I. Introducción. Analizando la dialéctica Estado-transnacional en el capitalismo contemporáneo

A partir de la segunda mitad del siglo XX, marcada por la posguerra y posteriormente por la guerra fría, la sociedad y el derecho han cambiado de forma acelerada. Uno de los cambios más notables está en la creciente mundialización de la economía,¹ la cual tiene fuertes correlatos tanto en la forma en que se organizan las sociedades como en la forma en que se produce el derecho.²

En cuanto al derecho, quizá la transformación más importante es la emergencia de órdenes legales transnacionales,³ los cuales no solamente han trastocado el concepto tradicional de derecho internacional, tanto público como privado, sino la idea misma de derecho y de Estado. A tal grado que alguna parte de la literatura jurídica especializada cuestiona el alcance y la validez universal del derecho fundado en la racionalidad formal y en el monopolio estatal de la producción normativa identificada con la sociología comprehensiva de Weber y la teoría pura del derecho Hans Kelsen.⁴

En este contexto, el escrito aborda las relaciones entre el derecho transnacional emergente, el derecho internacional de origen interestatal y el derecho nacional,⁵ analizando su interrelación como una conformación por capas que interactúan entre sí en forma de red, es decir, sin una jerarquía establecida de forma sistemática.⁶ La investigación de dicha interrelación entre diferentes capas normativas es de especial interés para el derecho internacional, pues, al menos parcialmente, implica una reconceptualización de los procesos de producción normativa más allá del territorio de los Estados. La hipótesis central consiste en que los procesos de “desnacionalización” de la regulación en el sector energético tiende a producir una nueva lógica en la producción del derecho tanto en el plano nacional como en el mundial, borrando la distinción entre lo público y lo privado.

Para realizar lo anterior se partirá del método materialista-dialéctico con perspectiva de totalidad. Materialista porque analiza las transformaciones jurídicas a partir de las transformaciones en organización de las relaciones de producción;⁷ dialéctico porque abordará las relaciones entre los distintos planos normativos como mutuamente constituyentes e imposibles de comprender de forma aislada;⁸ y desde una perspectiva de totalidad porque parte de la certeza de la incapacidad para conocer toda la realidad, pero asume que, a partir de conocer un conjunto de relaciones fundamentales es posible crear un marco de inteligibilidad que permita comprender, de forma creciente, la realidad concreta.⁹

El trabajo se estructura en tres partes: en la primera se aborda el carácter “desnacionalizado” del plano jurídico transnacional y sus relaciones con los planos nacional e internacional en un contexto en el cual no existe una jerarquía formal que la regule de manera sistemática. En la segunda sección se analizará el cambio de la racionalidad formal a la materialización del plano jurídico transnacional y la manera en que esta modificación transforma, a su vez, la producción e interpretación el derecho internacional y nacional. Por último, en la tercera sección se abordarán los retos sociales de esta nueva interrelación de los distintos planos jurídicos, específicamente el reto de la profundización de la desigualdad entre los países desarrollados y los dependientes, así como el reto que la emergencia y consolidación del plano jurídico transnacional implica para la socialización y democratización de la producción e interpretación del derecho.

II. La desnacionalización del plano jurídico transnacional y el sistema legal mundial multinivel

La mayor parte de la teoría jurídica, especialmente aquella proveniente de las tradiciones positivistas basadas en la teoría kelseniana, ha vinculado la existencia del derecho moderno al monopolio estatal de la producción jurídica.¹⁰ Sin duda la relación -controversial- entre derecho y Estado, ha sido una de las bases para el desarrollo de la teoría jurídica y el discurso del derecho moderno, sin embargo, esto tiende a transformarse de manera progresiva a partir de la segunda mitad del siglo pasado a partir de la emergencia de órdenes jurídicos transnacionales que han trastocado el carácter estatal del derecho tanto en el plano nacional como en el interestatal.¹¹

Para parte de la literatura especializada, la emergencia del plano jurídico transnacional resulta una reedición moderna de la antigua Lex Mercatoria, ya que, por un lado, estas nuevas normas transnacionales surgen a partir de la imposibilidad del Estado para regular las transacciones, principalmente económicas, realizadas por los sujetos emergentes de la economía mundializada: las corporaciones transnacionales. Esto ha generado un vacío normativo que ha sido ocupado por una serie de normas construidas a partir de los usos de dichos agentes, es decir, las prácticas de los comerciantes contemporáneos, en la misma manera en que la antigua Lex Mercatoria se conceptualiza como un conjunto de normas producidas por las costumbres mercantiles de la edad media avanzada. Por otro lado, también encuentran similitud en cuanto producto de las costumbres y los usos de sujetos cuyo ámbito de acción desborda las demarcaciones territoriales estatales, la nueva Lex Mercatoria, al igual que la antigua, sería planos jurídicos no generados a partir de la lógica estatal y, por consiguiente, órdenes jurídicos formados, interpretados y adjudicados de forma autónoma frente a los Estados nacionales.¹²

Así, una de las transformaciones más profundas que pone sobre la mesa el nuevo plano jurídico transnacional es el tránsito del derecho constitucionalizado y legislado hacia un derecho instrumental, procedimental y contractual,¹³ lo que significa que su producción, interpretación y adjudicación pasa por las decisiones de sujetos privados -no estatales- que se integran formalmente en relaciones de igualdad en una comunidad especializada y relevante para su propia regulación comunidad de comerciantes transnacionales.¹⁴ Todo lo cual tiene como consecuencia que el plano jurídico transnacional pueda ser presentado como un conjunto de normas jurídicas no estatalmente producidas, ni en el plano nacional ni el interestatal.¹⁵

Por otro lado, algunos sectores de la literatura especializada contradicen parcialmente la forma anterior de explicar la emergencia del plano jurídico transnacional. Si bien concuerdan con la afirmación de que dicho plano normativo se consolida como correlato de la mundialización de la economía, la emergencia del capital financiero, y también la reorganización de las relaciones de producción a nivel global, no afirman la autonomía total de dicho plano, ya que éste no se construye en tabula rasa, sino a partir de una acumulación normativa, política y cognitiva representada por el derecho producido estatalmente, tanto en el plano nacional como en el interestatal.¹⁶

En este sentido, se trataría más de una relación dialéctica, la cual, si bien no se desarrolla conforme a una jerarquía normativa formalmente prestablecida, tampoco implica una autonomía total del plano transnacional, sino una compleja interrelación cuyos resultados dependen tanto de las estrategias adoptadas por las partes que intervienen en los conflictos, como de los espacios e instancias que resuelva cada cuestión.¹⁷

Por otro lado, el papel del derecho nacional con relación al plano jurídico transnacional se encuentra, también, en la necesidad que este último tiene del primero en cuanto al reconocimiento y posible aplicación coactiva de las resoluciones arbitrales. En este sentido, el derecho nacional también resulta útil para el plano transnacional en cuanto -en un contexto de competencia por atraer inversiones- homologa o reduce sus regulaciones, especialmente en áreas que las empresas consideran costos, como son: el derecho laboral, las regulaciones ambientales y las regulaciones sobre transferencia de tecnología.¹⁸

En este contexto, algunos autores presentan el papel del derecho y el Estado nacional como entes progresivamente subordinados a las lógicas y políticas de los agentes privados transnacionales. Lo cual limita la posibilidad de que la política estatal tenga la capacidad de dirigir la producción normativa relevante para motivar la conducta de los actores dominantes tanto en el plano transnacional como en el nacional; ocupando el Estado-nación, en estas condiciones, una tarea de gestión del territorio y la población para generar las condiciones necesarias para la reproducción de la dinámica mundial, principalmente: el orden, la seguridad, así como el establecimiento y vigilancia de los derechos de propiedad, como parte esencial del desarrollo de la economía mundializada.¹⁹

Para algunos otros autores, si bien el papel del Estado nacional no puede ostentar el título de monopolio de la producción jurídica, no están desprovistos en el plano nacional ni en el internacional de estrategias posibles para resistir o modificar las normas jurídicas producidas en el plano transnacional. Por tanto, el Estado-nación sigue siendo un actor relevante no solamente para la gestión del orden dentro de sus territorios, sino también para la producción e interpretación estratégica de las normas jurídicas nacionales, internacionales y transnacionales.²⁰

En cuanto a su relación con el derecho estatal internacional, el plano jurídico transnacional mantiene una relación de concurrencia porque en ambos coincide el mismo ámbito territorial -el nivel mundial- y también porque ambos tienden a regular materias relacionadas entre sí. Sin embargo, como hemos visto, ambos provienen de fuentes normativas distintas y se estructuran conforme a intereses y lógicas de comunidades diversas. Lo cual provoca una compleja relación entre cuerpos normativos que regulan, de manera diferente, materias concretas.²¹

Así, una de las consecuencias de la emergencia del plano jurídico transnacional que acompaña su carácter, en primera instancia, desnacionalizado, consiste en una deslocalización del derecho aplicable a los casos concretos que afectan las transacciones internacionales. Esta condición se deriva de la posibilidad para los agentes estatales y no estatales de elegir estratégicamente el foro y el derecho aplicable para resolver sus conflictos. Para dar cuenta de esta configuración, varios autores utilizan el concepto de forum shopping.²²

La principal forma de efectuar el forum shopping se realiza en los contratos transnacionales firmados entre sujetos no estatales, aunque también pueden participar en ellos los Estados a través de la elección del derecho sustantivo aplicable, de las reglas procesales a las cuales se sujetarán las partes que son generalmente reglas arbitrales de algún centro de arbitraje reconocido y del país en el que se realizará el arbitraje, esto puede ser relevante al establecer la normatividad nacional que resultaría supletoria en cuanto al derecho sustantivo, así como en el reconocimiento judicial de los laudos.²³

En primera instancia, la emergencia de la posibilidad de las partes de elegir el derecho sustantivo y procesal, al cual se sujetarán sus diferencias, tiene efectos importantes hacia el derecho internacional privado, cuya esencia, conforme a la doctrina tradicional al respecto,²⁴ consiste en ser el conjunto de normas nacionales e internacionales cuya función es establecer los mecanismos necesarios para determinar el derecho aplicable en casos de tránsito internacional de bienes y en la relación entre personas nacionales que residen o transitan en un país distinto al de su nacionalidad.²⁵

En este sentido, la posibilidad de elección del derecho a favor de las partes de un contrato de comercio transnacional, si bien no elimina por completo la función del derecho internacional privado, pues aún mantendría aplicabilidad en la definición del derecho aplicable en casos de estado civil y derecho familiar,²⁶ sí implica un importante reacomodo de sus funciones.

Por otro lado, también implica un papel distinto al derecho estatal nacional, puesto que profundiza la posibilidad y la frecuencia en que un derecho no nacional, y en este caso no estatal, puede ser aplicado dentro del territorio de un Estado por sus autoridades. Esta situación es concebida en el marco general de la transformación de la soberanía estatal en el contexto de profundización de la mundialización de la economía, proceso que no implica, como hemos visto, la desaparición de las funciones del Estado nacional, sino, más bien, su reacomodo e inserción, progresivamente subordinada incluso al nivel formal, al plano jurídico transnacional producido por sujetos no estatales.²⁷

Lo anterior se puede mostrar con mayor claridad con la emergencia de una Lex Petrolea, como un conjunto de normas jurídicas transnacionales no directamente vinculadas a un derecho nacional específico, producida de forma “espontánea” por la comunidad de la industria petrolera para regular sus propias actividades a nivel mundial. Conforme a lo anterior, la Lex Petrolea constituiría un tercer orden jurídico, distinguible y autónomo frente a los diferentes derechos estatales nacionales y al derecho interestatal.²⁸

En cuanto a las fuentes normativas de la Lex Petrolea, a pesar de no existir un acuerdo unánime al respecto, la literatura concuerda en dos características: depende de la existencia de una comunidad relevante capaz de crear, con autonomía frente al derecho estatal, un conjunto de normas jurídicas efectivas para regular la industria del petróleo²⁹ y la importancia del arbitraje internacional para su existencia como orden jurídico distinguible,³⁰ por lo tanto, son fuentes de Lex Petrolea los contratos estandarizados que regulan las transacciones entre las compañías petroleras internacionales y entre éstas y los Estados huéspedes, sobre todo en contratos de exploración y explotación; los usos y los estándares de las prácticas de la industria reconocidos y aceptados por la propia industria; los principios generales del derecho de la industria petrolera y, por último, las decisiones arbitrales ante las cuales las partes en los conflictos derivados de las prácticas de la industria reconoce como instancias de resolución de conflictos.³¹ Por otro lado, también se consideran las fuentes tradicionales del derecho, como el derecho estatal nacional y el derecho estatal internacional son admitidas como fuentes de la Lex Petrolea, especialmente cuando son reconocidos por las partes en sus transacciones como el derecho sustantivo aplicable, o bien, cuando es necesario recurrir al derecho nacional para hacer efectiva una decisión arbitral.³²

III. La materialización del orden transnacional y el borramiento de la frontera público-privado

Otro rasgo que acompaña las transformaciones del derecho en la economía globalizada en el plano nacional e internacional debido a la emergencia del plano jurídico transnacional es la “materialización”. Por materialización del derecho se entiende un proceso en el cual la producción, interpretación y adjudicación normativa no se realiza atendiendo principalmente a cuestiones de forma, es decir, agentes previamente designados y procesos rígidamente establecidos por una normatividad jurídica estatal previa, sino a cuestiones materiales como las características concretas de cada caso o situación sobre la cual se deba decidir normativamente, en particular aquellas centradas en los requerimientos y condiciones de la rama industrial o comercial de que se trate.³³

Como se puede deducir, esta materialización del derecho va de la mano con la emergencia del plano jurídico transnacional y su impulso de normas jurídicas producidas sobre una base contractual y procedimental, adjudicadas especialmente a través del arbitraje, como proceso aceptado y construido, en buena medida, por las partes involucradas. Al igual que estas características, la materialización indica una normatividad jurídica producida principalmente a través de agentes no estatales, lo cual la distingue tanto del derecho nacional como del internacional.

Por otro lado, alguna parte de la literatura especializada observa la emergencia de esta característica como una respuesta a la inhabilidad del derecho estatal, nacional e internacional, de regular eficientemente -al menos desde la perspectiva del comercio transnacional y sus agentes- el intenso tráfico de mercancías y capitales. Otros especialistas observan su emergencia, principalmente, como una estrategia de ciertos agentes -sobre todo no estatales- para crear un cuerpo normativo más beneficioso para sus intereses, por su flexibilidad y diseño adaptable a las condiciones de cada rama del comercio, dentro del cual, si bien se debe adaptar y homologar cada vez más, con relación al plano jurídico transnacional, el derecho nacional e internacional no están ausentes.

Lo anterior implica que, a pesar de que el plano jurídico transnacional ocupa un lugar cada vez más importante en los mecanismos normativos a través de los cuales se resuelven conflictos cada vez más relevantes para la vida de la sociedad en su conjunto, tanto en el plano interno o nacional como en el externo o internacional, dicho plano tiene una relación de complementariedad, aunque tendencialmente subordinada con dicho plano transnacional.

Uno de los principales efectos en la producción normativa general, derivado del carácter contractual y procedimental del plano jurídico transnacional, se encuentra en un tránsito de la validez como concepto que tradicionalmente explica la existencia de una norma jurídica a la justificación y legitimación de su existencia a través de la efectividad -o eficiencia. Este proceso se debe leer en el contexto más amplio de la importancia económica y política del comercio transnacional, que indica el creciente dominio de su racionalidad en la legitimación política no solamente de los actores no estatales del comercio en sus actividades transnacionales, sino también de la legitimación de las políticas nacionales desarrolladas por los Estados y el creciente proceso de privatización de las empresas públicas, y la transformación de la lógica del funcionamiento de las mismas.³⁴

Por otro lado, estas transformaciones son acompañadas por la nueva pretensión de universalidad de la racionalidad económica detrás del comercio transnacional, la cual no es presentada como un producto de las actividades e intereses de un sector social cada vez más determinante en las condiciones de reproducción material de la vida en el mundo, sino como el interés de la sociedad mundial en general. De manera que se establece una nueva forma de legitimación del comercio transnacional, la cual tiene un impacto importante en la forma en que se produce y legitima el derecho estatalmente producido.³⁵

La concurrencia entre el derecho estatal internacional y nacional con el plano jurídico transnacional, más que generar la ruptura en la continuidad del derecho moderno capitalista, lo que ha provocado es una relación de complementariedad entre los diferentes regímenes jurídicos, que la literatura ha denominado regímenes complejos. Estas relaciones implican la posibilidad de intersección entre los dos órdenes jurídicos de una manera no establecida de antemano, sino que atiende a la capacidad de las partes en conflicto de interpretar y utilizar el plano jurídico que les resulte más conveniente.³⁶

De nueva cuenta, tenemos el ejemplo de la emergencia de Lex Petrolea, la cual, por un lado, implica la emergencia de un orden jurídico transnacional que genera un conjunto de normas en una materia altamente regulada por los Estados nacionales y sujeta, al menos en cuanto a la inversión extranjera, a múltiples tratados internacionales, sobre todo en temas de integración regional, como el caso de México, Estados Unidos y Canadá.³⁷ En el caso mexicano, el escenario tanto en el derecho interno como en el regional e internacional, se ha transformado de manera significativa, a partir de la reforma energética a los artículos constitucionales relacionados y la construcción de un extenso andamiaje al nivel de la legislación secundaria y la relación de las inversiones en el sector con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte.³⁸

Por un lado, el derecho transnacional se “nacionaliza” a través de la inclusión en la legislación interna de formas de contratación y modelos de contratos homogeneizados y con cláusulas similares a lo largo de las relaciones entre gobiernos huésped y compañías internacionales, así como con la apertura de la posibilidad de resolución de disputas entre gobierno y compañías a través del arbitraje. De manera que, en estas relaciones, el plano jurídico transnacional no implica una contradicción con la regulación directamente relacionada al sector de los hidrocarburos sino una relación de complementariedad.

Por el otro lado, si bien puede existir un conflicto con otros sectores normativos que, a pesar de no regular directamente la industria petrolera, regulan materias que interfieren en su regulación a través de la protección de ciertos derechos reconocidos constitucionalmente que pueden afectar -imponer costos- a las compañías petroleras internacionales, por ejemplo: la regulación de protección medioambiental, la regulación laboral y las políticas públicas relacionadas con el desarrollo. En este sentido, el entramado permite que un plano jurídico transnacional, construido principalmente por la industria petrolera internacional, establezca un conjunto de normas jurídicas aplicables dentro del territorio mexicano que pueden entrar en conflicto con otras normas válidas interna e internacionalmente.

Acá es importante recordar que la comunidad de la industria petrolera está conformada principalmente por sujetos no estatales dedicados a las actividades upstream, es decir, de exploración y explotación; midstream, de transporte; y downstream, de procesamiento y comercialización, así como las asociaciones internacionales conformados por dichos sujetos. En segundo término, se encuentran las empresas petroleras nacionales, las cuales observan una tendencia a actuar con autonomía técnica frente al Estado y conforme a la racionalidad comercial de maximización de ganancias, sobre todo a partir de los procesos privatizadores iniciados en la década del ochenta del siglo pasado,³⁹ como es el caso de Petróleos Mexicanos (Pemex), transformada en una empresa productiva del Estado.⁴⁰ En todo caso, es necesario observar que las comunidades -no el Estado- en los cuales se encuentran los recursos petrolíferos ocupan, cuando mucho, un lugar marginal, a pesar de poseer derechos tanto nacional como interestatalmente reconocidos sobre el territorio, como el derecho a la consulta previa e informada.⁴¹

Así, la emergencia y expansión de la Lex Petrolea no solamente implica la aparición de un conjunto de normas distintas a las estatales -nacionales e interestatales-, y su aplicación derivada de su mayor eficiencia comercial; sino, más profundamente, dos procesos paralelos y complementarios: la privatización de lo público a través de la desregulación de sectores antes estratégicos,⁴² como la transformación misma de la lógica y la forma de definir lo público equiparado a lo estatal, la cual cada vez más se construye desde la lógica comercial de concebir la eficiencia/efectividad del derecho en cuanto forma de reducir los costos empresariales y estrategia de atracción de la inversión extranjera en un contexto de competencia interestatal por dichos recursos.⁴³

IV. Retos de la investigación crítica en la relación entre derecho internacional, transnacional y nacional

En las condiciones anteriores se visibilizan diferentes problemas que pueden ser atendidos desde una perspectiva crítica en el estudio del derecho internacional y que requieren de un abordaje interdisciplinario y que tenga una perspectiva de totalidad. En esta sección abordaremos dos de ellos: el primero, los efectos que tienen las condiciones de desigualdad y dependencia estructural entre, por un lado, sujetos privados no estatales y, por otro, los sujetos estatales y comunitarios, en la construcción de los regímenes complejos que se relacionan tanto con el derecho transnacional como con el internacional y estatal; el segundo, los efectos de la transnacionalización hegemónica del derecho en la socialización y democratización jurídica.

En cuanto a los efectos de las condiciones de desigualdad y dependencia entre los sujetos privados, estatales y comunitarios que interactúan en la producción, interpretación y aplicación de los regímenes complejos, podemos comenzar apuntando la necesidad de analizar compleja e interdisciplinariamente estas relaciones.⁴⁴ Por un lado, dando cuenta de que la disparidad económico-política entre los sujetos tiene un efecto directo en su capacidad para utilizar estratégicamente los diferentes planos jurídicos, nacional, internacional y transnacional, debido a las condiciones y los agentes que participan efectivamente en su construcción y en la resolución de los conflictos suscitados entre dichos planos y sus efectos. Por el otro lado, porque, derivado de esta capacidad diferenciada en la activación de las normas jurídicas en la economía mundializada, la brecha entre los sujetos privados no estatales capacitados para utilizar estratégicamente el derecho y las comunidades que no tienen la misma capacidad se ensancha, provocando la formación de un círculo vicioso.⁴⁵

Así, en cuanto a la primera condición, tenemos que la falta de una jerarquía clara entre los diferentes planos de regulación jurídica implica la posibilidad de estrategias de desestabilización de sus relaciones, lo que significa que los sujetos, a través de diferentes mecanismos, como el forum shopping, tienen la capacidad de elegir tanto el derecho sustantivo aplicable como las normas procesales y los árbitros que dirimirán los conflictos derivados de sus relaciones.⁴⁶ Lo cual provoca que puedan optar conscientemente por desestabilizar conjuntos de normas (nacionales e internacionales) cuando su aplicación pueda tener efectos negativos frente a sus intereses, a través de la elección de un derecho aplicable distinto e, incluso, antagónico. Generalmente estos conflictos se presentan entre sujetos privados y estatales con mayor poder, como es el caso en el tema de los alimentos genéticamente modificados y la industria farmacéutica.⁴⁷

Sin duda, la disparidad de los distintos sujetos en la capacidad de utilizar una estrategia efectiva, en la utilización de los distintos regímenes normativos, se ve magnificada por la gran concentración de los agentes capacitados para manejar de manera efectiva la articulación geopolítica y económica de la interacción entre los distintos planos normativos. Así, por ejemplo, sucede con los abogados especializados en el manejo del derecho transnacional y los agentes capacitados para conducir arbitrajes internacionales, los cuales, se encuentran concentrados en un pequeño número de despachos con presencia internacional localizados, en su mayoría, en los Estados Unidos. De la misma manera sucede con los centros especializados en la conducción del arbitraje. Recordando, también, que a pesar de que las empresas transnacionales tienen una integración multinacional compleja de sus procesos productivos, el elemento nacional se reintroduce a través de sus centros de decisión territorialmente localizados en los países más desarrollados, principalmente en Estados Unidos y Europa, y en los mercados nacionales en los cuales se realizan finalmente las cadenas productivas que tienden a localizarse en los países desarrollados en sus fases finales.⁴⁸

En estas condiciones, los países con un grado menor de desarrollo y las comunidades que las integran, pero también las comunidades de países desarrollados sin acceso efectivo a participar de las decisiones relevantes tomadas por su propio Estado, se encuentran en una situación de desventaja que se profundiza si consideramos los procesos de hegemonización de la racionalidad comercial transnacional en las transformaciones del concepto de lo público.

En este sentido, la emergencia de un plano jurídico transnacional en la economía mundializada, y sus relaciones con el derecho internacional y nacional producido por los Estados, problematiza los procesos de socialización del derecho a nivel mundial, entendiendo la socialización como la distribución social equitativa de la capacidad de las comunidades y las personas para participar en la toma de decisiones relevantes y vigilar su cumplimiento; socialización que, sin duda, tiene una relación estrecha con lo que entendemos por democratización.⁴⁹

Como hemos visto hasta aquí, la tendencia hegemónica de la mundialización de la economía y su articulación con la emergencia del derecho transnacional se produce en condiciones de desigualdad y dependencia, lo cual resulta una condición para el dominio creciente de una racionalidad económica en la determinación de los sentidos del discurso del derecho, concentrando las decisiones más relevantes en los sujetos privados y estatales con mayores recursos para utilizar estrategias de interpretación y aplicación del derecho efectivas.

Asimismo, esta concentración en el plano mundial de las decisiones relevantes no solamente no contribuye a la socialización del derecho hacia adentro de los territorios nacionales, sino que, por el contrario, contribuye a la profundización de la concentración de las decisiones estatales en los sujetos mejor capacitados para articularse con los grupos y agentes que dominan la interpretación del derecho a nivel mundial. Por ejemplo, debilitando la socialización del concepto de lo público y estableciendo condiciones para la competencia entre Estados por la inversión extranjera directa que implican, para los países no desarrollados, la agudización de sus ventajas comparativas: la desregulación de las relaciones de trabajo, la expansión del trabajo precario; la desregulación de la protección del medio ambiente; la aplicación laxa de los derechos humanos internacionales que protegen el territorio de las comunidades sobre el cual se pretenden realizar proyectos de inversión transnacional; la creciente imposibilidad de establecer condiciones de transferencia tecnológica; las empresas internacionales que realizan actividades productivas parciales en sus territorios, entre otras.⁵⁰

Condiciones que no solamente implican una racionalización privatizadora del concepto de lo público, sino que debilitan la capacidad de los Estados no desarrollados para diseñar e implementar políticas públicas no asistencialistas de manera efectiva en el largo plazo, además de reducir los mecanismos de resolución de conflictos a los cuales recurren los Estados para asegurar el orden interno y la protección a las inversiones extranjeras, concentrándolos, de manera progresiva, a mecanismos regresivos en materia de política económica y represivos de los sectores y clases sociales no incorporadas a la lógica del desarrollo dominante.⁵¹

En estas condiciones, una de las tareas de la investigación crítica en el análisis del derecho, en una economía mundializada, es visibilizar las formas de integración regional e internacional que apuntan hacia mecanismos de socialización política, económica y jurídica, y que implican, principalmente a sujetos no estatales cuyos intereses antagonizan con la lógica hasta ahora predominante en los procesos de mundialización de la economía y el derecho.

V. Conclusiones

La mundialización de la economía ha transformado la forma en que se desarrolla la sociedad contemporánea de manera profunda. Dentro de estas transformaciones, también el derecho y el Estado han sufrido cambios importantes, marcados especialmente por la emergencia y consolidación de órdenes jurídicos transnacionales, caracterizados por ser conjuntos de normas que tienden a regular una industria o actividad comercial específica, creados por las prácticas relevantes de los miembros de dicha industria y conformando un conjunto flexible de normas que se adecuan a las necesidades de la industria.

Esta transformación implica un desafío al interior de la teoría del derecho, particularmente para la teoría del derecho internacional, tanto público como privado, en su propósito de comprender y explicar la compleja y cambiante relación entre los diferentes planos jurídicos; así como para esclarecer la profundización de las desigualdades entre países y la manera en que la reformulación de lo público, desde una lógica empresarial-privada, afecta la efectividad de otros sectores del derecho, como la regulación de las relaciones laborales, la protección al medio ambiente y los derechos comunitarios sobre sus territorios.