I. Introducción

Todo sistema jurídico entraña la búsqueda de una convivencia pacífica entre los sujetos, a través de la armonización de un conjunto de derechos y obligaciones. Este equilibrio no es sencillo de alcanzar y preservar, de ahí que el propio sistema disponga de ciertas herramientas para restablecer los desajustes que puedan producirse.

En este sentido, se prevé que los sujetos puedan infringir las reglas vigentes y, por este motivo, se estipulan una serie de consecuencias para dichos actos disvaliosos. Al aplicar una secuela a la violación de las normas se busca recuperar el equilibrio, reafirmando el alcance de los derechos y el tenor de las obligaciones. Asimismo, existen supuestos en los cuales, sin que se produzca una transgresión, el ejercicio legítimo de un derecho por parte de un sujeto puede tener una derivación perjudicial para terceros. La subsanación de esos efectos, previstos o imprevistos, no puede recaer en el sujeto damnificado, lo cual iría en detrimento del adecuado balance entre derechos y obligaciones. Es por este motivo que los sistemas jurídicos prevén que también debe ofrecer una compensación quien se beneficia con un derecho y que, al mismo tiempo, provoca un perjuicio indebido a un tercero.

Ambas situaciones son estudiadas bajo el concepto de responsabilidad, distinguiendo las hipótesis con terminología diversa: subjetiva u objetiva, por violación de normas o por consecuencias perjudiciales de actos lícitos, y ex delicto o sine delicto, respectivamente.

El derecho interno de cada Estado determina con exactitud de qué manera se atribuye la responsabilidad a un sujeto y cuál será su contenido, es decir, cuáles serán las nuevas obligaciones que se deben afrontar, ya sea por el incumplimiento de las obligaciones preexistentes o por los efectos perjudiciales surgidos del ejercicio legítimo de un derecho. Por cierto, en un sistema de derecho interno la coherencia se ve favorecida por su centralización, dado que una única autoridad estatal aprueba las normas de alcance general y obligatorio para todos los sujetos.

De manera opuesta, en la esfera internacional los derechos y obligaciones surgen a partir de la interacción de los sujetos, quienes buscan alcanzar objetivos comunes y mantener una convivencia armoniosa, a través del acuerdo de voluntades. Esta descentralización determina que muchas reglas del derecho internacional no presenten un carácter unívoco ni se encuentren adecuadamente organizadas, sino que se muestran más flexibles, con arreglo a las necesidades de los sujetos de este ordenamiento. Por supuesto, las normas que regulan la responsabilidad internacional, incluyendo la distinción entre ex delicto y sine delicto, no son ajenas a esta situación.¹

En el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), la Comisión de Derecho Internacional (en adelante, “la Comisión” o “la CDI”) se vio enfrascada en estos debates por largas décadas, al buscar el desarrollo progresivo y la codificación de las reglas sobre responsabilidad. Los propios miembros de la ONU fueron muy reticentes a avanzar en los caminos que proponía la CDI, y el análisis de la práctica estatal ofrece, en ocasiones, una imagen poco concluyente respecto de las reglas generales vigentes.

En este sentido, el objetivo de este trabajo será analizar una controversia acaecida entre Argentina y Chile, vinculada con un evento de contaminación transfronteriza. A tal efecto, se realizará una síntesis de los trabajos de la CDI en el campo de la responsabilidad internacional ex delicto y sine delicto. Posteriormente, se describirán los pormenores del conflicto bilateral y los acuerdos celebrados por ambos Estados para dirimir la disputa. Por último, a partir de esa información se esbozarán los motivos por los cuales ambos Estados negociaron y acordaron una solución pragmática, que no responde estrictamente a los estándares teóricos en materia de responsabilidad internacional.

II. Apuntes acerca de la responsabilidad internacional ex delicto y sine delicto

A partir de su experiencia como relator especial de la CDI, Barboza describió el estado de situación de las reglas en este campo:

En Derecho, la responsabilidad por un daño puede nacer ex delicto, o sine delicto, según que el daño se haya o no producido por la violación de una obligación. La primera, tras vacilaciones y un proceso de codificación que duró alrededor de cuarenta años, es ya sin duda parte del Derecho Internacional general y encuentra expresión en los artículos incorporados a la Res. AGNU 56/83. La segunda no tiene carta de ciudadanía en el Derecho general, al menos para la doctrina más ortodoxa y para la opinio iuris de los Estados, pero campea en el Derecho particular en convenciones multilaterales que reglan actividades específicas.²

La Comisión realizó un prolongado y arduo esfuerzo para alcanzar el desarrollo progresivo y la codificación de esta área del derecho internacional.³ El programa de trabajo original, iniciado en 1955, se orientó hacia las consecuencias derivadas del incumplimiento de obligaciones internacionales. El análisis se extendió hasta 2001, cuando la Comisión aprobó el “Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos” y la Asamblea General tomó nota del texto y lo señaló a la atención de los miembros.⁴

En paralelo con esta labor, en 1970 la CDI decidió iniciar un nuevo camino de trabajo:

La Comisión procedería en primer lugar a examinar la cuestión de la responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos internacionales. Se proponía estudiar por separado la cuestión de la responsabilidad derivada de determinados actos lícitos, tales como las actividades espaciales y nucleares, tan pronto como se lo permitiera su programa de trabajo. El fundamento totalmente distinto de la llamada responsabilidad por riesgos, la naturaleza diferente de las normas que la determinaban, así como de su contenido y de las formas que podía adoptar, harían que un examen simultáneo de ambas materias hiciera más difícil la comprensión de cada una de ellas.⁵

En apoyo de este nuevo enfoque, en 1973 la Asamblea General recomendó a la Comisión que emprendiera un estudio separado referente al tópico de la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales derivadas del ejercicio de otras actividades, es decir, sin la violación de una obligación internacional.⁶ Rosenne recordó que al votarse por este proyecto de resolución en la Sexta Comisión el resultado fue casi un empate: 42 votos a favor, 40 en contra y 21 abstenciones. En su opinión, eso representó un anticipo político de las dificultades que presentaría posteriormente el estudio de la temática.⁷

Esta línea de trabajo, inicialmente identificada como “Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional”, fue posteriormente segmentada.⁸ La CDI consideró prioritario analizar las reglas en materia de prevención de daños transfronterizos causados por actividades peligrosas y, en una etapa posterior, considerar la responsabilidad internacional en caso de pérdida provocada por ese mismo tipo de daños.⁹ El primer tramo quedó finalizado en 2001 mediante el “Proyecto de Artículos sobre prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas”,¹⁰ si bien la Comisión siguió considerando este tópico hasta 2007.¹¹ Por su parte, el segundo tramo fue concluido en 2006 e identificado como “Proyecto de Principios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas”.¹²

Para una adecuada contextualización del trabajo de la CDI, se debe señalar que uno de los ejes principales sobre el cual se articulan los tres proyectos mencionados es la distinción entre las normas primarias y las secundarias. En el comentario a su Proyecto sobre Responsabilidad de 2001, la Comisión explicó:

El análisis insiste sobre todo en las normas secundarias de la responsabilidad del Estado, es decir, en las condiciones generales que han de satisfacerse, en derecho internacional, para que el Estado sea considerado responsable de acciones u omisiones ilícitas, y en las consecuencias jurídicas que nacen de esas acciones u omisiones. No se intenta definir en ellos el contenido de la violación de obligaciones internacionales que da lugar a la responsabilidad. Esta es la función de las normas primarias, cuya codificación entrañaría la reformulación de la mayor parte del derecho internacional sustantivo, tanto consuetudinario como convencional.¹³

En otras palabras, el derecho internacional determina que a los Estados les son exigibles ciertas conductas (ya sea de dar, hacer o no hacer), que son identificadas como obligaciones primarias. Si estas reglas son violadas, cobran vigencia las obligaciones secundarias, que se enfocan en las condiciones y consecuencias que se derivan del incumplimiento de las obligaciones preexistentes.¹⁴ Sin embargo, este enfoque varía al considerar la responsabilidad sine delicto. Barboza explicó que, de producirse un daño originado en una actividad lícita, existe una obligación primaria que involucra el pago de una compensación por ese perjuicio. Si esta regla fuera violada, surgiría una obligación secundaría, que constituye la consecuencia de la afectación de la primera.¹⁵ La propia CDI sostuvo esta perspectiva, al presentar el Proyecto de Principios de 2006:

El presente proyecto de principios, como el proyecto de artículos sobre la prevención, versan sobre normas primarias. Por consiguiente, el incumplimiento de la obligación de prevención que establece el proyecto de artículos sobre la prevención podría dar lugar a la responsabilidad del Estado por hecho ilícito (State responsibility) sin que ello implique necesariamente que la actividad misma esté prohibida. En tal caso, se podría invocar la responsabilidad del Estado (State responsibility) para hacer efectivas, no sólo las obligaciones del Estado mismo, sino también la responsabilidad civil u obligación del explotador.¹⁶

Una vez expuesto el trabajo desarrollado por la CDI, se debe advertir que, junto con las razonables dificultades teóricas que afrontó al elaborar sus tres proyectos, también encontró una gran resistencia por parte de muchos miembros de las Naciones Unidas, quienes serían los destinatarios últimos de estas reglas.

Respecto del Proyecto sobre Responsabilidad de 2001, se observa la divergencia entre las opiniones gubernamentales, tanto respecto de la redacción de varios artículos como acerca de la conveniencia de adoptar un tratado en la materia y la forma en que podría concretarse. Los Estados que aportaron su opinión, en reducida cantidad, presentan un amplio espectro, desde el rechazo a crear un instrumento vinculante, incluyendo críticas a la redacción del Proyecto (Alemania, Australia, Estados Unidos, Países Bajos, Qatar y Reino Unido), a la necesidad de adoptar un tratado a través de una conferencia internacional o por otros medios (Austria, Brasil, Chile, El Salvador, Francia, Lituania, México y Portugal), o mantener el texto del Proyecto como anexo de una resolución de la Asamblea General, rechazando la convocatoria de una conferencia internacional (República Checa, Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia).¹⁷

El quinto y último relator especial de la CDI en este campo, James Crawford, sopesó las opiniones favorables y las críticas hacia el Proyecto sobre Responsabilidad de 2001, señalando que, en términos generales, los apoyos habían sido significativos.¹⁸ Asimismo, Crawford destacó que la consolidación de este texto llegaría a través de su aplicación continua por los tribunales internacionales.¹⁹ Esta expresión de deseos aparece inicialmente cumplida, ya que la jurisprudencia internacional reconoció el carácter consuetudinario de varios artículos del Proyecto.²⁰

Ahora bien, con relación a la responsabilidad sine delicto, su marco jurídico no presenta el mismo nivel de aceptación, situación reconocida por Barboza cuando expresó que no tenía carta de ciudadanía en el derecho internacional general.²¹ Es sólo respecto de materias específicas que los Estados acordaron sistemas de resarcimiento, basados en el daño y sin que presupongan la violación del derecho vigente.²² En concordancia, la recepción de los Estados al Proyecto sobre Prevención de 2001-2007 y al Proyecto de Principios de 2006 fue considerablemente más cautelosa que respecto del texto sobre responsabilidad por hechos ilícitos.

Los escasos comentarios y observaciones remitidos a la CDI por los miembros de la ONU pueden reflejar tanto una falta de consenso como un desinterés puntual en una legislación general para este campo.²³ Con relación al Proyecto sobre Prevención de 2001-2007, sólo cinco Estados aportaron sus puntos de vista (Francia, Líbano, Países Bajos, Turquía y Reino Unido), y no hicieron referencia a la posible aprobación como norma vinculante. De hecho, varios de ellos, si bien felicitaron a la CDI por su labor, también criticaron los postulados del Proyecto.²⁴ Respecto del Proyecto de Principios de 2006, nueve Estados remitieron comentarios a la CDI (República Checa, Líbano, México, Países Bajos, Pakistán, Siria, Reino Unido, Estados Unidos y Uzbekistán) y se expresaron en forma dubitativa con relación a los principios propuestos, e incluso remarcaron que se trataba de una normativa con un neto carácter de desarrollo progresivo.²⁵ Por su parte, al ser debatidos estos tópicos en la Sexta Comisión de la Asamblea General, las opiniones volvieron a estar divididas en cuanto a sus características intrínsecas y, en especial, respecto de la necesidad de adoptarlo como un instrumento obligatorio, posición esta última sostenida por el representante de Argentina.²⁶

La recepción por parte de la doctrina también fue disímil, desde algunas posiciones eclécticas hasta otras francamente desfavorables.²⁷ Birnie et al. afirmaron que el Proyecto sobre Prevención de 2001-2007 es esencialmente codificatorio:

The 2001 Articles on Transboundary Harm essentially codify existing obligations of environmental impact assessment, notification, consultation, monitoring, prevention, and diligent control of activities likely to cause transboundary harm. These articles are securely based in existing precedents… [they] offer an authoritative exposition of the existing law. Not surprisingly, they have been heavily cited by parties to international environmental litigation.²⁸

Por el contrario, para estos autores, el Proyecto de Principios de 2006 implicaría un ejercicio de desarrollo progresivo: “While the 2006 ILC Principles as a whole cannot be viewed as an exercise in codifying customary international law, they show how the Commission has made use of general principles of law as «an indication of policy and principle»”.²⁹

En forma totalmente opuesta, Remiro Brotóns expresó elocuentemente su rechazo al enfoque de la responsabilidad sine delicto, opinión que nos permitimos transcribir in extenso:

Basándose, precisamente, en la interpretación de algunas decisiones arbitrales (Fundición de Trail, 1941, Lago Lanós, 1957) y judiciales (CIJ, Estrecho de Corfú, 1949), se ha sostenido doctrinalmente que la obligación de reparar los daños a terceros resultantes de actividades no prohibidas forma ya parte del DI general. Se ha hablado así de una responsabilidad por riesgo, considerando que surge de la realización de actividades especialmente peligrosas, o de una responsabilidad absoluta, en tanto que no admite excepciones. Sin embargo, lo que se deduce de las decisiones invocadas es, más bien, y así lo entendía el antiguo Relator de la CDI en la materia, J. Barboza, que los Estados tienen la obligación de no permitir que sus territorios sean utilizados para la realización de actos contrarios a los derechos de otros Estados, lo que constituye una obligación general de prevención, cuya violación generaría responsabilidad.³⁰

Otros autores no rechazan en forma categórica el concepto de una responsabilidad sine delicto como Remiro Brotóns, pero sí acotan su contenido a los tratados específicos, sin admitirla como un principio general del derecho internacional. Entre ellos, Diez de Velasco, citando a Marín López, señaló que “…las reglas y principios [de derecho internacional] relativos a este nuevo tipo de responsabilidad surgida a raíz de los avances tecnológicos distan de estar bien establecidos y requieren más precisos desarrollos”.³¹ En igual sentido, Rezek expresó que no se admite en el derecho de gentes una responsabilidad objetiva, excepto en casos especiales y materias reguladas por convenciones modernas.³² Por su parte, Xue criticó la intención de traspasar en forma directa las reglas que surgen de tratados específicos, para convertirlas en una regla general: “To harmonize such arrangements on a global basis requires more consistent State practice and further development of international law on international liability in each and every field concerned”.³³

A modo de cierre para este apartado, creemos que es interesante retomar el comentario de Barboza que encabezó estas líneas. Las reglas que regulan la responsabilidad internacional por hechos ilícitos aparecen consolidadas gracias al Proyecto sobre Responsabilidad de 2001. Si bien este texto no está exento de algunas críticas, hasta el momento los importantes apoyos explícitos o implícitos demuestran su aceptación como el reflejo parcial del derecho consuetudinario. Por el contrario, el concepto de responsabilidad sine delicto, trabajosamente desarrollado por la CDI en sus proyectos de 2001-2007 y 2006, no cuenta con una recepción tan favorable. Por el momento, se trataría de reglas generales en desarrollo que, partiendo del antecedente de convenciones específicas, buscan consolidarse a través de la práctica estatal.

III. Desarrollo de la controversia por el vertedero de residuos

La Cordillera de los Andes constituye la frontera natural entre Argentina y Chile, extendiéndose de norte a sur por más de 5,000 kilómetros. Desde su independencia a comienzos del siglo XIX, ambos Estados suscribieron diversos tratados para fijar el límite internacional entre las respectivas soberanías. A pesar de este esfuerzo, los conflictos por este espacio geográfico fueron innumerables, y aún en la actualidad se producen ocasionalmente algunas divergencias.

El conflicto bajo análisis tuvo su inicio formal en mayo de 2014, cuando la empresa minera argentina Xstrata Pachón S. A. presentó una demanda civil en la justicia federal de la Provincia de San Juan contra la empresa chilena Minera Los Pelambres, por la ocupación indebida de su propiedad y el daño ambiental ahí provocado.³⁴ En su exposición de los hechos, la denunciante explicó que ambas empresas poseían áreas de explotación en espacios linderos de la Cordillera de los Andes, separadas por el límite internacional entre Argentina y Chile. En este contexto, Xstrata Pachón S. A. denunció que, al realizar una inspección en la zona del Cerro Amarillo en diciembre de 2013, se descubrió un vertedero de residuos,³⁵ que la empresa chilena había instalado ilegalmente. Es decir, una porción de los materiales sin utilidad que Minera Los Pelambres extraía de la Cordillera eran depositados en territorio argentino, en el área de explotación concedida a la empresa denunciante. Asimismo, Xstrata Pachón S. A. advirtió que el material en la escombrera había iniciado un proceso de degradación, producto de diversos factores climáticos y de la falta de tratamiento adecuado, generándose un drenaje ácido de roca. Adicionalmente, a causa de la construcción de ductos dentro de la escombrera, se había producido un desvío de aguas que naturalmente deberían escurrirse en territorio argentino, con el consecuente deterioro de las lagunas cercanas a las áreas de explotación. En síntesis, además de la ocupación ilegal del predio de la empresa denunciante (y la violación de la soberanía territorial argentina), la actividad de la empresa chilena provocaba un grave daño ambiental transfronterizo.

En su presentación en el expediente, Minera Los Pelambres reconoció la existencia del vertedero, que había sido utilizado entre 2007 y 2011, pero justificó su conducta a partir de una confusión respecto de los límites internacionales. Esta empresa chilena explicó que la concesión sobre su área de explotación se había realizado teniendo en cuenta la cartografía chilena, que ubicaba al sector de la escombrera en dicho país. La empresa demandada afirmó que, en 2012, con posterioridad al vertido de residuos en Cerro Amarillo, Argentina y Chile habían acordado una modificación en el límite internacional, lo que derivó en que el depósito de material en desuso quedara ubicado en territorio argentino.

El 20 de marzo de 2015, Xstrata Pachón S. A. presentó una nueva denuncia, esta vez en el fuero penal, por el delito de usurpación y por el accionar ilícito configurado por el vertido de residuos tóxicos en su propiedad.³⁶

Las autoridades judiciales actuantes solicitaron diversos informes al Poder Ejecutivo argentino, de los cuales son de gran relevancia los requeridos a la Comisión Nacional de Límites, dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, y al Ministerio de Medio Ambiente.

En la respuesta aportada por la Comisión Nacional de Límites se rechazó la versión ofrecida por Minera Los Pelambres, explicando que, en el sector en conflicto, el límite internacional había sido establecido por el Tratado del 23 de julio de 1881, y que la demarcación única y definitiva se había realizado en 1901, erigiendo una serie de hitos. La Comisión aclaró que el trabajo realizado a nivel bilateral en 2012 era simplemente una mejora en la demarcación en la zona limítrofe, actividad que se conoce como densificación de la frontera.³⁷

Por su parte, al Ministerio de Medio Ambiente se le pidió que determinara la veracidad de los hechos denunciados por Xstrata Pachón S. A. y que constatara la existencia de contaminación en el territorio argentino, originada por las actividades de la empresa chilena. El Ministerio produjo una pericial el 6 de julio de 2017, en la cual expresó: “En términos de dimensionamiento, la Escombrera Cerro Amarillo se extiende dentro del territorio argentino ocupando una superficie de 52 hectáreas, y un volumen aproximado de 20 millones de metros cúbicos”.³⁸ Además, el Ministerio señaló: “Se observó una afectación directa de la escombrera sobre las lagunas del lado argentino por disminución de superficie del 53%…” y que “…es posible concluir que la presencia de la Escombrera Cerro Amarillo constituye en la actualidad una fuente cierta de dispersión de sustancias contaminantes…”.³⁹

Sobre la base de la información recibida, las autoridades judiciales dieron por acreditada la usurpación del espacio concedido a Xstrata Pachón S. A., y la afectación de la soberanía territorial argentina, y el daño ambiental transfronterizo. En consecuencia, el Juzgado Federal de San Juan N°2 dictó una orden el 3 de agosto de 2017 con una serie de medidas destinadas a la demandada, incluyendo la compactación de la superficie de la escombrera para permitir el escurrimiento de las aguas y el establecimiento de un sistema de drenaje, de modo que las aguas escurridas no entraran en contacto con las aguas superficiales de la zona. Asimismo, el Juzgado ordenó que se retirara la totalidad de la escombrera, con la mayor celeridad posible.⁴⁰

IV. Solución del diferendo entre Argentina y Chile

Como fuera mencionado, las cuestiones limítrofes siempre fueron uno de los aspectos álgidos en la relación bilateral entre ambos países vecinos. Por este motivo, los gobiernos acordaron crear una Comisión de Alto Nivel para encauzar la problemática de la escombrera y del daño transfronterizo, elevando al plano político y diplomático la hasta entonces disputa privada entre dos empresas.

La Comisión mantuvo cuatro reuniones durante 2017: dos en Buenos Aires (24 de mayo y 11 de septiembre) y dos en Santiago de Chile (8 de agosto y 11 de octubre). Como resultado de las negociaciones desarrolladas en esos encuentros, se convino en solucionar la disputa mediante la firma de dos tratados internacionales.

El primer acuerdo tuvo origen en una nota enviada a las autoridades argentinas por la Embajada de la República de Chile en Buenos Aires, el 6 de diciembre de 2017. En ella se propuso habilitar un paso fronterizo provisorio, para que empleados de Minera Los Pelambres ingresaran al territorio argentino a retirar el material descartado sin autorización. Esta acción permitiría dar cumplimiento a la orden de la autoridad judicial argentina, en el sentido de iniciar los trabajos necesarios para retirar la escombrera con la mayor celeridad posible. Los términos de esta propuesta fueron aceptados por el ministro de Relaciones Exteriores de Argentina mediante una nota del 7 de diciembre de 2017.

El segundo acuerdo se concretó nuevamente a través de cartas reversales, en un único día, el 12 de diciembre de 2017, por medio de una nota de propuesta, remitida por la Embajada de Chile en Buenos Aires, y aceptada íntegramente por la República Argentina en su nota de respuesta. En el texto acordado se menciona que las autoridades chilenas habían pactado con Minera Los Pelambres la realización de un plan de obras, que incluía el retiro de la escombrera del territorio argentino y la concreción de trabajos de mitigación ambiental. Este plan de trabajo ya había sido presentado ante las autoridades judiciales argentinas, quienes habían manifestado su aceptación. En apoyo de estas acciones, Argentina y Chile, como partes en el acuerdo, dispondrían las medidas necesarias para contribuir a la ejecución urgente del plan, de conformidad con su derecho interno. Además, las partes realizarían un seguimiento de la situación y se transmitirían toda la información pertinente a través de sus respectivos ministerios de relaciones exteriores. De esta manera, “…para la República Argentina el cumplimiento del retiro completo del botadero «Cerro Amarillo» y la realización satisfactoria de las obras de mitigación ambiental asociadas constituyen una solución definitiva, y que resulta ambientalmente adecuada”.

Asimismo, el penúltimo párrafo de este segundo acuerdo estipula:

Nada de lo expresado en esta Nota, así como en la Nota de respuesta, altera la posición jurídica que mantiene cada Estado, conocida por ambos y que reservan expresamente, respecto de las implicancias jurídicas derivadas para los Estados de la presencia del botadero “Cerro Amarillo” en territorio argentino.

La estipulación transcripta implicaría una reserva de futuros reclamos por parte de Argentina, vinculados tanto con la violación de su soberanía como con el problema de la contaminación transfronteriza sufrida. Sin embargo, hasta la fecha de redacción de estas líneas, no existen indicios acerca de una posible reapertura del conflicto.

V. La controversia de la Cordillera a la luz de la responsabilidad internacional

Al analizar el caso Corfu Channel⁴¹ como un paradigma en materia de responsabilidad, Brownlie señaló: “This decision provides a very helpful demonstration of the necessary transition from the generalities of the literature to the particular problems of the marshaling of evidence, the standard of proof and the application of the relevant legal principles in particular situations”.⁴²

En otras palabras, si un conflicto actual entre Estados es analizado exclusivamente desde un enfoque teórico, pueden perderse de vista las diferentes cuestiones prácticas involucradas, entre ellas, como expresó el autor inglés, los métodos de obtención de evidencia para sostener una posición frente a los jueces y el estándar de prueba exigido por el tribunal.

Esta lógica parece primar en las controversias que involucran un daño ambiental transfronterizo. Desde la teoría parecería simple llevar adelante un litigio internacional de estas características, identificando al Estado en el cual se origina el daño, denunciando al operador o entidad contaminante, y aportando evidencia del perjuicio sufrido. Sin embargo, en la práctica existen diferentes complicaciones que, al ser ponderadas por el Estado afectado, lo obligan a repensar la forma de alegar las reglas de responsabilidad internacional para dirimir la cuestión.

La reducida casuística jurisdiccional internacional en los asuntos ambientales confirma la anterior observación. De acuerdo con Loibl:

Although already in the 1940’s the Trail Smelter Arbitration addressed transboundary environmental damages, the number of cases that have been brought to international adjudication has been limited. This is underlined by the fact that since the ICJ established a special Chamber for Environmental Matters in 1993, no case was referred to this Chamber. Furthermore, environmental issues have hardly been at the heart of disputes before other international courts or arbitral tribunals between States.⁴³

En palabras de Scovazzi:

It is a matter of fact that States are rather reluctant to challenge each other in the field of international responsibility for environmental harm. This attitude is so rooted that it sometimes happens that States affected by environmental harm refrain from making claims of international responsibility because of the doubts about the success of such a step and, perhaps, because of the concern to establish a precedent that could play against them in future cases.⁴⁴

Esas dudas que plantean los Estados acerca del éxito de un litigio por daño transfronterizo, como mencionó Scovazzi, encontrarían su justificación al menos en dos cuestiones: primero, porque las reglas en materia de responsabilidad sine delicto no cuentan con una aceptación extendida, y no se les considera, por el momento, como parte del derecho internacional general, y, segundo, a causa de las dificultades que pueden surgir para reunir la prueba suficiente, que permita endilgar la responsabilidad a un Estado, en muchos casos por la conducta perjudicial desplegada por una empresa del sector privado.⁴⁵ En nuestra opinión, la disputa entre Argentina y Chile ejemplifica claramente ambas dificultades.

Una primera lectura de esta controversia parece situarnos rápidamente en el campo de la responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actividades lícitas; es decir, que en el desarrollo de una actividad industrial (minería a gran escala), autorizada por el Estado territorial, se habría causado un perjuicio de manera transfronteriza a otro Estado. Asimismo, desde una perspectiva jurisdiccional, existirían muchas probabilidades de éxito, dada la notoria evidencia física del daño y el reconocimiento explícito hecho por la empresa contaminante.

Sin embargo, una lectura más profunda permite entrever ciertos aspectos que no encuadran de forma sencilla en la formulación teórica de la responsabilidad sine delicto y que, adicionalmente, dificultan las cuestiones probatorias. La CDI expresó de forma adecuada esta complejidad:

Hay que señalar que, al trasladar el concepto de responsabilidad objetiva de un contexto interno, nacional (donde está bien establecido, aunque con todas las diferencias relativas a la forma en que se invoca y se aplica en distintas jurisdicciones) para convertirlo en una norma internacional, se deben definir cuidadosamente sus elementos, aunque sin perder de vista el objetivo básico, a saber, imputar a una persona, sin ninguna prueba de culpa, la responsabilidad por haber creado un riesgo al dedicarse a una actividad peligrosa.⁴⁶

En primer lugar, cabe observar que el daño transfronterizo fue producto de una acción deliberada de la empresa, que depositó los residuos de su explotación en el área oriental del límite internacional, fuera del espacio concedido por el Estado territorial para su actividad. De esta manera, no puede catalogarse como una consecuencia no deseada de la actividad industrial, o de un perjuicio causado por un accidente, cualquiera que sea su origen (hecho de la naturaleza o actividad humana). Por el contrario, la empresa chilena realizó un acto contrario a las normas vigentes, de ahí que las consecuencias que se le imputan se deriven de esa acción voluntaria.⁴⁷

En segundo lugar, también es posible encuadrar el caso desde la violación por parte de Chile de su deber de prevención y supervisión, y derivar de esa conducta el perjuicio para Argentina. Por lo tanto, se trataría de un planteo clásico de responsabilidad internacional, como expresaba Remiro Brotóns,⁴⁸ como consecuencia de la violación de una obligación primaria, que establece que un Estado no puede permitir que su territorio sea utilizado para causar perjuicio a un tercer Estado.⁴⁹ Es en este sentido que se justificaría la inclusión del penúltimo párrafo del Acuerdo del 12 de diciembre de 2017, cuando señala que la solución consensuada entre las partes no altera las posiciones respectivas con relación a las implicancias jurídicas de la presencia del botadero en territorio argentino. De acuerdo con una interpretación razonable de esa estipulación, y si bien el plan de obras permitiría remediar las consecuencias inmediatas e impedir un agravamiento de la situación, sería posible iniciar en fecha posterior una reclamación de Estado a Estado por la violación del derecho internacional. En opinión de la CDI:

…los Estados son responsables en derecho internacional del incumplimiento de sus obligaciones de prevención. Por ello, el proyecto de principios [de 2006] se entiende sin perjuicio de las normas relativas a la responsabilidad del Estado por hecho ilícito (State responsibility) y de cualquier pretensión aducida al amparo de esas normas en caso de violación de las obligaciones de prevención.⁵⁰

A su vez, debe quedar en claro que el Estado territorial no puede eximirse de responsabilidad interponiendo la figura de un particular.⁵¹ Si bien la explotación minera no se realiza, en este caso, a través de una actividad gubernamental, son las autoridades territoriales quienes otorgaron la autorización para concretarla y quienes tienen el deber de verificar que se cumplan las normas vigentes, tanto internas de ese Estado como aquellas del derecho internacional.⁵²

Adicionalmente, la violación de las reglas en materia de prevención del daño transfronterizo es compleja de acreditar. Del principio general de derecho procesal que rige la carga probatoria se deriva que Argentina debería demostrar que Chile no controló a la empresa minera, o que no lo hizo de manera eficiente. Ahora bien, la existencia de un daño transfronterizo sensible es una prueba importante, aunque no concluyente, de la violación.⁵³

Esta lectura ampliada de la controversia permite ejemplificar las particularidades de los casos en materia de daño transfronterizo. Al mismo tiempo, se evidencia el enfoque pragmático que priorizan los Estados, los cuales están más interesados en obtener una solución satisfactoria en el corto plazo que en invocar conceptos teóricos del derecho internacional general frente a un tribunal internacional.⁵⁴ Una vez más, es relevante recurrir a los comentarios de Brownlie respecto del decisorio Corfu Channel: “The judgment of the Court provides a valuable reminder of the need to avoid generalizing principles and simplistic polarities in the sphere of State responsibility”.⁵⁵

VI. Conclusiones

En la primera parte de este trabajo fue expuesto el estado actual de los debates acerca de las reglas en materia de responsabilidad ex delicto y sine delicto. Asimismo, se destacó que, frente a un incidente por contaminación transfronteriza, en el que teóricamente podrían aplicarse los principios de la responsabilidad sine delicto, los Estados involucrados se enfrentan a un doble desafío: primero, un conjunto de reglas que aún no son reputadas como parte del derecho internacional general, y, segundo, una relativa complejidad en materia probatoria, que dificulta prever el éxito en un litigio jurisdiccional internacional.

En este sentido, la controversia entre Argentina y Chile por el vertedero en la Cordillera de los Andes resulta ilustrativa de los desafíos antes mencionados. Con el factor temporal en su contra, dado que los daños ambientales serían cada vez de más difícil mitigación, los Estados buscaron soluciones puntuales a través de negociaciones directas. Por ello, los acuerdos se concretaron mediante cuatro reuniones de un día de duración cada una, en un plazo total de cinco meses, y se formalizaron en el segundo mes posterior al último encuentro. Sin embargo, en el segundo convenio bilateral se dejó en claro que las posiciones jurídicas de las partes permanecían inalteradas, párrafo que habría sido incluido para preservar, fundamentalmente, la posición de Argentina. Esto implica que, a pesar de la búsqueda expeditiva de una solución, el Estado afectado se reservó el derecho de estudiar con más detenimiento la cuestión y, si fuera necesario, iniciar otro tipo de reclamación hacia Chile, por la violación de su soberanía y el daño ambiental provocado en su territorio.

Esta cláusula convencional evidencia que las reglas clásicas en materia de responsabilidad ex delicto podrían ser plenamente aplicables si así lo considera necesario Argentina, a pesar de que, desde una óptica teórica, el conflicto parece representar un evento de responsabilidad sine delicto, por hechos perjudiciales derivados de una actividad lícita.

De esta manera, la solución convenida para esta controversia se alejó de un esquema normativo rígido o de categorías estancas. Por el contrario, se adoptó un enfoque pragmático, que permite obtener una compensación para quienes hayan sufrido el daño concreto, así como una reparación a los intereses específicos del Estado afectado.