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Sumario: I. Introducción. II. El derecho a la identidad de género protege el cambio de nombre. III. Derecho al cambio de nombre conforme a la identidad de género. IV. Estándares internacionales sobre el procedimiento de cambio de nombre. V. Sobre la adecuación del artículo 54 del Código Civil costarricense a los estándares internacionales. VI. Conclusiones generales. VII. Bibliografía.
I. Introducción
El desarrollo en el derecho internacional de los derechos humanos de la identidad de género como categoría protegida es reciente. La atención que ha recibido por parte de los Estados a nivel internacional es escasa,1 y todavía enfrenta importantes barreras políticas para su progresivo reconocimiento. En el sistema interamericano de derechos humanos, dicho reconocimiento se dio a partir del caso Atala Riffo y niñas vs. Chile2 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH).
Como parte de los ingentes esfuerzos para implementar los estándares a nivel interno de los Estados, Costa Rica presentó el 18 de mayo de 2016 una solicitud de Opinión Consultiva ante la Corte IDH, para que, inter alia, resolviera la siguiente consulta: “la protección que brindan los artículos 11.2, 18 y 24 en relación con el artículo 1 de la [Convención Americana de Derechos Humanos]3 al reconocimiento del cambio de nombre de las personas, de acuerdo con la identidad de género de cada una”; y “la compatibilidad de la práctica que consiste en aplicar el artículo 54 del Código Civil de la República de Costa Rica, Ley no. 63 del 28 de setiembre de 1887, a las personas que deseen optar por un cambio de nombre a partir de su identidad de género, con los artículos 11.2, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención”.4
En este estudio se demostrará que la CADH protege el cambio de nombre conforme a la identidad de género de las personas y que la legislación de Costa Rica es incompatible con esta protección. Con este propósito se establecerá que tanto a) el derecho a la identidad de género como b) la prohibición de la discriminación y el derecho al nombre protegen el cambio de este último conforme a la identidad de género. Posteriormente, se analizarán c) los estándares internacionales sobre el procedimiento de cambio de nombre. Conforme a las demostraciones hechas, se harán consideraciones sobre d) la adecuación del artículo 54 del Código Civil costarricense con los estándares internacionales en la materia. Finalmente, se formularán conclusiones generales con recomendaciones para adecuar la normativa costarricense a los estándares del derecho internacional de los derechos humanos.
II. El derecho a la identidad de género protege el cambio de nombre
1. Sexo y género: breves precisiones conceptuales
Antes de abordar el derecho a la identidad de género, es menester hacer una breve precisión conceptual de los conceptos “sexo” y “género”.
Por mucho tiempo, los términos “sexo” y “género” se usaron indistintamente como sinónimos. Fue hasta la segunda mitad del siglo XX cuando los feministas acuñaron el término “género” con las connotaciones actuales y como una categoría distinta a la de “sexo”.5 Actualmente existen varias definiciones de una y otra categoría.
El Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa manifestó en un informe que el término “sexo” alude a las diferencias biológicas entre hombres y mujeres, mientras que “género” incluye el aspecto social de la diferencia entre los géneros en adición al elemento biológico.6 Por su parte la Comisión Interamericana de Derechos Humanos entiende “sexo” como:
[Una] construcción social en la literatura académica queer e intersex… Esta idea trasciende el concepto de sexo como masculino o femenino, y como un fenómeno biológico. Bajo esta teoría, la asignación del sexo no es un hecho biológico innato; más bien, a las personas se les asigna socialmente un sexo al nacer con base en la percepción que otras personas tienen sobre sus genitales. Aunque en la mayoría de los casos las personas son fácilmente clasificadas como niño o niña, algunas presentaciones del cuerpo son percibidas como “ambiguas”, y el proceso de asignación sexual no es inmediato.7
En relación con el binario “sexo” y “género”, la Comisión considera que son modelos sociales que abarcan categorías rígidas de hombre/masculino y mujer/femenino que excluyen abiertamente a grupos como los transexuales.8
No obstante, el criterio que se seguirá a lo largo de este artículo será el definido por el Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa, por ser éste el compatible con la terminología utilizada en las fuentes citadas infra.
Ahora bien, los términos “sexo” y “género” mantienen una relación importante, sobre todo cuando se trata de definir la identidad de género. En este sentido, cabe señalar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha puntualizado que normativamente, a nivel del sistema interamericano, se presupone una cisnormatividad, es decir, la expectativa de que las personas desarrollarán su identidad de género conforme al sexo asignado al nacer.9 Cuando una persona cumple con tales parámetros se le denomina “cisgénero”.10
Por ende, la cisnormatividad ha supuesto que, como bien indica Amnistía Internacional en la mayoría de legislaciones, el género legalmente asignado al nacer corresponde siempre con el sexo. En caso de que una persona cuente con una identidad de género que no corresponda con esta condición biológica, debe activar los mecanismos para lograr el reconocimiento legal de esta circunstancia.11
Es precisamente esta cisnormatividad la que motivó la consulta del Estado de Costa Rica, dado que su ordenamiento jurídico, al igual que la mayoría de los países del sistema interamericano,12 construye su legislación a partir de una cisnormatividad. Lo anterior implica, por ejemplo, que las normas relativas a la asignación del nombre y género de la persona en Costa Rica supongan una adecuación con el sexo asignado al nacer. La interrelación de los conceptos “sexo” y “género”, como se entiende modernamente, permite acuñar el derecho a la identidad de género, conforme se analiza a continuación.
2. Concepto y naturaleza jurídica del derecho a la identidad de género
Se considera que los términos “orientación sexual” e “identidad de género” son más inclusivos que la enunciación propia de una categoría de identidades específicas como gay, lesbiana, trans, entre otros.13 De esta manera, para lograr un enfoque lo más inclusivo posible se hará únicamente referencia a “identidad de género”.14
El concepto más aceptado de “identidad de género” se encuentra en el preámbulo de los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, el cual la entiende como:
[L]a vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales.15
Si bien los Principios de Yogyakarta constituyen el soft law, no por ello carecen de efectos jurídicos en el derecho internacional.16 Por su naturaleza complementan instrumentos del hard law directamente aplicables al sistema interamericano.17 La propia Corte IDH ha aplicado estos Principios en su jurisprudencia.18 Asimismo, la doctrina les ha otorgado un peso considerable en el análisis de la identidad de género en el derecho internacional de los derechos humanos.19
En línea con esta tendencia se tomarán dichos Principios para la interpretación de diversos puntos relativos a la identidad de género en el derecho internacional de los derechos humanos.
Han sido recientes y escasas las instancias en las que se ha reconocido la identidad de género como un derecho humano. En el sistema universal, la positivización de la identidad de género se ha dado principalmente en el contexto de la normativa antidiscriminación. Sin embargo, ha sido poca la atención que ha recibido la identidad de género en el plano internacional.20
No fue hasta el 2009 que el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas aprobó por primera vez un comentario general sobre no discriminación en el que se reconoció el derecho a la identidad de género.21 En varias oportunidades, tanto en el Consejo de Derechos Humanos como en la Asamblea General, ambos de la ONU, diversos Estados se han manifestado sobre las crecientes violaciones a los derechos humanos basadas en la orientación sexual y en la identidad de género.22
En el sistema europeo, el primer instrumento del hard law en recoger la identidad de género como motivo prohibido de discriminación fue el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica de 2011.23 El artículo 4.3 de esta Convención establece “La aplicación por las Partes de las disposiciones del presente Convenio… sin discriminación alguna, basada en… la identidad de género”.24
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, TEDH) ha tenido la oportunidad de analizar la identidad de género en diversos asuntos sometidos a su conocimiento. La doctrina emanada de este Tribunal se considera como pionera y la más desarrollada en materia de derecho internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género.25
Estos criterios, como se verá, han sido interpretados de manera más progresiva hasta estos días. En un inicio, el TEDH no consideraba que el Convenio Europeo de Derechos Humanos confiriese protección alguna a la identidad de género. Así, en los casos Rees vs. Reino Unido y Cossey vs. Reino Unido, el TEDH resolvió que el Reino Unido no estaba obligado a modificar los certificados de nacimiento de los demandantes para reflejar el cambio producto de una cirugía de reasignación de sexo.26 Lo anterior por cuanto quedaba comprendido en el margen de apreciación de los Estados reconocer legalmente el cambio de sexo.27 Doce años después, en el caso Sheffield y Horsham vs. Reino Unido, el TEDH adoptó el mismo enfoque conservador.28
Sin embargo, en el caso B vs. Francia , el TEDH -cuyo pronunciamiento se dio inclusive antes de emitirse el fallo de Sheffield y Horsham vs. Reino Unido - realizó un tímido reconocimiento del derecho a la identidad de género. En B vs. Francia , el Tribunal declaró que no permitir el cambio de nombre conforme a la identidad de género es una violación al artículo 8o. del Convenio Europeo de Derechos Humanos que tutela el derecho a la vida privada.29 No obstante, atemperó esta afirmación al señalar que el caso B se distingue de los casos Rees y Cossey, pues en el primero se discutía la negativa de Francia de modificar los documentos de estado civil, no de los certificados de nacimiento como ocurrió en los segundos.30
No fue sino hasta el 2002 que el TEDH, en los casos Christine Goodwin vs. Reino Unido e I vs. Reino Unido, reconoció por primera vez el derecho a la identidad de género como derecho humano.3131 Si bien este derecho no se encuentra textualmente incorporado en el Convenio Europeo, el TEDH, mediante una interpretación de este instrumento, lo estimó incorporado.
Para realizar su análisis, el TEDH se ha referido al artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos el cual señala: “Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”.32 Según ha interpretado ese Tribunal, la protección del artículo 8o. del Convenio implica una obligación negativa por parte de los Estados de no interferir y una obligación positiva de tomar medidas para protegerlo.33
Asimismo, ha concluido que ese numeral tutela la autonomía personal y, con ello, el derecho a establecer detalles de la identidad como ser humano individual.34 Por lo anterior, el concepto de autonomía personal tutelado engloba el derecho a establecer la identidad propia.35 Por su relación con el derecho anterior, el TEDH ha estimado que el principio de la autonomía personal es una derivación de la dignidad humana.36
Ahora bien, este derecho a establecer una identidad incluye, entre otros, el derecho a elegir una orientación sexual y una identidad de género, ya que ambos presuponen el derecho a la vida privada.37 Asimismo, el TEDH ha indicado que el derecho a escoger una identidad de género es uno de los aspectos esenciales de la autodeterminación.38
En consecuencia, la falta de reconocimiento legal del cambio de género es una violación hacia el derecho al respeto de la vida privada, tutelado en el artículo 8o. del Convenio Europeo.39 En el caso L vs. Lituania, el TEDH inclusive llegó a equiparar el derecho a la identidad de género con el derecho a establecer la verdadera identidad propia (one’s true identity).40
En suma, el TEDH ha establecido que el derecho a la identidad de género es una derivación del artículo 8o. del Convenio Europeo de Derechos Humanos que tutela el derecho a la vida privada. Sin embargo, la afirmación de este derecho autónomo no ha ocurrido aún en el sistema interamericano.
En el sistema interamericano, la Organización de los Estados Americanos (en lo sucesivo OEA) ha reconocido desde 2007 el derecho a la diversidad sexual y de género.41 Declaraciones posteriores en 2008,422009,43 2010,44 2011,45 201246 y 201347 han manifestado la preocupación de la OEA por violaciones a los derechos humanos basadas en la orientación sexual y en la identidad de género.
En sede contenciosa, en el mismo sistema regional de derechos humanos, la Corte IDH ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la identidad de género en los casos Atala Riffo y niñas vs. Chile y Duque vs. Colombia. Una breve referencia también fue realizada en el caso Flor Freire vs. Ecuador.
En el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, manifestó que la identidad de género es una categoría protegida bajo el artículo 1.1 de la CADH. Por lo tanto “ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona”.48 Inmediatamente hace saber ese alto tribunal que la falta de consenso al interior de los países no es un argumento válido para discriminar en razón de identidad de género.49 Tratándose de la restricción de un derecho, la prohibición de discriminación por identidad de género invierte la carga de la prueba y exige que el Estado haga una fundamentación rigurosa y demuestre que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio.50
Otro punto de relevancia en la Sentencia de comentario es lo relativo al derecho a la vida privada. Según ese Tribunal, el artículo 11 de la CADH protege la vida privada, la cual incluye “la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos… incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo y cuándo decide proyectar a los demás”.51 Dentro de esta categoría, ese Tribunal citó la orientación sexual.52
En el caso Duque vs. Colombia, esta Corte reiteró que la identidad de género es una categoría protegida por el artículo 1.1 de la CADH, por lo que se encuentra proscrita cualquier restricción o negación de derechos con fundamento en la identidad de género.53 En caso de un trato diferenciado por motivo de identidad de género, el Estado está obligado a ofrecer una justificación objetiva y razonable, y sus decisiones deben estar sustentadas en una argumentación exhaustiva.54 Finalmente recalcó que la falta de consenso al interior de los países no es un argumento válido para discriminar en razón de identidad de género.55
Por último, en el caso Flor Freire vs. Ecuador , el Tribunal interamericano reiteró el reconocimiento internacional de la prohibición de actos de violencia y discriminación por identidad de género.56
Así, la jurisprudencia de la Corte IDH ha reconocido únicamente la identidad de género como motivo prohibido de discriminación. Igualmente, la Corte ha abogado por una interpretación amplia del término “vida privada”, sin precisar inequívocamente que en éste cabe la categoría de identidad de género. Esta concepción amplia de vida privada no encuentra respaldo unánime a nivel doctrinal, toda vez que algunos autores advierten que el ámbito de protección de este derecho es vago e impreciso.57 Sin embargo, la Corte IDH no podría adoptar una concepción restringida so pena de adoptar un enfoque regresivo de su jurisprudencia. En aras de mantener la consistencia con sus precedentes y de un enfoque pro homine, la Corte debería reconocer mediante una interpretación evolutiva de la CADH que el derecho a la identidad de género es un derecho en sí mismo derivable del artículo 11 de dicho tratado.
La interpretación evolutiva que han desarrollado la Corte IDH y el TEDH sostiene que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos que deben interpretarse conforme a la evolución de los tiempos y a las condiciones de vida actuales.58 Asimismo, esta interpretación corresponde a un método necesario en los instrumentos de derechos humanos con el fin de actualizar el contenido de las garantías reconocidas en ellos y que éstas sean prácticas y efectivas.59 De ahí que sea necesario que la Corte IDH acuda a la interpretación evolutiva cada vez que examine la CADH.
Mediante esta interpretación evolutiva, la Corte IDH tiene la facultad de dar una interpretación más amplia al derecho a la vida privada, protegido en el artículo 11 de la CADH. Para estos efectos puede acudir a tres métodos: a) acudir a la jurisprudencia del TEDH, b) el creciente consenso entre los Estados de la región y c) recurrir a su propia jurisprudencia.
En cuanto al primer método, aun cuando la jurisprudencia del TEDH no es directamente aplicable al sistema interamericano,60 las sentencias emanadas de ese Tribunal pueden asistir a la Corte IDH en su labor interpretativa de la Convención, tal y como ha sido la práctica constante del tribunal interamericano.61 Ahora bien, el TEDH al analizar el artículo 8o. del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que en su literalidad es muy similar al numeral 11 de la CADH, concluyó que la vida privada incluye la identidad de género. Asimismo, al interpretar el término “respeto” del Convenio Europeo, cuyo significado es análogo al de “no interferencia”, contenido en el tratado interamericano, concluyó que se imponen obligaciones tanto positivas como negativas a los Estados.
Otro método al cual puede acudir la Corte IDH para facilitar una interpretación evolutiva de la Convención es el creciente consenso de los Estados en la región. Hay países que han ido reconociendo progresivamente derechos relativos a la identidad de género; en Colombia, es posible realizar el cambio de nombre y de sexo en una sede administrativa.62 La Corte Constitucional de ese país ha estimado que todos los derechos de las personas trans se derivan del principio de autonomía.63 En particular, ha estipulado que las personas trans tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad -por ejemplo, realizar un cambio de nombre concordante con su identidad de género-, a la expresión de la individualidad, a la identidad, a la libre opción sexual y a la identidad sexual.64 Propiamente, en torno al derecho a la identidad sexual, ha establecido que:
[L]a dignidad es la fuente del derecho a la identidad sexual, entendida como la autonomía y autoridad propia de cada persona, orientada a fines específicos en ejercicio de su libertad, esto en otras palabras es asumir al individuo como dueño de su propio ser, ya que “la persona por su misma plenitud, es dueña de sí, es el sujeto autónomo y libre. En otros términos, el distintivo de ser persona y el fundamento de la dignidad de la persona es el dominio de lo que quiere ser”.65
En Argentina, la Ley 26.743 de 2012 establece el derecho de toda persona al reconocimiento de su identidad de género, al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género y a ser tratada y reconocida conforme a la misma en los documentos que registran su nombre de pila, imagen y sexo.66
Asimismo, en Ecuador, la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles permite la captura de fotografías para la cédula de identidad y realizar el cambio de sexo conforme a la identidad de género de las personas.67
En Bolivia, la Ley de Identidad de Género permite el cambio de nombre, sexo e imagen en toda documentación pública y privada vinculada a la identidad de la persona.68
En Uruguay, la Ley 18.620, relativa al derecho a la identidad de género y al cambio de nombre y sexo en documentos identificatorios, reconoce “la identidad de género propia y la consonancia entre esta identidad y el nombre y sexo señalado en los documentos identificatorios de la persona”.69 Para realizar la adecuación de los documentos de identificación a esta nueva circunstancia, el interesado debe incoar un procedimiento judicial.70
En Perú, desde 2016, el cambio de nombre y de sexo se debe realizar por la vía judicial, según lo dispuso el Tribunal Constitucional de ese país.71 Desde el 15 de diciembre del año anterior se tramita en la corriente legislativa un proyecto de Ley de Identidad de Género.72
En la Ciudad de México, es posible realizar dichos cambios con sólo incoar un procedimiento administrativo.73
Por último, en Canadá, en lugares como Columbia Británica74 y Manitoba,75 es posible el cambio de los mismos mediante la interposición de un procedimiento administrativo.
Finalmente, la Corte IDH puede echar mano de su propia jurisprudencia para facilitar esta interpretación evolutiva. En el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, el Tribunal dispuso que la vida privada incluye la forma en la que el individuo se ve a sí mismo y cómo y cuándo decide proyectar a los demás.76 Esta concepción amplia de la vida privada engloba precisamente el derecho a la identidad de género, ya que éste permite al sujeto decidir cómo se proyecta a terceros y a sí mismo.
3. Reconocimiento legal de la identidad de género
El eventual reconocimiento por parte de la Corte IDH del derecho a una identidad de género como parte de la vida privada lleva consigo una serie de implicaciones. Para ello, nuevamente, puede acudir a una interpretación evolutiva conforme a los parámetros del TEDH y a otros estándares internacionales.
El derecho a la identidad de género alude a las obligaciones estatales que surgen bajo el derecho a la vida privada en el contexto del reconocimiento de género.77 Estas obligaciones no se limitan a un no hacer por parte de los Estados en el sentido de no interferir arbitrariamente, sino de tomar medidas para proteger este derecho.78 Un simple no hacer implicaría únicamente tolerar, no tutelar efectivamente este derecho y le negaría todo reconocimiento público.79
Como lo ha indicado el TEDH, la discordancia entre la posición asumida socialmente por la persona trans y el estatus impuesto legalmente que se niega a reconocer el cambio de género no puede ser vista como un inconveniente de poca importancia, es una seria interferencia a la vida privada. Este conflicto entre la realidad social y la legal genera sentimientos de vulnerabilidad, humillación y ansiedad.80
Por lo anterior, los Estados están obligados a reconocer legalmente el cambio de sexo y permitir, entre otros derechos, la rectificación de la información relativa al estado civil y las consecuencias que de ello se deriven.81 Las modificaciones que se deban ejecutar en asientos del registro civil no son un argumento en contra del reconocimiento legal de la identidad de género.82 Entre estos cambios se encuentra el de nombre,83 objeto de la consulta presentada por el Estado de Costa Rica. Por ende, el reconocimiento legal de la identidad de género tiene como corolario el acreditar el cambio de nombre conforme a esta identidad.
III. Derecho al cambio de nombre conforme a la identidad de género
Como quedó establecido, el derecho a la identidad de género tiene como corolario el reconocimiento del cambio de nombre conforme a la identidad de género de cada persona. No obstante, consideramos que una interpretación armónica de la prohibición de discriminación (artículo 1.1 de la Convención Americana)84 con el derecho al nombre (artículo 18 de la Convención Americana)85 también protege el cambio de nombre señalado.
La Corte IDH ha declarado que la identidad de género es una categoría prohibida de discriminación al tenor de la Convención Americana.86 Esta cláusula impide restringir o negar un derecho con base en esta condición.87 El derecho al nombre, por su parte, está protegido por el artículo 18 de la CADH, y con respecto a éste el alto tribunal ha establecido:
Igualmente, los Estados deben garantizar que la persona sea registrada con el nombre elegido por ella o por sus padres, según sea el momento del registro, sin ningún tipo de restricción al derecho ni interferencia en la decisión de escoger el nombre… El nombre y los apellidos son esenciales para establecer formalmente el vínculo existente entre los diferentes miembros de la familia con la sociedad y con el Estado.88
En consecuencia, el derecho al nombre no puede ser negado ni restringido, en especial si el motivo para ello es la identidad de género.
IV. Estándares internacionales sobre el procedimiento de cambio de nombre
De acuerdo con lo expuesto, se tiene total certeza de que la población con identidad de género diversa, perteneciente al colectivo conocido como LGBTI, es un sector protegido, de acuerdo con los más altos estándares de derechos humanos. En tal supuesto, el principio de no discriminación (artículos 1.1 y 24 de la CADH) actúa como principio rector que le ordena a los Estados adecuar sus conductas para no generar ningún tipo de situación discriminatoria en contra de dicha población.89
En igual sentido, de acuerdo con el derecho de protección a la honra y dignidad de las personas (artículo 11 de la CADH), los Estados no deben permitir ningún tipo de injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de los individuos. Los incumplimientos de estos parámetros de actuación estatal -sea por agentes públicos o privados, en cuanto a la connivencia estatal- conlleva un estado de incumplimiento del orden público interamericano, por ser violatorio de una norma del ius cogens.90
Lo anterior no sólo implica acciones en sentido negativo de los Estados, como bien ha sido determinado por los organismos de protección de los derechos humanos, sino que éstos deben realizar acciones positivas,91 siempre tomando en cuenta la adecuación de los ordenamientos jurídicos internos con los estándares de respeto a los derechos humanos, de acuerdo con el artículo 2o. de la CADH.92
Ahora bien -tanto por técnica de escritura como por imposibilidad material- las disposiciones convencionales se han redactado de una forma general y abstracta, por lo que corresponde a los operadores jurídicos, especialmente a aquellos con la autoridad interpretativa, realizar operaciones intelectivas hermenéuticas del texto convencional y adecuar su contenido -sin que implique alteración alguna- con los estándares contemporáneos de derechos humanos. Por ello, debe echarse mano de las pautas esbozadas en la doctrina más especializada a nivel internacional en cuanto al procedimiento que debe existir en los Estados para el cambio de nombre de las personas de acuerdo con su identidad de género.
En primer lugar, los Principios de Yogyakarta93 establecen que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas con identidad de género diversa estriba en que a éstas se les reconozca el derecho a identificarse de acuerdo con su autodeterminación, su dignidad y su libertad (principio 3). Por lo anterior se exhorta a los Estados a que adopten las medidas legislativas y administrativas para que los documentos identificatorios sean acordes con la identidad de género de las personas, de acuerdo a como éstas se han autodefinido (recomendación C); asimismo, los Estados deben procurar que dichos cambios sean reconocidos en todos los contextos en los cuales las personas se desenvuelven, principalmente cuando sea necesaria la desagregación por sexo (recomendación E).
A nivel europeo, el Comisionado sobre Derechos Humanos de la Unión Europea presentó en el 2009 un informe denominado “Human Rights and Gender Identity”, en el cual expuso que el acceso a procedimientos para poder cambiar de nombre y de sexo es esencial para estas personas, pues incide en la mayoría de sus documentos oficiales, como identificaciones, carné de asegurados y certificados educativos. Mencionó, además, que lo tardado de los procedimientos afecta considerablemente a estas personas, por cuanto se les dificulta, inter alia, el acceso al trabajo y poder viajar.
En todo caso, dicho Comisionado expone que los procedimientos que son tardados o, peor, que requieren de procedimientos médicos o dictámenes psiquiátricos previos son contrarios a la garantía de no discriminación de este grupo protegido. Estos procedimientos excesivamente tardados y engorrosos producen que las personas con identidad de género diversa se encuentren marginadas de la sociedad por largos periodos de sus vidas y no se les permite -indirectamente- insertarse a plenitud en el desenvolvimiento social. Se recomienda que los Estados desarrollen procedimientos expeditos y transparentes para el cambio de nombre de acuerdo con la identidad de género, así como eliminar cualquier tipo de examen físico o psiquiátrico para tales menesteres.94
En esta misma línea, el Consejo de Derechos Humanos, en su 19o. periodo de sesiones, en el informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, intitulado “Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género”, concluye que el que las personas trans no obtengan el reconocimiento legal de su identidad de género correcta trae consecuencias prácticas y dificultan, inter alia, la obtención de créditos, vivienda y visas para viajar al extranjero.95 Por lo anterior, recomendó que los Estados faciliten el reconocimiento legal del género preferido por este colectivo y que se disponga lo necesario para rehacer los documentos de identidad, especialmente en cuanto al cambio de sexo y nombre.96
A nivel interamericano, la CIDH ha determinado una serie de parámetros para la protección de las personas con identidad de género diversa.97 El documento más importante en este sentido es el informe denominado “Violencia contra personas LGBTI”, de 2015. La Comisión estableció que el misgendering98 y la utilización de pronombres y del nombre registral son formas de violencia moral.99 Asimismo, la Comisión determinó que los Estados deben aprobar leyes que reconozcan el derecho a la identidad de género de las personas sin patologizarlas, de acuerdo con el numeral 2o. de la CADH.100 Como recomendación a los Estados, siguiendo las buenas prácticas de algunos países de la región,101 dispuso que se deben adoptar leyes de identidad de género que permitan rectificar el nombre y sexo de los documentos oficiales, a través de procedimientos expeditos y sencillos, preferiblemente no judiciales, sin necesidad de evaluaciones periciales, ya sean médicas o psiquiátricas.102
Como último punto en este apartado, no debe olvidarse que dichos procedimientos deberían ser gratuitos en aplicación del principio de paralelismo de las formas, según el cual “aquello creado mediante una específica forma ha de ser eliminado o variado a través del mismo mecanismo”.103 Lo anterior en el entendido de que, según el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, es un requisito que la inscripción de las personas sea universal y gratuita.104 Ergo, si el procedimiento de inscripción es gratuito, la forma para modificarlo -en todo o en parte- debe hacerse mediante los mismos requisitos y características, o cuanto menos, similares.
V. Sobre la adecuación del artículo 54 del Código Civil costarricense a los estándares internacionales
Procede en este punto, a partir de la batería teorética expuesta por parte de las interpretaciones jurisprudenciales, determinar si el numeral 54 del Código Civil costarricense,105 que establece el derecho al cambio de nombre y el procedimiento para ejercerlo en dicha nación, cumple o no con los presupuestos mínimos determinados por la doctrina internacional de los derechos humanos. Para ello, se explican los tres supuestos normativos del mentado artículo, a saber: 1) el registro de los costarricenses; 2) el derecho al nombre, y 3) la necesidad de una autorización de un tribunal por medio de la jurisdicción voluntaria.
1. El registro de las personas costarricenses
De acuerdo con la Constitución Política de Costa Rica,106 el registro de los costarricenses (sea por nacimiento o naturalización) está a cargo del Tribunal Supremo de Elecciones (en adelante, TSE).107 La oficina encargada es el Registro Civil, que lleva el Registro Central del Estado Civil.
La inscripción es realizada generalmente por los padres luego del nacimiento,108 momento en el cual se adquiere la existencia legal,109 lo cual incide en el derecho humano a la personalidad jurídica.110 Quienes realizan la inscripción escogen el nombre de la persona.111 Éste debe estar compuesto por un nombre de pila (conformado por un máximo de dos palabras) y los apellidos del padre y de la madre, en ese orden; en caso de desconocer al padre, se le consignan los apellidos de la madre.112
Es menester indicar que existen dos procedimientos para realizar cambios en el nombre en la sede administrativa, sin necesidad de acudir a un tribunal jurisdiccional, pero únicamente para realizar rectificaciones menores.
El primero de ellos es cuando existen errores notorios y que no requieren de mayor constatación (v.g. errores ortográficos o de otro tipo en el nombre, apellidos o sexo), para corregirlos se realiza un procedimiento sencillo, en donde el registrador General -de oficio o a petición de parte- ordena la corrección por medio de una resolución y se publica en el Diario Oficial, con una anotación marginal en el asiento respectivo.113
El segundo procedimiento, se denomina “ocurso”;114 éste procede cuando el error necesita de una mayor constatación, y en él deben intervenir las personas magistradas del TSE en resolución definitiva;115 el procedimiento involucra tres publicaciones sucesivas en el Diario Oficial y las personas interesadas o afectadas pueden intervenir.116
De acuerdo con las interpretaciones que ha realizado el TSE, las vías administrativas de la rectificación simple o del ocurso no son las idóneas para realizar cambios en lo consignado sobre el sexo de la persona y su nombre de pila, pues en los casos en los que no se busque una simple corrección sino una significativa modificación, como lo sería en el caso de compatibilizar el nombre con la identidad de género, debería acudirse a la vía jurisdiccional. Solamente por sentencia judicial en firme que obligue al Registro Civil a modificar el asiento del nombre o del sexo se puede realizar dicho cambio.117
Es necesario indicar que en Costa Rica, como en la mayoría de países de tradición romano-germánica, los procedimientos administrativos se caracterizan por los siguientes principios generales: a) no requieren patrocinio letrado;118b) el impulso oficioso;119c) el informalismo (la forma no puede prevalecer sobre el fondo);120d) el in dubio pro peticione,121 y e) la celeridad y la eficiencia.122
2. Derecho al nombre en Costa Rica
Como primer punto, debe exponerse que en la literalidad de la Constitución Política costarricense no existe ninguna norma que regule el derecho al nombre de las personas, pese a ser un derecho humano internacionalmente reconocido. Ahora bien, dicho precepto puede extraerse del principio de libertad de las personas (artículos 20 y 28), de la dignidad humana (numeral 33) y del derecho a conocer quiénes son los progenitores, en cuanto al derecho a los apellidos (precepto 53). De igual forma los numerales 7o. y 48 constitucionales incorporan al derecho interno las disposiciones del derecho internacional, en especial lo referente a los derechos humanos.123
Específicamente en la legislación interna costarricense, el derecho al nombre está consagrado en la normativa civil, la cual dispone que el nombre es parte integral de los derechos de la personalidad, se dice que “[e]l nombre es la designación oficial de una persona”.124 Éstos, por definición, son privados, absolutos, extrapatrimoniales e inherentes a la condición humana.125
A nivel civil, toda persona tiene la potestad del nombre, es decir, tiene el derecho y el deber-poder de contar con un nombre que la identifique.126 Esto se conoce en doctrina como la “individualización del sujeto”, elemento configurador del estado civil y el principal factor de identificación, ello sin olvidar que también es una expresión de la vida moral y material de un sujeto con respecto a sus vínculos familiares y sociales.127
En cuanto al nombre, operan los principios de obligatoriedad, inmutabilidad, indivisibilidad e imprescriptibilidad.128 De especial interés son los atributos de obligatoriedad e inmutabilidad que le ha dado la jurisprudencia costarricense, al respecto ha establecido:
Es obligatorio en tanto es indispensable para que cumpla con la función de identificación e individualización de las personas… En principio, el nombre es inmutable pues de lo contrario la identificación sería difícil. Sin embargo, algunas legislaciones establecen supuestos concretos y específicos en los que se permite el cambio de nombre. Nuestro Código Civil no establece requisitos en ese sentido, solo lo prevé y otorga al Juez la facultad para autorizarlo cuando así lo estime oportuno… En nuestro país, el nombre de pila puede ser cambiado en cualquier momento, a través del procedimiento judicial correspondiente.129
Así interpretado, el nombre de pila en Costa Rica es obligatorio y no se podría, en tesis de principio, cambiar “a placer” por seguridad jurídica. Esto, debido a que para dicho cambio debe existir un análisis de conveniencia por parte de una persona juzgadora, por medio de un proceso jurisdiccional, con las consecuencias que ello implica.
El nombre en Costa Rica se compone por el nombre de pila (nombre genérico o propio) y por los apellidos, en los que el del padre antecede al de la madre (nombre de familia o patronímico).130 En principio, no existe ninguna restricción legal para escoger el nombre,131 únicamente se establece que para la persona expósita debe seleccionarse uno que no cause burla, descrédito o que pueda exponerle al desprecio público.132 Empero, de forma interpretativa, se ha determinado que para la elección del nombre por parte de los padres, por una circunstancia de limitación basada en la dignidad, se deben aplican de manera analógica estas disposiciones.133 En esta misma línea, se ha dispuesto jurisprudencialmente que el nombre es “indicador de sexo y estado y… signo relevante de la personalidad”.134
En conclusión, el nombre en Costa Rica se caracteriza por ser obligatorio, es decir, debe ser utilizado para cualquier tipo de trámite oficial y para presentarse ante la autoridad pública; asimismo es inmutable, pues únicamente por medio de un proceso jurisdiccional se puede modificar, en el cual se analiza la conveniencia del cambio. En esta línea, aunque legalmente no existe una restricción en cuanto a la elección del nombre, de forma interpretativa, los tribunales han determinado, inter alia, que el nombre debe corresponder con el sexo biológico, para evitar descrédito o burla.
3. Autorización del cambio de nombre por medio de la jurisdicción voluntaria
Como se indicó anteriormente, el cambio de nombre debe realizarse por medio de un proceso judicial, denominado “jurisdicción voluntaria” o “actividad procesal no contenciosa”, para contar con la autorización del Tribunal, sin que la ley civil determine expresamente el órgano judicial competente.135 Este proceso se tramita en la competencia jurisdiccional civil, por especialidad por la materia.136
Por vía jurisprudencial se ha limitado el concepto “nombre” al de pila, al excluirse los apellidos. Lo anterior pese a que la ley no hace diferenciación expresa, pues se dice que es una forma de tutelar las relaciones filiales de los sujetos, para que éstas no cambien por condiciones emocionales del solicitante y por seguridad jurídica.137 En sentido similar, debe exponerse que no se ha permitido el cambio de sexo de la partida de nacimiento por falta de disposición legislativa.138
Es menester indicar que la competencia jurisdiccional civil costarricense tiene la particularidad de regirse por el principio de patrocinio letrado obligatorio, en el entendido de que todo escrito debe ser autenticado y el proceso debe ser dirigido por un abogado.139 Dichas personas deben cobrar, so pena de acción disciplinaria, un mínimo de honorarios140 de acuerdo con una tabla preestablecida.141 Asimismo, para el caso del cambio de nombre, debe publicarse un edicto en el Diario Oficial, cuyo costo debe ser sufragado por la parte peticionaria.142
Específicamente, el proceso de jurisdicción voluntaria, en el cual no hay litigio, se caracteriza por tener una sencillez relativa. El proceso inicia por memorial del interesado, en donde se exponen las generalidades de la persona actora, junto con toda la prueba documental pertinente o la indicación precisa de dónde puede hallarse y la pretensión expresa.
Existe la posibilidad de realizar algún tipo de audiencia, generalmente para referirse a la prueba recabada; esto cobra importancia en los procesos de cambio de nombre, en vista de que se le da audiencia al Ministerio Público.143 La persona juzgadora puede ordenar prueba de oficio. Esto ha llevado a que se interprete que es necesaria la prueba sobre la buena conducta de la persona peticionaria para poder acceder al cambio de nombre,144 pese a que no existe exigencia legal en tal sentido.
Una vez listo el expediente, se cuenta con diez días hábiles para dictar la resolución correspondiente, sin necesidad de externar criterio de legalidad estricto, escogiendo la resolución que se considere más oportuna,145 lo cual da un amplio margen de discrecionalidad judicial en la aceptación o no del cambio de nombre.
La decisión de carácter definitivo es apelable,146 pero no ante las Salas de Casación, por lo que no hay control de nomofilaquia. Por lo anterior, en estos casos la persona juzgadora tiene un amplio margen de discrecionalidad para autorizar o no el cambio de nombre, ante la escasa regulación normativa; pero se ha hecho énfasis en que la autorización debe provenir de un tribunal jurisdiccional.147 Lo anterior pese a que la literalidad del artículo 54 del Código Civil simplemente indica que está permitido el cambio de nombre con “la autorización del Tribunal”, el cual perfectamente se podría entender como el Tribunal Supremo de Elecciones, sin necesidad de recurrir al trámite de la jurisdicción voluntaria.
En esta misma línea, pese a que en añejos fallos se hacía alusión a que el nombre debía designarse conforme al sexo registral de la persona promovente (por motivos de “decoro y para evitar burlas”), actualmente los juzgados civiles, aplicando control de convencionalidad difuso, han interpretado que procede el cambio de nombre pese a que éste no se encuentre tradicionalmente relacionado con el sexo registral del peticionario. Al respecto véase lo dispuesto por el Tribunal Primero Civil, que por su trascendencia se transcribe:
El A-quo rechaza la solicitud de cambio de nombre en virtud de la naturaleza de la vía; esto es, la pretensión resulta extraña para un proceso no contencioso. Dice el juzgador: “El cambio de nombre de masculino a femenino o viceversa, implica una modificación total en la percepción de parte de la sociedad hacia el individuo, es claro que tal modificación excede por mucho la finalidad buscada por el legislador al establecer un proceso no contencioso de cambio de nombre”. El artículo 54 del Código Civil exige la autorización de los tribunales para cambiar el nombre. En los numerales siguientes se establece el procedimiento a seguir, sin establecer el legislador motivos concretos para denegar la gestión. La norma se justificaba, en sus primeros años de vigencia, en la necesidad de garantizar al ciudadano un nombre ajeno de burlas o comparaciones que atentarán con la dignidad y los derechos humanos de toda persona, quien tiene derecho a cuestionar el nombre impuesto por sus padres. La sociedad evolucionó y, hoy en día, ha quedado en el pasado esos antecedentes. Incluso, es criticable que El Estado, por medio de los jueces, mantenga esa labor fiscalizadora de la confección del nombre. Se trata de una función eminentemente administrativa. Bajo esa línea de pensamiento, salvo situaciones excepcionales, la facultad del Juzgado es verificar el cumplimiento de los requisitos legales para conceder la autorización. El yerro del Juzgado se produce porque invade un debate ajeno a este asunto; es decir, lo relativo al género y sexualidad de las personas. Las atribuciones se reducen a conceder el cambio de nombre, sin cuestionar otras esferas íntimas del promovente.148
Dicha resolución, pese a que no hace referencia directa a los estándares internacionales en la materia, constituye un elemento innovador en la jurisprudencia civil costarricense, principalmente, porque reconoce que la función jurisdiccional se limita a verificar ciertos requisitos normativos, aunado al hecho de que admite que dicha función debería ser eminentemente administrativa. Sumado a lo anterior, reconoce la evolución social en cuanto a la aceptación del cambio de nombre con respecto a la identidad de género sin que sea posible que los juzgadores utilicen argumentaciones moralistas para rechazar tales peticiones. Pese a lo anterior, se mantiene el criterio jurisprudencial de solicitar una prueba testimonial en cuanto al uso habitual del nombre y de la nueva identidad de género,149 pese a que no es un requisito, lo cual podría ser una intromisión excesiva en la vida privada de la persona peticionaria.
En suma, en Costa Rica está permitido el cambio de nombre únicamente por vía de una autorización judicial que se realiza por medio de un trámite de jurisdicción voluntaria. Dicho proceso es oneroso, tardado en el tiempo150 -por requerirse la participación de varios sujetos y audiencias- y se demanda prueba testimonial por parte de las personas juzgadoras, la cual puede interferir con la intimidad de las personas peticionarias. Dichas características no se adecuan con los estándares internacionales de derechos humanos para dichos procesos, como se indicó en el apartado precedente. Como punto positivo, en dicho país no se requieren de pruebas médicas o psiquiátricas para demostrar la identidad de género profunda, lo cual va en consonancia con la despatologización de las identidades de género diversas.
VI. Conclusiones generales
La identidad de género debe ser reconocida como un derecho autónomo derivable del derecho a la vida privada protegido en el artículo 11 de la CADH. Una interpretación evolutiva de dicho numeral permite incluir dentro de su esfera de protección al derecho a la identidad de género. El reconocimiento de la misma conduce indefectiblemente a la protección del cambio de nombre de las personas conforme a su identidad de género.
Asimismo, una interpretación evolutiva y armónica de los artículos 1.1 y 18 de la CADH protege el cambio de nombre señalado. Ergo, los Estados no pueden negar, con base en ningún motivo, el nombre que cada persona seleccione para sí misma; en especial, cuando la reasignación del nombre corresponda a la identidad de género. Tal negación, al tener sustento en la identidad de género, sería evidentemente discriminatoria. Lo anterior, desde el punto de vista de las obligaciones de no- hacer (negativas) para los Estados. Empero, éstos también están obligados a realizar acciones positivas para eliminar toda forma de discriminación en contra de las personas con identidad de género diversa.
En conclusión, al interior de los ordenamientos jurídicos estatales debe reconocerse el derecho al cambio de nombre por medio de un procedimiento -preferiblemente en una sede no judicial- expedito, transparente, sencillo, que no implique ni intervenciones médicas ni dictámenes periciales psiquiátricos.151
Aunado a lo anterior, en vista de que los Estados están obligados a eliminar cualquier barrera normativa o material para el disfrute de los derechos humanos, dicho procedimiento no debería ser oneroso, lo recomendable es su gratuidad. Lo anterior por aplicación del principio de paralelismo de las formas, pues, al ser la inscripción del nacimiento universal y gratuita, su cambio debería cumplir con los mismos requisitos. Si se interpreta de forma diferente, se crearían discriminaciones odiosas entre quienes puedan costear económicamente el procedimiento y quienes no tengan los medios para ello, lo cual constituiría un trato discriminatorio, de acuerdo con el test establecido por la Corte IDH.152
Específicamente en el caso costarricense, el cambio de nombre únicamente se puede realizar por vía de una autorización judicial, por medio de un trámite de jurisdicción voluntaria. Esto en vista de que el procedimiento administrativo del ocurso está reservado solamente para corrección de errores, no para cambios totales. El proceso jurisdiccional se caracteriza por ser oneroso, tardado en el tiempo, con la participación de varios sujetos y la realización de diversas audiencias, con la evacuación de una prueba testimonial, que puede interferir con la intimidad de las personas peticionarias.
Por lo anterior, la normativa costarricense en lo referente al proceso de cambio de nombre -de la forma que ha sido interpretada- no es compatible con los estándares internacionales de derechos humanos. Ello debido a que para acceder a éste se debe acudir a un proceso judicial tardado, oneroso, que implica la presentación de una prueba testimonial que resulta invasiva en la vida privada de las personas peticionarias y que -a fin de cuentas- se encuentra en un amplio margen de apreciación por parte de la persona juzgadora, que podría utilizar argumentaciones discriminatorias para negar el cambio de nombre de acuerdo con la identidad de género. Todo ello sin posibilidad de control de nomofilaquia por parte de las Salas de Casación. Aunado a lo anterior, la legislación y la jurisprudencia no admiten el cambio de sexo registral, bajo la excusa de “inexistencia de norma escrita”.153
Empero, si se analiza la literalidad del artículo 54 del Código Civil costarricense, al referirse a “Tribunal”, perfectamente podría hacer una interpretación conforme a los estándares internacionales y se podría entender que se hace referencia al mismo TSE (como superior jerárquico del Registro Civil).
Por ello, es perfectamente viable que se otorgue la autorización en vía administrativa, por medio de un ocurso, sin que afecte el orden público costarricense, con aplicación supletoria de la reglas del procedimiento administrativo.
Realizar una interpretación como la propuesta permitiría que el cambio del nombre registral se realice en una sede administrativa, lo cual implicaría la aplicación de los principios del proceso administrativo; a saber, gratuidad, impulso de oficio, informalismo, celeridad y eficiencia. Dichas características sí son compatibles con los requisitos establecidos para dichos procedimientos en la doctrina internacional de los derechos humanos.
