1. La fragmentación del derecho: definición y desafíos

Con el fin de definir el fenómeno de la fragmentación y de identificar sus principales desafíos es útil hacer referencia a los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional, cuyo grupo de trabajo fue presidido por el profesor Martti Koskenniemi.

En este contexto, Anne-Charlotte Martineau considera que la fragmentación es “la multiplicidad de los conflictos sistémicos y normativos derivados de la diversificación del derecho”.⁶ Aquí los desafíos se refieren a los principales problemas que dicha fragmentación del derecho genera en términos de la previsibilidad, la coherencia y la seguridad jurídica, así como en términos de la igualdad de tratamiento del sujeto de derecho.⁷

2. El proceso dentro de la OEA y los fundamentos jurídicos indirectos

El proceso común de protección de los derechos humanos como herramienta de protección del medio ambiente pasa a través de los fundamentos jurídicos indirectos establecidos por el marco legal de la OEA. Efectivamente, el sistema interamericano de protección de los derechos humanos ha abordado la relación entre los pueblos indígenas y el medio ambiente.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Convención) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (Declaración de los Derechos y Deberes) no garantizan como tal los derechos de los pueblos indígenas sobre el medio ambiente, ni tampoco el derecho a la protección del medio ambiente.⁸ Además, no incluían ningún derecho sobre un medio ambiente saludable y ecológicamente equilibrado. En ausencia de una base jurídica explícita, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) han identificado esos derechos de manera indirecta.

Por otro lado, el Protocolo de San Salvador⁹ de 1988 referente a los derechos económicos, sociales y culturales, consagra el derecho a un medio ambiente sano (artículo 11).¹⁰ Esta consagración no identifica el artículo 11 del Protocolo como base jurídica directa para permitir un tratamiento común de derechos y obligaciones relativos a la protección del medio ambiente. El Protocolo no contiene juridicidad con el fin de sancionar la infracción ante la CIDH y, en caso necesario, la Corte IDH,¹¹ esta última ha emitido fundamentos para extender de forma indirecta su jurisdicción rationae materiae a los derechos económicos, sociales y culturales contenidos en el Protocolo de San Salvador. Pero dichos argumentos aún son objeto de debate en la Corte IDH y entre los académicos¹² y no ofrecen en la actualidad una base sólida para el tratamiento conjunto de los derechos de los pueblos indígenas en materia del medio ambiente.

Cuando la CIDH y la Corte IDH no se basan en el artículo 11 del Protocolo de San Salvador para un tratamiento en conjunto por un razonamiento al que se le asigna juridicidad, hacen caer los asuntos concernientes a los pueblos indígenas que tienen una dimensión ambiental bajo su jurisdicción rationae materiae movilizando una base jurídica indirecta.¹³

Los fundamentos jurídicos indirectos son múltiples. El principal es sin duda el derecho de protección a la propiedad en el artículo 21 de la Convención y el artículo 23 de la Declaración de los Derechos y Deberes.¹⁴ También, al aplicar los requisitos de la propiedad al acceso de los pueblos indígenas a la tierra, territorios ancestrales y los recursos naturales que ahí se encuentran, la Corte IDH se refiere al derecho a la libre determinación.¹⁵ Otros fundamentos jurídicos indirectos son, el derecho a la vida,¹⁶ el derecho a la protección judicial,¹⁷ el derecho a la libertad de conciencia y de religión.¹⁸ Asimismo, la prohibición de la esclavitud y la servidumbre que resulta de la privación de los pueblos indígenas de la propiedad (acceso a la tierra, territorios y recursos naturales que ahí se encuentran),¹⁹ el derecho a la integridad física, psíquica y moral,²⁰ la protección del honor y la dignidad de la persona;²¹ así como el derecho de circulación y residencia.²²

Las intersecciones entre los derechos de los pueblos indígenas y las exigencias ambientales en un contexto donde existe una ausencia de fundamentos jurídicos directos, ha generado el uso de diversos principios jurídicos establecidos en múltiples marcos legales interamericanos. Así se tiene: i) el principio de no discriminación, que incluye las obligaciones de respeto y de protección de los derechos humanos que unen a cada uno de los Estados miembros de la OEA;²³ii) las obligaciones derivadas de la Carta de la OEA, y de la de la Declaración de Derechos y Deberes de la Convención Americana;²⁴iii) el principio de interpretación progresiva, de los textos, de la protección de los derechos humanos²⁵; iv) la prohibición de la interpretación restrictiva de los derechos reconocidos en la Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas (interpretación pro homine),²⁶ y finalmente v) el principio de efectividad²⁷ y de protección especial de los pueblos indígenas.²⁸ Para aplicar estos principios a los pueblos indígenas en materia de medio ambiente, la CIDH y la Corte IDH identificaron las características específicas de los pueblos indígenas que deben tenerse en cuenta.²⁹

El problema que puede surgir es el de la coherencia en términos de seguridad jurídica y previsibilidad: el contenido de la relación entre los derechos de los pueblos indígenas y la protección ambiental, así como el enfoque para establecer este enlace (por ejemplo, entre antropocentrismo y ecocentrismo) puede variar dependiendo de los fundamentos indirectos movilizados, sin excluir los conflictos que surgen entre dichos fundamentos.

3. Los instrumentos y las autoridades jurisdiccionales: una fuerte fragmentación

Los instrumentos de la OEA susceptibles de ser invocados para establecer el vínculo entre los derechos de los pueblos indígenas y la protección ambiental están marcados por una profunda fragmentación.

Esta fragmentación se puede observar en diversos ámbitos. Por ejemplo, la participación de cada Estado varía en los diversos tratados y convenios de la OEA. Algunos Estados de la OEA son parte únicamente de la Carta,³⁰ algunos de la Carta y la Convención, pero no del Protocolo de San Salvador,³¹ e incluso, otros Estados son parte de la Carta, de la Convención y del Protocolo.³²

En este contexto, la falta de un marco común aplicable a todo el continente genera problemas de implementación, mermando el potencial de la integración y el tratamiento mutuo de la relación entre los derechos humanos, los derechos de los pueblos indígenas y la protección del medio ambiente lo que plantea un problema en cuanto a la uniformización del marco legal en el continente americano.

La fragmentación de los instrumentos hace eco a la fragmentación de las autoridades encargadas de decir el contenido de los derechos humanos y garantizar el respeto de los derechos humanos. Esto se debe a que no todos los Estados han reconocido la competencia de la Corte IDH —autoridad jurisdiccional del sistema americano—.³³ Los Estados que no han reconocido dicha jurisdicción quedan sujetos al control de la CIDH, autoridad “cuasi judicial”.³⁴ Lo cual plantea el problema de la relación entre las dos autoridades.³⁵ Finalmente, la fragmentación también da lugar a un problema respecto a la competencia de la CIDH en materia de asuntos interestatales.³⁶

Claramente, la fragmentación plantea serios problemas para el tratamiento común de la relación entre los derechos humanos de los pueblos indígenas y la protección del medio ambiente. Sin subestimar el papel de los jueces nacionales en la aplicación de la relación entre los derechos humanos, pueblos indígenas y el medio ambiente³⁷ sobre la base de los instrumentos internacionales,³⁸ así como el papel de las autoridades jurisdiccionales supranacionales en relación con el proceso de integración, lo cual se pone de relieve en la doctrina.³⁹

1. Potencial cierto de la Declaración concerniente a los fundamentos jurídicos

A diferencia de la Carta de la OEA, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes, de la Convención Americana y del Protocolo de San Salvador, que permiten a la CIDH y a la Corte IADH hacer el enlace de manera esencialmente indirecta a los problemas que ésta plantea, la Declaración establece una base jurídica directa, mientras que retoma los derechos que sirven como base indirecta de la relación entre los derechos humanos, pueblos indígenas y el medio ambiente. Por lo tanto, si el alcance de la base jurídica directa se debe interpretar como que no incluye todas las normas elaboradas por la CIDH y la Corte IDH, permanecería dentro de la declaración los fundamentos indirectos movilizados por la Corte IDH y la CIDH.

El fundamento jurídico directo es el artículo 19, inscrito en la tercera sección relativa a la “identidad cultural”. Este artículo ha sido objeto de numerosos debates y compromisos y su contenido ha evolucionado constantemente a merced de las reuniones de negociaciones.⁴⁰

Artículo 19. Derecho a la protección del medio ambiente sano

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a vivir en armonía con la naturaleza y a un ambiente sano, seguro y sustentable, condiciones esenciales para el pleno goce del derecho a la vida, a su espiritualidad, cosmovisión y al bienestar colectivo.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar, restaurar y proteger el medio ambiente y al manejo sustentable de sus tierras, territorios y recursos.

3. Los pueblos indígenas tienen el derecho de ser protegidos contra la introducción, abandono, dispersión, tránsito, uso indiscriminado o depósito de cualquier material peligroso que pueda afectar negativamente a las comunidades, tierras, territorios y recursos indígenas

4. Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación.

Al proporcionar un fundamento jurídico directo, la Declaración proporciona una solución a los problemas derivados de la movilización de los fundamentos indirectos: a priori, este fundamento directo ofrece una garantía de coherencia y seguridad jurídica desde el punto de vista del contenido de la relación entre los derechos de los pueblos indígenas y protección del medio ambiente y desde el punto de vista de la articulación de su enlace.

En cuanto a su contenido, este artículo reagrupa numerosos aspectos de la jurisprudencia del sistema interamericano, para permitir una lectura a priori completa del enlace en cuestión.⁴¹ Y en la hipótesis donde el artículo 19 tendría un campo de aplicación que no cubre un aspecto desarrollado por la CIDH y la Corte IDH en relación con la intersección entre los derechos de los pueblos indígenas y la protección del medio ambiente,⁴² la base jurídica indirecta permite hacer esta intersección. Estos fundamentos identificados por la CIDH y la Corte IDH y presentados en la sección precedente se encuentran en la Declaración.⁴³ En este caso, entonces seguirían produciéndose los mismos problemas de coherencia y seguridad jurídica.

Habiendo determinado el potencial de la Declaración desde la perspectiva de los fundamentos jurídicos, la siguiente cuestión a tratar es si la declaración tiene el mismo potencial limitado desde el punto de vista de la fragmentación de los instrumentos y las autoridades jurisdiccionales.

2. Potencial limitado en cuanto a los instrumentos y las autoridades jurisdiccionales

En cuanto a la fragmentación de los instrumentos, hay dos hipótesis. La primera, si la declaración fuera firmada por una gran mayoría de los Estados miembros de la OEA, el vínculo entre los derechos de los pueblos indígenas y el medio ambiente que está en la Declaración sería un vector común de integración y tratamiento a nivel continente. Como resultado, la Declaración sería portadora de coherencia y seguridad jurídica en el seno del continente.

Segunda hipótesis, si la Declaración no se aplica extensamente y no fuera implementada por los Estados a través de sus derechos nacionales, aún quedaría la posibilidad de que la Corte IDH o la CIDH apliquen y pongan en práctica la Declaración a través del valor de principios generales, costumbre, o de jus cogens de los derechos garantizados por la propia Declaración. En este caso, la Declaración conduciría a una integración, es decir, a la unificación del derecho interamericano de los pueblos indígenas en materia de medio ambiente. En este sentido, se puede señalar que la Corte IDH ya está fundada en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en sus sentencias, aun cuando esta Declaración de las Naciones Unidas no tiene juridicidad en sentido estricto.

Esto hace suponer que será el mismo caso para la Declaración Americana, es decir, la Declaración desembocará así, de todas formas, en proporcionar soluciones a los problemas derivados de la fragmentación de los instrumentos.

Este potencial es particularmente importante desde la óptica de América Latina, ya que, los Estados Unidos y Canadá⁴⁴ han hecho saber que no apoyarán la Declaración.⁴⁵ Pero si uno toma la experiencia de América Latina, podemos ver un proceso de integración muy dinámico.⁴⁶ Ciertamente, el activismo no necesariamente significa eficiencia, unificación o coherencia.⁴⁷ Sin embargo, no impide que los procesos de integración en América Latina sean dinámicos, y la Declaración se inscribe dentro de este movimiento.

Por otra parte, la Declaración no permite llenar las lagunas inherentes a la fragmentación de las autoridades jurisdiccionales, debido a que la Declaración se refiere al sistema interamericano de protección de los derechos humanos, tanto en términos de las normas como desde el punto de vista jurisdiccional.⁴⁸

En estas dos primeras secciones discutimos la cuestión de saber si la Declaración dispone de un potencial en cuanto a la integración dentro de la OEA, asimismo, si ofrece soluciones a los problemas derivados de la fragmentación de los instrumentos, fuentes del derecho y de las autoridades jurisdiccionales. Hemos visto que la Declaración dispone del potencial concerniente a la cuestión de los fundamentos jurídicos y la fragmentación de los instrumentos. No obstante, no se ha dispuesto de este potencial en lo que concierne a las autoridades encargadas de “decir el derecho” de la relación entre los derechos de los pueblos indígenas y la protección del medio ambiente. El tratamiento común de esta relación desde el punto de vista de las autoridades jurisdiccionales seguirá estando fragmentado.

En las dos secciones siguientes se discutirá la relación entre los derechos de los pueblos indígenas y el medio ambiente en la Declaración desde la perspectiva del contenido de los derechos garantizados por la Declaración. La pregunta aquí es saber si la Declaración garantiza los derechos que hasta la fecha no estaban garantizados dentro del sistema interamericano o si la Declaración tiene un valor añadido en términos de coherencia y seguridad jurídica en el sistema, especificando la protección de dichos derechos. Con el fin de limitar el alcance del análisis se seleccionaron dos aspectos: la consulta y el consentimiento de los pueblos indígenas como una faceta del derecho de participación (IV), y la implementación de un enfoque ecocentrado que entrecruza los derechos humanos, los derechos de los pueblos indígenas y la protección al medio ambiente (V).

1. Tensión entre el deber de consultar y obtener el consentimiento de los pueblos indígenas

La consulta y el consentimiento de los pueblos indígenas en las cuestiones ambientales son una expresión de los mecanismos legales con los que cuenta el derecho de participación en la toma de decisiones en materia de medio ambiente.⁴⁹ En este contexto, el derecho de participación es uno de los tres pilares de los derechos ambientales procedimentales. Estos derechos se presentan generalmente bajo la forma de tres pilares: el acceso a la información ambiental, que incluye lo que respecta a los resultados de estudios de impacto ambiental; la participación en los procesos de toma de decisiones, que incluye el consentimiento informado de los pueblos indígenas, y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente.⁵⁰ Estos tres pilares están vinculados a su vez: al acceso a la información que es esencial para poder participar de manera efectiva en la toma de decisiones y al acceso a la justicia el cual garantiza el derecho de acceso a la información y participación al sancionar su violación.⁵¹

La Corte IDH y la CIDH han establecido el contenido y los límites de un conjunto de derechos de carácter procesal que están a disposición de los pueblos indígenas en materia de medio ambiente, destacando aquellos derechos procesales para la protección específica del medio ambiente.⁵² Para establecer este conjunto de derechos y obligaciones muy detallado, la base jurídica de los derechos ambientales procedimentales se encuentra en los artículos que tienen una dimensión puramente procesal,⁵³ y en los artículos que garantizan los derechos materiales completados con un aspecto de procedimiento.⁵⁴

Parece esencial abordar la cuestión del derecho a ser consultados y la cuestión del consentimiento de los pueblos indígenas en este artículo, pues su omisión es relevante dada las consecuencias prácticas que generan, especialmente si no son resueltas de manera firme a través del derecho internacional y del derecho interamericano.

En cuanto a las consecuencias prácticas de estos derechos, adquieren una dimensión particular si se tiene en cuenta la presencia significativa de recursos en las tierras y territorios de los pueblos indígenas.⁵⁵ Estos recursos generalmente pueden generar conflictos graves en cuanto a su acceso y explotación por parte de las industrias multinacionales, el Estado, entre ambos en proyectos mixtos, y otros grupos de interés.⁵⁶

Por ejemplo, los aspectos económicos y financieros atrás de los recursos ambientales en manos de los pueblos indígenas, puede explicar el porqué muchas veces son objeto de abuso de sus derechos por parte de intereses ajenos a sus comunidades. Asimismo, la explotación (legal e ilegal) excesiva de sus recursos naturales puede significar su pérdida irreparable con implicaciones en su bienestar.⁵⁷ De ahí que los mecanismos legales de participación y el derecho al consentimiento por parte de los pueblos indígenas en la apropiación, uso y acceso de los recursos naturales sea tan relevante.⁵⁸

En este contexto, se encuentra que los mecanismos legales de consulta y el derecho al consentimiento de los pueblos indígenas en materia de medio ambiente no se resuelven con firmeza en el derecho positivo. En específico, el derecho de veto ha sido el más debatido y el que tiene mayores implicaciones prácticas en la vida de los pueblos indígenas en la determinación de sus recursos naturales. Aquí la pregunta relevante es si los pueblos indígenas deberían dar su consentimiento de manera formal para que un proyecto de explotación se lleve a cabo en sus tierras y territorios tradicionales. Es decir, ¿los pueblos indígenas disponen de derecho de veto? Dicho de otra forma, la obligación de los Estados es una obligación de resultados (obtener el consentimiento de veto de los pueblos indígenas) o una obligación de medios (para poner todos los medios a su alcance, a fin de obtener el consentimiento).

Como veremos más adelante, la cuestión de veto de los pueblos indígenas ya ha surgido en el cuadro de los textos internacionales anteriores. Es a la luz de estos textos y el derecho interamericano que nos situaremos en la Declaración y responderemos a la pregunta de saber si cuenta o al menos se plantea el derecho de veto de los pueblos indígenas.

2. La Declaración establece de manera dispersa el derecho a la participación, la consulta y al consentimiento de los pueblos indígenas en cuestiones ambientales

En versiones anteriores, la declaración preveía el derecho a ser consultados y al consentimiento en la disposición sobre el derecho a la protección del medio ambiente. Esto reforzaba la armonización y unificación de los derechos ambientales de los pueblos indígenas, así como la respuesta a la fragmentación del derecho interamericano en la materia.

Sin embargo, podemos localizar un ruptura en mayo de 2016. El apartado sobre la participación ha sido retirado del artículo que garantiza el derecho a la protección del medio ambiente. Esto ha dado lugar, a que las disposiciones adoptadas sobre la participación y el consentimiento no se consideren propias de las cuestiones ambientales en la Declaración, generando dispersión en su regulación.⁵⁹

El derecho a la participación, la consulta y el consentimiento en materia de medio ambiente está garantizado por disposiciones de derechos generales⁶⁰ y particulares. Como parte de los derechos particulares, el derecho a la participación, la consulta y el consentimiento aparece cuatro veces: en relación con los pueblos indígenas en aislamiento voluntario o en contacto inicial,⁶¹ la protección del patrimonio cultural y de la propiedad intelectual,⁶² el derecho al desarrollo de los pueblos indígenas,⁶³ y finalmente en los derechos de asociación, de reunión, de expresión, de la libertad de expresión y de pensamiento.⁶⁴ Es importante mencionar el artículo 23, que es la disposición que trata como tal de la participación de los pueblos indígenas:

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la participación plena y efectiva, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propias instituciones, en la adopción de decisiones en las cuestionen que afecten sus derechos y que tengan relación con la elaboración y ejecución de leyes, políticas públicas, programas, planes y acciones relacionadas con los asuntos indígenas.

2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.

Asimismo, el artículo 23 retoma la fórmula utilizada en las disposiciones específicas y aplicaciones generales para la participación y la consulta. Esta formulación incluye, también, el requisito de la búsqueda del consentimiento de los pueblos indígenas. Sin embargo, surgen dos dudas específicas: si la Declaración y el derecho interamericano positivo son comparables, y si el consentimiento establecido en la Declaración condiciona la explotación de los recursos naturales que se encuentran en las tierras y territorios de los pueblos indígenas.

Para responder a estas dudas, en la siguiente sección se va hacer una interpretación de las disposiciones establecidas en la Declaración Americana. Para ello se va a tomar el derecho interamericano positivo, así como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Declaración de las Naciones Unidas), y los trabajos académicos que existen sobre esta Declaración de las Naciones Unidas. Esto con el fin de determinar si la Declaración Americana tiene una interpretación diferente respecto al derecho interamericano.

3. La Declaración y el derecho interamericano: el status quo

Para empezar, la Declaración en relación con la disposición sobre el derecho de los pueblos indígenas a participar en la toma de decisiones en materia de medio ambiente, no significa un progreso real respecto al derecho positivo interamericano, ya que no precisa o amplía su alcance.⁶⁵

i. En el derecho interamericano, el derecho a participar en la toma de decisiones tiene una base directa (derechos políticos)⁶⁶ y en los fundamentos indirectos cuando un aspecto de procedimiento está asociado a los derechos materiales. Por ejemplo, el derecho de propiedad y el derecho a la identidad cultural.⁶⁷ Asimismo, el derecho interamericano establece el derecho de los pueblos indígenas a participar en cualquier decisión sobre cualquier medida que afecte a sus tierras o territorios y se complementa con el requisito de que la participación debe tener en cuenta “la relación especial entre los pueblos indígenas y tribales, la tierra y los recursos naturales”.⁶⁸

Asimismo, se especifica que la consulta previa a cualquier decisión sobre los recursos naturales en las tierras y territorios de los pueblos indígenas debe tener lugar en todas las etapas de la toma de decisiones.⁶⁹ En el Caso Saramaka la Corte IDH dio una lista no exhaustiva de situaciones que tienen aspectos ambientales directos o indirectos a tomar en cuenta para que la consulta de los pueblos indígenas fuera considerada como obligatoria.⁷⁰ Las aplicaciones de esta regla son, por ejemplo, la realización de un estudio de impacto ambiental y la repartición de los beneficios de procesos relacionados con las actividades en las tierras y territorios de los pueblos indígenas y la formulación en este sentido de su consentimiento. La Corte IDH estableció muy claramente la obligación de los Estados de supervisar las evaluaciones de impacto ambiental (y social) por entidades independientes y técnicamente competentes o de realizarlas por sí mismos, antes de la adjudicación de concesiones de explotación dentro de las tierras y territorios de los pueblos indígenas.⁷¹ Sin embargo, la Corte IDH no especifica que los pueblos indígenas tengan el derecho a acceder a dicha información. Pero este derecho puede ser derivado del derecho de otros pueblos indígenas de dar su consentimiento previo e informado en relación con los proyectos de desarrollo y las actividades de inversión y mineras situadas en tierra o en los territorios de los pueblos indígenas.⁷²

Por otro lado, respecto al proceso de reparto de los beneficios, esta participación como la resolución de conflictos que están relacionados con la planificación de la distribución de beneficios se deben hacer de acuerdo con el desarrollo de pueblos indígenas y las prioridades de conformidad con sus costumbres y normas tradicionales.⁷³

Se deduce de lo anterior que el valor agregado de la Declaración es muy limitado en relación con la participación y consulta de los pueblos indígenas. En este sentido, el sistema interamericano ya consagra este derecho en materia medio ambiental, ya sea sobre la base de los derechos procesales como tales o sobre la base de los derechos materiales, con una dimensión procesal. La Declaración confirma este derecho y la base es a la vez directa e indirecta.

Cabe señalar que se eliminaron muchos aspectos muy positivos e innovadores durante el proceso de negociación de la Declaración. Por ejemplo, las versiones iniciales del Proyecto de Declaración consagraban que los pueblos indígenas debían participar en la ponderación de los intereses de los pueblos indígenas en los casos en que el Estado tuviese derechos de propiedad sobre los elementos del subsuelo u otros elementos ambientales ubicados en las tierras o territorios indígenas.⁷⁴ Otro ejemplo, es el derecho a la protección del medio ambiente el cual contenía un párrafo que garantizaba el derecho a participar en asuntos ambientales. Se trataba entonces de una base jurídica propiamente ambiental. En contraste, la Convención no prevé dicha base legal independiente: el relevo concedido por la Corte IDH en la materia es indirecto (ley de propiedad, etcétera).

ii. A continuación, se aborda el espinoso tema del consentimiento de los pueblos indígenas en materia de medio ambiente y la cuestión de la existencia de un veto de los pueblos indígenas. El sistema interamericano establece la relación entre la consulta y el consentimiento como el derecho que tienen los pueblos indígenas a ser consultados con el objetivo de permitir que los pueblos indígenas tengan la capacidad de decidir sobre la base de un consentimiento previo, libre e informado.⁷⁵

Sin embargo, el derecho interamericano es confuso y no deja claro si el derecho de expresar su consentimiento es similar a un veto de los pueblos indígenas en materia de medio ambiente. En la sentencia Saramaka de 2007, la Corte IDH parece plantear el principio según el cual el consentimiento previo, libre e informado es obligatorio en caso que un desarrollo o una inversión a gran escala tenga un impacto importante en el territorio tradicional de los pueblos indígenas.⁷⁶ A pesar de esta aparente simplicidad de la regla de veto, la regla no deja de ser confusa por varias razones.

En primer lugar, la propia Corte IDH no parece haber confirmado en una jurisprudencia ulterior el principio sobre el consentimiento libre, previo e informado en el caso de que algún proyecto de desarrollo o de inversión a gran escala tenga un impacto importante dentro del territorio de los pueblos indígenas.⁷⁷

En segundo lugar, la Corte IDH no especificó los criterios que definen lo que es “un proyecto de gran escala que tenga un gran impacto”, ni en la sentencia del caso de Saramaka, ni en la jurisprudencia posterior. En contraste, la CIDH sí logró identificar tales criterios.⁷⁸

La CIDH destacó que la definición de este tipo de proyectos debe ser abierta y flexible e identificó algunos de los escenarios y los criterios pertinentes a tomar en cuenta; por ejemplo, estableció que algunas actividades son intrínsecamente de gran escala, como explotaciones de minería, de petróleo y de gas.⁷⁹ La CIDH, también, hace referencia al derecho interno para determinar los efectos de un proyecto en particular, pero ésta no se considera “decisiva”.⁸⁰ En cuanto a los criterios establecidos por la CIDH, un primer conjunto de criterios se refiere a las características del proyecto para determinar el tamaño y la magnitud (la intensidad del impacto para el medio ambiente se debe tener en cuenta). Un segundo criterio se refiere al impacto humano y social que dicha actividad genera, teniendo en cuenta las circunstancias del caso de las poblaciones indígenas o tribales afectadas.⁸¹ Aquí, el impacto se evalúa de forma cualitativa y cuantitativamente tomando en cuenta ambas variables, la social y la ambiental.⁸²

En tercer lugar, y como punto final, podemos agradecer a la perspicacia de la CIDH que hace hincapié en un aspecto poco tratado y que se refiere al fenómeno de la acumulación.⁸³ Este factor es esencial en materia de medio ambiente y se refiere a un fenómeno que se da cuando una sustancia o la modificación de un ecosistema que puede no ser muy amplia, resulta tener un impacto a gran escala debido a su acumulación. Por ejemplo, una sustancia emitida en el aire puede tener una incidencia a pequeña escala, pero esa sustancia acumulada con otras sustancias en el suelo o en el aire puede generar un peligro o una lesión a gran escala al medio ambiente o a la salud humana.

Como conclusión de esta sección podemos decir que existe una gran confusión sobre si el consentimiento es similar al veto en la Declaración Americana. Confusión que no se resuelve, y el marco internacional existente, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007 no determina claramente si el consentimiento es similar a un veto. Lo cual resulta bastante delicado, mientras la formulación de la Declaración de la OEA es idéntica a la formulación de la Declaración de las Naciones Unidas⁸⁴ y la Convención de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 1989.⁸⁵

En general, se puede decir al revisar los marcos jurídicos mencionados que la confusión reina sobre la naturaleza del consentimiento. Esta confusión se identifica tanto en los trabajos académicos como en los documentos preparatorios emanados de las autoridades que tenían un mandato de las Naciones Unidas. Por ejemplo, el presidente del Grupo de Trabajo para la elaboración de la Declaración de las Naciones Unidas interpretó la declaración como no acordado el poder de veto a los pueblos indígenas.⁸⁶ Pero el trabajo de un antiguo ponente de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas parece apuntar en la dirección opuesta.⁸⁷

En esta confusión, volver a la Declaración Americana parece proporcionar una pista importante, al determinar que la interpretación del consentimiento de los pueblos indígenas no se refiere a un veto en materia de medio ambiente.

Una disposición de la Declaración formula el derecho al consentimiento de una forma diferente. Se trata del consentimiento con respecto a la reparación en virtud del derecho a la identidad e integridad cultural.⁸⁸ En este caso la formulación se diferencia del artículo 23 y otras disposiciones similares, en que ésta no refleja la búsqueda del consentimiento (“para obtener el consentimiento libre, previo e informado”), sino que más bien parece afirmar la obligación de obtener dicho consentimiento.

Por lo tanto, en este caso el consentimiento sería similar a un veto. Se trataría, en adelante, de una obligación de resultado a cargo de los Estados para que el proyecto de explotación pueda llevarse a cabo. En contraste, existen, otras disposiciones de la Declaración donde el consentimiento no es similar a un veto. Se trataría de una obligación de medios a cargo de los Estados que no condiciona la puesta en marcha de un proyecto de explotación. Sin embargo, no son conclusivas estas afirmaciones, aquí las autoras de este artículo se cuidan de formular conclusiones categóricas.

Mientras tanto, una sentencia de la Corte IDH permitiría iluminar el régimen y aclararía el alcance del consentimiento, la Declaración ofrece una única evidencia delgada sobre este debate y con respecto al derecho interamericano.

1. La dimensión colectiva de los asuntos ambientales y el valor inherente e intrínseco del medio ambiente

La relación entre los derechos humanos y el medio ambiente ha sido criticado por no tomar en cuenta la dimensión colectiva de los casos prácticos en que se desenvuelven para proteger los recursos naturales y el medio ambiente y su degradación.⁸⁹ Evaluar la Declaración en esos términos es un indicador clave.

Otro elemento a tomar en cuenta en este análisis para determinar si los derechos ambientales de los pueblos indígenas refuerzan un enfoque ecocentrado, es la diferencia entre el valor instrumental, inherente o intrínseco del medio ambiente.⁹⁰ Este es un elemento importante, ya que permite analizar las peculiaridades de la cosmología y la “visión del mundo” de los pueblos indígenas, al tiempo que ofrece salidas al antropocentrismo que generalmente impregna los derechos humanos.⁹¹

En este contexto, el primer enfoque teórico hacia la naturaleza es totalmente antropocéntrico ya que reconoce el valor instrumental del medio ambiente. En este caso, los recursos ambientales se tienen en cuenta y son protegidos, siempre que generen un beneficio para el hombre. Por ejemplo, esta visión está basada en identificar el interés y/o la utilidad que genera el medio ambiente a los individuos ya sea porque es una función de la salud (de tal planta se puede desarrollar un fármaco) o afecta los derechos de propiedad (la conservación de tal bosque previene las inundaciones).

El segundo enfoque es intermedio entre el antropocentrismo y el ecocentrismo. Aquí los factores ambientales se tienen en cuenta y son protegidos porque el hombre les da un valor inherente. Por lo tanto, los elementos ambientales tienen un valor a causa de su existencia más allá de su utilidad. El valor de la vida está condicionado por los intereses humanos (por ejemplo, la estética del paisaje o las percepciones religiosas sobre la naturaleza).

Los enfoques anteriores posicionan al hombre en un papel de evaluador externo para identificar un uso o un valor particular a cada elemento ambiental. En contraste a esas dos visiones, el enfoque ecocentrado no se hace a través de la evaluación externa del hombre para la identificación de un interés que justifica la inclusión y la protección del medio ambiente. Se reconoce el valor intrínseco del medio ambiente de cada uno de sus componentes, independientemente del valor que se otorga a ellos por los seres humanos. En este caso, la protección del medio ambiente no depende de la comprensión o conocimiento humano de un elemento ambiental en particular, ni de la utilidad que este elemento puede tener para los seres humanos.

2. La Declaración: un instrumento progresivo

En cuanto a la dimensión colectiva de los asuntos ambientales, el derecho del sistema interamericano de la protección de los derechos humanos reconoce la dimensión colectiva de los asuntos que tienen una dimensión ambiental. Incluso, el derecho del sistema interamericano de protección de los derechos humanos reconoce la lesión ambiental colectiva y el daño ambiental colectivo.⁹² La Declaración abunda en casos sobre la misma di⁹³rección.

En primer lugar consagra una sección a la dimensión colectiva de los derechos de los pueblos indígenas.⁹⁴ Además, la Declaración se refiere a los derechos de las generaciones futuras⁹⁵ y la dimensión colectiva está incluida en el derecho a la protección del medio ambiente.⁹⁶

En cuanto al valor reconocido al medio ambiente, la Corte IDH y la CIDH han rechazado claramente un enfoque que se limita a reconocer exclusivamente el valor instrumental del medio ambiente. Este rechazo aplica sobre todo a la valoración del medio ambiente en términos puramente económicos o monetarios.⁹⁷ Este rechazo no es absoluto: la Corte IDH y la CIDH toman en cuenta el enfoque instrumental en el que destaca el papel utilitario de los factores ambientales para la supervivencia de los pueblos indígenas como la caza y la pesca,⁹⁸ la salud de los pueblos indígenas a través de la obligación de no contaminar y degradar el medio ambiente⁹⁹ y el papel esencial de la medicina tradicional.¹⁰⁰

En este contexto, el enfoque predominante en el sistema interamericano es el que reconoce el valor inherente del medio ambiente. En concreto, el valor dado a los elementos ambientales por los pueblos indígenas desde el punto de vista cultural y espiritual.¹⁰¹

La Declaración también aborda el tema de acuerdo a ese sentido. En primer lugar, reconoce el papel esencial de los factores ambientales en la salud.¹⁰² En este aspecto, la Declaración¹⁰³ adopta una concepción de la salud amplia que comprende la salud física, mental y espiritual.¹⁰⁴ El aspecto espiritual es predominante en el proyecto de Declaración, así como la relación entre la espiritualidad, la cultura, la visión del mundo, y los elementos ambientales. El cual coincide y parece que se conjuga con el sistema interamericano y lo confirma al reconocer el valor inherente del medio ambiente.

En cuanto al reconocimiento del valor intrínseco de los elementos del medio ambiente, es un poco más complicado de determinar si efectivamente el derecho del sistema interamericano de los derechos humanos lo consagra. Este valor está reconocido en algunos informes y sentencias.¹⁰⁵ Sin embargo, parece que la lesión al medio ambiente recae en el campo de la aplicación de los derechos que garantiza la Convención, el cual es aplicable siempre y cuando afecte de manera indirecta a los pueblos indígenas.¹⁰⁶ En otras palabras, la lesión de los elementos del medio ambiente no proporciona un fundamento autónomo en el derecho del sistema interamericano para poder concluir que se realizó una violación de los derechos humanos que este sistema garantiza.

Una forma posible para que se pueda reconocer el valor intrínseco del medio ambiente podría ser vincularlo con la protección de la espiritualidad o la visión del mundo de los indígenas para que el sistema interamericano reconozca ese valor. La obligación de garantizar la integridad de la cultura y la espiritualidad de los pueblos indígenas, en este contexto, sería la justificación para aplicar el enfoque intrínseco. Este reconocimiento del medio ambiente sería, entonces, caso por caso.¹⁰⁷

En otras palabras, la Declaración no reconoce el valor intrínseco de los elementos del medio ambiente. Sin embargo, establece el mismo vínculo que el sistema interamericano (protección de la cultura y la espiritualidad de los pueblos indígenas). Este derecho se podría utilizar caso por caso.

En conclusión, la Declaración no provee un apoyo adicional para el reconocimiento por parte del sistema interamericano del valor intrínseco del medio ambiente.