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Anuario mexicano de derecho internacional

versión impresa ISSN 1870-4654

Anu. Mex. Der. Inter vol.17  México ene./dic. 2017

 

Doctrina

El reconocimiento de nuevos Estados como sujetos en la ciencia del derecho internacional a partir de la deflagración de la Segunda Guerra Mundial: abordajes doctrinarios de la Convención de Montevideo a la “Opinión Consultiva Kosovo” (1933-2010)

The Recognition of New States as Subjects in the Science of International Law Since the Beginning of the World War II: Doctrinal Approaches from the Montevideo Convention to the “Kosovo Advisory Opinion” (1933-2010)

Arno Dal Ri Júnior* 

Gustavo Carnesella** 

* Doctor en Derecho Internacional por la Università Luigi Bocconi di Milano (2003), con posdoctorado en la Université Paris I (Panthéon-Sorbonne) (2003-04). Profesor de Teoría e Historia del Derecho Internacional en la Universidad Federal de Santa Catarina y coordinador del Grupo de Investigación en Derecho Internacional Ius Gentium-UFSC/CNPq. E-mail: arnodalri@gmail.com.

** Bachiller en Derecho por la Universidad Federal de Santa Catarina, Maestrando del Programa de Postgrado en Derecho de la misma universidad (PPGD/UFSC) en el área de concentración de Derecho y Relaciones Internacionales, sobre la orientación del Prof. Arno Dal Ri Jr. y miembro del Grupo de Investigación en Derecho Internacional Ius Gentium - UFSC/CNPq. E-mail: carnesella.gustavo@gmail.com.

Resumen:

El ensayo estudia el reconocimiento de Estados, evaluando su repercusión en la comunidad internacional. En primer lugar, el estudio busca mapear la teoría y explicar su itinerario histórico. Observa la práctica de los Estados sobre el reconocimiento y las normas internacionales que definen los requisitos de un Estado, como la Convención de Montevideo. En ese contexto, investiga el fenómeno de la fragmentación de la subjetividad internacional de los Estados y sus efectos sobre el surgimiento de nuevos entes territoriales. Finalmente, a la luz del Caso Kosovo y de la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia, comprende que el reconocimiento de nuevos Estados es regido por normas que no son plenamente seguidas por los miembros de la comunidad internacional.

Palabras clave: surgimiento de Estados; reconocimientos de Estados; sujetos de derecho internacional; Convención de Montevideo; Kosovo

Abstract:

The essay studies the recognition of States, assessing its repercussion in the international community. Firstly, the study seeks to survey the theory and to explain its historical itinerary. It observes State practice on the act of recognition and the international legal instruments which define the requirements of a State, such as the Montevideo Convention. In this context, it investigates the phenomenom of the fragmentation of international subjectivity of States and its effects upon the creation of new territorial entities. Lastly, in light of the Kosovo case and the Advisory Opinion of the International Court of Justice, it is understood that the recognition of new States is governed by rules that are not entirely abided by the members of the international community.

Key words: creation of States; recognition of States; subjects of International Law; Montevideo Convention; Kosovo

Résumé:

Cet essai a pour thème la reconnaissance des États en évaluant sa répercussion dans la communauté internationale. L’étude cherche, en premier lieu, à cartographier la théorie et à expliquer la perspective historique adoptée. Après avoir observé la pratique des États en ce qui concerne la reconnaissance et les normes internationales qui définissent les exigences imposées à un État, comme par la Convention de Montevideo, l’étude se poursuit avec une recherche sur le phénomène de la fragmentation de la subjectivité internationale des États et ses effets sur l’apparition de nouvelles collectivités territoriales. Pour finir, se basant sur le cas du Kosovo et sur l’avis consultatif de la Cour internationale de Justice, elle démontre que la reconnaissance de nouveaux États est régie par des normes qui ne sont pas pleinement suivies par les membres de la communauté internationale.

Mots-clés: apparition d’États; reconnaissances d’États; sujets de droit international; Convention de Montevideo; Kosovo

Sumario: I. Introducción. II. Voces disonantes en la doctrina. III. Las transformaciones en la comunidad internacional a partir del entre-guerras y los debates sobre los sujetos del derecho internacional. IV. Encuentros y desencuentros sobre la subjetividad jurídica internacional. V. La teoría del reconocimiento de Estados en el derecho internacional. VI. La práctica internacional ante el reconocimiento de Estados. VII. La dimensión internacional de las entidades territoriales parcialmente reconocidas. VIII. Conclusión acerca de la práctica internacional: ¿la creación de un nuevo paradigma? IX. Consideraciones finales. X. Referencias bibliográficas.

I. Introducción

Uno de los temas que propicia más debate entre los internacionalistas, es el reconocimiento de Estados; posee diversos matices, los cuales este ensayo busca pormenorizar, salvando las limitaciones que tiene un trabajo de corta extensión comparado con una materia de gran amplitud.

Este ensayo buscará analizar la controversia que envuelve el territorio de Kosovo, en el periodo de 1999 a 2010, en dos frentes. Por un lado, será abordada la teoría del reconocimiento del Estado, con especial atención a la dicotomía existente en la doctrina desde que el término “reconocimiento de Estados” comenzó a ser difundido, que consiste en la contraposición entre las teorías declarativa y constitutiva del reconocimiento. El análisis, todavía, no se limitará a la teoría; es importante remontarse también a los principales instrumentos normativos internacionales que buscan regular la creación y el reconocimiento de Estados, como la Convención de Montevideo sobre los Derecho y Deberes de los Estados, realizada en 1933.

Paralelamente, a la luz del Caso Kosovo, de la Opinión Consultiva proferida por la Corte Internacional de Justicia, y de los demás casos estudiados, este trabajo busca analizar el reconocimiento de nuevas entidades territoriales y sus consecuencias a través del lente de la fragmentación de la subjetividad jurídica de los Estados. Fenómeno que comenzó a surtir efecto en las primeras décadas del siglo XX, la denominada “corrosión” de la soberanía estatal posee efecto directo en el surgimiento de nuevos movimientos separatistas que buscan, con éxito algunas veces, su reconocimiento internacional, que corresponde a su tarjeta de visita en el ordenamiento jurídico de las naciones.

II. Voces disonantes en la doctrina

El siglo XX inicia con la voluntad de centralización política sobrevenida de los postulados de la Modernidad todavía presente en el ámbito de las doctrinas de derecho internacional. En su gran mayoría, sus manuales y ensayos son marcados por la exaltación del Estado como apogeo de la aventura humana. En el derecho internacional, la sombra del gigante parece flamear soberana e intocable. Un reflejo claro de este fenómeno se encontraba en la voz del francés Henri Bonfils, que en su manual de derecho internacional, publicado en 1905, afirmaba:

Los Estados considerados como miembros de la comunidad internacional son, por excelencia, las personas internacionales capaces de ser o de tornarse los sujetos activos y pasivos de derechos primordiales y naturales de derechos contingentes y positivos estipulados en los tratados o consagrados por la costumbre, de poseer un dominio, un patrimonio y de ejercer sobre este patrimonio potencia y dominación. Pero, ¿Son ellos las únicas personas internacionales? Sí, las únicas, si se toman los términos personas internacionales como sinónimos y equivalentes de miembros de la comunidad internacional. De esta comunidad formada por la voluntad implícita de ellos, los Estados son, de hecho, los únicos miembros, en su calidad de organismos políticos.1

La voz de Bonfils se destaca en medio de un coro de juristas que apoyan sus tesis en el más amplio estatalismo. A los demás sujetos, este coro reconocía un oscuro ángulo en el panthéon del derecho internacional. Estudiados como resquicios de una era perdida, la Santa Sede y la Soberana Orden Militar de Malta parecían más objetos de una especie de paleontología del derecho internacional.2

Las mejores doctrinas del inicio del siglo XX parecían retratar el auge de un gran desfile en homenaje al titán construido por los más célebres filósofos y juristas de la Modernidad. En su altar, el Estado era presentado como resplandeciente, conduciendo el necesario asfixio de cualquier ímpetu por parte de los demás postulantes a la subjetividad jurídica internacional.

Ya en la segunda década del siglo XX, los atentos juristas italianos Santi Romano3 y Giuseppe Capograssi4 observaron, perplejos, los primeros síntomas de aquel fenómeno que muchas décadas después vendría a ser llamado por los autores de los tiempos “globalizados” como “corrosión de la soberanía estatal”.

III. Las transformaciones en la comunidad internacional a partir del entre-guerras y los debates sobre los sujetos del derecho internacional

A partir de los años cincuenta del siglo pasado es posible constatar la presencia de nuevos elementos teóricos en la doctrina, flexibilizando la rigidez que marcó el periodo anterior. Ya en los últimos momentos de la Segunda Guerra Mundial el internacionalismo ganaba nuevo impulso a través de nuevas propuestas de iniciativas de carácter multilateral y con vocación universal, iniciadas en el ámbito de las fecundas discusiones sobre la fuerza y el valor de la “constitución del ordenamiento internacional” y el “derecho de la comunidad internacional”,5 en relación con la simple y pura voluntad de los Estados.

La comunidad internacional siente transformaciones considerables, que, según Dominique Carreau,6 se habrían manifestado de modo horizontal y vertical. El surgimiento de nuevos actores de la sociedad internacional habría incidido horizontalmente, haciendo que ésta perdiera “...su homogeneidad inicial para ahora caracterizarse por su «heterogeneidad»”.7 En el plano vertical, “...nuevos y numerosos dominios surgieron y han así ampliado la esfera de influencia del derecho internacional”.8 El nuevo contexto hacía que el derecho internacional se presentara como un fenómeno mucho más amplio y complejo, pasando a demostrar una “incidencia cada vez mayor sobre los Estados.

La comunidad internacional dejaba de configurarse como una entidad de la cual hacían parte pocos y robustos Estados, celosos en hacer que los intereses de ella coincidieran con los suyos. La creciente proliferación de sujetos de derecho internacional, que ahora se caracterizaban por poseer diferentes naturalezas, trajo consigo nuevos aires de relaciones de cooperación entre Estados y estos recién denominados sujetos, rediseñando, así, la fisionomía de la comunidad internacional.9

En el caso específico de las entidades aspirantes al puesto de Estado, el movimiento de internacionalización de las mismas y el proceso de reconocimiento de éstas en la doctrina, se mostró mucho más lento y difícil que en el caso de las organizaciones internacionales, solemnemente reconocidas como sujetos de derecho internacional a partir de la Opinión Consultiva Reparations for Injuries Suffered in the Service of the United Nations10 emanada de la Corte Internacional de Justicia11 en 1949, o de las organizaciones no gubernamentales. La doctrina internacionalista también se mostró omisa al respecto de la temática de las colectividades territoriales parcialmente reconocidas.12

IV. Encuentros y desencuentros sobre la subjetividad jurídica internacional

Rehenes de las ideologías entonces dominantes, los manuales de derecho internacional de entre-guerras presentaban en sus páginas demostraciones claras del influjo de doctrinas que predicaban desde un ulterior fortalecimiento de la autoridad estatal en el interior de sus fronteras hasta la implementación de lo que posteriormente vendría a ser llamado “Estado fuerte”. Con profundidades variadas, los trazos del fenómeno pueden ser encontrados en todas las corrientes doctrinales, alcanzando inicialmente, hasta la internacionalista que se caracterizaban por un abordaje más crítico. Inclusive Georges Scelle, escéptico en relación con la soberanía estatal, parece dejarse llevar por tales influencias, al afirmar que “todo orden jurídico superpuesto, de hecho, condiciona necesariamente a los órdenes jurídicos subyacentes”.13

Cronológicamente anteriores a Scelle, más próximo a sus concepciones, siguen Dionisio Anzilotti14 y Santi Romano.15 Este último afirmaba que todo ente que dependa enteramente de un Estado no podría ser objeto de derecho internacional, encuadrándolo, de este modo, como absorbido por el sujeto al cual es subordinado, no siendo sujeto en sí. Las entidades territoriales que buscan obtener reconocimiento de la comunidad internacional,16 de este modo, no podrían ser dotadas de personalidad internacional, así como sería negada la misma prerrogativa a los órganos del Estado.17

V. La teoría del reconocimiento de Estados en el derecho internacional

Los Estados, todavía hoy, permanecen siendo los “guardianes de los portales de la personalidad jurídica internacional”. El sistema jurídico internacional, que atribuye o refuta la personalidad a sus participantes, a pesar de que indudablemente esté más abierto que nunca, continúa siendo un sistema de exclusión en vez de ser un sistema abierto a la amplia participación.18

El problema del reconocimiento de Estados siempre fue permeado por la controversia entre las doctrinas rivales de los caracteres constitutivo y declarativo del reconocimiento. La contraposición de esas dos doctrinas domina la discusión sobre el tema.19

1. La teoría constitutiva del reconocimiento de Estados

Con base en la teoría constitutiva, el acto de reconocimiento es visto como precondición necesaria para que subsistan las capacidades de un Estado. Su efecto práctico consiste en no atribuir personalidad jurídica internacional al “Estado” no reconocido por la comunidad internacional. De esa forma, se afirma que el reconocimiento “constituye” al Estado. El principal punto de fuerza de la teoría es la indicación de que los Estados no son obligados a entrar en relaciones bilaterales con ninguna otra entidad.20

La tesis se resume a dos aserciones: en primer lugar, previamente al reconocimiento, la comunidad no posee los derechos o las obligaciones que el derecho internacional relaciona con un estado de estatalidad plena. Además, el reconocimiento es una materia de absoluta discreción política, diferente de un deber legal que se le debe a la referida comunidad.

La doctrina constitutivista del reconocimiento en el derecho internacional es manifestada por diversos autores. Se puede aludir, como ejemplo, a los escritos del jurista alemán Georg Jellinek, que explica que “las relaciones en la forma de derechos y deberes entre dos entidades que no se sujetan a ningún orden legal superior solo pueden resultar del mutuo reconocimiento de sus personalidades jurídicas”.21

Otro exponente de la doctrina constitutiva del reconocimiento, Dionisio Anzilotti, defendía la tesis de que las normas de derecho internacional son creadas por consenso de los Estados preexistentes. Así, “un sujeto de derecho internacional comienza a serlo concomitantemente a la primera manifestación por el tratado de reconocimiento, o por el instrumento equivalente”. Ese reconocimiento es recíproco entre las partes, y constitutivo de la personalidad internacional de la nueva entidad. El jurista italiano concluye que, “así como cualquier otro tratado, él es vinculante en virtud del principio fundamental del pacta sunt servanda”, esto es, que los pactos deben ser cumplidos entre los contratantes.22

El voluntarismo, corriente teórica prominente en la primera mitad del siglo XX, consideraba que el nacimiento del Estado estaba subordinado a la voluntad de los Estados ya existentes de aceptar su existencia, a través del instituto del reconocimiento, haciendo que la nueva entidad adquiriese personalidad jurídica internacional plena.23

La tesis constitutiva del reconocimiento levanta críticas por parte de la doctrina. Es difícil entender, por ejemplo, cómo una entidad que todavía no tiene el carácter fundamental de la existencia jurídica podría concluir un tratado que presupone su personalidad. En caso que una comunidad sea reconocida como Estado por los Estados preexistentes, ¿cuál sería el fundamento jurídico que justificaría su suscripción a un tratado internacional, que es el acto de reconocimiento en sí?24

El efecto de la doctrina positivista, en materia de formación de Estados, colocó todo el énfasis en la cuestión del reconocimiento. En la esfera internacional, la íntima ligación establecida por la doctrina del siglo XIX entre el reconocimiento y la estatalidad, fue de gran prejuicio para el entendimiento de este tema. En especial, lo que causó más divergencia fue la premisa de que los líderes de gobierno son, o deberían ser, libres para reconocer o no reconocer con base en una elección desvinculada de consideraciones jurídicas, ligado sólo a los intereses particulares de su Estado.25

Además, otros dos argumentos pueden ser utilizados para el rechazo de la teoría constitutiva del reconocimiento de Estados. En primer lugar, si el reconocimiento de Estados es determinante para dar el status jurídico de Estado a una entidad, sería difícil de verificar un reconocimiento ilegal e imposible de concebir un reconocimiento inválido. En segundo lugar, conforme sostiene Kelsen, la existencia jurídica de un Estado “posee carácter relativo. Un Estado existe jurídicamente apenas en sus relaciones con otros Estados. No existe una existencia absoluta”.26 Crawford, en contrapartida, entiende esa consecuencia de la doctrina constitutiva como “una ofensa al buen juicio”;27 en el mismo sentido, de acuerdo con Lauterpacht, la relativización de la subjetividad jurídica del Estado “es una anomalía aberrante, un espectáculo grotesco que lanza un reflejo sombrío sobre el derecho internacional”.28

A pesar de que la doctrina constitutivista asuma diversas formas, su núcleo no es aceptable con base en el derecho internacional. Los Estados no pueden determinar, y frecuentemente rechazan, el contenido de sus deberes legales en relación con otros Estados a través de la negativa a su reconocimiento. Todavía así, es necesario reconocer cierta verosimilitud de la tesis constitutiva en relación con situaciones de hecho que son sujetas al análisis legal. En diversas situaciones, tales hechos envuelven un litigio (judicializado o no), y la corte o el órgano ejecutivo deben apreciar la cuestión de la estatalidad (o efectividad de gobierno) de una forma arbitraria. El reconocimiento de Estados envolvería una elección o, como mínimo, una certificación.29

Uno de sus mayores defensores, Hans Kelsen, explica que el acto jurídico del reconocimiento es el “establecimiento de un hecho, no la expresión de una voluntad”. Solamente por el acto del reconocimiento la comunidad emerge jurídicamente en relación con el Estado reconocedor. Solamente su existencia jurídica (o sea, su existencia como un Estado, un sujeto) es de importancia para el derecho internacional; su existencia posee un carácter relativo en este sentido. Un Estado existe legalmente apenas en relación con otros Estados. Para Kelsen, no existe una “existencia absoluta”. A través del acto jurídico del reconocimiento, la comunidad reconocida “es traída a la existencia jurídica” en relación con el Estado reconocedor. Por consiguiente, las normas de la comunidad internacional se tornan aplicables a las relaciones entre esos Estados, de esta forma, el reconocimiento posee un carácter esencialmente constitutivo. El nuevo Estado inicia su existencia jurídica, por lo tanto, con la declaración de posición de Estado, pero existe sólo para sí mismo, no en relación con otros Estados.30

Hersch Lauterpacht, en términos amplios, conceptualizaba al Estado como un status previsto por normas generales de derecho internacional, caracterizado por la ocurrencia de aspectos de hecho, como un gobierno soberano, un territorio delimitado y una población, los cuales, pasados por la verificación de los sujetos internacionales (a través del reconocimiento por parte de otros Estados), constituyen el Estado.31

A su vez, Crawford defiende que el Estado consistiría en un status jurídico previsto por el derecho internacional, adquirido a través de normas internacionales como el principio de la efectividad y de la legalidad material de su formación (desarrollado especialmente en el periodo posterior a la Segunda Guerra Mundial), como el no uso de la fuerza y la observación del principio de la autodeterminación de los pueblos.32

La rama internacional relativa a los procesos de formación de los Estados fue gradualmente sometida a los principios de tutela de la paz, de los derechos humanos, del respeto al Estado de derecho, a la democracia y al principio de la autodeterminación de los pueblos. Por ese motivo, la creación, continuidad y extinción de la personalidad jurídica de un Estado y su reglamentación no puede ser sometida meramente a procesos políticos.33 Por tanto, el proceso de surgimiento de un Estado está sujeto también a la aplicación de principios fundamentales del orden internacional.

La teoría constitutiva del reconocimiento no logró la mayoría de los seguidores en la doctrina, cuya cuota contemporánea tiende a adherir a la tesis declarativa. Las tendencias conceptuales están todavía presentes: ellas son el resultado de una práxis irregular, incapaz de generar una opinio iuris que sea seguida de forma homogénea por los sujetos internacionales.

2. La teoría declarativa del reconocimiento de Estados

En la teoría declarativa, la personalidad jurídica internacional de un Estado no depende de su reconocimiento como tal por parte de los demás Estados; ella es conferida por normas de derecho internacional y, así, a pesar de que un Estado o gobierno no sea reconocido por lo demás, es sujeto de derechos y deberes internacionales.

Esta vertiente entiende que el no reconocimiento no implica la ausencia de personalidad jurídica internacional de la entidad en cuestión; si ella cumple los criterios establecidos, especialmente aquellos que conciernen a la situación de facto, esta será un Estado, independientemente del reconocimiento. Por lo tanto, el acto del reconocimiento no es determinante para que sea conferida la estatalidad a una determinada entidad, visto que ese status es regido por el derecho internacional.34 Para existir como un hecho, el Estado debe cumplir las condiciones de estatalidad establecidas por el derecho internacional. El reconocimiento, así, tendría apenas la función de declarar la existencia de un hecho.35

¿Cuál sería, entonces, el significado del acto de reconocimiento? El reconocimiento es un acto político; su efecto jurídico establecería relaciones diplomáticas entre el Estado reconocedor y el Estado reconocido. El reconocimiento implica la aceptación del nuevo Estado como miembro de la comunidad internacional; el Estado reconocedor, por consecuencia, se vincula por su propia declaración a partir de aquel momento.

James Brierly, uno de los defensores de la tesis declarativa del reconocimiento de Estados, sostiene que reconocer un nuevo Estado “no genera la existencia jurídica de un Estado que anteriormente no existía en ese sentido”. Si el Estado existe, si es un hecho, “tiene el derecho a ser tratado por la comunidad internacional como tal”. La función primaria del reconocimiento, por lo tanto, es la admisión, el reconocimiento de un hecho.36

Como un enfoque de cuño general, la tesis declarativa es a favor de un método objetivo del análisis de las situaciones. De cualquier forma, la idea de que un problema envolviendo la condición de una entidad estatal comprenda la mera confirmación de hechos es por demás simple; criterios legales deben ser aplicados.37 Reforzando esa tendencia, Hedley Bull afirma que una comunidad que alega ser soberana “pero no consigue ejercer ese derecho en la práctica no es un Estado propiamente dicho. A pesar de que el reconocimiento no cree al Estado, éste debe ser llevado en consideración...”38 en lo concerniente a la certificación de su status jurídico.

Partiendo de la doctrina italiana contemporánea, se verifica que el derecho internacional no disciplina ni condiciona cualquier proceso de formación, consolidación y extinción de Estados. Éstos son entendidos como organizaciones político-territoriales efectivas e independientes, capaces de ejercitar la autoridad exclusiva de gobierno, sea en el ámbito de su propio territorio o ante su población, así como mantener relaciones independientes y paritarias ante otros Estados en el plano internacional.39 Se concluye, de esa forma, que la efectividad del gobierno sería el principio cardenal de la existencia del Estado en el escenario internacional. La consecuencia natural de ese argumento es la definición de la naturaleza meramente declarativa del reconocimiento por parte de los demás Estados.

Dada la peculiaridad del sistema jurídico internacional, desprovisto de un mecanismo institucional robusto, capaz de actuar y garantizar de manera imparcial las obligaciones previstas por las normas, este sistema confía poderes de decisión, en gran parte, a la voluntad y capacidad de los Estados, los principales sujetos del ordenamiento internacional. En la ausencia de un mecanismo jerarquizado, capaz de establecer de manera definitiva si la organización gubernamental de un Estado responde de hecho a la voluntad popular, deben los Estados atenerse a una presunción de legitimidad de un gobierno que consiga obtener la aceptación de la propia población.40

El reconocimiento ejecuta un papel fundamental con relación a la afirmación de la subjetividad internacional del Estado. En una sociedad internacional contemporánea, caracterizada por una interdependencia entre sus actores en constante crecimiento, la capacidad efectiva para tomar parte en relaciones internacionales es cada vez más un indicador de la efectividad plena del Estado, haciendo que la soberanía interna, clásicamente entendida como poder de controlar su propia población dentro de su propio territorio, no sea el único criterio para definir a una entidad estatal.

Por esa razón, se considera Estado a toda la organización político-territorial que obtenga un largo reconocimiento por la comunidad internacional y, en consecuencia, participe como miembro de organizaciones internacionales, concluya tratados, reciba y envíe representantes diplomáticos, o sea, una entidad plenamente comprometida en la vida internacional. En cuanto se discute sobre la naturaleza jurídica de las entidades que obtienen reconocimiento apenas parcial de la comunidad internacional, automáticamente se recuerda los casos de Palestina y Kosovo, no se puede negar que el reconocimiento desempeña un papel crucial para modelar el consenso entre los actores del ordenamiento internacional.

En síntesis, ni las tesis realistas (que se ligan más a la teoría declarativa) ni las tesis anti-realistas (plano de fondo de la teoría constitutiva) pudieron establecer el argumento último, capaz de hacer prevalecer una sobre la otra. Milano, por fin, esclarece que un abordaje anti-realista se revela más en sintonía con la realidad del derecho internacional contemporáneo y es más útil para comprender la función del derecho internacional en los procesos de formación del Estado.41

VI. La práctica internacional ante el reconocimiento de Estados

El periodo de entre-guerras fue especialmente fértil en los debates acerca del surgimiento de nuevos Estados y en las diferentes reacciones de la comunidad internacional en albergarlos al estricto rol de la subjetividad internacional. El análisis, necesariamente, no se limita al reconocimiento por parte de los Estados preexistentes, sino también investiga cómo tribunales internacionales, organizaciones y convenciones lidian con la temática, y cómo éstas ayudan a cristalizar un entendimiento al respecto de lo que una colectividad territorial debería presentar para que pueda recibir el sello de estatalidad.

1. Finlandia-Informe de la Comisión de Juristas sobre las Islas Aaland (1920)

El primer instrumento analizado es el Informe de la Comisión de Juristas sobre las Islas Aaland, datado de 1920. Más específicamente, en la sección del Informe que lidió con la independencia de Finlandia, se mencionó el reconocimiento del Estado finlandés, declarando que los varios reconocimientos concedidos “no suficientes para probar que Finlandia, de ese punto en adelante, se tornó un Estado soberano...”. El Informe todavía evidencia que, “por un considerable periodo de tiempo, las condiciones requeridas para la formación del Estado soberano no existían”.42

De hecho, la Comisión de Jurista, inclusive aceptando el valor jurídico del reconocimiento como una evidencia, no consideró que el acto de reconocer tuviera carácter conclusivo de la existencia de un Estado. Al contrario, la Comisión hace referencia a las “condiciones requeridas para la formación de un Estado soberano”.

2. Polonia-Tribunal Arbitral Mixto alemán-polonés (1929)

Siguiendo la misma lógica, el Tribunal Arbitral Mixto alemán-polonés afirmó, en referencia a la existencia del nuevo Estado de Polonia, en 1929 que, siguiendo la opinión de la “gran mayoría” de internacionalistas, el reconocimiento de un Estado no es constitutivo, sino meramente declarativo. El Estado existe por sí solo y el reconocimiento no es nada más que una declaración de su existencia, reconocida por los Estados que lo emanan.43

Entre tanto, esas dos decisiones precedieron al instrumento más importante de definición de los criterios que un Estado debe poseer: la Convención de Montevideo de 1933, que también trataba sobre los efectos del reconocimiento para la caracterización del Estado.

3. La Convención de Montevideo sobre los Derechos y Deberes de los Estados (1933)

La Convención de Montevideo,44 realizada en 1933 por la Unión Panamericana (antigua denominación de la actual Organización de los Estados Americanos) en la capital uruguaya, estableció un marco en la definición de lo que sería un Estado para el derecho internacional, así como reveló expresivas consideraciones acerca del instituto del reconocimiento de Estados.

Ya en su artículo 1o., son establecidas las cualificaciones necesarias para que una entidad sea clasificada como Estado, o sea, un sujeto internacional, dotado de personalidad jurídica para actuar en la vida pública internacional: “a) una población permanente; b) un territorio definido; c) gobierno; y d) capacidad para entrar en relación con otros estados”.45

Sin entrar en detalles sobre los dos primeros requisitos,46 por escapar al objetivo del presente trabajo, el tercer criterio impuesto por la Convención de Montevideo está relacionado con la necesidad de que el Estado en cuestión posea un gobierno. Con ese término, no obstante, se debe entender que un Estado, para que sea considerado como tal por el derecho internacional, debe ser dotado de un gobierno que presente cierta efectividad, o autoridad, sobre el territorio y la población en tesis.

Así, la necesidad de la existencia de un gobierno debe ser entendida como su capacidad real de ejercer las funciones estatales, especialmente mantener el orden y la seguridad en carácter interno. Éste es el requisito por el cual deben pasar los nuevos Estados de la comunidad internacional: la efectividad del control político y administrativo de una entidad en un determinado territorio de cierta población es fundamental para que un ente pueda ser considerado un Estado, de acuerdo con la teoría clásica de Montevideo.47

La efectividad del gobierno es entendida como su poder para imponer el ejercicio de la fuerza dentro del territorio. El gobierno en cuestión debe ser capaz de demostrar pose y control inequívocos de poder público y, una vez que esa autoridad se establezca con cierta medida de permanencia, esa entidad puede tornarse un Estado.48

Se comprende, así, que la efectividad gubernamental actúa como principio determinado por otros institutos jurídico del orden internacional, como la autodeterminación de los pueblos y la prohibición del uso de la fuerza. Es evidente que exista una tensión entre principios que permitan y prohíban la concesión del reconocimiento a nuevas entidades aspirantes al status del Estado en el derecho internacional.

Siguiendo con la Convención de Montevideo, su artículo 3o. señala una importante contribución para el estudio de la materia en pauta. En él se tiene una expresión fiel del carácter declarativo del acto del reconocimiento de Estados, al definir que:

La existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados. Aun antes de reconocido el Estado tiene el derecho de defender su integridad e independencia, proveer a su conservación y prosperidad y, por consiguiente, de organizarse como mejor lo entendiere, legislar sobre sus intereses, administrar sus servicios y determinar la jurisdicción y competencia de sus tribunales. El ejercicio de estos derechos no tiene otros límites que el ejercicio de los derechos de otros Estados conforme al Derecho Internacional.49

Finalmente, su artículo 6o. refuerza la posición presentada por el artículo 3o., concluyendo que el reconocimiento posee, de hecho, carácter meramente declarativo: el reconocimiento de un Estado “meramente significa que el que lo reconoce acepta la personalidad del otro con todos los derechos y deberes determinados por el Derecho Internacional. El reconocimiento es incondicional e irrevocable”.50

4. Resolución del Institut de Droit International (IDI) (1936)

El Institut de Droit International, en resolución proferida en 1936 (o sea, tres años después de la conclusión de la supra citada Convención de Montevideo), confirma que el reconocimiento del Estado es un acto jurídico libre y discrecional:

El reconocimiento de un nuevo Estado es el acto libre por el cual uno o más Estados admiten la existencia, en un territorio definido, de una sociedad humana organizada políticamente, independiente de cualquier otro Estado preexistente y capaz de respetar las obligaciones de derecho internacional, y por el cual estos Estados manifiestan, por lo tanto, su intención en considerarlo un miembro de la Comunidad Internacional. El reconocimiento tiene un efecto declarativo. La existencia de un nuevo Estado, junto a todos los efectos jurídicos ligados a esa existencia, no es afectada por la recusación en reconocerlo por uno o más Estados.51

La mera existencia de una colectividad como Estado, entre tanto, no ofrece una respuesta conclusiva a la cuestión de la existencia del Estado para el derecho internacional, o sea, como sujeto regular del sistema. Como ejemplificado en la secuencia, no todas las entidades territoriales que cumplen con los requisitos jurídicos de existencia del Estado son así reconocidas por la comunidad internacional.

5. Problematizando la teoría del reconocimiento de Estados: Estados no reconocidos por el derecho internacional

A. Manchukuo (1932-1945)

En el territorio en que históricamente existió la provincia china de Manchuria, fue instituido, en 1932, el Gran Imperio de Manchukuo, mediante la invasión militar y posterior control por fuerzas japonesas hasta el fin de la Segunda Guerra Mundial.52 Se considera que la entidad no podría ser configurada como un Estado debido justamente a la falta de independencia,53 interna y externa, del gobierno local, además de la obtención del poder por medio del uso de la fuerza.

El caso en que se vio envuelto el territorio chino en el periodo en estudio revela que la mera existencia de una comunidad no puede acarrear su configuración como un Estado para el derecho internacional. De esta forma, afirmar que una entidad es un Estado solamente porque existe, como preceptúa la tesis declarativa, no soluciona el problema; la asertiva no evalúa el grado de independencia que la comunidad en cuestión posee, o sea, no responde a la pregunta: ¿el Estado existe independientemente de otros Estados?

B. Rodesia (1965-1979)

El caso de Rodesia54 (o Southern Rhodesia) es ejemplo de la actuación de otros criterios para la atribución de personalidad jurídica a una entidad estatal, a saber, el principio de autodeterminación de los pueblos. En esta situación, resoluciones de las Naciones Unidas55 rechazaron la validez de la declaración unilateral de independencia de 1965 del territorio, instando a la comunidad internacional para que no reconociera a la entidad recién formada.

La antigua Rodesia satisfacía los criterios fácticos atribuidos a un nuevo Estado, poseía población permanente, territorio definido, gobierno autónomo y capacidad de relacionarse con otros Estados. No obstante, la ausencia completa de reconocimiento por la comunidad internacional, debido a las denuncias contundentes acerca de la legalidad de su independencia y la inminencia de una guerra civil llevaron a la opinión internacional a la dirección del no reconocimiento de la República de Rodesia como un Estado.56

C. Chipre del Norte (1974-)

La situación de la República Turca de Chipre del Norte (TRNC) también hace aparecer la práctica internacional en relación con entidades aspirantes al puesto de Estado. Chipre del Norte,57 después de un escenario de inestabilidad en la isla que perduró por los diez años anteriores,58 oficialmente declaró su independencia en 1983. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas adoptó resoluciones condenando lo ocurrido,59 instando a los Estados a que no reconocieran a la entidad o la auxiliaran de alguna forma. Otros instrumentos internacionales60 declararon que la práctica evidenciaba el amplio no reconocimiento de Chipre del Norte como Estado ante el derecho internacional, comprobando que la única entidad gubernamental legítima en la isla mediterránea permanecía siendo la República de Chipre.

Además, la propia dependencia de Chipre del Norte en relación con Turquía (su “Estado-madre”, de cierta forma) torna inviable la reivindicación de la entidad. De todos modos, existe un gobierno paralelo en la isla, que permanece administrada por dos gobiernos distintos ejerciendo autoridad ante las dos porciones del territorio. Para todos los efectos, se trata de un ente no reconocido internacionalmente como Estado.61

VII. La dimensión internacional de las entidades territoriales parcialmente reconocidas

Es posible constatar un proceso de revisión de la forma como las entidades territoriales que todavía buscan el reconocimiento internacional son abarcadas en la praxis internacionalista, consolidando lentamente la condición jurídica de éstas como potenciales sujetos, a pesar de parciales, del derecho internacional.

1. La Comisión Badinter (1991-1992) y las repúblicas ex yugoslavas

Sobre tal materia, la Comisión de Arbitraje establecida por la Comunidad Europea para asesorar a la Conferencia Europea de Paz sobre Yugoslavia (conocida internacionalmente como Comisión Badinter62) fue categórica. En su Opinión núm. 10 de noviembre de 1991, la Comisión declaró que la República Federativa Socialista de Yugoslavia se encontraba “en proceso de disolución”.63 De las nueve opiniones que sucedieron, merece destacarse la Opinión núm. 8, que, en julio de 1992, declaró que Yugoslavia “no existía más”,64 bien como la última Opinión núm. 10, de la misma fecha, que afirmaba que la República Federativa de Yugoslavia que emergía del proceso de disolución era “un nuevo Estado que no podría ser considerado como el único sucesor de la antigua Yugoslavia”.65 Así, la Comisión Badinter desempeñó una función fundamental en el esclarecimiento de la materia del surgimiento de las nuevas repúblicas en el contexto de fragmentación de la antigua Yugoslavia. A pesar de que las opiniones hayan sido blanco de críticas, al menos confirmaron que el reconocimiento era regido por principios jurídicos.66

El enfoque internacional de la fragmentación de la ex Yugoslavia, no obstante ser susceptible de críticas, no admite la teoría constitutiva. La Corte Internacional de Justicia, al lidiar con el Caso Bosnian Genocide, preconizó que el concepto de estatalidad existe independientemente de la voluntad de los otros Estados. Este resultado está en consonancia con la teoría declarativa del reconocimiento de Estados: los derechos de Bosnia-Herzegovina eran oponibles a la ex Yugoslavia desde que la primera se tornó un Estado, sin relación con su (no) reconocimiento.67

2. República de Kosovo (2008-)

El reconocimiento de la República de Kosovo demostró, de igual forma, un grado de inconsistencia68 y arbitrariedad que hicieron emerger cuestiones acerca del papel del derecho internacional en los procesos de reconocimiento, o inclusive si el derecho internacional posee cualquier función en la apreciación del tema.

Dos circunstancias particulares permearon el Caso Kosovo. Primeramente, la declaración del reconocimiento por parte de los Estados Unidos de América, que atribuyó al Caso Kosovo un carácter sui generis, entendiendo que su reconocimiento no sería regido por normas internacionales.69 En segundo lugar, se destaca el silencio de la Corte Internacional de Justicia sobre el reconocimiento de Kosovo en su Opinión Consultiva de 2010.70 En la ocasión, la Corte respondió al cuestionamiento de forma restrictiva, evitando cualquier pronunciamiento al respecto del reconocimiento de la nueva entidad.

VIII. Conclusión acerca de la práctica internacional: ¿la creación de un nuevo paradigma?

La comunidad internacional, como se puede observar, no considera como Estados, de modo casi unánime, a las entidades territoriales efectivas e independientes que hayan sido constituidas en virtud de graves violaciones del derecho internacional, en particular, el principio de la autodeterminación de los pueblos y de la prohibición del uso de la fuerza.

La práctica internacional dirige el debate en un medio término entre las dos percepciones teóricas. El acto de reconocimiento indica que el Estado considera que la entidad reconocida se adecuó a los requisitos básicos establecidos por el derecho internacional como atributos del carácter de Estado. La evaluación, no obstante, está arraigada a valoraciones políticas, como se puede verificar por la declaración del representante de los Estados Unidos de América en el Consejo de Seguridad durante las discusiones acerca de la situación en el Medio Oriente, en mayo de 1948:

[Sería] extremamente inapropiado admitir que cualquier país en la Tierra pudiera cuestionar la soberanía de los Estados Unidos de América en el ejercicio del acto altamente político de reconocimiento del status de facto de un estado. [Además,] no existe una autoridad que podría determinar la legalidad o la validez del acto proferido por los Estados Unidos.71

En sentido político, el reconocimiento de Estados es constitutivo; el reconocimiento es evidencia de la aceptación, por parte de la sociedad de las naciones, de su nuevo status político. Eso no denota, todavía, que el acto de reconocimiento sea jurídicamente constitutivo, visto que derechos y deberes no devienen de esta acción.

Las teorías del reconocimiento no fracasaron apenas en esclarecer la materia como también crearon una “tercera vía” que, como Ian Brownlie brillantemente apuntó, queda en el aire “como la niebla en un día soleado, entre el observador y los contornos del terreno que se está investigando”.72 Además, tales corrientes sirvieron como muleta para que los juristas que se inclinaron sobre el tema evitaran aplicar los métodos ordinarios de análisis jurídico. Las dos vertientes teóricas dominaron la cuestión y alcanzaron un papel casi “teológico”, como una teoría con validez propia.73

La teoría constitutiva del reconocimiento confiere absoluta autoridad a los Estados existentes para determinar cuál entidad es (o no es) un nuevo Estado; hay, sin embargo, una necesidad de prevenir la práctica arbitraria de los Estados, estableciendo ciertas normas al acto de reconocimiento. La teoría declarativa, a su vez, confía demasiado en los criterios atribuidos por la Convención de Montevideo, los cuales, en la práctica, son caracterizados por la imprecisión, una vez que su aplicación es siempre sopesada por los Estados ya establecidos en el orden internacional. Además de eso, se puede observar que nuevos criterios atributivos de personalidad jurídica son poco a poco introducidos a la costumbre internacional.

Lo que se puede concluir es que, en su cierne, ambas tesis no consideran un factor fundamental para el entendimiento de la materia: la práctica de los Estados. El debate doctrinario entre declarativistas y constitutivistas sin duda confundió todavía más el problema del inicio de la personalidad internacional del Estado.

Frente a esta problemática, se percibe la necesidad de una teoría general del surgimiento de la personalidad jurídica del Estado, que abarque la práctica internacional, tomando los debidos cuidados para que no sea enteramente empírica. Hersch Lauterpacht y James Crawford buscaron desarrollar teorías que aspiraban a conciliar las posiciones. No obstante, cualquier tesis que no abarque de forma significativa la práctica estatal y de las organizaciones internacionales (a través, por ejemplo, del instituto de admisión a las Naciones Unidas) sería insuficiente desde un punto metodológico.

Es pacífico que un Estado disfruta de personalidad jurídica en la opinión de los Estados reconocedores. Pero, ¿cuántos Estados deben reconocerlo para que ese hecho se torne absoluto y oponible a todos? Queda claro, como evidencia Crawford, que los números cuentan.74 En ese contexto, la admisión como miembro de las Naciones Unidas puede desempeñar una función vital. Una vez que una entidad es admitida en la ONU, pasando por el procedimiento regular de ingreso, al obtener dos tercios de aprobación por los miembros de la Asamblea General y la recomendación del Consejo de Seguridad, su status de Estado se pone fuera de cualquier duda.75

La teoría propuesta por Lauterpacht es una tentativa de conciliar todos los elementos jurídicos en una tesis coherente. No obstante, el autor ignora los aspectos políticos del acto de reconocimiento, o sea, su uso como un método de demostrar, o refutar, apoyo político a una situación en particular. Además, ¿la entidad en cuestión tendría el derecho de demandar el reconocimiento en situaciones en las cuales los Estados insisten en negarlo?76

La teoría declarativa ignora la importancia atribuida al acto de reconocimiento en la práctica estatal.77 Por otro lado, de acuerdo con la teoría constitutiva, si el reconocimiento fuese decisivo para la atribución de estatalidad, Kosovo y Palestina serían incontestablemente Estados; no obstante, todavía se debate sobre el status jurídico de ambos. No se puede descartar el carácter político del proceso de reconocimiento, en el cual un Estado evalúa y decide unilateralmente si va o no a reconocer a un nuevo Estado como tal y, así, entrar en relaciones políticas y reguladas por el derecho internacional con la entidad recién reconocida.78

IX. Consideraciones finales

El instituto del reconocimiento de Estados presenta fallas, identificadas cuando lo analizamos a partir de escritores más contemporáneos, más realistas sobre la capacidad transformadora de la temática. El debate al respecto de las tesis constitutiva y declarativa, en suma, es apenas un elemento que, cuando es puesto en práctica en la resolución de un problema que envuelva el reconocimiento de un nuevo Estado por la comunidad internacional, no posee tamaña importancia. Además de eso, siendo un acto de carácter político, el libre arbitrio de los Estados hace que las famosas tesis del reconocimiento se debiliten, siendo elegidas las preferencias del momento.

Además, todo acto de reconocimiento implica la declaración de una voluntad y la constitución de un derecho, confundiendo las dos tesis a partir de una misma actitud. Es un tanto extremo imaginar que un Estado existe independientemente de cualquier otro, así como es igualmente fuera de lo común no considerar que un Estado existe simplemente porque un gobierno no lo reconoce como tal.

Un problema que se levanta, sin que hasta el momento la doctrina haya llegado a una respuesta adecuada, concierne al reconocimiento de derecho y obligaciones internacionales a las entidades territoriales parcialmente reconocidas. Se trata de elementos que fundamentan y delinean la noción de personalidad jurídica internacional. Si por un lado, la presencia de derecho parece más clara, por otro, subsiste una dificultad en reconocer obligaciones a las mismas. Tal problemática emerge especialmente en lo que se relaciona a los actos de la vida internacional, como la participación en organizaciones internacionales y la firma de tratados por tales entidades.

Otro factor importante, sin embargo, aboga a favor de la tesis que vislumbra como posible la concesión de personalidad jurídica internacional a las colectividades territoriales parcialmente reconocidas. Estas entidades son los únicos postulantes que, en todo panorama internacional, poseen los elementos que caracterizan al Estado, de acuerdo con la Convención de Montevideo: territorio, gobierno, población y capacidad de relacionarse con otros sujetos. De este modo, son naturalmente colocadas como concurrentes a nuevos sujetos en el escenario internacional.

Parece claro que la dinámica cada vez más flexible de la comunidad internacional, la coyuntura política del escenario global y el fortalecimiento de nuevos movimientos separatistas efectivamente apunten para un itinerario que conduzca a las entidades aspirantes a la estatalidad a abandonar las sombras de la soberanía, compartiendo ésta con los Estados previamente existentes.

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2Se trata de una opinión no compartida por toda la doctrina, que tenía en los escritos de Bluntschli, Heffter-Geffcken, Pradier-Fodéré y Martens la contestación de la personalidad jurídica internacional de estos entes. Véase Pradier-Fodéré, Paul, Traité de droit international public européen et américain: suivant les progrès de la science et de la pratique contemporaines, París, Pedine-Lauriel, 1885-1906, p. 153; Hefter, August W. y Geffecken, Friedrich H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, Berlín, Mueller, 1882, p. 40; Martens, Fedor Fedorovich, Traité de droit international, París, Chevalier-Marescq, 1883, p. 426.

3Romano, Santi, Lo Stato moderno e la sua crisi, Milán, Giuffrè, 1969.

4Capograssi, Giuseppe, “Saggio sullo Stato”, en Capograssi, Giuseppe (comp.), Opere, vol. I, Milán, Giuffrè, 1959.

5Son emblemáticas de estos debates las obras de Ziccardi, Piero, La costituzione dell’ordinamento internazionale, Milán, Giuffrè, 1943, y Giuliano, Mario, La Comunità internazionale e il diritto, Padua, Cedam, 1954.

6Carreau, Dominique, Droit International, París, Pedone, 1999, p. 24.

7Idem.

8Idem. Siguen en la misma dirección Oriol Casanovas y Sergio Carbone. De un modo más modesto se posiciona Franck Attar, al afirmar que estos nuevos sujetos poseían sólo fragmentos de las prerrogativas habitualmente reconocidas a los sujetos de derecho internacional, siendo, por lo tanto, considerados como “sujetos derivados”, “sujetos parciales”, “fragmentarios” o mismo “intervinientes”. Véase Casanovas, Oriol, Unity and Pluralism in Public International Law, La Haya, Martinus Nijhoff, 2001, p. 129; Carbone, Sergio M., “I soggetti e gli attori nella Comunità internazionale”, en Carbone, Sergio M. et al. (comp.), Istituzioni di Diritto Internazionale, Turín, Giappichelli, 2003, p. 31; Attar, Franck, Le Droit International entre Ordre et Chaos, París, Hachette, 1994, p. 56.

9Sería, no obstante, sólo el inicio de grandes cambios, ya que, gradualmente, las entidades territoriales infraestatales de carácter público pasaron a envolverse cada vez más en cuestiones internacionales de todo tipo y relieve, incidiendo en los procesos de decisión y en la implementación de las normas internacionales, comenzando por el derecho internacional humanitario y por la asistencia a los refugiados. Véase, a propósito, Migliazza, Alessandro, Il fenomeno dell’organizzazione e la comunità internazionale, Milán, Giuffrè, 1958, p. 94.

10En este caso, la Corte fue accionada para pronunciarse sobre la posibilidad de que la ONU pidiese a un Estado-miembro, en el caso específico, Israel, el resarcimiento por el asesinato, sucedido en el territorio de este último, de dos funcionarios de las Naciones Unidas en misión oficial. Habiendo la Corte reconocido la personalidad internacional de la ONU y, consecuentemente, su capacidad de hacer valer sus derechos por medio de reclamaciones internacionales, el pedido de resarcimiento fue considerado legítimo. De hecho, no obstante la Carta de San Francisco que en 1945 instituyó la ONU no hace referencia textual a la personalidad internacional de tal organización, la Corte, examinando la estructura y las competencias atribuidas a la misma por la Carta, confirmados por la praxis, afirma su subjetividad internacional en los siguientes términos: “Consecuentemente, la Corte llegó a la conclusión que la Organización es una persona internacional. Esto no es lo mismo que decir que la Organización sea un Estado, lo que ciertamente no es, ni que su personalidad y sus derechos y deberes sean los mismos que los de un Estado. Tampoco equivale a afirmar que la Organización sea un «super-Estado», cualquiera que sea el sentido de esta expresión... Lo que significa es que ella es un sujeto de derecho internacional capaz de poseer derecho y deberes internacionales y que tiene capacidad de hacer valer sus derechos mediante reclamos internacionales”. Los criterios que la Corte indicó como esenciales para que sea reconocida subjetividad internacional a una organización internacional son principalmente dos. En primer lugar, si los Estados-miembros, al instituir la entidad pretendían crear una “entidad autónoma, en condiciones de desempeñar un papel que en ciertos aspectos es desvinculado de aquel relativo a los Estados-miembros”. En segundo lugar, la organización debe efectivamente actuar de modo autónomo e independiente. Es necesario, por lo tanto, demostrar que la organización “ejercite y desarrolle funciones y posea derechos que pueden justificarse solamente en cuanto ésta sea dotada de una amplia personalidad jurídica internacional y sea capaz de actuar en el escenario internacional”.

11Sucediendo a la Corte Permanente de Justicia Internacional, habiendo sido instituida por el artículo 92 de la Carta de las Naciones Unidas, la Corte Internacional de Justicia nació en 1945. Es el principal órgano jurisdiccional de las Naciones Unidas y posee una doble función: contenciosa y de consulta. A través de su función contenciosa, emana sentencias obligatorias para los Estados parte y a través de su función de consulta es encargada de elucidar cuestiones a ella sometida desde que tal cuestión sea de carácter jurídico (artículo 65 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). Puede, en segunda hipótesis, ser accionada por cinco órganos y dieciséis instituciones especializadas de las Naciones Unidas entre las cuales el Consejo de Seguridad y la Asamblea General.

12Entre los doctrinarios de importancia, se destacan, por ejemplo, el francés Jean Touscoz, que, inclusive dedicando varias páginas de su manual a la posibilidad de concesión de personalidad jurídica internacional a organizaciones no gubernamentales, sociedades transnacionales y al individuo, silencia en lo que concierne a las colectividades territoriales parcialmente reconocidas internacionalmente, conforme Touscoz, Jean, Direito Internacional, trad. de Nuno Canas Mendes, Sintra, Publicações Europa-América, 1993, p. 59. El británico Michael Akehurst adopta posición semejante: mismo demostrando realizar una lectura atenta y sensible de la problemática ligada a la condición jurídica de nuevos actores del escenario internacional, no contempla entre ellos a las entidades territoriales que aspiran a la estatalidad. Véase Akehurst, Michael, A Modern Introduction to International Law, Londres, Allen & Unwin, 1986, p. 72.

13Scelle, Georges, Droit des Gens. Principes et systématique, París, Sirey, 1934, p. 6.

14Anzilotti, Dionisio, Corso di diritto internazionale, Padua, Cedam, 1964, pp. 178 y ss.

15Romano, Santi, Corso di diritto internazionale, Padua, Cedam, 1939, p. 71.

16Idem. El texto de Santi Romano hace mención expresa a las Comunas y a las Provincias.

17Ibidem, p. 70. Véase, también, Anzilotti, op. cit., p. 123.

18Crawford, James, Chance, Order, Change: The Course of International Law. Collected Courses, vol. 365, La Haya, The Hague Academy Collected Courses, 2013, par. 259: “...but States very much remain the key holders and gatekeepers of personality... It remains the case that States retain the prerogative of domestic and international governance... The international law of personality is no doubt more open today, but for key purposes it is still a law of exclusion, not of participation”.

19Lauterpacht, Hersch, Recognition in International Law, Nueva York, Cambridge University Press, 1947, pp. 1-7.

20Dixon, Martin, Textbook on International Law, 6a. ed., Nueva York, Oxford University Press, 2007, para el cual, pp. 127-129, “queda claro que la teoría constitutiva levanta problemas prácticos y teóricos insolubles... No queda duda que el reconocimiento es un acto político, gobernado apenas en parte por principios legales. Ciertamente, la personalidad jurídica internacional debe ser un hecho objetivo, pasible de determinación por la aplicación de normas internacionales... Caso aceptemos la teoría, ¿Cuál sería el grado de reconocimiento requerido, en términos prácticos, para que se constituya un Estado? Debe haber unanimidad entre la comunidad internacional, o basta una mayoría, una considerable minoría o todavía a penas un Estado reconocedor”.

21Jellinek, Georg, Die Lehre von den Staatenverbindungen, apud Lauterpacht, op. cit. Se remite a otros internacionalistas que consideraban el reconocimiento un acto constitutivo, como Anzilotti, op. cit., y Kelsen, Hans, “Recognition in International Law: Theoretical Observations”, American Journal of International Law, vol. 35, núm. 4, 1941, pp. 605-617.

22Anzilotti, op. cit., p. 148.

23Ibidem, pp. 158 y 159.

24Lauterpacht, op. cit., pp. 40 y 41.

25Crawford, James, The Creation of States in International Law, 2a. ed., Nueva York, Oxford University Press, 2006, pp. 18 y 19.

26Kelsen, op. cit., pp. 605-609. En contrapartida, véase Lauterpacht, op. cit., p. 59.

27Crawford, The Creation…, cit., p. 25.

28Lauterpacht, op. cit., p. 59. En ese mismo sentido, Crawford, The Creation..., cit., p. 22, a la nota 90 entiende que, si una característica central de la tesis es susceptible de recibir tales críticas, la doctrina constitutiva del reconocimiento de Estados estaría equivocada.

29Brownlie, Ian, “Recognition in Theory and Practice”, en Macdonald, Ronald St. J. y Johnston, Douglas M. (comp.), The Structure and Process of International Law: Modern Essays in Legal Philosophy, Doctrine and Theory, La Haya, Martinus Nijhoff Publishers, 1983, p. 207.

30Véase nota 26, supra. Kelsen prosigue: “El derecho internacional conecta a determinados hechos ciertas consecuencias. Es un principio jurídico fundamental (a pesar de ser ignorado) que no existen hechos absolutos, hechos evidentes por sí solo, apenas hechos establecidos por la autoridad competente y prescriptos por el orden vigente. En un orden normativo, apenas la opinión de la autoridad instituida por el derecho debe conectar los hechos a una determinada relación jurídica... ¿El hecho jurídico Estado en el sentido del derecho internacional existe? En este punto, el acto jurídico del reconocimiento cumple la función que le es atribuida por el derecho internacional... El derecho internacional es primitivo, extremamente descentralizado. El derecho internacional delega esas funciones para las partes interesadas. El establecimiento de hecho jurídico Estado en el sentido del derecho internacional recae en la jurisdicción de los Estados interesados. El establecimiento de ese hecho es el acto jurídico del reconocimiento de Estados”.

31Lauterpacht, op. cit., pp. 47 y 48.

32Crawford, The Creation..., cit., pp. 1-37. En el mismo sentido, se puede resaltar Brownlie, Ian, Principles of Public International Law, 2a. ed., Nueva York, Oxford University Press, 2002, p. 69.

33Ejemplificando: un mecanismo jurídico que aceptara que un Estado sea creado y basado en un sistema de apartheid o que fuera proveniente de una intervención armada extranjera no podría ser considerado ni siquiera derecho, siguiendo la lógica del sistema vigente.

34Dixon, op. cit., p. 141. En ese mismo sentido, véase Touscoz, op. cit., pp. 92-93: “La práctica y, especialmente, la abundante jurisprudencia intervenida en este dominio confirman el carácter declarativo del reconocimiento. Así, el reconocimiento es irrevocable: no sería anulado si no sobrevinieran acontecimientos que modificaran profundamente la situación de un nuevo Estado; es incondicional, pues el Estado que lo concede no debe intervenir en los asuntos internos del Estado reconocido; tiende a ser obligatorio, en el sentido en que los Estados son llevados a reconocer un nuevo Estado que complete las condiciones de efectividad y legitimidad requeridas”.

35Se puede contar una serie de autores que adhirieron la tesis declarativa del reconocimiento de Estados, como Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público, 4a. ed., trad. de Antonio Truyol y Serra, Madrid, Aguilar, 1974; Brierly, James, The Law of Nations, 3a. ed., Londres, Humphrey Milford, Oxford University Press, 1942; Fiore, Pasquale, Il Diritto Internazionale Codificato, 2a. ed., Turín, Unione Tipografico-Editrice, 1911; Erich, R., La naissance et la reconnaissance des Etats, Recueil des Cours, vol. 13, La Haya, The Hague Academy Collected Courses, 1926; Charpentier, Jean, La reconnaissance internationale et l’évolution du droit des gens, París, Editions A. Pedone, 1958; Brownlie, Principles..., cit.

36Brierly, op. cit., pp. 131 y 132.

37Se podría afirmar que la teoría declarativa no prepara al jurista para los problemas que alcanzan a la materia del reconocimiento de Estados, o para la evaluación de declaraciones gubernamentales y de la conducta de los Estados en general, conforme Brownlie, Recognition..., cit., p. 206.

38Bull, Hedley, The Anarchical Society: A Study of Order in World Politics, Londres, Macmillan, 1977, pp. 8 y 9.

39En ese sentido, los siguientes manuales italianos de derecho internacional: Treves, Tullo, Diritto Internazionale. Problemi Fondamentali, Milán, Giuffrè, 2005, pp. 51 y 52; Cannizzaro, Enzo, Corso di Diritto Internazionale, Turín, Giappichelli, 2014, p. 269; Gioia, Andrea, Diritto Internazionale: manuale breve, Milán, Giuffrè, 2010, pp. 127 y 128.

40Véase Milano, Enrico, Formazione dello Stato e Pprocessi di State-Building nel Diritto Internazionale-Kosovo 1999-2013, Nápoles, Editoriale Scientifica, 2013, p. 21, argumento desarrollado también por Tancredi, Antonello, “Lo Stato nel diritto internazionale tra effetività e legalità/legitimità”, Ars Interpretandi, Padua, Cedam, 2011, pp. 131-171; Roth, Brad R., Governmental Illegitimacy in International Law, Nueva York, Oxford University Press, 1999.

41Milano, op. cit., pp. 32 y 33, salvo que, en este caso, no se habla de tesis constitutiva clásica (aquella defendida por Dionisio Anzilotti o Hans Kelsen), y sí una nueva forma de teoría constitutiva, que abarque conceptos como el principio de la autodeterminación de los pueblos y la prohibición del uso de la fuerza.

42Liga de las Naciones, “Aaland Islands Case”, League of Nations Official Judgements, Supp. 4, 1920, pp. 3-19.

43Tribunal Arbitral Mixto Alemán-Polonés, “Deutsche Continental Gas-Gesellschaft vs. Polish State”, International Law Review, vol. 5, 1929, p. 11.

44Liga de las Naciones, “Montevideo Convention on the Rights and Duties of States”, League of Nations Treaty Series, vol. 165, 1933, pp. 20-43.

45Ibidem, artículo 1o.

46No obstante, conforme se percibe en Craven, Matthew, “Statehood, Self-Determination, and Recognition”, en Evans, Malcolm (comp.), International Law, 3a. ed., Oxford, Oxford University Press, 2010, pp. 203-251, no están libres de controversias acerca de sus definiciones precisas.

47Pellet, Alain et al., Direito Internacional Público, 2a. ed., trad. de Vítor Marques Coelho, Lisboa, Fundação Calouste Gulbekian, 2003, pp. 428 y 429.

48Craven, op. cit., pp. 224 y 225.

49Liga de las Naciones, Montevideo Convention..., cit., artículo 3o.

50Ibidem, artículo 6o.

51Institut du Droit International, “Resolutions Concerning the Recognition of New States and New Governments”, Official Documents, Brussels, 1936, artículo 1o.

52El Gran Imperio de Manchukuo es considerado por la doctrina un “Estado fantoche“ (puppet State) del antiguo Imperio de Japón, así organizado en el periodo comprendido del final del siglo XIX hasta poco después de la Segunda Guerra Mundial. El territorio inició a ser tomado por los japoneses en el año de 1931, partiendo del Incidente de Mukden, en el cual tropas del Ejército Imperial Japonés entraron en conflicto con la población local después de una explosión contra una ferrovía operada por los japoneses cerca de Mukden (actualmente Shenyang). Posteriormente, se descubrió que el acto de terrorismo fue planeado por el propio Ejército japonés. El episodio llevó al aislamiento diplomático de Japón y, finalmente, a su salida de la Liga de las Naciones al inicio de 1933. Para mayores detalles sobre la invasión japonesa en Manchuria, véase Duus, Peter y Hall, John W., The Cambridge History of Japan: The twentieth century, Londres, Cambridge University Press, 1989, p. 249, bien como Horvitz, Leslie A. y Catherwood, Christopher, Encyclopedia of War Crimes and Genocide (revised edition), Nueva York, Facts on File, 2011, p. 128.

53Lauterpacht, op. cit., p. 46.

54Fue un Estado no reconocido internacionalmente que existió donde hoy se sitúa el Estado de Zimbabue, consistiendo en el primer movimiento de independencia llevado a cabo contra el gobierno de Reino Unido desde la declaración norteamericana de 1776. Proveniente de la antigua colonia británica de Southern Rhodesia, la minoría blanca que gobernaba la colonia desde 1923 profirió una Declaración Unilateral de Independencia, al final de 1965, delante de la oposición británica en conceder independencia al territorio y con vistas a prevenir la transición para un gobierno democrático en un país de población predominantemente negra. En ese sentido, véase About Education, “A Brief History of Zimbawe – Part 1”, http://africanhistory.about.com/od/zimbabwe/p/ZimbabweHist1.htm, o todavía Peterson, Robert W., Rhodesian Independence. Interim History, Nueva York, Facts On File, 1971, p. 34. La nueva República no obtuvo ningún reconocimiento de la comunidad internacional (véase nota 55 infra).

55El Consejo de Seguridad de la ONU condenó la situación de Rodesia del Sur por medio de diversos instrumentos, con destaque para las Resoluciones 216, S/RES/216 (1965), y 217, S/RES/217 (1965), adoptadas por unanimidad, con excepción de Francia, que se abstuvo de votar en ambas. Para los efectos de este ensayo, cabe resalta el papel de la organización en demandar, con la Resolución 216, el no reconocimiento de la nueva entidad como un Estado.

56Shaw, Malcolm, International Law, 6a. ed., Nueva York, Cambridge University Press, 2008, pp. 206-207. Posteriormente, una guerra civil dio origen al Estado internacionalmente reconocido como Zimbawe, a partir de 1980.

57El término Chipre del Norte es internacionalmente aceptado para describir la región contestada, pudiendo también ser utilizada su sigla en inglés, TRNC – Turkish Republic of Northern Cyprus.

58Así como Rodesia, la isla de Chipre era una antigua colonia británica, históricamente ocupada por poblaciones griegas y turcas. De acuerdo con Solsten, Eric (coord.), Cyprus: A Country Study, Washington, Library of Congress, 1991, en 1960 Chipre estaba compuesto por 77.1 % de griegos, en cuanto que 18.2 % de los habitantes eran turcos. Después de obtener la independencia de la Commonwealth en 1960, sobre un régimen de gobierno conjunto, las dos comunidades nunca convivieron en plena harmonía, sobre amenazas de unión con Grecia (el enosis), por el liderazgo helénico, o mismo de partición de la isla (el taksim) por el gabinete turco. Después de más de una década de tensiones, entre la cuales el “cambio” de población griega (cuya comunidad reinaba en la parte sur de la isla) y turca (cuyos nacionales mantenían el control en la porción norte), mutua intolerancia en el campo político y atentados cometidos por ambas partes, se estima que, en 1964, 364 chipriotas turcos y 174 chipriotas griegos murieron como consecuencia de estos actos. En 1974 ocurre un golpe de estado del ejército de la porción griega de Chipre, aumentando la violencia entre los dos pueblos, lo que lleva a las Naciones Unidas a intervenir, negociando con los líderes de las dos comunidades a un cesar fuego y una solución pacífica para el futuro de Chipre. Después de ocho años de negociaciones frustradas, la minoría turca decide, en 1983, declarar su independencia de Chipre e instituir la TRNC. Más información sobre el histórico del conflicto puede ser rescatada en: Cyprus Conflict, “The Cyprus Conflict. The Main Narrative”, disponible en: http://www.cyprus-conflict.net/narrative-main-%203.html; Borowiec, Andrew, Cyprus: A Troubled Island, Nueva York, Praeger/Greenwood, 2000, p. 56, y también en Oberling, Pierre, The Road to Bellapais: the Turkish Cypriot Exodus to Northern Cyprus, Boulder, Social Science Monographs, 1982, p. 120. Sobre las negociaciones de la ONU, véase Hakki, Murat Metin, The Cyprus Issue: A Documentary History, 1878–2006, Londres, I.B.Tauris, 2007, pp. 194 y 195.

59Las siguientes resoluciones fueron adoptadas por el Consejo de Seguridad de la ONU, todas ellas reforzando la soberanía de la República de Chipre sobre la plenitud del territorio de la isla, bien como condenando el cambio de régimen pro Turquía, que efectivamente dividió la isla: “Resolución 353”, S/RES/353 (1974), “Resolución 541”, S/RES/541 (1983) y “Resolución 550”, S/RES/550 (1984).

60Conforme demuestra la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Cyprus vs. Turkey, App. No. 25781/94, International Law Report, vol. 120, 2001, p. 10.

61Posición clarificada por Shaw, op. cit., pp. 235-236, bien como Crawford, Chance, Order, Change..., cit., par. 231.

62La Comisión de Arbitraje de la Conferencia de Paz para Yugoslavia quedó conocida internacionalmente como Comisión de Arbitraje Badinter, o Comisión Badinter, debido al nombre de su presidente, el jurista francés Robert Badinter.

63Comunidad Europea, Badinter Arbitration Comission, International Law Materials, vol. 31, 1992, Opinión núm. 1, p. 1494.

64Ibidem, Opinión núm. 8, p. 1521.

65Ibidem, Opinión núm. 10, p. 1525.

66Dugard, John, The Secession of States and their Recognition in the Wake of Kosovo. Collected Courses, vol. 357, La Haya, The Hague Academy Collected Courses, 2011, p. 42. Una de las críticas citadas por Dugard puede ser conferida en Radan, Peter, “Post-Secession International Borders: A Critical Analysis of the Opinions of the Badinter Arbitration Comission”, Melbourne University Law Review, vol. 24, núm. 1, 2000, pp. 50-76.

67Corte Internacional de Justicia, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, I.C.J. Reports, 1996, pp. 595-613.

68La República de Kosovo es actualmente reconocida, de forma oficial, por 111 países. “Who recognized Kosova? The Kosovar people thank you-Who recognized Kosovo and who recognizes Kosovo”, disponible en: http://kosovothanksyou.com/.

69Esa es la posición sostenida por el gobierno norteamericano, uno de los mayores patrocinadores de la independencia de Kosovo desde el principio de la administración internacional de la provincia. Estados Unidos de América, “U.S. recognizes Kosovo as Independent State”, 18 de febrero de 2008, disponible en: http://2001-2009.state.gov/secretary/rm/2008/02/100973.htm.

70Corte Internacional de Justicia, Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, Advisory Opinion, I.C.J. Reports, 2010, pp. 403-453.

71Shaw, op. cit., pp. 446 y 447 y nota 7. El mismo autor, en la p. 447, diserta sobre la práctica de reconocimiento de Estados del Reino Unido, que frecuentemente concede el reconocimiento a las entidades que cumplen con el mínimo requerido por el derecho internacional para que sean consideradas como un Estado, con destaque a la exigencia de que haya control efectivo y continuo sobre el territorio y población en cuestión. Tal argumento también se percibe en Lauterpacht, op. cit., p. 9.

72Brownlie, Recognition..., cit., p. 197.

73Ibidem, p. 205.

74Crawford, Chance, Order, Change..., cit., par. 241.

75Dugard, op. cit., pp. 57 y 58.

76Shaw, op. cit., p. 450.

77Crawford, Chance, Order, Change..., cit., par. 241, explica que, si el reconocimiento no importase, Taiwan e Somaliland serían considerados Estados sobre el ordenamiento jurídico internacional.

78Ibidem, par. 242.

Recibido: 20 de Junio de 2016; Aprobado: 22 de Septiembre de 2016

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