1. Antecedentes

En 1867 los EUA compraron el territorio de Alaska e islas adyacentes a Rusia, dividiendo en una línea media la zona marina entre ambas potencias. En esta división quedaron las islas Pribilof del lado estadounidense, área de reproducción de la foca peletera de Alaska (Callorhinus ursinus), especie cuya población descendió de 2.5 millones de ejemplares calculados en 1786 a 130,000 en 1910, diezmo provocado por la brutal cacería a la que fue sujeta; pesca pelágica que afectaba en particular a hembras preñadas en el transcurso de su migración.¹²

Ante la situación señalada, el Congreso de EUA emitió ordenamientos entre 1868 y 1873, prohibiendo, salvo casos específicos, la matanza de focas peleteras en las islas Pribilof y en “las aguas adyacentes a ella”, definiendo el secretario del Tesoro, en 1881, que todas las aguas al este de la línea de límite se considera que están dentro de las aguas del territorio de Alaska, lo que fue comunicado en 1886 por el secretario de Hacienda a todas las aduanas.

En el mismo año de 1886, tres botes de foqueros canadienses (Carolena, Onward y Thornton) fueron capturados a 60 millas de tierra firme por el Servicio de Impuestos de los Estados Unidos (hoy Guardia Costera). Aunque hubo negociaciones diplomáticas para que fueran liberadas las embarcaciones, un juez de distrito resolvió que la captura de focas fue realizada dentro de territorio estadounidense, lo que permitió el sustento para que otros botes foqueros corrieran la misma suerte.¹³

Debe recordarse que, por aquellos años, los asuntos exteriores de Canadá eran atendidos por el Imperio británico, que repudió el reclamo estadounidense y se unió a Rusia para entablar negociaciones con EUA para buscar un acuerdo que le permitiera tener acceso a este recurso pelágico.

Las negociaciones no llegaron a buen puerto, fue entonces cuando el primer ministro británico, lord Salisbury, propuso el arbitraje en 1890. Una vez consentida la propuesta por el secretario de Estado, James Gillespie Blaine, ambas partes acordaron los puntos que habrían de ser referidos al cuerpo arbitral en un compromiso firmado el 29 de febrero de 1892, cuerpo que tendría que resolver cinco cuestiones, de las cuales prestaremos particular atención a la última de ellas:

2. Argumentación estadounidense

El agente de los EUA, James Coolidge Carter, como premisa, buscó colocar a su país como soberano de las focas peleteras, casi 100 años antes de que se cristalizara el concepto de Zona Económica Exclusiva. Sobre la cuestión de conservación, Carter afirmaba que la propiedad no es absoluta, pues la noción de que el titular puede abusar de ella e incluso destruirla es desacertada. Pensar que la limitación del propietario es solamente moral o religiosa, que es responsable solamente ante su creador y no ante leyes humanas es igualmente equívoco, añadiría Carter.¹⁴ Y en dos puntos resumiría Carter esta postura: i) ningún individuo o nación tiene un derecho absoluto sobre la propiedad que posee, su título está limitado por un fideicomiso en beneficio de la humanidad y ii) el título es aún más limitado. Las cosas mismas no le son dadas, sólo el usufructo o las creces. No es más que el custodio de las acciones o de la cosa principal, detentándola en fideicomiso para las generaciones presentes y futuras del hombre.¹⁵ No habría sido la exposición de Carter un argumento lírico, el agente estadounidense sostendría sus afirmaciones en la aserción de Puffendorf: “Dios dio el mundo, no a un hombre u a otro, sino a toda la humanidad en general”,¹⁶ y en la aseveración de Locke: “Dios dio el mundo a los hombres en común”.¹⁷

Vale la pena profundizar en el pensamiento de Puffendorf. En el mismo libro De iure naturae et Gentium, citado por Carter, también se apunta que la razón lleva al hombre a usar sus posesiones con moderación para su propio servicio y el de sus dependientes. Este principio no impide que se preocupe por el futuro, siempre y cuando no sea por envidia o avaricia que prevenga a otros de su aprovechamiento. No son accidentales las aseveraciones de Puffendorf, fueron extraídas del capítulo “Del origen del dominio o la propiedad”, las cuales, sin ser una premonición de los problemas que la humanidad enfrenta por el deterioro ambiental, constituyen principios naturales aplicables a todos los tiempos y circunstancias.

En continuación al argumento, Carter retoma la idea central de Locke: “Dios dio la tierra a los hombres en común”, y le añade como ingrediente que una nación sería fiduciaria de los frutos que fueran excedentes a sus necesidades. Carter también discute la posibilidad del descuido a este deber: “destruir la fuente de donde fluya cualquier bendición humana no es simplemente un error, es un crimen. Y el mal no está limitado por las fronteras de las naciones, es infligido a aquellos a quienes la bendición sería útil dondequiera moren”.¹⁸ Más allá, Carter prevé un mecanismo; en estos casos el agente estadounidense afirma que habría una acción de reparación.¹⁹

Asimismo, Carter intentaría construir lo que hoy es reconocido como el principio de equidad intergeneracional,²⁰ lo que pudo haber constituido un verdadero salto cuántico si hubiera tenido resonancia su argumentación.

Carter propondría los siguientes principios:

Este punto es un adelanto a la fundación de una teoría de equidad intergeneracional como la plantearía 100 años después Edith Brown Weiss, en la obra In Fairness to Future Generations, bajo tres principios básicos:

Como puede observarse, existe un gran paralelismo no sólo en la enunciación de los principios básicos, sino también en la propia cimentación. Para Brown Weiss, la equidad intergeneracional se enfoca “en la relación inherente que cada generación tiene con otras generaciones, pasadas y futuras, en el uso del patrimonio común de recursos naturales y culturales del planeta”. Entendida la generación presente como “custodia del planeta”, ciertas obligaciones se pueden transformar en normas ejecutables “[c]omo beneficiarios del legado de las generaciones pasadas, hemos heredado ciertos derechos a gozar los frutos de este legado, tal como lo harán las futuras generaciones”.²²

Regresando al litigio, Carter, anticipando cualquier argumentación positivista, intentó señalar que sus razonamientos eran autodemostrables, y que por ello ningún pensador reparó en justificarlas, bastando la propia mención para tenerlas por asentadas. El litigante estadounidense también argumentaba que el hombre primitivo, con menores necesidades, jamás pondría en peligro los recursos naturales ni tendría que aprovisionarse para el futuro; sin embargo, con el avance de la civilización, el incremento poblacional y la multiplicación de las necesidades podría sobrevenir un peligro de sobreconsumo, al que le acompañaría el desarrollo de una visión prudencial que buscaría evitar el peligro.²³ Ojalá y hubieran sido desacertadas las aseveraciones del agente estadounidense, pero hoy en día es constatable que se actualizan sus hipótesis.

3. Réplica británica

No sería extraño que la contraparte inglesa contrarrestara los argumentos estadounidenses en la tradicional concepción del término de la soberanía al terminarse la franja de las tres millas marinas y replicara que los EUA se refugiaban en una pretendida protección de lo que no les corresponde en propiedad de forma tan novedosa: “Que sus partidarios confiesan con candor que no puede descansar en ningún precedente sino que un precedente debe ser establecido por el derecho internacional para satisfacer las exigencias del caso”.²⁴ No sin cierta sorna, el argumento inglés echaría por tierra la tesis iusnaturalista de Carter, señalando que, en cuanto a la referencia a las “leyes de la historia natural”, no se conoce el código de tales leyes, y en lo que toca a los “intereses comunes de la humanidad”, éstos deben ser probados por y con los principios legales. Se remataría esta idea, bajo una tesis voluntarista y positivista, la cual predomina con escasas excepciones en nuestros días: en el derecho internacional no pueden crearse espontáneamente principios novedosos, el consentimiento de los Estados, esencial para la admisión de un nuevo precedente, no puede ser presumido.²⁵

La visión inglesa sobre la conservación de la naturaleza era muy lejana a la visión del litigante estadounidense, tal como lo refleja la Convención para la Preservación de los Animales Silvestres, Pájaros y Peces de África firmada en 1900 y de la que hemos comentado que tenía miras diferentes a lo que podría ser un MEA actual.

4. Laudo arbitral

La respuesta y la reacción de la parte inglesa es conocida, lo que no puede saberse a ciencia cierta es el efecto que causó el argumento estadounidense en los arbitradores. En cierto sentido, la visión anticipatoria de Carter sería el equivalente a un texto de Julio Verne²⁶ en aquellos años, y lamentablemente los considerandos del laudo son escuetos, por lo que son inciertas las reflexiones que llevaron a los togados a pronunciarlo el 15 de agosto de 1893.

A pesar de ello, y aunado a que prevalecería el Reino Unido en todos los puntos²⁷ sobre los EUA, incluido el quinto, se resolvería afirmando que este último país no tenía ningún derecho a proteger a las focas peleteras cuando aquellas se encuentran fuera del límite reconocido de las tres millas. He aquí un antecedente valioso sobre el derecho de protección a los recursos naturales en zonas marinas, al cual se le uniría más tarde el laudo arbitral en el caso de las Pesquerías en la Costa del Atlántico Norte, ocasión en que los árbitros señalarían que el Estado costero no tendría el derecho sino la obligación de proteger y preservar las pesquerías en el mar bajo su jurisdicción,²⁸ lo cual vemos hoy en día reflejado en el artículo 193 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Convemar).

Pues bien, pareciera que algún efecto habría causado el argumento de Carter en el ánimo de los arbitradores, ya que más adelante se resolvería que podrían establecerse ciertas regulaciones con el concierto de ambos países. En esto, debe reconocerse que fue un gran acierto la estrategia estadounidense al haber convencido a la parte británica de facultar al tribunal para proponer regulaciones para la protección y preservación de la especie. Fue una batalla ganada en este punto desde antes de haber comenzado; los arbitradores, aunque reconocieron que los EUA no tendrían ningún derecho a proteger a las focas peleteras más allá del límite de las tres millas, se vieron obligados a redactar un proyecto de regulaciones para las partes.

En concreto, el tribunal redactó un articulado ex profeso entre cuyas propuestas se incluyeron: una zona de protección de 60 millas alrededor de las islas Pribilov, prohibir la captura durante la época del año comprendida entre el 1o. de mayo y el 31 de julio,²⁹ un régimen de licencias para las embarcaciones involucradas en la caza de la foca peletera, conteo de individuos capturados, intercambio de información sobre operaciones de pesca y captura humanitaria (prohibición de redes, armas de fuego y explosivos, control de aptitudes y destreza de pescadores y, como remate, protección a la pesca tradicional de grupos étnicos).

Considerando que la resolución data de más de un siglo de existencia, no dejaba de ser novedoso el contenido de este proyecto de articulado para el terreno internacional, y para cualquier otro, podríamos añadir. Aunque no se adaptó la propuesta arbitral, sin duda contribuiría a la firma de un tratado convenido entre el Reino Unido, los EUA, Japón y Rusia con miras a la protección de la foca peletera.³⁰

Lo que más hemos querido destacar de este arbitraje es la visión del jurista Carter, muy adelantada a su tiempo y expresada en términos similares a la teoría que propondría casi 100 años después Edith Brown Weiss para las futuras generaciones, así como la primera propuesta de un régimen de protección fuera de los límites de la jurisdicción nacional.

Ahora bien, ¿cuál es el valor del argumento estadounidense dentro del caso en comento? Para el derecho internacional es comúnmente aceptado que la ratio decidendi de una resolución es la parte que tiene mayor valor normativo;³¹ por consiguiente, el argumento de una de las partes visto de manera aislada no tendría ningún valor. Sin embargo, las proposiciones de una de las partes pueden servir de guía para entender las razones por las cuales un juzgador se inclina en un sentido u otro. Por no estar expreso en las razones que le llevaron a proponer las regulaciones para las partes, queda en el terreno de la conjetura que el argumento de Carter pudo haber influido en la pluma de los arbitradores. A pesar de ello, no sería la última mención de lo que hoy se conoce como el principio de equidad intergeneracional; correspondería al juez Weeramentry volver a retomarlo con fuerza en su opinión individual en el caso Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia) ante la CIJ,³² después de un ayuno judicial de casi 100 años de la necesaria preocupación por las futuras generaciones y, posteriormente, en su opinión individual en el caso Whaling in the Antarctic (Australia vs. Japan: New Zealand intervening),³³ obra jurisprudencial que, junto con otras fuentes de derecho internacional, lleva a la solidificación del principio de equidad intergeneracional. He ahí el legado de Carter.

1. Antecedentes

El caso Trail Smelter tuvo su origen en las reclamaciones de EUA a Canadá por las emisiones de una fundidora de zinc y plomo ubicada en el poblado de Trail, British Columbia, las cuales causaron daño a un número de granjas ubicadas en el estado de Washington.

Como un dato curioso que arroja luz sobre la particularidad del caso y la trascendencia de la fundidora en la vida cotidiana, el muy famoso equipo local de hockey sobre hielo, deporte nacional canadiense, es conocido como los “tragahumos” (smokeaters). La conexión entre la economía y vida cotidiana del poblado canadiense se ilustra con su antiguo lema: “Entre más grueso el humo que asciende de la colina de la fundidora, mayor es la prosperidad”. Por supuesto, los estudios sobre la fundidora de Trail aclaran que la prosperidad llevó aparejada la afectación al medio ambiente en los alrededores de la planta, describiendo las transformaciones de bosques de coníferas y campos en verdaderos “paisajes lunares”.³⁴

Pues bien, la fundidora se instaló en 1896, a 11 millas de la frontera con los EUA siguiendo el cauce del río Columbia, y fue adquirida en 1906 por la minera canadiense Consolidated Mining and Smelting Company. A partir de 1925 aumentó su producción, lo que resultó en mayores emisiones de bióxido de azufre, que causaron daños en el estado de Washington entre 1925 y 1931. Dos años después, el cónsul general estadounidense en Ottawa presentaría la cuestión al gobierno de Canadá, y en el mismo año los EUA propondrían que la problemática fuera remitida a la Comisión Internacional Conjunta, establecida entre ambos países y cuya función sería llevar a cabo una investigación y presentar un informe.³⁵

Para 1931 la Comisión Internacional Conjunta presentaría su informe, cuantificando los daños al 1o. de agosto en 350 mil dólares y recomendando que se tomaran medidas para que la fundidora redujera sus emisiones.

No fue suficiente la labor de la Comisión. La parte canadiense se había dado por satisfecha con el informe y las recomendaciones, no así la parte estadounidense, a pesar de que la fundidora de Trail había iniciado labores para reducir a un tercio la emisión de azufres.

2. El planteamiento arbitral

Ante esta disensión, las partes habrían de recurrir al arbitraje. Mediante un compromiso arbitral firmado en 1935 se estableció un tribunal, cuyo artículo III le encomendaría resolver, en resumidas cuentas, los siguientes puntos: i) si existió daño después del 1o. de enero de 1932 y, en su caso, cuál sería la indemnización; ii) si la fundidora debería abstenerse de causar daño y hasta qué punto; iii) las medidas o régimen que debía adoptarse, de ser el caso, y iv) la indemnización o compensación que debería pagarse.³⁶

Para responder a los planteamientos presentados, los árbitros debían aplicar “el derecho y la práctica seguida […] en los Estados Unidos de América, así como el derecho y la práctica internacional”,³⁷ cuestión que no era menor, pues si bien es cierto que se contaba con algunos precedentes judiciales en ese país, en el terreno ambiental internacional no habría pronunciamientos arbitrales o convencionales. El panorama podría ser inclusive sombrío de considerarse que los propios EUA adoptaron por algún tiempo la llamada Doctrina Harmon, que prescribía, en términos llanos, que ese país podría llevar a cabo cualquier actividad en el río Colorado sin importar las afectaciones que le causaran a su vecino: México.³⁸

Por otro lado, puede señalarse que el laudo, en buena medida, fundó su decisión en el espíritu del famoso caso Alabama, que menciona, en diversas ocasiones y de forma contundente, que Gran Bretaña tenía el deber de prevenir la construcción de un buque destinado a causar presa de embarcaciones de la Unión durante la Guerra Civil estadounidense.³⁹

3. El Laudo arbitral

Si bien a la argumentación podrían dedicarse numerosas páginas, habremos de obviarla y enfocar los esfuerzos al contenido del fallo y a la evolución de sus ideas centrales. Podría hablarse de dos laudos o, con mayor propiedad, de un laudo compuesto por dos textos complementarios emitidos en diferentes fechas. En efecto, el 16 de abril de 1938, el tribunal publicó su “decisión final” a la cuestión 1, decisiones temporales a las cuestiones 2 y 3, decretando un régimen para las partes, y la decisión definitiva habría de publicarse el 11 de marzo de 1941.

La resolución de los árbitros asentó dos principios fundamentales en el derecho ambiental internacional: uno de ellos, que “los Estados tienen el deber de prevenir el daño transfronterizo”, y dos, como consecuencia del primero, “el que contamina paga”, resultado ineludible de la ecuación de atribución del daño y responsabilidad. Es por ello, y con toda razón, que Günther Handl tilda al Trail Smelter como el locus classicus.⁴⁰

Pues bien, del primero de los principios señalados, el párrafo que lo contiene y que es por mucho el más citado del laudo, es el siguiente:

Con arreglo a los principios de derecho internacional, así como el derecho de los Estados Unidos, ningún Estado tiene derecho a usar su territorio, o permitir el uso del mismo, en forma tal que se causen daños derivados de las emisiones en o hacia el territorio de otro Estado o las propiedades o personas ubicadas en él, cuando se produzca una consecuencia seria y que el daño se haya establecido con una evidencia clara y convincente.⁴¹

Esta afirmación, que no es otra cosa más que la traslación al derecho internacional de la máxima de derecho romano sic utere tuo ut alilenum non laedas (utiliza lo tuyo sin perjudicar a lo del otro), sería confirmada por la jurisprudencia internacional en el caso del Canal de Corfú, que si bien no se trata de un litigio ambiental, destaca porque en él la CIJ advirtió que existía un principio general bien reconocido sobre la obligación de los Estados de no permitir el uso de su territorio para actos contrarios a los derechos de otras naciones.⁴² No resulta extraño, por tanto, que un experto en materia ambiental internacional como Phillipe Sands entrelace los casos de Trail Smelter, Canal de Corfú y Lac Lanoux -que reseñaremos más adelante- como bases para el desarrollo del principio de buena vecindad, toral para el derecho ambiental internacional.⁴³

Pues bien, la enunciación del laudo arbitral y su evolución daría pie a que la comunidad internacional desarrollara normas relativas a la responsabilidad por daños transfronterizos, como puede observarse en el Principio 21⁴⁴ de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo) de 1972 y que se tornaría en el Principio 2 de la Declaración de Rio:

De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional.

Debe destacarse que, a diferencia del laudo de la Trail Smelter Arbitration, el principio transcrito no requiere el estándar formulado en el arbitraje de una “evidencia clara y convincente” del daño, ni tampoco que éste sea calificado como una “consecuencia seria”. Que el tribunal haya formulado estas exigencias pareciera haber sido orientado a evitar reclamaciones futuras a sabiendas que las vecindades producen inconveniencias naturales entre los Estados colindantes y, por otro lado, a que la prohibición del daño tendría dos caras: por un lado protegería a los granjeros estadounidenses y, por el otro, afectaría la producción de la fundidora con las consecuentes afectaciones económicas y sociales para ambos bandos.⁴⁵

Retomemos el hilo, debe señalarse que el principio al que aludimos fue referenciado por la CIJ, sin las señaladas exigencias, tanto en la Opinión Consultiva sobre la Legalidad del Uso de Armas Nucleares como en el caso Gabčıkovo-Nagymaros, en los que apuntó el tribunal:

La existencia de una obligación general de los Estados de asegurarse que las actividades que se realizan bajo su jurisdicción y control respeten el medio ambiente de otros Estados o de las áreas más allá de los límites de control nacional forma parte ahora del corpus del derecho internacional relacionado con el medio ambiente.⁴⁶

Además de haber refrendado la CIJ este punto en Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua vs. Costa Rica),⁴⁷ en otro ámbito su esencia se ha propagado en el articulado de otros instrumentos internacionales de la mayor relevancia. Entre ellos, el artículo 31 de la Convención sobre Diversidad Biológica de 1992, el Principio 1(a) de la Declaración de Principios Relativos a los Bosques, la Convención de las Naciones Unidas para la Lucha contra la Desertificación (preámbulo) y la Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (preámbulo).

En la Convemar el artículo 193 también se inspira en esta idea, siguiendo este lenguaje: “Los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus recursos naturales con arreglo a su política en materia de medio ambiente y de conformidad con su obligación de proteger y preservar el medio marino”, aunque puede argumentarse que el medio ambiente y el medio marino tendrían alcances más globales.

Lo mismo puede señalarse del preámbulo propuesto por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) dentro del tópico Prevención de daños transfronterizos causados por actividades riesgosas, cuyo numeral tercero, bajo el simple título de prevención, señala: “El Estado de origen deberá tomar todas las medidas necesarias para prevenir un daño transfronterizo significativo y, en cualquier caso, minimizar el riesgo a ello”.⁴⁸ Léase que la CDI añade “significativo” a la enunciación llana que se había encontrado en otros instrumentos.

La misma influencia de la esencia del laudo puede observarse en la formulación del artículo 7o. de la Convención sobre el Derecho de los Usos de los Cursos de Agua Internacionales para Fines Distintos de la Navegación,⁴⁹ basado en el trabajo de la CDI en el mismo tema: “Los Estados en el curso de agua, al utilizar un curso de agua internacional en sus territorios, adoptarán todas las medidas apropiadas para impedir que se causen daños sensibles a otros Estados del curso de agua”. En este punto debemos hacer notar que, a diferencia de los otros instrumentos señalados, esta convención añade a la fórmula un ingrediente: los daños deben de ser “sensibles”, cuestión que resulta subjetiva y que podría elevar el estándar en cuanto a la valoración de los daños.

El número de documentos inspirados en el fallo arbitral podría incrementarse, algunos de ellos de gran importancia para el derecho ambiental internacional, como el Reporte de la Brundtland Commission. Del acopio de la multitud de instrumentos que se inspiran en el fallo de la Trail Smelter Arbitration puede concluirse que el principio de usar el territorio sin causar daños ambientales a otros Estados ya es un principio consagrado en el derecho internacional.

Por lo que toca al segundo de estos principios, “el que contamina paga”, el tribunal tuvo la primicia de aplicar esta fórmula en la esfera internacional.⁵⁰ De una manera simplista, podría resumirse que el tribunal arbitral trasladó el principio en el caso sometido en dos puntos: i) la obligación del pago monetario, y ii) la previsión de mecanismos para evitar la emisión de químicos dañinos de la fundidora. Irónicamente, en su tiempo el fallo fue apreciado como un triunfo de la fundidora;⁵¹ la teoría de los daños “invisibles”, orientados a la tierra y que había avanzado la parte estadounidense, fue desechada. Recordemos que el estándar fijado era alto tanto en la parte procesal, que requería una “evidencia clara y convincente” del daño, como en la parte sustantiva, que apunta a que la actividad debía producir una “consecuencia seria”.

El estudioso del derecho ambiental internacional reconocerá que es incipiente la configuración del principio de “el que contamina paga” en este litigio. Bien es cierto, como apunta Alonso Gómez Robledo, que el arbitraje no establece un régimen de responsabilidad objetiva, cuestión que no fue sometida al Tribunal por haber sido aceptada tácitamente por Canadá al someterse al arbitraje.⁵² A pesar de ello, después del arbitraje del Trail Smelter quedó impreso en los anales jurisprudenciales internacionales que una reclamación ambiental podría ser adjudicada y que habría responsabilidad en los casos de daños ecológicos transfronterizos.

1. Antecedentes

El lago de Lanós, lac Lanoux en francés y estany de Lanós en catalán, está ubicado en Francia, en la vertiente sur de los Pirineos. Este lago, nutrido por corrientes francesas, alimenta, a su vez, al río Carol que, después de recorrer 25 kilómetros en territorio francés, atraviesa la frontera española y discurre alrededor de seis kilómetros en el territorio de España, antes de unirse al río Segre para desembocar finalmente en el río Ebro.

Puede, en muy resumidas cuentas, señalarse que la controversia del lago Lanoux surgió ante la pretensión española de imponer a Francia la obligación de llegar a un acuerdo antes de explotar las capacidades eléctricas del flujo de la corriente producida por el Lanoux. El aprovechamiento de las aguas del Lanoux fue objeto de consultas entre ambos gobiernos entre 1917 y 1956. En 1952, la Electricité de France presentó un proyecto de desviación de las aguas del lago Lanoux hacia el río Ariège para la producción de energía eléctrica y la plena restitución del flujo a través una galería subterránea hacia el Carol. Además del mecanismo de compensación, Francia había ofrecido garantías de orden técnico, entre ellas la creación de una comisión mixta. A pesar de ello, España temía que se lesionaran sus derechos y que la obra sería contraria al tratado de límites firmado en Bayona el 26 de mayo de 1866 y al acta adicional de la misma fecha entre Francia y España.

Dicho sea de paso, la actitud francesa dista mucho de la funesta Doctrina Harmon, la cual sostenía que aquel país podía hacer lo que quisiera con los cursos de agua en su territorio sin importar el daño que causara a los Estados vecinos, postura sustentada en 1895 por el procurador general Harmon de EUA al ser consultado sobre los perjuicios sufridos por agricultores mexicanos después de haberse desviado el curso del río Bravo para favorecer la irrigación del lado estadounidense. No cabe duda que la buena vecindad tiene una doble cara, al revertirse la propia doctrina después de haberla padecido ante Canadá por el uso del río Columbia.⁵³

Regresando al arbitraje, España argumentó que el tratado y acta mencionados disponían que las obras no podían emprenderse sin un acuerdo previo entre ambos países, mientras que Francia opinaba que actuaba legalmente sin tal acuerdo, y que el tribunal arbitral tendría que decidir de acuerdo al compromiso arbitral⁵⁴ firmado por ambos países el 19 de noviembre de 1956.⁵⁵

2. Actuación del tribunal

El 6 de noviembre de 1957 el tribunal arbitral resolvió a favor de Francia por mayoría de cuatro de sus cinco miembros,⁵⁶ señalando que los trabajos emprendidos eran compatibles con el Tratado de Bayona y el acta adicional.⁵⁷

El laudo arbitral tenía como limitación la aplicación del derecho conforme los dos instrumentos convencionales.⁵⁸ Sobre este punto, el propio laudo recordó que la Corte Permanente de Justicia Internacional así había limitado su propia competencia en un caso similar en una disputa por el uso entre Bélgica y los Países Bajos por el río Meuse, en el que encontró que ninguno de esos países había violado sus obligaciones derivadas del tratado bilateral que regulaba el aprovechamiento de ese río por la construcción de canales, esclusas y represas. Ello no obstó para que el tribunal apreciara sus conclusiones conforme al derecho internacional aplicable al caso para ayudar a la interpretación. Debe señalarse que la decisión reafirmó, desde el primer punto, el principio de soberanía territorial;⁵⁹ es decir, que cada Estado ejerce pleno y exclusivo imperio sobre su territorio con las limitaciones impuestas por el derecho internacional.⁶⁰ Asimismo, el laudo en el Affaire du Lac Lanoux ratificó que la buena fe se presume,⁶¹ lo que conlleva que la carga de la prueba recaiga en aquel que la reclama.

El tribunal ahondó en el primer punto, señalando que las restricciones a la soberanía deben de ser evidentes. Particularmente, el tribunal razonó que admitir la necesidad de un acuerdo previo sería “admitir un «derecho de veto» que paralizaría, a discreción de un Estado, el ejercicio de la competencia territorial de otro Estado” (punto 11).

Debe tenerse cuidado en el contexto, el tribunal había observado que la actuación de Francia no provocaba perjuicios en el lado español. Por otro lado, la colocación temporal del arbitraje está ubicada en una época en la que el aprovechamiento de la naturaleza se veía como de servicio para el bien de todos y que el riesgo del uso abusivo no había conducido a que se tuviera que someter la detentación de los medios de acción a otros Estados.⁶² He aquí, por lo menos en la última parte, la concepción que hoy puede ser primitiva para nociones más modernas, como el desarrollo sustentable.

Queda algo lejana también la decisión del Tribunal a la aspiración actual de que los Estados lleven a cabo evaluación del impacto ambiental (Principio 17) y, en particular, al Principio 19 de la Declaración de Río, que señala:

Los Estados deberán proporcionar la información pertinente y notificar previamente y en forma oportuna a los Estados que posiblemente resulten afectados por actividades que puedan tener considerables efectos ambientales transfronterizos adversos, y deberán celebrar consultas con esos Estados en una fecha temprana y de buena fe.

Podría, bien es cierto, discutirse que la obligación de informar a los Estados es norma emergente que aparece cada vez más en la práctica de los propios Estados.⁶³ Sin embargo, también debe reconocerse que la propia CDI señaló que “El principio de la buena fe es parte integrante de toda obligación de consulta y negociación. La obligación de consultar y negociar sinceramente y de buena fe se reconoció en el laudo del Affaire du Lac Lanoux”.⁶⁴ Para llegar a esta conclusión la CDI retomó del texto del laudo: “Las consultas y negociaciones entre los dos Estados deben ser sinceras, deben cumplir las normas de la buena fe y no deben ser simples formalidades. Las normas de la razón y la buena fe son aplicables a los derechos y obligaciones de procedimiento relativos al uso compartido de los ríos internacionales”.

En efecto, el laudo señala que el Estado de aguas arriba tiene un derecho de iniciativa, aunque si durante el curso de las conversaciones el Estado de aguas abajo le somete proyectos debe examinarlos, reteniendo el derecho de preferir la solución adoptada por su proyecto (punto 23). Este razonamiento es el comienzo de una cautela de los intereses del Estado de aguas abajo, que con claridad expresó el Tribunal: “Hay que tener en cuenta, sea cual fuere su naturaleza, todos los intereses que podrían ser afectados por los trabajos emprendidos, incluso si no corresponden a un derecho”, y abundaría:

El Tribunal opina que el Estado de aguas arriba tiene, según las reglas de la buena fe, la obligación de tomar en consideración los intereses en presencia, de buscar la forma de dar todas las satisfacciones compatibles con la consecución de sus propios intereses y de mostrar que tiene a este respecto un deseo real de conciliar los intereses del otro ribereño con los suyos propios.

El Tribunal no tenía más que reconocer que el artículo 11 del acta adicional de 1866 establecía entre las partes un deber de notificación, así como la obligación del establecimiento de un régimen de reclamaciones y de salvaguarda de los intereses de las partes. Aparejada a la obligación de notificación, el Tribunal indicó que si no se ha efectuado el aviso, que al otro Estado ribereño le asiste el derecho a “exigir notificación de los trabajos o concesiones que constituyen el objeto de un proyecto” (punto 21). No obstante, también el Tribunal dejó claro que la notificación no crea la obligación de instituir un previo acuerdo para comenzar con las actividades (punto 16).⁶⁵

El tribunal reconoció la obligatoriedad y el contenido de las consultas, el texto detallaría que “habría obligación de aceptar de buena fe todas aquellas conversaciones y contactos susceptibles mediante una amplia confrontación de intereses y una recíproca buena voluntad, de colocarlos en las mejores condiciones para hacer posible la estipulación de tales acuerdos” (punto 13). Más adelante indicaría que para apreciar el modo en que un proyecto toma en cuenta los intereses de las partes debe encontrarse en las negociaciones “el inventario de los intereses que han podido alegarse, el precio que cada una de las Partes está dispuesta a pagar para obtener su salvaguardia”.

En resumen, se desprende entonces que las consultas y negociaciones deben ser de buena fe, tomando en cuenta los intereses de los Estados que puedan resultar afectados. Asimismo, se prevé la posibilidad de que, pese a todo, las partes no lleguen a un acuerdo, lo que no imposibilita que el Estado del proyecto continúe con su actividad. En ese supuesto, el que realiza el proyecto continúa obligado a tener en cuenta los intereses que pudieran afectarse de los otros Estados,⁶⁶ lo cual se desarrolló en el apartado anterior sobre el caso Trail Smelter, por lo que debe entenderse que en el supuesto de perjudicar al Estado de aguas abajo podría incurrir en responsabilidad.

Puede encontrarse en estos puntos un cierto paralelismo entre el caso de las papeleras sobre el río Uruguay de la CIJ.⁶⁷ En ambos casos se circunscribió a la aplicación de instrumentos bilaterales, se constató la existencia de las obligaciones de notificación, consultas y negociaciones, y la violación de este deber no implicó la suspensión de las actividades reclamadas.