I. Introducción: la problemática de los desplazamientos internos forzados

A lo largo de los últimos veinte años, la cantidad de personas que se han visto forzadas a abandonar sus hogares y desplazarse dentro de las fronteras de su Estado de residencia, exhibe una considerable tendencia creciente. Actualmente, más de 40 millones de personas viven como población internamente desplazada (en adelante, PID) a causa de los conflictos armados, violencia generalizada y violaciones de derechos humanos.¹

Esta situación afecta notablemente los derechos de quienes se han visto obligados al desarraigo y representa una problemática caracterizada por no haber hallado una solución duradera, que permita abordar el fenómeno mediante perspectivas que trasciendan la mera asistencia humanitaria cortoplacista. En tal sentido, resulta pertinente examinar las vías a través de las cuales la comunidad internacional ha intentado responder al asunto, así como la efectividad de las mismas, a fin de explorar como alternativa viable la adopción de normas jurídicamente vinculantes, y en caso afirmativo, las particularidades que éstas deberían contemplar.

Es así como el presente trabajo se propone como punto de partida para examinar los aspectos centrales de los desplazamientos internos forzados y su regulación actual. La hipótesis central que guiará el estudio es que, las respuestas de la comunidad internacional ensayadas hasta el momento se han concentrado primordialmente en las consecuencias, antes que, en las causas, adoptando un enfoque de corto plazo y con poca participación de los actores concernidos; lo cual ciertamente no ha contribuido al mejoramiento de la situación. En ese orden de ideas, se sostendrá que soluciones duraderas basadas en las causas, con involucramiento de las diferentes partes y expresadas en convenciones regionales, como la Convención de Kampala,² pueden allanar el camino hacia estándares de protección más específicos y efectivos, según viene consignándose en los últimos informes de la Relatoría Especial sobre los derechos humanos de los desplazados internos de las Naciones Unidas (en adelante, “Relatoría Especial”).

II. Marco normativo: confluencia de regímenes y los Principios Rectores de 1998

Los desplazamientos internos forzados pueden originarse en una multiplicidad de causales, pero a los efectos de este documento, sólo se considerarán las consecuencias acarreadas por un conflicto armado, situaciones de violencia generalizada y violaciones de derechos humanos.

Sin dudas, los desplazamientos internos conforman una problemática multifacética, que abarca diferentes etapas, todas las cuales transcurren dentro de los límites territoriales de un mismo Estado. Ante la ausencia de un régimen jurídico vinculante dedicado específicamente al asunto, el contenido de las obligaciones de los Estados sobre la PID se nutre de cuerpos normativos con estrecha vinculación entre sí: Derecho Internacional Humanitario (en adelante, DIH), Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante, DIDH), Derecho Internacional Penal (en adelante, DI Penal), y subsidiariamente por analogía, Derecho Internacional de los Refugiados.

En primer lugar, el DIH, destinado a regir en situaciones de conflictos armados, establece convencionalmente la prohibición de desplazar forzadamente a la población como consecuencia del conflicto armado y fija las excepciones, que sólo pueden consistir en proteger la seguridad de las personas o razones militares imperativas, lo cual es aplicable a aquellos de índole internacional como también no internacional.³ El Comité Internacional de la Cruz Roja ha entendido que tales normas integran el DIH consuetudinario.⁴ Por lo tanto, la existencia de causales taxativas que justifiquen el desplazamiento lleva a concluir que cualquier situación que se dé por fuera de las mismas sería injustificada, y por lo tanto, ilegal.

En segundo término, los desplazamientos internos forzados involucran al DIDH, aplicable tanto en tiempos de paz como en conflictos armados,⁵ al vulnerar derechos tales como circulación y residencia, contenidos en instrumentos universales, como también regionales. Este régimen resguarda también la integridad y libertad de la PID, que la protege contra ataques a su libertad sexual, trabajo forzado y detención arbitraria. Asimismo, existen derechos económicos, sociales y culturales que deben ser garantizados. El efectivo goce de los derechos descritos suele verse amenazado y/u obstaculizado por la situación de desplazamiento, lo que ubica a la población en una situación especial de vulnerabilidad.

A su turno, el DI Penal también se ocupa de determinar la responsabilidad que le cabe al individuo que genera el desplazamiento de la población civil por razones no autorizadas legalmente, en la tipificación como crimen de guerra. También reprocha la conducta como crimen de lesa humanidad de deportación o traslado forzoso de población, de cumplirse con los elementos previstos en el Estatuto de Roma,⁶ y bajo aplicación del principio de complementariedad.

Como viene de decirse, no existe actualmente un régimen jurídicamente vinculante y universal, que aborde específicamente los desafíos planteados por los desplazamientos internos forzados. Sin embargo, lo más cercano a ello está dado por los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, adoptados por la entonces Comisión de Derechos Humanos,⁷ los cuales “identifican y refuerzan la intersección de las garantías del DIH y DIDH para la PID”.⁸ Tanto la definición allí ofrecida,⁹ como los principios son aceptados como el régimen más extenso de protección internacional en un nivel global¹⁰ y han motivado la adopción de cierta normativa a nivel nacional e internacional.¹¹

Los Principios Rectores prohíben el desplazamiento interno forzado de la población, por fuera de las causales taxativas,¹² y enuncian las obligaciones de los Estados en la eventualidad de que el desplazamiento ocurra, como la protección de derechos tales como la vida, integridad, libertad, seguridad. Además, debe preservarse el acceso a la salud, educación, el respeto por sus creencias religiosas y el resguardo de la unidad familiar, sumado a la prohibición de cualquier tipo de utilización de la población civil con fines militares en el marco del conflicto armado. Luego de finalizada la situación que originara el desplazamiento, los civiles tienen derecho a retornar voluntariamente a su lugar de origen, siendo su reasentamiento y reintegración garantizado por las autoridades competentes, junto con el derecho a recuperar su propiedad o de no ser posible, obtener una reparación. Asimismo, los desplazados pueden elegir reasentarse voluntariamente en otra parte del país.

III. Dificultades que presenta el abordaje de la problemática

Al tiempo de aproximarse al estudio de los desplazamientos internos forzados, no puede soslayarse que los Principios Rectores pertenecen al dominio del soft law, por lo que no son jurídicamente vinculantes, sin perjuicio de la posible aceptación material de su contenido. De ello se deriva que sus preceptos no han establecido mecanismos de rendición de cuentas ni de atribución de responsabilidades, como así tampoco un monitoreo de esos principios.

Esta mélange de normas pertenecientes a diferentes disciplinas del derecho internacional, sirve para proveer fundamentos jurídicos que, al entrelazarse, ensayan una respuesta legal para la PID. Sin embargo, al tomar un poco de cada rama, pero no constituir un régimen específico que atienda a las particularidades propias y desafíos que este fenómeno presenta, el abordaje jurídico se queda a mitad de camino.

Además, la propia naturaleza de las obligaciones de los Estados en materia de DIH y DIDH, que en su esencia le imponen límites al margen de acción en pos de proteger a la persona y les exigen adoptar medidas conducentes a ello, facilita explicar cierta falta de voluntad de estos sujetos de asumir nuevos deberes sobre desplazamientos internos, en pos de someterse a menos controles.¹³

Por otra parte, la población desplazada permanece en el territorio de un mismo Estado sin cruzar fronteras. Entonces éste, como responsable exclusivo de garantizar la protección de sus derechos según las obligaciones que en materia de DIDH haya contraído,¹⁴ también puede limitar su goce. Y sin perjuicio de los mecanismos de denuncia y monitoreo previstos en las respectivas convenciones sobre la materia, los Estados encuentran con cierto margen de discrecionalidad para afrontar el desplazamiento forzado.

Ello supone una diferencia sustancial con la situación en la que se encuentran los migrantes y refugiados.¹⁵ A la luz de la actual crisis de gobernanza de las migraciones, pareciera que la incipiente atención de la comunidad internacional se halla concentrada en los migrantes y refugiados, lo cual ha resultado en la reciente adopción del Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular (en adelante, Pacto Mundial sobre Migración), en Marruecos, durante diciembre de 2018. En este sentido, es apropiado cuestionarse si el cruzar una frontera, dejando así representar un asunto a tratar en la jurisdicción de un sólo Estado, resulta necesario para atraer la atención de la comunidad internacional.¹⁶ Con lo expuesto, no pretende desconocerse que la migración, bajo ciertas condiciones, coloque a la persona en una situación de gran vulnerabilidad, pero se ha reconocido que muchos refugiados o migrantes, primero son desplazados internos,¹⁷ y no debería aguardarse a que abandonen el Estado en que se encuentran para atender su situación.

IV. Respuestas intentadas en el marco de Naciones Unidas. Algunas debilidades

A partir del relevamiento de los recientes informes anuales de la Relatoría Especial y de algunos reportes emanados de organizaciones afines a la temática, se desprenden ciertos patrones comunes en el abordaje de la cuestión. Estos se detallan brevemente a continuación, consignándose ciertas falencias exhibidas en la implementación, que surgen de los propios documentos y de la opinión del suscripto.

En primer lugar, la búsqueda de soluciones duraderas para el desplazamiento forzado ha constituido el denominador común de las respuestas.¹⁸ Parecería un reconocimiento, explícito o tácito, de que las propuestas intentadas han estado marcadas por una perspectiva a corto plazo, admitiéndose que, si bien la asistencia humanitaria puede paliar ciertos efectos negativos inmediatos, se necesita un esfuerzo mayor para prevenir que la situación se repita.

Si bien hace algunos años las soluciones propuestas consistían mayormente en lograr el retorno al lugar de origen, la integración local o el reasentamiento en otra parte del país,¹⁹ con el tiempo el contenido de una respuesta a largo plazo ha ido expandiéndose, con otras implicancias. A la vez, ha ganado especificidad, pues el eje central del informe anual de 2014 fue la búsqueda de soluciones duraderas para desplazados en entornos urbanos, bajo el entendimiento de que este espacio presenta desafíos propios, como los riesgos de violencia sexual y la falta de acceso igualitario a derechos tales como salud, educación y empleo,²⁰ entre otros. Ello exhibe que cada terreno demanda respuestas a medida del mismo.

Otro de los asuntos presentes constituye la brecha que separa la fase de auxilio inmediato humanitario para la población, y la etapa de asistencia para el desarrollo,²¹ cuyo fin es lograr el sostenimiento en el tiempo de las personas afectadas tras la emergencia.²² En este sentido, se ha enfatizado la necesidad de integrar los esfuerzos de desarrollo desde el inicio del desplazamiento, esencial para estimular la resiliencia y la autonomía de los desplazados.²³

En tercer lugar, el concepto que ha recibido mayor elaboración en el último lustro fue la necesidad de fomentar una participación más activa de los desplazados. Se reclamó que puedan elegir libremente y con conocimiento de causa la solución duradera que los atañe²⁴ y el restablecimiento de su capacidad de actuación mediante procesos de consulta y participación. Para eso, deviene necesaria la recolección de datos, en miras a la elaboración de perfiles.²⁵

Es así como en el informe de 2017, la Relatoría Especial esbozó los fundamentos y principios que deben regir la participación de la población desplazada, señalando que constituye un componente fundamental de los nuevos enfoques de las respuestas. Esta debe ocurrir en todas las fases del desplazamiento, ser impulsada por los Estados,²⁶ y comprende el diseño, la planificación y puesta en práctica de medidas orientadas hacia ellos;²⁷ todo eso con una adecuada integración de género, edad, discapacidad y diversidad,²⁸ pues se entiende que el desplazamiento exacerba cuestiones discriminatorias cotidianas.²⁹ Luego se destacó el rol de los desplazados como agentes y asociados activos de su propia recuperación, con énfasis en su empoderamiento a fin de romper el ciclo de dependencia de la ayuda.³⁰

No puede ignorarse que los sucesivos informes han procurado recordar la responsabilidad de los Estados en el desplazamiento interno, destacando ciertas dificultades comunes que atraviesan al lidiar con el asunto, tales como tener por duraderas algunas soluciones meramente transitorias, o promover el retorno al lugar de origen como primera medida. También se ha resaltado la falta de coordinación entre autoridades nacionales y municipales.³¹ Se ha resaltado que la soberanía nacional y la política interna no son excusas para desatender el asunto, y que resulta fundamental la incorporación de los Principios Rectores en la legislación y política nacional, como así también mejorar los marcos jurídicos regionales.³²

De las cuestiones ventiladas en los párrafos precedentes, se desprende que coexisten respuestas que procuran hacer hincapié en las causas del problema, así como en sus consecuencias. Las primeras se han cimentado sobre un enfoque a largo plazo y los avances generados en este ámbito parecerían ser mínimos. Las segundas han sido implementadas con mayor celeridad, pero no siempre logran dotar de autonomía a la población desplazada ni alcanzan el umbral de estabilidad para garantizar que la situación no se repita.

V. La importancia de los aportes de la Convención de Kampala

En el marco de un asunto que, desde lo material, se inserta dentro de las fronteras de los Estados, estos resultan los primeros llamados a velar por la protección de la PID. Ello ha motivado a que los ojos de la comunidad internacional estén mayormente colocados sobre el accionar estatal, lo cual ubica las soluciones duraderas a los desplazamientos internos forzados en una lógica Estadocéntrica. A pesar de los avances en el abordaje, que reclaman una mayor participación de la población involucrada, ha sido escaso el lugar reconocido a los múltiples actores que desempeñan algún tipo de papel, ya sea como promotores, interesados o afectados por el desplazamiento, en el desarrollo del mismo. Los grupos armados no estatales ilustran este asunto.

Sin embargo, en el ámbito regional africano, notablemente afectado por la PID, la entonces Unión Africana adoptó en 2009 la Convención de Kampala como marco normativo para proteger y asistir a personas internamente desplazadas en el continente. Este tratado, único instrumento vinculante en la materia, articula obligaciones generales de los Estados en relación a la protección y asistencia de desplazados, de la Unión Africana, organizaciones internacionales, grupos armados y actores no estatales, durante y después del desplazamiento.³³ Si bien adopta la misma definición de PID que los Principios Rectores, éstos lo hacen desde una perspectiva de derechos de los desplazados, en tanto la Convención de Kampala “…se propone ser una herramienta para los sujetos obligados, reafirmando el rol primario de los Estados en atender el desafío y los roles complementarios de los otros actores”;³⁴ estableciendo en consecuencia mecanismos de atribución de responsabilidad. Asimismo, contempla una multiplicidad de disparadores del desplazamiento, adjudicando a los Estados parte la responsabilidad de actuar sobre los factores que podrían generarlo.³⁵

En el contexto de las soluciones duraderas para la PID, la Convención de Kampala resulta una de las más significativas, destinada a fortalecer los marcos legales y políticos para proteger e incluir a los desplazados, asegurando su participación, y desarrollando su resiliencia y capacidad a nivel local. Prevé medidas de prevención, preparación y evaluación de riesgos y la cooperación entre las partes asociadas se efectúa desde el comienzo de la situación.

El tratado reconoce la posibilidad de que actores no estatales puedan ser responsables de violaciones a derechos de la PID, por lo que les impone obligaciones de abstención,³⁶ sin que su mención en el instrumento implique reconocimiento normativo ni legitimación.

Para Adama Dieng, la imposición de obligaciones a actores no estatales en materia de desplazamiento puede deberse al rol vital desempeñado por grupos armados en el gobierno de territorios, en la medida que ejercen muchas funciones tradicionalmente atribuidas a los Estados. Entonces, el propósito de la Convención de Kampala sería asegurar la protección de la PID, independientemente del carácter de las autoridades competentes a cargo.³⁷

En opinión del suscripto, la adopción del instrumento no sólo resulta trascendental en lo que hace a la previsión de un marco jurídico obligatorio, si bien regional, sobre los desplazamientos internos. Su valor adicional radica en establecer específicamente un conjunto de conductas que los miembros de grupos armados deberán abstenerse de realizar, reconociéndolos como agentes susceptibles de causar desplazamientos. El tratado se refiere a ellos, no en modo conciliatorio ni atribuyéndoles derechos, pero la propia inclusión del colectivo conlleva un enfoque pragmático bajo el cual se reconoce que su accionar incide en la población afectada por el desplazamiento.³⁸

En este punto conviene detenerse un momento para recordar que la mayoría de los conflictos armados actuales son de carácter no internacional, donde al menos una de las partes es un actor no estatal. Estos no han participado en la elaboración de normas convencionales de DIH, ni su práctica se acepta como válida para la formación de la costumbre internacional. Sin embargo, diferentes teorías han intentado atribuirles deberes bajo el derecho internacional, supliendo así esta aparente ausencia. Más allá de que no pueda asignárseles las mismas obligaciones que tienen los Estados, por su diferente naturaleza como sujetos del derecho internacional, se admite que estos grupos existen y si ejercen autoridad asimilable a la estatal, deben velar por los derechos de la población civil a su cargo, tal como sugiere Dieng. Incluirlos explícitamente en la elaboración de normas vinculantes representa un primer paso, a la luz de debates actuales que procuran establecer qué obligaciones les resultan exigibles en contextos de detención.

En otro orden de ideas, el potencial de la Convención de Kampala como ejemplo a seguir por otras regiones para la formulación de tratados sobre la cuestión, interpela a la comunidad internacional sobre la posibilidad de que tal vez la respuesta no provenga del sistema universal de Naciones Unidas, sino que sea regional. Algunos avances que confirman esta hipótesis han sido exhibidos en 2015, en el marco de distintos foros de consulta regional organizados por el World Humanitarian Summit (en adelante, “WHS”) para Latinoamérica y el Caribe,⁴⁰ y para la zona del Pacífico.⁴¹

VI. Algunas consideraciones adicionales y perspectivas

Un breve estudio sobre los desplazamientos internos forzados no estaría completo sin referirse al panorama más amplio, constituido por la crisis global, que atraviesan los migrantes y refugiados, y cuya perspectiva de adopción normativa está signada por el Pacto Mundial, sin perjuicio de su carácter no vinculante.

De acuerdo con la Declaración de Nueva York⁴² y el Pacto Mundial adoptado por más de 150 Estados en diciembre de 2018, la población internamente desplazada no se halla incluida entre los sujetos protegidos, pues el documento está orientado a migrantes y refugiados, esto es, personas que han cruzado una frontera internacional. Así, se puede confirmar que la aparición de normas vinculantes de protección para la PID no parecería una posibilidad cercana, al menos en el ámbito universal,⁴³ a pesar de los esfuerzos de la Relatoría Especial para su mención en el Pacto Mundial.⁴⁴ En refuerzo de ello, se ha destacado también la ausencia de una referencia explícita en los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas.⁴⁵

No obstante, el potencial del Pacto Mundial radica en el impulso que la temática pueda adquirir, de modo tal de incentivar la adopción de instrumentos regionales sobre la movilidad humana, sin reparar en su carácter interno o transfronterizo, que puedan contemplar las necesidades propias y cualidades de cada continente.

Este potencial estímulo resulta de vital importancia a la luz del último informe de la Relatoría Especial de Naciones Unidas, en el que realza la importancia de profundizar la aplicación y los alcances de los Principios Rectores, tras veinte años de vigencia. Ello coincide con la opinión de Dieng, quien sugiere que, estos se podrían reforzar para adaptarlos a las nuevas realidades y desarrollos en derecho internacional, a fin de reflejar las tendencias actuales.⁴⁶

El mencionado autor va un paso más allá cuando sostiene que un instrumento jurídicamente vinculante sería además apropiado, ya que el número de PID ha sobrepasado el de refugiados convencionalmente reconocidos bajo el Derecho Internacional y el amparo del ACNUR.⁴⁷

VII. Reflexiones finales

Habiendo transcurrido dos décadas desde el surgimiento de los Principios Rectores, la Relatoría Especial ha observado que la tendencia mundial es desalentadora. A fin de remediar la situación, llamó a los Estados y a la comunidad internacional a examinar las causas del aumento de desplazados y realizar un esfuerzo mayor por impedirlo.⁴⁸ Se dijo que la tendencia a recurrir a normas de derechos humanos no refleja adecuadamente la situación específica que atraviesa la PID, ni tampoco su vulnerabilidad y los desafíos.⁴⁹

Si bien no pueden soslayarse los aportes del DIDH en cuanto a los derechos de la población desplazada, ni lo proveniente del DIH sobre la prohibición de desplazar población con motivo del conflicto armado, lo cierto es que ninguna de estas ramas tiene como meta brindar respuestas basadas en las causas de los desplazamientos, como así tampoco ofrecer soluciones duraderas. Es así como un ordenamiento específico sobre desplazamientos internos podría suplir ciertos vacíos normativos que la mélange descrita no logra atender.

Esta tendencia hacia la especificidad se inserta en la llamada fragmentación del derecho internacional,⁵⁰ cuyo reflejo más reciente y cercano es el Pacto Mundial, donde la comunidad internacional entiende que, la responsabilidad de ciertas cuestiones es compartida. No pretende ignorarse que ello se debe al involucramiento de más de un Estado en asuntos migratorios, en tanto los desplazamientos internos ocurren, por definición, dentro de un solo Estado.

Sin embargo, tal vez esta noción de responsabilidad compartida pueda guiar el desarrollo normativo venidero, bajo el precepto de que los Estados no pueden lidiar solos con el problema y que éste, por sus implicancias, ya no es un asunto para resolver exclusivamente fronteras adentro; lo que así debe abordarse por la comunidad internacional, coincidiendo entonces con lo planteado por la Relatoría Especial.⁵¹ En opinión del suscripto, la soberanía estatal es mucho más que, potestades y prerrogativas. Comprende primordialmente la responsabilidad, y esta se incrementa cuando de proteger derechos humanos se trata.

Ciertamente, la adopción de un instrumento jurídicamente vinculante en el ámbito universal no parece una opción posible hoy en día. No obstante, con 65 millones de personas desplazadas, la regulación internacional debe atender de algún modo la creciente movilidad humana. Considerando el valor de la Convención de Kampala y lo observador por la Relatoría Especial, es factible avanzar hacia mayores compromisos internacionales que garanticen la protección de la PID, en los respectivos ámbitos regionales. Para asegurar mayores posibilidades de éxito, estos necesariamente deberán incluir la participación activa de la población afectada, pero también de todos los actores involucrados en el fenómeno, en miras a enriquecer el abordaje desde múltiples perspectivas.

Lo antedicho incluye a actores no estatales como grupos armados. Su innegable incidencia en los desplazamientos internos motivados por conflictos armados implora tenerlos en cuenta para elaborar preceptos vinculantes sobre el tema, no sólo para imponerles obligaciones negativas, sino también para visibilizar sus implicancias sociales y políticas y su capacidad de cumplir funciones humanitarias.⁵² Ello habilitaría a complejizar la noción Estadocéntrica, demostrando que la misma no es absoluta. A su vez, serviría para empezar a superar el enfoque pragmático y los argumentos basados en la mera conveniencia de respetar obligaciones que los Estados, y no estos grupos, han asumido. Sin embargo, debe avanzarse con cautela, pues la subjetividad internacional presenta limitaciones, que se suman a barreras políticas y a la imposibilidad de exigir a grupos armados obligaciones que ni siquiera pueden reputarse hoy en cabeza de los Estados.