertencia si los migrantes viajan a través de países que se consideran seguros según los acuerdos con los Estados Unidos (Canadá también es uno de ellos desde 2002). El acuerdo con Guatemala es parte de los esfuerzos de la administración para frenar el número de solicitantes de asilo, y en virtud del mismo, los que ya estén en el país podrían ser enviados a Guatemala. Los defensores de inmigrantes sostienen que este tipo de acuerdos ponen a los migrantes en peligro y traicionan el compromiso de los Estados Unidos de proteger a las poblaciones vulnerables. En síntesis, el acuerdo es parte de un esfuerzo concertado de la administración para frenar el flujo de solicitantes de asilo a los Estados Unidos.56
Una vez que el acuerdo esté implementado y la logística se haya confirmado, Estados Unidos comenzará a transferir algunos migrantes que buscan asilo a Guatemala para buscar protección allí. Pero hay algunas excepciones, como problemas médicos y niños no acompañados.57 Así, en noviembre de 2019 el gobierno de Donald Trump inició deportaciones bajo su nuevo convenio de asilo de “tercer país seguro” con Guatemala. Esencialmente, como expresamos, el acuerdo permite a los Estados Unidos rechazar a los solicitantes de asilo legítimos y redirigirlos a otro país aprobado para presentar su caso. Hasta ahora parece que sólo una persona ha sido deportada bajo el nuevo sistema, entonces pareciera que el programa se está implementando de manera “gradual”.58
El pacto con Guatemala fue el primero de una serie de acuerdos similares con países centroamericanos. En el año fiscal 2019, Aduanas y Protección Fronteriza detuvieron y consideraron inadmisible a casi un millón de personas, la mayoría de los cuales eran de países de Centroamérica: Guatemala, El Salvador y Honduras.
Al revisar el ligamen de la protección debida, internacional e integral, una vez más, a la comunidad relativa a la minoridad que cruza fronteras, en esta ocasión referida a los acontecimientos iniciados en abril de 2018 en la frontera norte de México y los Estados Unidos al separar a los hijos de sus padres y/o cuidadores,59 vemos que hay un deber de enfrentar la realidad, y que es responsabilidad del gobierno proteger a las familias vulnerables sin importar si permanecen en Estados Unidos o si se ven obligadas a irse.60 Es responsabilidad de cada país proteger a los niños donde sea que estén, independientemente de su origen.61 Se deben implementar en la legislación disposiciones sólidas, bajo un modelo colaborativo y coordinado, para identificar, apoyar y reintegrar a los niños vulnerables.62 No queremos menores migrantes que encuentren un camino más traumático que el que dejaron atrás en sus países de origen.63
En este caso puntual, familias que buscan cruzar fronteras, es notorio que las políticas norteamericanas tienen la tendencia de socavar, pareciera que sistemáticamente, derechos humanos de su población migrante.
IV. Conclusiones
Definitvamente, el panorama migratorio ha ido cambiando, en el tiempo y en el espacio, y con relación a la minoridad no acompañada, las familias y el contexto México y Estados Unidos, el cambio es más que patente.64
La migración forzada, no tanto de trabajadores temporales que se trasladan solos, sino de migrantes mujeres, familias completas y menores no acompañados marcan la diferencia; ya no es una migración económica, es una migración que huye de fenómenos violentos muy variados, una migración que llega para quedarse, en donde la movilidad de mexicanos se une a la migración centroamericana y de otros contextos, como el haitiano, el cubano o el venezolano, entre otros.
México, derivado de lo anterior, se constituye no sólo en país de tránsito y origen, sino también de destino. Las últimas cuatro oleadas de caravanas, desde octubre de 2018 a enero de 2020, han sido testigo de ello: 1) una primera caravana que inicia en el territorio de origen de los migrantes -como una primera característica-, en este caso en Honduras, y continúa por Tapachula, Chiapas, en octubre 2018 (se conceden solicitudes de refugiados); 2) como respuesta a esta primera oleada, y aumentando en volumen -una segunda característica-, se constituye la siguiente caravana en enero 2019 (se conceden visas humanitarias masivas); 3) una tercera caravana a finales de abril de 2019, con una presencia aún mayor de mujeres, niños, niñas y jóvenes -tercera característica- (se conceden visas de visitante transfronterizo por siete días), y 4) una última caravana, enero de 2020, en donde la cobertura de los medios de comunicación sigue tomando un papel relevante desde la primera caravana -constituyendo una cuarta característica- (los migrantes traen consigo oficios de apatridia, en 20 días tienen que salir del país). La participación de una variedad significativa de interlocutores hacen, además, de estas oleadas de caravanas una diferencia tal, donde migrantes y deportados, organizaciones no gubernamentales y gubernamentales, medios de comunicación, entre otros, marcan y hacen visible la crisis humanitaria migratoria forjada por políticas de cerrazón.
Si las caravanas no era el objeto de este trabajo, las circunstancias de actualidad las traen a colación, y vemos que junto a ellas, la migración ha transitado por numerosos trazos que, lamentablemente, se reiteran, desde la empatía y la tolerancia con rasgos de xenofobia hasta la contención y detección militarizada, donde se vislumbra un escenario desolador y más que preocupante.
Lo que impacta en la frontera sur repercute en la frontera norte, y así, por ejemplo, en Tijuana y Baja California, en 2020, hay una migración de la denominada histórica: junto con el migrante retornado o expatriado, el migrante interno y aquellos migrantes que desean ingresar bajo el Protocolo de Protección a la Población Migrante (Migrant Protection Protocols, MPP, por sus siglas en inglés, o también denominados Remain in Mexico Policy), que cubre a aquella población migrante no mexicana -centroamericanos, básicamente- de entre 18 y 60 años de edad, de habla hispana y que ingresa a través de la frontera sur de México; que sufre un “proceso”, pareciera sin fin y sin solución positiva, en donde migrantes irregulares y solicitantes de asilo deben esperan en México sus resoluciones. De 56,000 solicitudes bajo el MPP, 24,000 se resolvieron, y sólo un 1% tuvo respuesta positiva,65 todo ello sin mencionar el lapso transcurrido desde que se inició este programa o la vulnerabilidad en la que se encuentran los migrantes ante la visibilidad que les dan a los cárteles, con los consecuentes secuestros, asesinatos, extorsiones o tráfico de personas. La vulnerabilidad en su máxima potencia, una vez más.
Un solicitante de asilo, en una entrevista, expresó que los cárteles pueden decir quién acaba de regresar de los Estados Unidos después de sus trámites, por sus zapatos sin cordones y las carpetas color manila y documentos que llevan consigo. Alrededor de 60,000 migrantes han sido devueltos a México bajo esta política de “Permanecer en México” de la Administración Trump, que requiere que los solicitantes de asilo esperen fuera de las fronteras de Estados Unidos mientras se procesan sus casos,66 como una alternativa para la no separación de familias o una forma de reducir la sobrepoblación en los centros de detención, pero lo que en definitiva logra, y es su fin principal, es contener esta población migratoria solicitante de asilo.
La situación de las familias y menores no acompañados descrita en estas páginas se une a la evidencia que detona la mencionada última caravana de enero de 2020, ya que ésta marca una diferencia con respecto a las pasadas; desde el número de migrantes, la “modalidad” de migrante, la grave situación de Honduras, el mandato de Donald Trump, la creciente animadversión en México en cuanto a la recepción de migrantes, el desbordamiento de las autoridades, la tibia respuesta de la Comisión Nacional de Derechos Humanos en México, como muestra de una situación que incide, directamente, en la frontera norte con un pronóstico no muy esperanzador.
Si bien esta es la realidad, la práctica que se da rutinariamente, no nos anclamos en la solicitud que la teoría nos lanza en relación con nuestra minoridad más vulnerable; es decir, los Estados están obligados, bajo el principio de no discriminación, a respetar y garantizar los derechos de la Convención sobre los Derechos del Niño a
…todas las infancias ocultas tras la nomenclatura de niñez migrante, independientemente de que se les considere migrantes en situación regular o irregular, niños de la calle, solicitantes de asilo, refugiados, apátridas y/o víctimas de trata, incluso en situaciones de retorno o deportación al país de origen, independientemente de la nacionalidad del niño o de los padres o tutores legales, la condición migratoria o la apatridia.67
La primacía de los derechos del niño en el contexto de migración internacional debe ser aplicada por los Estados e incorporar el marco jurídico internacional de la niñez migrante a sus políticas, a sus prácticas y a todas las medidas adoptadas por éstos.68
Nos negamos a pensar que todo queda por escrito y nada se aterriza en la práctica. Por ello somos defensores a ultranza de esta lucha tan necesaria como urgente, si bien, conscientes de lo que el mensaje enviado expresa claramente, en donde pareciera que los objetivos están volcados no sólo hacia un ataque político, sino hacia un ataque al ser humano per se; es decir, la intención de desmoralizar, vencer al migrante para que abandone su lucha por sus derechos. Y así es, lo vemos desde la política de “tolerancia cero”; la separación familiar; incluso la velada intención antimigratoria de la Declaración Conjunta México-Estados Unidos, con los aumentos arancelarios para las exportaciones de productos mexicanos; la medida o limitación de solicitudes de asilo en un puerto de entrada “Port of Entry”; el denominado Acuerdo de Cooperación de Asilo (Asylum Cooperation Agreement, ACA, por sus siglas en inglés);69 el protocolo para “Permanecer en México” (MPP);70 los acuerdos de “tercer país seguro” que no son más que otra argucia por parte de los Estados de destino para disminuir el número de solicitantes de asilo en sus territorios, evadiendo su obligación de protección internacional y derivándola a otro Estado, el cual, y lo sabemos todos, no puede hacer frente, con las consecuencias lamentables que ello conlleva.
Ahora, en momentos de pandemia de covid-19 en este 2020 que pasó, parece que el tiempo se detiene; los inmigrantes ya no son el peligro realmente importante o, al menos, el más inminente, porque la vida es primero y el resto puede esperar. Pero esto no es así, hay que seguir protegiendo a los más vulnerables porque los compromisos internacionales siguen vigentes. El primer principio del Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, emitido por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en la Resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988, establece que toda persona sometida a cualquier forma de detección o prisión será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, así como a los preceptos de la propia Ley de Migración mexicana, artículos 107 y 109, que indican que los extranjeros presentados ante el Instituto Nacional de Migración tienen el derecho de permanecer en un espacio digno y sano hasta que se resuelva su situación migratoria.
Asimismo, se advierte la necesidad de adoptar medidas cautelares en todas las instalaciones que alberguen personas en contexto de migración; es decir, evitar hechos violatorios que afecten la salud, la integridad, la seguridad y la vida de las personas alojadas en ellas, entre las que se encuentran niñas, niños, adolescentes, mujeres y personas adultas mayores. Y como hablamos del covid-19 y su propagación, se incluyen las medidas necesarias que protejan igualmente al personal que labora en las propias instalaciones y visitas en general, donde se incluyen organizaciones civiles, entre otras.
Vayamos más lejos aún, ante el cierre de fronteras, a los migrantes detenidos en los centros -y a los extranjeros varados en territorio mexicano-, con el fin de garantizar sus derechos fundamentales, se les debe gestionar los acuerdos internacionales que implementen mecanismos que faciliten la digna y sana repatriación de los mismos: México firmó, el 5 de mayo de 2006, el Memorándum de Entendimiento entre los Gobiernos de los Estados Unidos Mexicanos, de la República de El Salvador, de la República de Guatemala, de la República de Honduras y de la República de Nicaragua para la Repatriación Digna, Ordenada, Ágil y Segura de Nacionales Centroamericanos Migrantes Vía Terrestre. El valor de la vida de todos, migrantes dentro y fuera de las estaciones migratorias, no son la excepción.
