1. A igualdade e a relação entre os direitos econômicos, sociais e culturais e os direitos civis e políticos

No que tange ao primeiro ponto, convém repetir a fórmula utilizada na Declaração de Viena, segundo a qual “[t]odos os Direitos Humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e interrelacionados. A comunidade internacional deve considerar os Direitos Humanos, globalmente... no mesmo pé e com igual ênfase”.⁵⁵ A ideia de indivisibilidade e interdependência foi sustentada particularmente pelo CDESC⁵⁶ e pelo Comitê dos Direitos da Criança,⁵⁷ os quais se referiram expressamente à relação entre os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais. O Comitê dos Direitos da Criança foi ainda mais longe ao considerar os direitos econômicos, sociais e culturais como relevantes em relação ao non-refoulement, afirmando que este último deve ser interpretado de modo a se levar em conta as “consequências particularmente graves para as crianças de uma alimentação insuficiente ou de uma carência de serviços de saúde”.⁵⁸

Ademais, os mecanismos de proteção de direitos humanos reiteraram, de maneira geral e em contextos não necessariamente ligados ao non-refoulement , a interdependência entre esses dois grupos de direitos. Por exemplo, a CEDH o fez em suas decisões Airey v. Irlanda⁵⁹ e Kalachnikov v. Rússia,⁶⁰ afirmando que condições socioeconômicas podem implicar violações de direitos civis e políticos. O CDH também já reconheceu uma violação da proibição do tratamento desumano e degradante em razão da insuficiência de comida e de condições precárias de higiene em um centro de detenção,⁶¹ além de ter afirmado que o direito à vida acarreta obrigações positivas aos Estados- partes do PIDCP, sobretudo no que tange às medidas relativas a comida e saúde.⁶² Esse raciocínio foi reafirmado em suas Observações Finais sobre o Canadá de 1999, nas quais o CDH estimou que o Canadá deveria adotar medidas positivas para melhorar as condições de alojamento e saúde de pessoas sem moradia, sob o artigo 6o. (direito à vida) do Pacto.⁶³ Finalmente, segundo a CIDH, para proteger o direito à vida, os Estados devem gerar, de forma positiva e concreta, condições de vida minimamente compatíveis com a dignidade da pessoa.⁶⁴ Nesse sentido, a Corte concluiu igualmente que os direitos à vida e à integridade física estavam “diretamente e intimamente” ligados aos cuidados de saúde.⁶⁵

Assim, se os direitos humanos são todos interdependentes e não hierarquizados, não existe fundamento jurídico para justificar que a obrigação de non-refoulement possa derivar tão-somente dos direitos civis e políticos, à exclusão dos direitos econômicos, sociais e culturais. O fato de que o non-refoulement tenha sido reconhecido em relação a diversos direitos civis e políticos, mesmo aqueles que não são dotados de um caráter inderrogável, apoia essa afirmação. Todavia, mesmo que se sustente que o campo material do non-refoulement deduzido de tratados de direitos humanos se limite à proibição dos tratamentos desumanos - uma ideia já criticada -, essa obrigação ainda está intimamente ligada a certos direitos econômicos, sociais e culturais, tais como o direito à saúde, ao alojamento, à água, à alimentação e a um nível de vida suficiente. Com efeito, informes apoiando a obrigação de non-refoulement em situações de fome generalizada com base no artigo 11 do PIDESC já foram produzidos pelo Conselho de Direitos Humanos,⁶⁶ o que demonstra que demonstra que o vínculo entre os direitos econômicos, sociais e culturais e o non-refoulement não é uma ideia totalmente inusitada.

2. A obrigação de cooperação

O reconhecimento de uma obrigação de non-refoulement a partir do PIDESC também foi apoiado pela existência de uma obrigação de cooperação devida pelos Estados. Como estabelecido pelo Pacto, um Estado-parte deve realizar os direitos nele garantidos “tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico”.⁶⁷ Em sua Observação Geral n. 3, o CDESC explica que a cooperação tem como objetivo a realização plena dos direitos protegidos pelo PIDESC e que ela incumbe sobretudo aos Estados com mais recursos, que são capazes de auxiliar outros Estados.⁶⁸ Todavia, nem o CDESC e nem o Pacto definiram de forma precisa os limites dessa obrigação. À primeira vista, ela parece se referir apenas às relações interestatais e exigir dos Estados que possuem menos recursos a obrigação de solicitar a cooperação, ao passo que os Estados que possuem mais recursos devem responder à solicitação. Uma interpretação demasiado restrita dessa obrigação não seria, contudo, conforme seu objetivo amplo de plena realização dos direitos enunciados no PIDESC e mesmo o CDESC não limitou a gama de medidas que os Estados podem tomar para agir em cooperação. Uma visão extensiva da cooperação é apoiada, ainda, pelos Princípios de Maastricht, que afirmam que os Estados “devem fornecer uma assistência internacional a fim de contribuir à efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais em outros Estados”.⁶⁹

Com efeito, o dever de cooperação prevê que qualquer violação do PIDESC por um Estado-parte diz respeito igualmente aos outros Estados-partes e merece a atenção destes.⁷⁰ Nesse sentido, a obrigação de cooperação visa a garantir que um nível mínimo de respeito de direitos econômicos, sociais e culturais seja atingido.⁷¹ A amplitude dessa obrigação foi bem ressaltada pelos Princípios Diretores sobre a Pobreza Extrema e os Direitos Humanos, segundo os quais os Estados devem “evitar qualquer conduta suscetível de criar um risco previsível de violação da fruição desses direitos por pessoas vivendo na pobreza além de suas fronteiras, e realizar avaliações dos efeitos extraterritoriais das leis, políticas e práticas”.⁷²

À luz dessas exigências, não é desarrazoado pensar que um dos modos de se conformar a essa obrigação possa se traduzir na relação entre o Estado e o indivíduo; uma vez que a obrigação de cooperação exige que os Estados não aceitem violações do PIDESC, mesmo aquelas cometidas fora de seu território, daí decorre que os Estados devem se certificar de que ninguém será devolvido a um território onde seus direitos serão violados. A possibilidade de tal interpretação foi mesmo mencionada por Hesselman,⁷³ embora a autora não a explore posteriormente. Isso não significa que a obrigação de cooperação seja a origem exclusiva do princípio de non-refoulement sob o PIDESC, mas sim que ela oferece um suporte a esse princípio ao reforçar o dever dos Estados-partes de se atentarem a qualquer violação dos direitos previstos no Pacto - um suporte que está mesmo ausente nos tratados relativos a direitos civis e políticos, dos quais o non-refoulement já foi deduzido.

A própria lógica do princípio de non-refoulement permite levar em conta esse aspecto mais amplo da obrigação de cooperação. Como explica Lambert, o non-refoulement é apenas um elemento de uma obrigação mais geral do Estado de fazer tudo que é razoável para proteger uma pessoa de um prejuízo do qual ele tinha ou deveria ter conhecimento.⁷⁴ Assim, se a obrigação de cooperação demanda que os Estados se interessem por qualquer violação do Pacto, mesmo aquelas cometidas em Estados terceiros, e, se o princípio de non-refoulement obriga os Estados a não fecharem os olhos a situações previsíveis de prejuízo aos direitos humanos, a aplicação de uma dessas normas reforça a outra.

3. As obrigações de realização imediata

Um último ponto sobre o escopo do non-refoulement é necessário antes de afirmar que o PIDESC comporta um fundamento jurídico a esse princípio: o fato de que diversas das obrigações impostas pelo Pacto estão submetidas à exigência da realização progressiva ao máximo dos recursos disponíveis do Estado-parte.

Exigir que um Estado possa avaliar o respeito desse tipo de obrigação por um outro Estado é uma tarefa hercúlea, mesmo impossível, principalmente em razão da ausência de acordo sobre os modos de realização dessas obrigações e sobre a metodologia de avaliação que estes impõem.⁷⁵ Ademais, o padrão de realização progressiva permite que um Estado se encontre em violação do Pacto mesmo se existe um certo nível de respeito dos direitos aí previstos. Por exemplo, um Estado cuja população tem um acesso minimamente adequado à comida pode estar em violação do PIDESC se o Estado não utilizou todos seus recursos disponíveis para garantir esse acesso na maior medida possível. Embora tal situação possa ser rara, ela permanece uma possibilidade e cria um problema quanto à avaliação do nível de gravidade da violação que parece ser exigido pela jurisprudência internacional quando da determinação do risco real em caso de retorno.⁷⁶ Por conseguinte, a aplicação do non-refoulement com base no PIDESC não deve levar em consideração as obrigações de realização progressiva, mas sim focar nas obrigações imediatas, principalmente a não-discriminação e o respeito ao núcleo essencial e ao limiar mínimo dos direitos.

A não-discriminação está garantida pelo artigo 2o., §2 do PIDESC, que prevê uma lista de motivos proibidos de discriminação, como raça, religião, opinião política e origem social. Essa lista não é exaustiva em razão do emprego dos termos, nesse dispositivo, “ou qualquer outra situação”.⁷⁷ Tal como notado pelo CDESC, a não-discriminação é uma obrigação de realização imediata e compreende qualquer distinção de tratamento fundada em um dos motivos proibidos,⁷⁸ seja ela formal ou concreta, direta ou indireta.⁷⁹

Portanto, a não-discriminação é uma obrigação independente de qualquer análise dos recursos disponíveis de um Estado. Ela não levanta a questão de se os serviços oferecidos pelo Estado o são em quantidade ou qualidade suficientes. Essa obrigação exige tão-somente a constatação de uma diferença de tratamento em relação ao gozo de um direito garantido pelo Pacto e a conclusão de que essa diferença não se baseia em critérios razoáveis e objetivos.⁸⁰ A questão de saber se um Estado nega um direito econômico, social ou cultural ou impede o acesso ao mesmo a uma parte da população não traz mais dificuldade do que a questão da discriminação quanto a um direito civil e político,⁸¹ a qual também é proibida em virtude dos tratados relativos a essa última categoria de direitos.⁸² No âmbito do non-refoulement, a existência de discriminação em relação a um indivíduo por vezes ajuda a evidenciar o risco de tratamento contrário aos direitos humanos.⁸³ Nesse sentido, a não-discriminação no gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais serve também para impedir o reenvio quando um indivíduo tem seus direitos garantidos pelo PIDESC negados em razão de uma diferença de tratamento com base nos motivos proibidos.

Também é possível aplicar o princípio de non-refoulement ao PIDESC por meio das obrigações fundamentais mínimas impostas pelo Pacto. Na Observação Geral n. 3 do CDESC, o Comitê afirmou que os Estados devem garantir ao menos o essencial de cada um dos direitos previstos no Pacto, mas em seguida menciona que o Estado pode ainda invocar a falta de recursos disponíveis para não cumprir com essa obrigação se ele empregou todos os seus esforços para respeitar suas obrigações mínimas.⁸⁴

Essa Observação suscitou algumas discussões quanto ao caráter absoluto dessas obrigações fundamentais mínimas, a saber, se elas são ou não independentes de qualquer consideração sobre os recursos disponíveis. Particularmente, o caráter absoluto dessa obrigação sem consideração dos recursos disponíveis foi sustentado pela doutrina nos Princípios de Limburg⁸⁵ e nas Linhas Diretrizes de Maastricht,⁸⁶ bem como pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos⁸⁷ e, posteriormente, pelo próprio CDESC em sua Observação Geral n. 14 relativa ao direito à saúde.⁸⁸ A fim de conciliar essas interpretações com a Observação n. 3 do Comitê, apoiamonos no raciocínio de Chatton, segundo o qual o Comitê teria estipulado, em realidade, dois tipos de obrigações: o núcleo essencial (noyau dur) e o limiar mínimo (seuil minimum).⁸⁹

O núcleo essencial se refere à obrigação dos Estados de satisfazer, ao menos, o cerne mínimo de cada direto, independentemente dos recursos disponíveis.⁹⁰ A definição de o que constitui esse mínimo essencial se baseia sobretudo nas Observações Gerais do CDESC, tais como as Observações relativas ao direito à saúde,⁹¹ à água⁹² e à educação.⁹³ Quando se deve decidir sobre o reenvio de um indivíduo a outro país, esse núcleo é idêntico para todos os Estados. A constatação de uma violação dessas obrigações e do risco de ser submetido a esta é, portanto, tão simples quanto a constatação de uma violação de direitos civis e políticos e pode ser avaliada sem grandes esforços pelos Estados.

Por outro lado, o limiar mínimo corresponde ao nível básico de realização dos direitos que o Estado deve garantir aos indivíduos de acordo com seus recursos disponíveis⁹⁴ - o que significa que se trata de uma obrigação de realização imediata, mas que seu conteúdo apresentará variações de acordo com cada Estado. Isso conduz inevitavelmente a uma análise dos recursos do Estado para determinar o limiar mínimo obrigatório, uma tarefa impossível de se realizar de maneira exaustiva pelo sistema judiciário de um Estado terceiro. Apesar dessas dificuldades, não se deve descartar por completo a possibilidade de aplicar o non-refoulement em casos de violações do limiar mínimo. Alguns fatores podem permitir a identificação a priori de uma violação de forma suficiente para constituir um risco real em caso de retorno.

O primeiro fator é a adoção do teste de razoabilidade, o qual constitui um critério de revisão das políticas do Estado quando a direitos econômicos, sociais e culturais e permite a avaliação tanto da realização progressiva desses direitos quando do limiar mínimo. Essa abordagem foi adotada pela Corte Constitucional da África do Sul nos casos Grootboom⁹⁵ e Treatment Action Campaign,⁹⁶ bem como pelo Protocolo Facultativo do PIDESC.⁹⁷ O teste de razoabilidade admite que existem diversas maneiras de realizar e garantir os direitos econômicos, sociais e culturais,⁹⁸ mas que o Estado não possui uma margem discricionária ilimitada.⁹⁹ Assim, o CDESC enumerou diversos fatores para determinar a razoabilidade de uma medida, tais como a adoção deliberada da mesma, seu caráter concreto e fundado na realização dos direitos previstos no PIDESC, o fato de ser a medida a menos violadora possível dos direitos afetados e o lapso de tempo no qual ela foi tomada.¹⁰⁰

Embora uma corte estrangeira dificilmente possa dispor das informações necessárias para uma análise aprofundada da razoabilidade, ainda é possível, seguindo os fatores expostos pelo Comitê, identificar algumas situações nas quais a falta de razoabilidade - e, logo, a falta de conformidade com o limiar mínimo - é evidente. Por exemplo, se é notório que os serviços de saúde de um Estado estão em condições deploráveis ao passo que o Estado aloca uma parte considerável de seus recursos a áreas como o exército, sobretudo se não há um conflito em que esse Estado esteja implicado, pode-se dizer que essa utilização de recursos não é razoável. Uma vez que é claro que o Estado ao qual o indivíduo corre o risco de ser retornado não respeita o limiar mínimo, o Estado deverá verificar se existe um risco real de que o indivíduo será submetido a violações dos direitos econômicos, sociais e culturais se devolvido.

Outro fator importante que permite identificar as violações do limiar mínimo sem uma análise profunda dos recursos disponíveis é o nível de corrupção no Estado. A existência de corrupção pode acarretar violações de obrigações estatais relativas aos direitos econômicos, sociais e culturais visto que ela compromete de fato a capacidade do governo de fornecer serviços públicos (educação, saúde, etc.) e o acesso igualitário às políticas e aos programas do governo, vez que privilégios são concedidos aos aliados políticos do governo.¹⁰¹ Embora não seja toda prática de corrupção que acarreta necessariamente uma violação desses direitos,¹⁰² se a realização dos mesmos é impedida em razão da corrupção, existe uma violação.¹⁰³ Uma situação de corrupção generalizada cumulada com condições socioeconômicas consideravelmente desfavoráveis são fortes indicadores de uma violação, particularmente do limiar mínimo. Nesse caso, e tal como na análise da razoabilidade, é possível que o Estado julgue pela aplicação do non-refoulement. A Commission de l’immigration et du statut de réfugié (CISR) do Canadá já levou em consideração a existência de corrupção no interior de um Estado e a discriminação resultante para concluir pela existência de um risco de violação do direito à saúde diante do retorno do requerente.¹⁰⁴

Mesmo recorrendo ao teste da razoabilidade para a avaliação do nível de corrupção, é possível ser confrontado com situações nas quais não é possível definir de maneira conclusiva qual é o limiar mínimo e se este é respeitado. O exercício dependerá do nível de prova e das informações à disposição do juiz, mas não de uma suposta limitação jurídica inerente ao princípio de non-refoulement que exclui sua aplicação às obrigações de realização do limiar mínimo.

Por conseguinte, parece-nos completamente possível aplicar o princípio de non-refoulement em presença de violações das obrigações de realização imediata impostas pelo PIDESC da mesma maneira que é feito em relação aos outros tratados de direitos humanos anteriormente mencionados. Assim como para as violações de direitos civis e políticos, as razões que explicam por que o Estado deixa de respeitar suas obrigações relativas aos direitos econômicos, sociais e culturais pouco importam; se existe um risco real de violação aos direitos quando do reenvio, a obrigação de non-refoulement se aplica. Dado que o princípio de non-refuolement se limita a identificar a existência de tal risco, à exclusão de qualquer referência à responsabilidade do Estado de origem,¹⁰⁵ quaisquer outras considerações para além da identificação desse risco - especialmente considerações de ordem política - são inapropriadas. Logo, o argumento de que a aplicação do non-refoulement a esses direitos equivaleria a uma intervenção de Estados terceiros nas escolhas políticas discricionárias de outro Estado não é mais válido do que com relação aos direitos civis e políticos.

A compatibilidade entre o princípio de non-refoulement e os direitos econômicos, sociais e culturais foi demonstrada em alguns casos das jurisdições canadenses, embora existam ainda aspectos discutíveis nessas decisões.

No caso Covarrubias,¹⁰⁶ a Corte Federal canadense avaliou o risco causado, pelo reenvio ao México, à saúde de um requerente portador de uma doença para a qual o tratamento não estava disponível gratuitamente naquele país, ao passo que o requerente não dispunha de recursos para arcar com esse tratamento. Segundo a corte, era necessário estabelecer uma diferença entre a falta de vontade do Estado de tornar acessível um tratamento gratuito a todos sem discriminação - o que permitiria a concessão da proteção contra o retorno¹⁰⁷ - e a incapacidade do Estado de fornecer tal tratamento - o que seria impossível de ser avaliado, de forma que não poderia constituir um fundamento para o non-refoulement.¹⁰⁸ Além disso, a inexistência de um seguro de saúde gratuito no caso poderia ser tão-somente uma escolha política do México, a qual não poderia ser avaliada pela corte.¹⁰⁹ Por fim, a Corte Federal concluiu que o requerente não havia provado a existência de discriminação no acesso ao tratamento no México e, logo, que o reenvio era possível.¹¹⁰

No caso Re X, a CISR foi confrontada com uma situação similar, relativa ao acesso a medicamentos antirretrovirais no Zimbábue.¹¹¹ Nesse caso, existia um risco sério de que o requerente não teria acesso ao tratamento em seu país de origem, apesar de seus recursos financeiros.¹¹² A CISR atribuiu a situação socioeconômica no Zimbábue à corrupção e à falta de vontade do Estado de fornecer os serviços de saúde adequados, e não à falta de recursos.¹¹³ O caso foi distinguido de Covarrubias uma vez que não se tratava de uma questão de acesso financeiro ao tratamento, mas da inexistência de cuidados e serviços de saúde inclusive para aqueles que dispunham de recursos para obter o tratamento.¹¹⁴ Dessa forma, o reenvio do requerente foi impedido uma vez que o risco no caso decorreria da “recursa do governo zimbabuense em tomar medidas razoáveis para oferecer cuidados de saúde adequados aos cidadãos”.¹¹⁵

Apesar do fato de que o Canadá é um Estado-parte do PIDESC, esses dois casos se basearam na Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés¹¹⁶ (Lei sobre a Imigração e a Proteção dos Refugiados) e não no Pacto - o que pode explicar a pouca utilização da “linguagem dos direitos econômicos, sociais e culturais”, como a ausência de menção às obrigações de realização progressiva ou imediata dos direitos ou aos recursos disponíveis. Ainda, a distinção efetuada entre a falta de vontade e a incapacidade do Estado parece tentar criar um liame entre a constatação da responsabilidade do Estado de origem pela violação e a proibição do reenvio.

Como exposto, o estabelecimento de tal liame não está conforme o princípio de non-refoulement, uma vez que esse princípio depende da existência de um risco real de violação de um direito, mas não da responsabilidade por essa violação. Mesmo que um Estado seja considerado “incapaz” de fornecer um tratamento de saúde e mesmo se essa consideração impactar sua responsabilidade internacional, pode ainda existir uma violação das obrigações de respeito ao núcleo essencial desses direitos, o que autorizaria a aplicação do princípio de non-refoulement. A lógica, cabe destacar, é a mesma utilizada em violações de direitos civis e políticos, em que a falta de recursos de um Estado não pode justificar a afronta, por exemplo, à proibição de tratamentos desumanos.¹¹⁷

A distinção feita pela corte canadense admite igualmente que duas pessoas que se encontram numa mesma situação de violação possam receber tratamentos diferentes, sendo, em um caso, ser retornada, e no outro, mantida no Estado receptor, exclusivamente em razão da constatação ou não de uma falta de vontade do Estado de origem - uma consideração inaplicável ao non- refoulement uma vez que, como exposto, ela não diz respeito ao risco real de uma violação. A ideia de que duas pessoas em uma mesma situação possam ter suas demandas de non-refoulement avaliadas diferentemente só é possível se se conclui que, em um Estado de origem, a obrigação de respeito ao limiar mínimo foi violada, enquanto que, em outro Estado de origem, que dispõe hipoteticamente de menos recursos, o limiar mínimo foi atingido. Todavia, embora no caso Re X a CISR tenha se referido à corrupção e mesmo à razoabilidade das medidas adotadas pelo Zimbábue, ela não definiu qual era o limiar mínimo ou mesmo o núcleo essencial do direito, o que tampouco foi efetuado em Covarrubias. Assim, ainda que o non-refoulement tenha sido aplicado de fato a uma situação na qual os direitos econômicos, sociais e culturais eram violados, nenhum raciocínio com base no PIDESC ou em suas obrigações foi desenvolvido.

Por outro lado, a avaliação do princípio de non-refoulement diretamente a partir do PIDESC foi feita pelo tribunal neozelandês no caso Rahman v. Minister of Immigration,¹¹⁸ o qual dizia respeito ao reenvio ao Bangladesh de um requerente que alegava que seria submetido a condições de grave pobreza. Segundo o requerente, essas condições implicariam uma violação de seu direito a um nível de vida suficiente, protegido pelo artigo 11 do Pacto.¹¹⁹ Analisando o risco de violação do direito, o tribunal parece ter se referido ao núcleo essencial ao afirmar que as condições no Bangladesh seriam avaliadas a partir dos “padrões básicos necessários para a existência, ou de fato os consideravelmente melhores padrões da Nova Zelândia”.¹²⁰ Apesar dessa referência, o tribunal procedeu a uma análise baseada no balanceamento dos interesses opostos entre as condições de pobreza vividas pelo indivíduo e a política de imigração da Nova Zelândia, afirmando que:

Quando uma pessoa que resiste à remoção entrou na Nova Zelândia por fraude calculada, ou se tornou um fardo à sociedade da Nova Zelândia, pode bem ser justo e não indevidamente duro (ou mesmo nada duro) exigir que essa pessoa retorne à pobreza relativa ou mesmo absoluta. Não é dever da Nova Zelândia permitir que o resto do mundo esteja mais seguro ou mais confortável. Se a submissão de R. estiver correta, assim que uma pessoa de um país empobrecido ganha entrada à Nova Zelândia, seria sempre injusto ou indevidamente duro forçar seu retorno a casa. Isso é um absurdo que não poderia ter sido pretendido e não é o direito.¹²¹

O tribunal declara em seguida que os direitos garantidos no PIDESC estão submetidos à realização progressiva¹²² e podem ser limitados pelo bem-estar geral, especialmente o da sociedade neozelandesa.¹²³ Em função dessas considerações, o tribunal rejeitou completamente a existência de uma obrigação de non-refoulement no PIDESC e afirmou que a Nova Zelândia não aderiu a qualquer obrigação de não retornar pessoas unicamente porque elas seriam submetidas a condições de vida menos do que adequadas.¹²⁴

A decisão do tribunal neozelandês é permeada por fortes considerações políticas sobre a imigração e o poder do Estado de retornar imigrantes irregulares. Contudo, do nosso ponto de vista, isso conduziu a uma má interpretação das obrigações impostas pelo PIDESC aos Estados. Primeiramente, estas não se restringem às obrigações de realização progressiva, como exposto acima em matéria de não-discriminação, do núcleo essencial e do limiar mínimo. Ademais, qualquer restrição dos direitos previstos no Pacto deve servir para proteger os direitos dos indivíduos “somente na medida compatível com a natureza desses direitos”,¹²⁵ como também ressaltou o CDESC.¹²⁶ Não parece compatível com o Pacto permitir uma violação grave de um direito se baseando em uma restrição que visa a favorecer o controle de imigração de um Estado ou o suposto bem-estar geral de uma população. Finalmente, a Nova Zelândia já aceitou a obrigação de não reenviar indivíduos a condições desfavoráveis, ao menos com relação à proibição do tratamento desumano do PIDCP.

Apesar de criticáveis de um ponto de vista exclusivamente jurídico, forçoso admitir que as decisões acima ilustram a posição internacional de não considerar os direitos econômicos, sociais e culturais como um fundamento autônomo do princípio de non-refoulement, em especial em vista das repercussões práticas que tal reconhecimento acarretaria.

Dada a intensificação dos fluxos migratórios em anos recentes, particularmente à luz da denominada “crise dos refugiados” devido a conflitos armados no Oriente Médio, os Estados têm incorrido em significativos gastos para acomodar o número cada vez maior de pessoas que cruzam suas fronteiras. Apenas na Europa, estima-se que 1.255.600 solicitantes de refúgio tenham chegado em 2015,¹²⁷ e mais 1.204.300 em 2016.¹²⁸ Nesse sentido, um estudo publicado em 2017 pela Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico calculou que o custo de processar e acomodar esses solicitantes em seu primeiro ano no Estado receptor é de cerca de €10,000 por solicitante.¹²⁹ Na Alemanha, esses custos chegaram a um total de €16 bilhões em 2015¹³⁰ e €20 bilhões em 2016.¹³¹

Embora não existam conclusões definitivas apontando que o impacto econômico desses afluxos migratórios seja necessariamente negativo,¹³² ainda é possível identificar, nos Estados mais atingidos por tais afluxos, condições precárias na acomodação de refugiados e migrantes,¹³³ algumas das quais inclusive reconhecidas pela CEDH, como nos casos M.S.S.¹³⁴ e Tarakhel.¹³⁵ Em razão de tais dificuldades no acolhimento de migrantes, os Estados têm cada vez mais recorrido a políticas de retorno forçado, controle de imigração extraterritorial e acordos com outros Estados para impedir potenciais solicitantes de refúgio de entrarem em seus territórios.¹³⁶

Diante desse cenário, é clara a reticência dos Estados no sentido de admitir mais uma hipótese em que não seria possível retornar indivíduos a seus países de origem, como ocorreria com o reconhecimento de uma obrigação de non-refoulement a partir do PIDESC. Particularmente, observa-se um receio de que tal reconhecimento importaria no dever de acolher quaisquer indivíduos que vivam em condições socioeconômicas menos favoráveis do que as do país receptor, como exposto pelo tribunal neozelandês no caso Rahman.

No entanto, como exposto, a dedução do non-refoulement a partir do PIDESC ficaria limitada à violação de obrigações de realização imediata e que atingissem um nível mínimo de gravidade, em conformidade com o entendimento já expresso pela CEDH, pelo CDH e pela CIDH a respeito dos direitos civis e políticos. Não seria possível, assim, que a simples discrepância entre as condições de vida em um Estado em relação àquelas de outro, com mais recursos econômicos, gerasse a obrigação de retornar. Ainda, as preocupações dos Estados poderiam ser mitigadas pela aplicação do non-refoulement restrita a casos de violação do núcleo essencial dos direitos - como a negativa total do acesso à educação, por exemplo -, à semelhança da posição da CEDH de que, para direitos que não o direito à vida e a proibição à tortura, a violação deve ser flagrante para impedir o retorno.

Por conseguinte, parece-nos coerente sustentar que o PIDESC, ao menos no que tange às obrigações de realização imediata, oferece também fundamentos jurídicos ao princípio de non-refoulement, apesar das resistências estatais. Certo é, contudo, que a falta de vontade política e as possíveis dificuldades práticas quanto à aplicação de tal obrigação constituem óbices significativos ao seu reconhecimento e emprego, tanto pelos Estados quanto por mecanismos de proteção de direitos humanos.