I. Introducción y Metodologìa

La idea de que las normas de producción estatal deben ser controladas en su convencionalidad se ha ido expandiendo. Sus perfiles se han construido paulatinamente a través de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte Interamericana o Corte), de las resoluciones de los tribunales nacionales, así como con el aporte de la doctrina constitucional e internacional de los derechos humanos. El desarrollo de este constructo se advierte en su conceptualización, en los órganos a los que se atribuye competencia para realizarlo, en el procedimiento para ejecutarlo, en su objeto y en el parámetro del control de convencionalidad interno.

En este contexto de configuración del control de convencionalidad, la hipótesis del presente trabajo es la siguiente: la Corte Interamericana no ha sostenido en su jurisprudencia un concepto unívoco de control de convencionalidad interno. Por el contrario, ha propuesto varios significados, que amplían pretorianamente su destinatario, objeto y parámetro de control.

Así, el cometido principal de este trabajo es identificar, en la jurisprudencia de los casos contenciosos de la última década, los sentidos atribuidos por la Corte Interamericana al control de convencionalidad interno, y, de ser posible, proponer un significado de control de convencionalidad que sintetice los elementos y categorías recurrentemente aportados por dicha jurisprudencia.

La metodología utilizada en el desarrollo de este artículo se basa en la revisión jurisprudencial de un universo acotado de sentencias de fondo de casos contenciosos emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre septiembre de 2006 (época del primer fallo que expuso el término "control de convencionalidad"; es decir, desde la dictación del fallo Almonacid Arellano y otros vs. Chile) a agosto de 2017 (última sentencia dictada por la Corte al tiempo de la presentación de este trabajo). La definición por las sentencias de fondo tiene relación con la estricta función de adjudicación que la Corte Interamericana realiza en estos casos. Por ende, se excluyen las resoluciones de supervisión de cumplimiento de las sentencias² y las opiniones consultivas de la Corte.³

Cada sentencia dentro de ese periodo ha sido considerada como una unidad de análisis en la que se buscó la voz "control de convencionalidad". Se identificaron aquellos fallos que expresamente señalan "control de convencionalidad" en el cuerpo de la sentencia (no en las citas al pie), y se extrajo el pasaje textual o párrafo que lo menciona. De este grupo, se escogieron las sentencias en las que fueron reconocibles en el párrafo desagregado algunos de los siguientes criterios del control de convencionalidad: a) el destinatario o sujeto obligado a realizarlo, b) la forma de ejercicio, c) el parámetro o material controlante; y d) el objeto del control o material controlado. Todo respecto del control de convencionalidad interno, es decir aquel que corresponde realizarlo a los Estados. Por ello se prescindió de aquellas sentencias que suponían meras referencias al control de convencionalidad sin una identificación de todos o algunos de esos criterios,⁴ así como las expresiones relativas al control de convencionalidad externo, internacional o concentrado cuyo realizador es la misma Corte Interamericana.⁵

Luego, se agruparon los párrafos desagregados para reconocer transversalmente semejanzas y diferencias según los criterios anunciados y los eventuales matices. Este proceso de identificación-desagregación-síntesis no requirió de procedimientos estadísticos, pues bastó construir los datos, cuantificarlos, procesarlos e interpretarlos para reconocer los significados que la Corte Interamericana le ha dispensado al control de convencionali-dad interno. Para ello, se partió del supuesto de que las decisiones del órgano de justicia internacional tienen al menos un valor de autoprecedente (precedente horizontal), es decir, que lo afirmado por la Corte sobre el control de convencionalidad interno marca un entendimiento de esta institución, que la vincula en los fallos sucesivos, a menos que explícitamente se afirme lo contrario, y que la repetición de los criterios robustece los elementos configuradores de una conceptualización. En tal sentido, el análisis propuesto supone verificar, por cada criterio escogido, las semejanzas que permiten sintetizar los conceptos contenidos en los párrafos analizados, y las diferencias para exponer los cambios en una línea temporal. Además, se da cuenta de las reiteraciones que dotan de significado a las dimensiones mencionadas, para -a partir de la intensidad que proporciona la repetición- fijar los significados vinculantes para la propuesta de un concepto de control de convencionalidad.

Fijado así el enfoque del trabajo, es posible adelantar que el presente artículo no considera la perspectiva dogmática del control de convencionalidad ni las reflexiones sobre su recepción y aplicación a nivel nacional, los que serán abordados en otra oportunidad. La referencia a los autores es excepcional, y pretende dar cuenta de visiones contrapuestas a partir de ejemplos significativos.

II. Una jurisprudencia en desarrollo

Entre septiembre de 2006 a agosto de 2017, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó 185 sentencias en casos contenciosos,⁶ 36 de ellas mencionaron la voz "control de convencionalidad" y señalaron su destinatario, la forma de su ejercicio, el parámetro y objeto del control de conven-cionalidad (esto es un 19,46% del universo total definido para este trabajo). Este grupo de sentencias se enumeran a continuación, diferenciadas por año de dictación, con referencia al nombre con el que se le denomina en este trabajo:

Como se observa, las sentencias que expresan los criterios configuradores del control de convencionalidad interno se concentran entre 2010 a 2012, época en que se fijan los significantes centrales del concepto, produciéndose un progresivo decaimiento del uso del término a partir de 2013.

Tal jurisprudencia, como se dijo en la introducción, ha desarrollado los elementos que conforman el núcleo o concepto del control de convencionalidad, extendiendo progresivamente los órganos a los que se atribuye competencia para realizarlo, flexibilizando el procedimiento para ejecutarlo, extendiendo tanto su objeto como el parámetro del control de convencionalidad interno.⁷ Uno de los objetivos de este trabajo -como se adelantó- es constatar la extensión paulatina por la Corte de los criterios señalados.

Cabe decir que el referido desarrollo ha sido objeto de severas críticas por la doctrina constitucional e internacional especializada en el tema, atendidas las ambigüedades que supondría un concepto en construcción. Así, por ejemplo, autores como Néstor Sagüés afirman:

La gestación de ese dispositivo no ha sido lineal, sino zigzagueante, a borbotones, con avances y repliegues, y una sedimentación no siempre uniforme. Es un típico engendro pretoriano, antes que académico, donde a veces ha faltado una consistencia conceptual impecable entre lo enseñado en un caso y lo aseverado en los anteriores. Tampoco ha contado con una presentación didáctica, que advirtiera cuándo se produce un incremento en los fundamentos y en el radio de operatividad del instituto, y cuándo, si la hubiere, una reducción.⁸

Por su parte, Karlos Castilla llama la atención sobre las inconsistencias, avances y retrocesos del término, y con ello plantea las dudas y un entendimiento inacabado de su objetivo en la jurisprudencia de la Corte IDH.⁹ Sin embargo, otros autores como Humberto Nogueira, afirman que en los distintos momentos jurisprudenciales, la Corte ha sido uniforme respecto del instituto: "Esta perspectiva se ha reiterado uniformemente hasta el presente en muchos casos por la CIDH".¹⁰

Corresponde anotar, previo al análisis de los criterios adelantados, que este desarrollo avanza en un sentido contrario del uso del control de convencionalidad en las sentencias de la Corte Interamericana, evidenciándose una utilización decreciente del mismo a partir de 2013, siendo nula su referencia en lo que va de 2017.

III. ¿Quiénes son los destinatarios del control de convencionalidad? ¿Cómo puede ejercerse?

En 2006, la Corte Interamericana resolvió en el considerando 123 del icónico fallo Almonacid Arellano vs. Chile, que: a) Es el legislador quien debe procurar cumplir con lo prescrito en el artículo 2o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convención Americana o la Convención); es decir, adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades previstos en la Convención; b) cuando el legislador no lo hace, es el Poder Judicial, por mandato del artículo 1.1 de la Convención, el que debe contrastar las normas legales con la Convención; c) En caso de incompatibilidad normativa, el Poder Judicial debe abstenerse de aplicar la ley, y d) bajo la pena de generar la responsabilidad internacional del Estado.

De lo dicho por la Corte en los considerandos 123 y 124 del mismo caso, es posible inferir que el legislador estaría obligado a adecuar el Derecho interno a lo dispuesto en la Convención; sin embargo, la Corte Interamericana dispuso por vía pretoriana que cuando el legislador no cumple con este mandato, es deber de los jueces domésticos ejercer el control de convencionalidad. Este último consistiría en el contraste de la normativa interna con la Convención Americana y la jurisprudencia interamericana para la aplicación preferente de estas últimas.

De este modo, en la sentencia Almonacid Arellano y otros vs. Chile se expresó que tal obligación -una "especie" de control de convencionali-dad- corresponde a "sus jueces, como parte del aparato del Estado" y en definitiva "al Poder Judicial". Luego de este emblemático caso hubo nueve referencias idénticas al "Poder Judicial" como destinatario del control de convencionalidad.¹¹ Mientras que los casos Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008) y Norín Catrimán vs. Chile (2014), si bien no señalaron expresamente al "Poder Judicial", sí refirieron términos equivalentes tales como "cada juzgador" y "las autoridades judiciales" como sujetos del control, respectivamente. Lo dicho da cuenta que el destinatario en estos casos fueron los órganos que ejercen una función judicial.

En el caso Boyce vs. Barbados, de 2007, la Corte señaló que tanto al Poder Judicial como a otros órganos jurisdiccionales les corresponde realizar el control de convencionalidad: "los tribunales de Barbados, incluso el Comité Judicial del Consejo Privado y ahora la Corte de Justicia del Caribe".¹² En un sentido semejante, en el caso Vélez Loor vs. Panamá, de 2010, la Corte Interamericana expresó que el control de convencionalidad deben ejercerlo "los órganos de cualquiera de los poderes cuyas autoridades ejerzan funciones jurisdiccionales".¹³

Fue en 2010, en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, cuando la Corte incluyó entre los sujetos encargados de ejercer el control de convencionalidad no solo a los jueces sino también "a los órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles",¹⁴ como podrían serlo, a modo ejemplar, los tribunales electorales, el Ministerio Público, el Consejo de la Magistratura, entre otros. Así también lo expresaron otras quince sentencias.¹⁵

La misma sentencia del caso Cabrera García y Montiel Flores vs México prosiguió su razonamiento sobre la autoridad obligada por el control de convencionalidad con particular referencia a los tribunales constitucionales que en ₅ ciertos ordenamientos son órganos independientes del Poder Judicial y que ejercen funciones de jurisdicción constitucional. En este caso, a partir del párrafo 226 de la sentencia, la Corte mencionó a los "tribunales de la más alta jerarquía en la región" que han ejercido el control de convencionalidad, y destacó a la "Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, al Tribunal Constitucional de Bolivia, a la Suprema Corte de Justicia de República Dominicana, al Tribunal Constitucional del Perú, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina y a la Corte Constitucional de Colombia".¹⁶ En el mismo sentido lo señalaron los casos Chocrón vs. Venezuela (2011) y López Mendoza vs. Venezuela (2011).¹⁷ En el caso Atala Riffo vs Chile (2012), se agregaron además los siguientes tribunales o cortes: "la Suprema Corte de la Nación de México y la Corte Suprema de Panamá",¹⁸ que luego se replicó en Furlán vs Argentina (2012).

En el caso Masacres de Río Negro vs Guatemala, de 2012, se aludió especialmente al Ministerio Público como destinatario del control de conven-cionalidad, señalando que en esta tarea los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, "como el ministerio público", deben tener en cuenta la Convención Americana y la jurisprudencia interamericana.¹⁹

En 2011, en el caso Gelman vs. Uruguay, la Corte completó la ampliación del sujeto del control expandiéndolo a toda autoridad pública. Así lo señaló la sentencia en el párrafo 239:

La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo "susceptible de ser decidido" por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un "control de convencionalidad..., que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no solo del Poder Judicial".²⁰

En el caso Masacres de El Mozote vs. El Salvador (2012), la Corte continuó la línea inaugurada en Gelman vs. Uruguay, y expresó que el control de convencionalidad "vincula a todos los poderes y órganos estatales en su conjunto".²¹ La Corte mantuvo esta tendencia y dijo en 2014, en el caso Personas dominicanas y haitianas vs República Dominicana que "en el ámbito de su competencia todas las autoridades y órganos de un Estado Parte en la Convención tienen la obligación de ejercer un control de convencionalidad",²² expresión que fue reiterada en el caso García Ibarra vs. Ecuador de 2015. Finalmente, el tribunal internacional insistió en la idea de que los obligados por el control de convencionalidad son todos los poderes y órganos del Estado, en la sentencias del caso Rochac Hernández vs. El Salvador de 2014: "Esta obligación vincula a todos los poderes y órganos estatales en su conjunto, los cuales se encuentran obligados a ejercer un control "de convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana",²³ y en el caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil, de 2016. Más ampliamente aún se señaló en en el caso Andrade Salmón vs Bolivia (2016), que expresó que "todas las autoridades de un Estado Parte en la Convención" deben ejercer el control de convencionalidad.

En un sentido que conjuga a todos los órganos del Estado, y entre ellos explícitamente a los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, destaca el caso Liakat Ali Alibux vs Surinam de 2014, que dijo que el control de convencionalidad se encuentra a cargo de "todos los órganos del Estado, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles".²⁴

Así, puede observarse la siguiente tendencia sobre el sujeto obligado a ejercer el control de convencionalidad: a) la indicación al "Poder Judicial" como órgano que ejerce función judicial, destinatario del control de convencionalidad, se plantea principalmente entre 2006 a 2010, siendo este último su año predominante. Luego, tal referencia se reemplaza por la mención más amplia: "los órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles", que, por cierto, contempla también al Poder Judicial; b) la alusión a "los órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles" como sujeto controlante se mantiene desde 2010 hasta 2016, alcanzando mayor frecuencia en 2012; c) luego, que todo poder del Estado g está obligado a ejercer este tipo de control comienza a señalarse desde 2011 en adelante, principalmente en 2014; empero, la referencia a "los órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles" se mantiene constante en este mismo periodo, siendo este último el elemento dominante de la definición.

De esta forma, podría decirse que el destinatario del control de convencionalidad son todos los poderes y órganos del Estado, pero principalmente la obligación está dirigida a los órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, atendida a su mención sostenida y frecuente en la jurisprudencia interamericana.

La biografía relatada da cuenta cómo la Corte Interamericana extendió la obligación de realizar el control interno de convencionalidad desde el Poder Judicial, a las autoridades que ejercen función jurisdiccional no judicial, pasando por los órganos vinculados a la administración de justicia, a todo poder y órgano del Estado, incluidos las autoridades que ejercen funciones judiciales, jurisdiccionales y se encuentren vinculadas a la administración de justicia.

Por otro lado, tempranamente la Corte, en la sentencia de 2006, recaída en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, decidió no imponer una única forma de ejercicio del control de convencionalidad interno. Por el contrario, con un sentido de graduación o matización, reconociendo las particularidades de los ordenamientos jurídicos de los Estados parte, afirmó que el mismo debe realizarse por el Poder Judicial "ex officio y en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes".²⁵

De este modo, la Corte señaló que el control de convencionalidad debe desarrollarse con dos condiciones: a) ex officio, esto significa -según el órgano de justicia internacional- que esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, sino que debe ser ejercido por el órgano destinatario del control, aunque tampoco implica que esa revisión deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones, y b) en el marco de las respectivas competencias del órgano destinatario y de las regulaciones procesales co rrespondientes. Esta formulación se reiteró en 25 sentencias, todas posteriores al 2009.²⁶

De esta forma, esta enunciación sostenida sobre la forma en que debe realizarse el control constituye un elemento permanente del control de convencionalidad.

IV. ¿Cuál es el parámetro del control de convencionalidad?

El parámetro del control de convencionalidad también se ha ido delineando de modo progresivo en la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana.

En una primera etapa, a partir del fallo Almonacid Arellano vs. Chile de 2006, el parámetro de control señalado por el tribunal internacional fue la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la interpretación que de ésta efectúa la Corte, es decir, su jurisprudencia.

La expresión utilizada en la sentencia primigenia, Almonacid Arellano vs. Chile, a propósito de la Convención Americana como material controlante es la siguiente: "En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de «control de convencionalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos". Tal expresión fue reiterada en 27 casos posteriores.²⁷

En el caso Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008), la Corte expresó que el control de convencionalidad exige considerar "el estándar internacional de protección de los derechos humanos", además de "los instrumentos internacionales".²⁸

En relación con el derecho convencional como parámetro de control interno de convencionalidad, en la sentencia del caso Ibsen Cárdenas vs. Bolivia, de 2010, la Corte Interamericana amplió el material controlante desde la Convención Americana a los demás tratados que son de su competencia material. Así fue en el párrafo 199 de la sentencia que dice: "El Tribunal recuerda que el objeto de su mandato es la aplicación de la Convención Americana y de otros tratados que le otorguen competencia".²⁹ De este modo, extendió el parámetro desde la Convención Americana al Protocolo de San Salvador, Protocolo Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, Convención para Prevenir y Sancionar la Tortura, Convención de Belém do Pará para la Erradicación de la Violencia contra la Mujer, Convención sobre Desaparición Forzada de Personas, y a los demás tratados que sobre la materia puedan quedar comprendidos dentro de las atribuciones de la Corte Interamericana.

Siguiendo con la extensión del parámetro del control de convencionalidad, en la sentencia del caso Masacres de Río Negro vs Guatemala, en el párrafo 142, la Corte trató el corpus iuris internacional aludiendo, además de la Convención Americana, a la Convención sobre los Derechos del Niño:

En tal sentido, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad. Asimismo, la Corte ha afirmado reiteradamente que "tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir... para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana".³⁰

Sin embargo, la referencia expresa a tratados que no son de competencia material de la Corte solo es para "fijar el contenido y alcance" de las disposiciones de la Convención.

Luego, en el párrafo 262 de la misma sentencia Masacres de Río Negro vs. Guatemala, la Corte refirió al corpus iuris interamericano como parámetro del control de convencionalidad. Este estaría formado por la Convención Americana y otros tratados del sistema interamericano, listándolos de forma expresa, como la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belém do Pará". A juicio de la Corte, respecto de ellos debe ejercerse el control de convencionalidad, expresando así tal obligación: "Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un «control de convencionalidad» entre las normas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado".³¹ En el mismo sentido, la sentencia dictada en los casos Gudiel vs. Guatemala (2012), Miembros de la Aldea Chichupac vs. Guatemala (2016) y Mendoza vs. Argentina (2013). Este último caso señaló que el parámetro de control consiste en "los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado", y luego especifica que los destinatarios del control "deben tener en cuenta no solamente la Convención Americana y demás instrumentos interamericanos".³²

En consecuencia, es posible concluir que el parámetro de control de convencionalidad son los tratados de derechos humanos del sistema interamericano de los cuales es parte el Estado, pero principalmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Por otro lado, la Corte se ha referido a la jurisprudencia interamericana como parámetro de control de convencionalidad de manera sostenida. Así lo dijo en Almonacid Arellano vs. Chile, puntualmente que en esta tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, "sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana". En lo sucesivo, lo señalaron veinticinco sentencias; sin embargo, en ciertos casos no se contempló la frase final "intérprete última de la Convención Americana".³³

En 2013, la Corte afirmó el carácter vinculante de la jurisprudencia interamericana en el caso Norín Catrimán vs. Chile:

No obstante, la Corte recuerda que las autoridades judiciales deben aplicar los criterios o estándares establecidos en la jurisprudencia de la Corte (supra párr. 307-312) en ejercicio del control de convencionalidad a fin de garantizar que la medida de prisión preventiva sea siempre adoptada de acuerdo a esos parámetros.³⁴

También se expuso el carácter vinculante de la jurisprudencia interamericana en el contexto del control de convencionalidad en el caso López Lone vs. Honduras de 2015, cuyo párrafo 307 afirmó: "Por tanto, en la aplicación del nuevo régimen disciplinario, las autoridades internas están obligadas a tomar en cuenta las interpretaciones de la Convención Americana realizadas por la Corte Interamericana, en este y otros casos",³⁵ y Comunidad Garífuna vs Honduras del mismo año, cuyos considerandos 211 y 255 expresaron que "la Corte advierte la relevancia de la debida interpretación de la legislación y aplicación del control de convencionalidad, a la luz de la jurisprudencia de la Corte y estándares internacionales aplicables" en materia indígena, particularmente para garantizar los derechos de la propiedad colectiva indígena y tribal.³⁶

De esta manera, el tribunal interamericano ha dispuesto que cuando los tribunales y demás órganos nacionales ejerzan el control interno de con-vencionalidad consideren las normas de la Convención Americana, y además se guíen por la interpretación que de estas normas ha formulado la Corte Interamericana. Como es posible advertir, las decisiones de la Corte no han despejado expresamente si las opiniones consultivas se encuentran comprendidas en el material controlante, y sólo algunos casos han hecho referencia expresa al valor vinculante de esta jurisprudencia.

V. ¿Cuál es el objeto del control de convencionalidad?

A propósito del objeto de control o material controlado, en una primera etapa representada por el caso Almonacid Arellano vs Chile, el control interno de convencionalidad alcanzaba a las normas jurídicas: "En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de «control de convencionalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos". En el mismo sentido lo señalaron las sentencias de los casos La Cantuta vs Perú (2006) y Boyce vs Barbados (2007). La referencia a normas jurídicas internas sería comprensiva tanto de la Constitución, las leyes, los reglamentos y demás normas que integren el orden jurídico nacional.

Luego, en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs Perú (2006) se simplificó la expresión de "normas jurídicas internas" a "normas internas"; sin embargo, tal reducción permitiría considerar también como material controlado a la Constitución, las leyes, los reglamentos y demás normas que integren el orden jurídico nacional; es decir, tal cambio no supuso necesariamente una ampliación del objeto del control.

Puntualmente el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs Perú señaló que el control de convencionalidad debía realizarse "entre las normas internas y la Convención Americana". Tal expresión fue reiterada en 27 sentencias posteriores.³⁷

Sin dudas esta consistente reiteración expone que las normas internas, como material controlado, son un elemento permanente en la conceptualización del control de convencionalidad.

Sólo en el caso Heliodoro Portugal vs Panamá, de 2008, la Corte extendió el objeto del control desde las normas internas a "las normas o prácticas internas". En sus términos: "cada juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos".³⁸

En consecuencia, es posible apreciar que la Corte Interamericana ha simplificado, más que ampliado, la referencia al objeto del control interno de convencionalidad desde las normas jurídicas internas a las normas internas, lo que incluye decretos o reglamentos, leyes, e incluso a las Constituciones nacionales o estaduales, para abarcar sólo aisladamente a las prácticas internas, tales como las decisiones administrativas.

VI. ¿Cuál es la naturaleza del control de convencionalidad?

Al control de convencionalidad se le han atribuido principalmente dos distintas naturalezas. Por un lado, como un control de contraste entre las normas internas y la Convención Americana y la interpretación que de ésta realiza la Corte; y, por el otro, como la obligación de aplicar la Convención Americana y sus interpretaciones. El primer significado, a juicio de Karlos Castilla, constituiría una novedad para el sistema interamericano de protec ción de los derechos humanos; y el segundo no sería más que la observancia tradicional de los tratados internacionales como parte del derecho interno, con una nueva denominación. El mismo autor se refiere a la primera ope ración como "falso control de convencionalidad", y a la segunda, como la "garantía de tratados".³⁹

La primera noción, cercana a un control normativo, ha sido sostenida por un amplio sector de la doctrina nacional e internacional de los derechos humanos, afirmando, con más o menos matices, que el control de convencionalidad es un control "normativo", de "compatibilidad", de "regularidad", de "conformidad", de "adecuación", de "consistencia", de "interpretación conforme" entre las normas internas y la Convención Americana y los precedentes de la Corte Interamericana. La "intensidad" de este control variaría desde la posibilidad de invalidar o inaplicar las normas internas contrarias al corpus iuris interamericano (mayor intensidad) hasta la interpretación conforme a dicho corpus iuris (menor intensidad), según las facultades de las autoridades para inaplicar o invalidar las normas inconvencionales o la ausencia de dichas competencias, respectivamente.⁴⁰ En tal sentido lo han caracterizado autores como Juan Carlos Hitters⁴¹ y Néstor Pedro Sagüés.⁴² Por otro lado, autores como Eduardo Ferrer Mac-Gregor⁴³ y Humberto Nogueira⁴⁴ han entendido el control de convencionalidad en el segundo sentido apuntado, esto es, como la obligación de aplicar la Convención Americana y sus interpretaciones.

Más allá de las afirmaciones de los autores, los fallos de la Corte Interamericana analizados no explicitan la naturaleza de este control. Sin embargo, las afirmaciones que orientan su carácter apuntan principalmente a un control entre las normas internas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la interpretación que la Corte ha hecho de esta última. Así fue señalado en el caso Almonacid Arellano vs. Chile (2006): "En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de «control de convencionalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos." En los mismos términos lo expresaron las sentencias de los casos La Cantuta vs Perú (2006) y Boyce vs Barbados (2007).

En ciertos fallos como Trabajadores Cesados del Congreso vs Perú (2006), se señaló que tal control de convencionalidad debe ejercerse conjuntamente con el control de constitucionalidad y se eliminó la referencia a "una especie" de control de convencionalidad: "En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también «de convencionalidad» ex officio entre las normas internas y la Convención Americana".⁴⁵ También fue manifestado de este modo en la sentencia del caso Vélez Loor vs. Panamá (2010), es decir que debe ejercerse no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad.

A partir de la sentencia del caso Radilla Pacheco vs México (2009), la Corte Interamericana comenzó a señalar que se trata de un control de convencionalidad, sin más referencia a la "especie" de aquél, que debe ejercerse entre el objeto controlado y el objeto controlante, dejando la mención que tales normas controladas son las que "aplican en los casos concretos". Del mismo tenor son veintidos sentencias dictadas por el tribunal interamericano.⁴⁶

Mención aparte corresponde realizar a la resolución de la Corte Interamericana con motivo de la supervisión del cumplimiento de la sentencia dictada en el caso Gelman vs. Uruguay (2013), que expresamente señala en el párrafo 65 que el control de convencionalidad es concebido como "una institución que se utiliza para aplicar el Derecho Internacional, en este caso el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y específicamente la Convención Americana y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de este Tribunal".⁴⁷

Esta resolución distingue al control de convencionalidad en dos manifestaciones: a) cuando existe una sentencia internacional dictada con carácter de cosa juzgada respecto de un Estado que ha sido parte en el caso sometido a la jurisdicción de la Corte Interamericana,⁴⁸ y b) cuando el Estado no ha sido parte en el proceso internacional en que fue establecida determinada jurisprudencia, sin embargo, es parte de la Convención Americana.⁴⁹

En la primera manifestación, el Estado está obligado a cumplir y aplicar la sentencia, y por ello, el control de convencionalidad se entendería "como una institución que sirve para aplicar el Derecho Internacional", puesto que "en el presente caso que existe cosa juzgada se trata simplemente de emplearlo para dar cumplimiento en su integridad y de buena fe a lo ordenado en la sentencia...".⁵⁰ La afirmación del párrafo 65; esto es, el control de convencionalidad, entendido como la aplicación del derecho internacional, estaría orientada sólo al control de convencionalidad en esta primera manifestación; es decir, cuando se ha dictado una sentencia definitiva con efectos inter partes respecto del Estado vinculado y obligada a cumplirla. Este entendimiento del control de convencionalidad es inédito, y su novedad podría deberse a que se trata de la primera resolución de supervisión de cumplimiento que trata pormenorizadamente la materia, dándole al constructo un sentido diferente y circunscrito al cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericano.

A propósito de la segunda manifestación del control de convencionalidad, la resolución reitera los elementos del control de convencionalidad afirmados en las sentencias de los casos contenciosos analizados, ratificando tratarse de un control que concierne a la compatibilidad y a la validez de las normas:

...todas sus autoridades públicas y todos sus órganos, incluidas las instancias democráticas, jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, un control de convencionalidad tanto en la emisión y aplicación de normas, en cuanto a su validez y compatibilidad con la Convención, como en la determinación, juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos concretos, teniendo en cuenta el propio tratado y, según corresponda, los precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana.⁵¹

Así, de la jurisprudencia contenciosa analizada es posible deducir que el control de convencionalidad es para la Corte Interamericana un control normativo, y no una mera aplicación de la Convención Americana y sus interpretaciones. Esto, a partir de los siguientes elementos que se extraen de las sentencias detalladas: a) supone para el destinatario no aplicar las normas internas cuando éstas contrarían las normas de la Convención Americana y su interpretación. Así se explica la introducción de gran parte de los párrafos analizados, que señalan que la Corte es consciente que los destinatarios del control están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico; sin embargo, ellos deben velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes o interpretaciones "contrarias" a su objeto y fin; b) en ciertos casos se lo asimiló al control normativo de constitucionalidad, y c) en el caso que se hizo referencia al efecto del control de convencionalidad, Almonacid Arellano vs Chile, se estimó la invalidez con efectos retroactivos de la norma inconvencional, "que desde un inicio carecen de efectos jurídicos", resultado propio de un control entre normas.

Por otro lado, corrobora lo afirmado en el sentido de tratarse de un "control de adecuación", el párrafo 284 del caso Atala Riffo vs. Chile (2012), que expone, además de la fórmula iniciada en Radilla Pacheco vs México, que: "En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso".⁵² Igualmente, Furlan vs. Argentina (2012).

Por último, la Corte ha dicho en el fallo Andrade Salmón vs. Bolivia de 2016 que este tipo de control debe velar por la solución de las inconsistencias:

En este sentido, la jurisprudencia reciente ha reconocido que todas las autoridades de un Estado Parte en la Convención, tienen la obligación de ejercer un "control de convencionalidad", de forma tal que la interpretación y aplicación del derecho nacional sea consistente con las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos.⁵³

VII. Conclusiones

La Corte Interamericana no ha sostenido en su jurisprudencia un concepto unívoco de control de convencionalidad interno. Por el contrario, ha propuesto varios significados, que amplían pretorianamente su destinatario, objeto y parámetro de control.

El destinatario del control de convencionalidad son todos los poderes y órganos del Estado; pero principalmente la obligación está dirigida a los órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, atendida a su mención con mayor frecuencia en la jurisprudencia interamericana.

Tempranamente, la Corte decidió no imponer una forma única para el ejercicio del control de convencionalidad interno. Por el contrario, afirmó que el mismo debe realizarse por el destinatario ex officio y en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

El parámetro de control de convencionalidad son los tratados de derechos humanos del sistema interamericano, de los cuales es parte el Estado, pero principalmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A su vez, el tribunal interamericano ha dispuesto que cuando los tribunales y demás órganos nacionales ejerzan el control interno de convencionalidad consideren las normas de la Convención Americana, y además se guíen por la interpretación que de estas normas ha formulado la Corte Interamericana, cuyo valor es vinculante.

En un sentido estricto, la Corte Interamericana, por vía pretoriana, ha dispuesto que los tribunales nacionales, y en general todos los órganos públicos, deben realizar una verificación de no contradicción, adecuación o consistencia entre las normas internas, por un lado, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por el otro. En esto radicaría el ejercicio del control de convencionalidad interno.