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Anuario mexicano de derecho internacional

versión impresa ISSN 1870-4654

Anu. Mex. Der. Inter vol.16  México ene./dic. 2016

 

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Impacto e implementación en Colombia de la decisión de fondo de la Corte Internacional de Justicia en el diferendo territorial y marítimo (Nicaragua c. Colombia)

Impact and Implementation in Colombia of the Decision on the Merits of the International Court of Justice in the Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia)

Andrés Sarmiento Lamus* 

*Abogado (cum laude) Universidad Sergio Arboleda, Colombia. LLM (Adv.) en Derecho Internacional Público, Universidad de Leiden, Países Bajos y estudiante de Doctorado de esta misma institución. Miembro de la Academia Colombiana de Derecho Internacional - AC-COLDI; investigador en el Instituto de DDHH y DIH y del Grupo CREAR de la Universidad Sergio Arboleda, Colombia.

RESUMEN:

El presente escrito, presentado como ponencia en el IV Seminario Permanente del Anuario Mexicano de Derecho Internacional, aborda el impacto e implementación en Colombia de la decisión de fondo de la Corte Internacional de Justicia en el Diferendo Territorial y Marítimo (Nicaragua c. Colombia). Se presentan las acciones más relevantes tomadas por parte de Colombia tras la lectura de la decisión de la Corte Internacional de Justicia, a partir de las cuales se busca responder si Colombia ha cumplido con dicha decisión.

Palabras clave: Corte Internacional de Justicia; implementación de decisiones internacionales; cumplimiento de decisiones internacionales; derecho interno y observancia de tratados

ABSTRACT:

This paper, presented as a lecture during the IV Permanent Seminar of the Mexican Yearbook of International Law, seeks to analyse the impact and implementation in Colombia of the decision on the merits of the International Court of Justice in the Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia). It presents the most relevant actions taken by Colombia after the reading of the judgment of International Court of Justice, from which it seeks to answer the question whether Colombia has complied with the said judgment.

Key words: International Court of Justice; Implementation of International Judgments; Compliance with International Judgments; Internal Law and Observance of Treaties

RÉSUMÉ:

Ce document traite de l'impact et la mise en œuvre en Colombie de la décision sur le fond de la Cour internationale de Justice dans le Différend Territorial et Maritime ( Nicaragua c. Colombie ) . Il analyse également les actions les plus pertinentes prises par la Colombie après la décision de la Cour internationale de Justice . Cette analyse vise à répondre à la question de savoir si la Colombie a respecté la décision.

Mots-clés: Cour Internationale de Justice; la mise en œuvre des décisions internationales; les décisions de conformité internationale; le droit interne et respect des traités

SUMARIO: I. Introducción. II. La Obligación de cumplir con decisiones de cortes y tribunales internacionales. III. El Estado Colombiano frente a su obligación de cumplir con la decisión de fondo de la Corte del 19 de noviembre de 2012: la fase post-adjudicatoria. IV. Conclusión: ¿ha implementado Colombia la decisión de la Corte? V. Bibliografía.

I. Introducción

El 13 de diciembre de 2007, día en que la Corte Internacional de Justicia -en adelante "la Corte"- profirió su decisión sobre excepciones preliminares en el Diferendo Territorial y Marítimo (Nicaragua c. Colombia),1 la reacción general en Colombia fue de triunfo. La Corte había confirmado la soberanía de Colombia respecto de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al aceptar parcialmente la primera de las excepciones presentada por Colombia,2 en virtud del artículo VI del Tratado Americano de Soluciones Pacíficas "Pacto de Bogotá"3 y el lenguaje del artículo I del Tratado Esguerra-Barcenas de 1928.

No obstante, al momento de anunciarse esta decisión en Colombia, no se prestó atención al hecho que la Corte hubiese determinado que el meridiano 82° no constituía un límite marítimo y, en consecuencia, era competente para proceder con la delimitación marítima entre Nicaragua y Colombia en la etapa de fondo del asunto.4

Así las cosas, de acuerdo con la decisión unánime sobre el fondo del asunto del 19 de noviembre de 2012,5 Colombia perdió alrededor de 75,000 km2 de lo que ella consideraba parte de su zona económica exclusiva y plataforma continental.6

Las reacciones a esta decisión no fueron en algo favorables en el país. Ejemplo de ello, lo constituye las palabras del presidente de Colombia horas después de la lectura de la decisión, y según las cuales la Corte había cometido errores graves al momento de fijar la frontera marítima y, por tanto, Colombia rechazaba enfáticamente la decisión. Adicionalmente, otros escenarios se han presentado en un intento por deslegitimar la decisión de la Corte, notablemente, la tesis de una posible influencia de la República Popular China -debido a la futura construcción de un canal interoceánico en Nicaragua-, la expedición de un decreto por parte del gobierno colombiano y la demanda de inconstitucionalidad del Pacto de Bogotá ante la Corte Constitucional Colombiana, por ser considerado como contrario a la Constitución Política de Colombia.

Es en este contexto que se tratarán a continuación, el impacto e "implementación" de la decisión de fondo de la Corte, en un intento por contextualizar al público y analizar los acontecimientos subsecuentes, a la luz del derecho internacional público. En especial, se hará referencia a los distintos argumentos invocados para rechazar y deslegitimar la decisión de la Corte. Para tal fin, la primera sección de este escrito, hará referencia a la obligación para los Estados de cumplir e implementar los fallos proferidos por cortes y tribunales internacionales, en especial, la Corte. Posteriormente, en la segunda sección, se presentarán y analizarán las acciones tomadas por parte del Estado colombiano tras la decisión de fondo de la Corte. Finalmente, y a modo de conclusión, la tercera sección, busca presentar un (i) análisis de las consecuencias que las medidas y acciones adoptadas por Colombia pueden tener -y han tenido- internacionalmente, así como (ii) responder a la pregunta sobre si Colombia ha cumplido con la obligación de implementar la decisión de la Corte.

II. La obligación de cumplir con decisiones de cortes y tribunales internacionales

Toda discusión respecto de la obligación para los Estados de cumplir con decisiones de cortes y tribunales internacionales,7 requiere, en primer lugar, una referencia a su instrumento constitutivo o al de la organización internacional a la cual pertenecen.8 Es por tanto en estos instrumentos, donde tal obligación puede encontrarse. Así, y en cuanto a la Corte se refiere, los artículos 59 del Estatuto de la Corte y 94 de la Carta de Naciones Unidas, respectivamente,9 establecen tal obligación para los Estados.10 En términos generales, el contenido de dicha obligación, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, se refiere al cumplimiento con lo establecido en la parte operativa -dispositif - de la decisión.11

A pesar que, de acuerdo con los términos en los que esta obligación se encuentra redactada, los Estados no cuentan con discreción alguna para cumplir vel non con la misma, la práctica muestra que, por el contrario, la obligación se encuentra condicionada al deseo de los Estados parte en la controversia de cumplir con la decisión.12 Su cumplimiento e implementación son entonces una operación política.13 Tanto el Estatuto de la Corte así como la Carta de Naciones Unidas, no contienen disposición alguna para asegurar el cumplimiento en cabeza del principal órgano político para el mantenimiento de la paz y seguridad, i.e. el Consejo de Seguridad.

Esta responsabilidad, no obstante, no es ejercida de manera automática, i.e. el Consejo de Seguridad no actúa ex officio ante el incumplimiento de una decisión de la Corte; el otro Estado parte en la controversia debe solicitar su acción. Adicionalmente, de acuerdo con lo establecido por el artículo 94 mismo, el Consejo de Seguridad "si lo considera necesario" puede dictar las recomendaciones o medidas que considere necesarias para asegurar el cumplimiento de la decisión. Esta expresión resalta, además de su rol discrecional de asegurar el cumplimiento de las decisiones de la Corte,14 su naturaleza política como órgano principal de las Naciones Unidas y, por consiguiente, de las medidas o recomendaciones que éste puede llegar a adoptar.15 En ese orden de ideas, la naturaleza netamente jurídica de las decisiones de la Corte puede llegar a verse desdibujada ante la acción del Consejo de Seguridad.

Hasta el momento, este mecanismo ha logrado ser activado en dos oportunidades,16 por parte de Nicaragua17 y respecto de la misma decisión de la Corte, i.e. Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua.18 Sin embargo, Estados Unidos, haciendo uso de su poder de veto, votó en contra del proyecto de resolución presentado por Nicaragua. En consecuencia, el Consejo de Seguridad no adoptó una resolución y, por tanto, no tomó medida alguna ante el incumplimiento de la decisión de la Corte por parte de los Estados Unidos.19

III. El Estado colombiano frente a su obligación de cumplir con la decisión de fondo de la Corte del 19 noviembre de 2012: la fase post-adjudicataria

Desde el momento en que la Corte concluyó la lectura de la decisión, Colombia se encontraba en la obligación de cumplir con la misma, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de la Corte.20 Sin embargo, como se presentará a continuación, diversos escenarios se han presentado -en especial en el periodo transcurrido durante el año posterior a la decisión de la Corte- en un intento por deslegitimar dicha decisión. El objeto de presentar estos escenarios es, además de analizar su pertinencia -desde un punto de vista legal- en la presente sección, considerarlos como la base para las conclusiones que se presentaran en la siguiente sección.

1. La República Popular China y la construcción de un canal interoceánico en Nicaragua: el desprestigio hacia la Corte y la supuesta existencia de un hecho nuevo

El 27 de abril de 2013, la ex ministra de relaciones exteriores, Noemi Sanín Posada, y el ex viceministro de justicia y del derecho, Miguel Ceballos Arévalo, cuestionaron, en un artículo publicado en una revista de circulación nacional21 y que hace parte de uno presentado al público unos meses después,22 la decisión de fondo de la Corte. En este, en términos generales, hacían alusión a tres hechos, a saber, (i) que dos meses antes que la Corte hiciera pública su decisión, la Autoridad del Gran Canal Interoceánico de Nicaragua hubiese firmado un memorando de entendimiento con la firma HK Nicaragua Canal Development Investment Company, estableciéndola como empresa responsable de administrar y financiar la construcción del canal interoceánico; (ii) que el 31 de octubre de 2012 las mismas partes hubiesen firmado un acuerdo de cooperación secreto en el cual se entregaban en concesión -inicialmente por cincuenta años- a la empresa China, inter alia, los derechos de uso y navegación en océanos necesarios para el canal, y (iii) el conflicto de interés que tendría la jueza Xue Hanqin -y por el cual debió declararse impedida- debido a que, hasta antes de ser elegida en la Corte, trabajaba en el gobierno chino y, precisamente, la empresa encargada de realizar el canal en Nicaragua es una empresa estatal.

Para Sanín y Ceballos, estos tres hechos -tomados en su conjunto- pueden constituir un hecho nuevo que dé lugar a la presentación de un recurso de revisión de la decisión de la Corte.23 Si bien el gobierno colombiano aclaró desde un principio, que no compartía la posición de los autores respecto de un posible conflicto de intereses de la jueza Xue Hanqin, sí procedió a analizar, asesorado por abogados internacionales, la posibilidad que la construcción del canal interoceánico diera lugar a solicitar una revisión de la decisión.24

Al respecto, resulta necesario aclarar que, aun cuando arguendo este hecho pudiera considerarse como "nuevo"25 -lo cual no es factible por cuanto Nicaragua se refirió a la construcción del canal durante la fase oral-,26 este debe, adicionalmente, cumplir con la condición de ser de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo27 para la decisión que la Corte debía tomar. Así, no resulta claro -desde el punto de vista jurídico- que la construcción de un canal interoceánico lograra cambiar el sentido de la decisión. Tal hipótesis desconocería, inter alia, la libertad de navegación existente en las distintas zonas marítimas de un Estado y, por tanto, no se entiende por qué Nicaragua necesitaba más espacios marítimos para la construcción del mencionado canal.

2. La Estrategia Integral de Colombia para afrontar la decisión de la Corte

El 9 de septiembre de 2013, el presidente de Colombia presentó lo que denominó una estrategia integral para hacer frente a la decisión de la Corte y lo que considera las pretensiones expansionistas de Nicaragua. Así, esta estrategia se encuentra compuesta de cuatro decisiones.

La primera, mediante la expedición de un decreto28 establecer una zona contigua para cada una de las islas y cayos que conforman el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Estas zonas contiguas, con excepción de aquellas de Serranilla y Bajo Nuevo, generan una zona contigua continua e ininterrumpida, en la cual Colombia actuará conforme a lo establecido por el derecho internacional. Esta zona integral establecida por parte del gobierno colombiano se superpone, en algunas partes, con la zona económica exclusiva y plataforma continental nicaragüense, de acuerdo con la determinación de esta última según la decisión de fondo de la Corte. Esta superposición de zonas marítimas, desde el punto de vista de la jurisdicción que cada Estado se encuentra permitido para ejercer en estas zonas marítimas29 no supone, en términos generales, un desconocimiento del fallo.

Ciertamente, la Corte no hizo referencia alguna respecto de la zona contigua tanto de Nicaragua como de Colombia en su decisión de fondo. Siendo esto así -y a pesar de esta omisión-, ambos Estados se encuentran facultados para reclamar su existencia y determinar la porción marítima que comprende dicha zona, atendiendo especialmente al propósito por el que esta es establecida.30

No obstante lo anterior, y aun cuando Colombia puede reclamar una zona contigua a su mar territorial, la decisión del gobierno parece enfocarse más en tener un efecto mediático al interior del país en un intento por recuperar la unidad del archipiélago, la cual -según la posición colombiana- la Corte rompió al enclavar a Quitasueño y Serrana.31

En segundo lugar, el presidente de Colombia anunció la decisión de reafirmar la protección del área de reserva de la biosfera conocida como Seaflower y, por consiguiente, adelantar todas las gestiones necesarias para la defensa de dicha área. Esta reserva fue incluida el 10 de noviembre del año 2000, por el Consejo Internacional de Coordinación del Programa del Hombre y la Biosfera de la UNESCO, en la red mundial de reservas de la biosfera.32 Parte de esta reserva se encuentra, actualmente, en la zona económica exclusiva que la Corte determinó pertenece a Nicaragua. Por esta razón, Nicaragua pretendió obtener una declaratoria por parte de la UNESCO indicando que la reserva de la biosfera le pertenece,33 a la luz del artículo 2o. del Marco Estatutario de la Red Mundial de Reservas de la Biosfera. Sin embargo, la propia UNESCO aclaró, mediante un comunicado de su oficina en Quito, no intervenir en este tipo de situaciones. Así las cosas, la reserva de la biosfera continúa, hasta el momento, protegida bajo la legislación colombiana en términos de la implementación de medidas para propender al cumplimiento de las funciones que deben buscarse para toda reserva de la biosfera.

En efecto, toda zona de la biosfera cumple con las funciones de conservación, desarrollo y soporte logístico, con el fin de promover y demostrar una relación de equilibrio entre el hombre y la biosfera,34 además de contribuir con los objetivos del Convenio sobre Diversidad Biológica.35 Es en virtud de estas funciones y de las obligaciones contenidas en este Convenio, del cual ambos Estados son parte, que potencialmente puede presentarse una eventual controversia en torno a la zona de reserva de la biosfera. En virtud de la zona económica exclusiva nicaragüense, este Estado ostenta el ejercicio de jurisdicción para la protección y preservación del ambiente marino en su zona económica exclusiva.36 Por su parte, las obligaciones de Colombia sobre la reserva de la biosfera son más amplias y pueden -potencialmente- conllevar una eventual controversia entre los Estados al momento que Colombia tome alguna medida necesaria para la protección de la reserva de la biosfera con la cual Nicaragua no esté de acuerdo y, en adición, vea limitado sus derechos en su zona económica exclusiva. Aun en esta situación, la decisión de reafirmar la protección de la reserva de la biosfera no supone un desconocimiento de la decisión de fondo de la Corte. La naturaleza de dicha protección es distinta a aquella de la controversia sometida por Nicaragua ante la Corte en 2001.37

Como tercera decisión, el presidente de Colombia anunció que la plataforma continental y zona económica exclusiva generadas -hacia el oriente- por el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y -hacia el noroccidente- por la costa atlántica continental, se unen y, por tanto, hacen que Colombia tenga una plataforma continental continua e integrada desde San Andrés hasta Cartagena. El motivo de esta decisión, de acuerdo con el presidente, es el de frenar las pretensiones expansionistas de Nicaragua; en especial, su intención de que se declaré la existencia de una plataforma continental extendida. Esta decisión incluida dentro del decreto expedido por el presidente,38 tampoco constituye per se un desconocimiento a la decisión de la Corte por cuanto ésta se refirió únicamente a la delimitación marítima de la zona económica exclusiva y plataforma continental nicaragüense extendiéndose 200 millas náuticas desde su costa territorial, en relación con el derecho de las islas colombianas a una zona económica exclusiva y plataforma continental.39

A pesar de lo anterior, sí resulta pertinente señalar que la decisión tomada por parte del presidente de Colombia respecto de la "inseparabilidad" de las plataformas continentales insular y continental, sólo puede tener efectos en el ámbito interno mas no a nivel internacional. Es en este sentido que la Corte ya se ha pronunciado en el asunto de Pesquerías entre el Reino Unido y Noruega, anotando que: "Si bien es cierto que el acto de delimitación es necesariamente un acto unilateral, por cuanto es únicamente el Estado costero el competente para llevarlo a cabo, la validez de dicha delimitación respecto de otros Estados depende del derecho internacional".40

Por consiguiente corresponde a la Corte, en lo que a Nicaragua y Colombia se refiere, efectuar dicho análisis respecto de la validez de la determinación realizada por Colombia internamente respecto de la superposición de los derechos de plataforma continental generados por su territorio insular y continental; en especial considerando que actualmente la Corte tiene dentro de sus asuntos por resolver la demanda de Nicaragua respecto de la delimitación de su plataforma continental más allá de 200 millas náuticas desde su costa.

Finalmente y como cuarta decisión, el presidente de Colombia indicó que la decisión de la Corte no resulta aplicable por Colombia, en virtud del artículo 101 de su Constitución Política. En consecuencia, resulta necesario suscribir un tratado con Nicaragua para que tal decisión tenga efecto y, adicionalmente, se procedería a demandar la inconstitucionalidad del Pacto de Bogotá ante la Corte Constitucional Colombiana.

3. La denuncia del Pacto de Bogotá y la inaplicabilidad de la decisión de la Corte

Diez días después de haber sido proferida la decisión de la Corte, Colombia procedió a denunciar el Pacto de Bogotá, el 29 de noviembre de 2012. En virtud de este tratado,41 Nicaragua consiguió que la Corte se declarará competente para conocer del fondo del asunto;42 igualmente, presentó como base de jurisdicción el mismo tratado en las más recientes demandas contra Colombia.

Esta decisión fue tomada con el objetivo de prevenir que futuras reclamaciones -especialmente por parte de Nicaragua- sobre cuestiones territoriales y marítimas, considerando que, este tipo de controversias deben ser solucionadas de mutuo acuerdo por los Estados mediante un tratado y no por un tribunal internacional.43 No obstante, la efectividad de dicha medida puede cuestionarse, por cuanto la denuncia entra en efecto al año siguiente a su notificación.44 Las dos nuevas demandas -la primera de ellas referida a la delimitación de la plataforma continental entre ambos Estados en el área más allá de 200 millas náuticas desde la costa nicaragüense-45 fueron introducidas por Nicaragua antes que el término de un año posterior a la denuncia ocurriera.

Por este motivo y siendo consecuente con lo expresado en diversas declaraciones respecto de la inaplicabilidad de la decisión de la Corte, el 12 de septiembre de 2013, el presidente de Colombia presentó demanda de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional contra la ley aprobatoria del Pacto de Bogotá. Esta demanda, argumentaba que los artículos XXXI y L del tratado resultan violatorios de los artículos 3o., 9o. y 101 de la Constitución Política de Colombia. En términos generales, los artículos referidos del Pacto de Bogotá resultan violatorios de la Constitución, en razón que la Constitución i) fundamenta las relaciones exteriores en la soberanía nacional -la cual reside exclusivamente en el pueblo- y el respeto a la autodeterminación de los pueblos, y ii) instaura que los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales y laudos arbitrales -que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor de la Constitución- y, sólo pueden ser modificados mediante tratados internacionales. En consecuencia, la decisión de la Corte del 19 de noviembre de 2012 requiere de la celebración de un tratado con Nicaragua para proceder con su cumplimiento.

El 2 de mayo de 2014, la Corte Constitucional de Colombia decidió declarar como conformes a la Constitución -i. e. constitucionales o exequibles-, los artículos demandados del Pacto de Bogotá.46 El artículo XXXI lo fue de manera condicionada, i. e. en el entendido que las decisiones de la Corte Internacional de Justicia adoptadas a propósito de controversias limítrofes, deben ser incorporadas al derecho interno mediante un tratado debidamente aprobado y ratificado en los términos del artículo 101 de la Constitución Política.47 Si bien la decisión no fue tomada de manera unánime -5 votos a favor y 4 en contra- la mayoría de los magistrados que salvaron su voto, lo hicieron por considerar que la Corte Constitucional debió inhibirse de fallar de fondo, por cuanto la demanda carecía de objeto alguno, en virtud de la denuncia del tratado efectuada por Colombia el 29 de noviembre de 2012.

Respecto del fondo de la demanda -en la cual sólo un magistrado votó en contra-, la Corte Constitucional basó su decisión de exequibilidad en que las disposiciones demandadas del Pacto de Bogotá no pueden ser desconocidas en virtud del principio pacta sunt servanda y las decisiones de la Corte en virtud del artículo 94 de la Carta de Naciones Unidas. No obstante, al artículo 101 de la Constitución Política48 también debe reconocérsele un efecto útil -effet utile- y, por consiguiente, las decisiones de la Corte en materia de cuestiones limítrofes deben ser incorporadas al orden jurídico nacional mediante un tratado debidamente aprobado y ratificado.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional respaldó la posición del presidente de Colombia respecto de la inaplicabilidad de la decisión de la Corte del 19 de noviembre de 2012, al ser necesaria la celebración de un tratado con Nicaragua. Al respecto, dos consideraciones son necesarias.

En primer lugar, la Corte Constitucional parece haber introducido un supuesto no contenido en el artículo 101 de la Constitución Política, i.e. la fijación de un límite no establecido previamente. El mencionado artículo, establece, en su segundo inciso, que los límites señalados por la Constitución sólo pueden modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso. Tal y como la Corte estableció en su decisión de excepciones preliminares del 13 de diciembre de 2007, el tratado Esguerra-Barcenas de 1928 definió límites territoriales mas no marítimos entre Nicaragua y Colombia.49 Por tanto, al no existir dichos límites con Nicaragua, la decisión de fondo del 19 de noviembre de 2012 no modificó límite alguno y, por tanto, no requiere de la celebración de un tratado para que Colombia deba aplicarla.

En segundo lugar, es un hecho que el derecho internacional y el derecho interno mantienen en el fondo una perspectiva irreconciliable en cuanto al concepto de cumplimiento de las normas internacionales.50 La Corte Constitucional intentó reconciliar el principio pacta sunt servanda y la supremacía de la Constitución al anotar que las decisiones de la Corte no pueden ser desconocidas. Sin embargo, al requerir que aquellas sobre cuestiones limítrofes requieran de un tratado, se desconoce el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.51 Así las cosas, ambos principios parecen no haber sido reconciliados con la decisión de la Corte Constitucional.

Por ende, una verdadera reconciliación entre derecho internacional y derecho interno debería pasar por requerir la celebración de un tratado mas no constituir este requisito una condición sine qua non para el cumplimiento de una decisión. Así, el derecho interno no obstaculizaría la obligación del Estado Colombiano de cumplir con las decisiones de la Corte. La decisión de la Corte Constitucional, por el contrario, parece demostrar que el derecho interno se presenta como un obstáculo para el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado y que, incluso, el cumplimiento de las mismas está dado por mandato de legislación interna. Ejemplo de ello lo constituye el cumplimiento de tratados en materia de derechos humanos, los cuales parecen ser cumplidos por el Estado colombiano en virtud del bloque de constitucionalidad que establece el artículo 93 de la Constitución Política.

IV. Conclusión: ¿ha implementado Colombia la decisión de la corte?

De acuerdo con lo expuesto en la primera sección de este artículo, resulta claro que los Estados se encuentran en la obligación -incondicional- de cumplir -y en consecuencia implementar-52 las decisiones proferidas por la Corte. No obstante, resulta igualmente cierto que las controversias donde se encuentran en discusión derechos de soberanía tienen usualmente una larga historia, la cual hace difícil aceptar una decisión adversa, especialmente cuando esta requiere que uno de los Estados entregue parte de su territorio.53 Es por esto que este tipo de controversias reciben los niveles de cumplimiento más bajos.54 Los hechos presentados en la segunda sección de este artículo, demuestran que primafacie la decisión de la Corte en el Diferendo territorial y marítimo (Nicaragua c. Colombia) no es la excepción.

Al margen de esto, un análisis de si un Estado ha cumplido vel non con la decisión de una corte o tribunal internacional, requiere una consideración de lo que establece la parte operativa de la decisión y el comportamiento de las partes a la luz de los siguientes pasos: i) una interpretación de qué comportamiento y por parte de quién, requiere la decisión; ii) un análisis del comportamiento real de las partes, y iii) una comparación de los dos pasos anteriores.55

Así las cosas y, a pesar que la decisión de la Corte en el Diferendo territorial y marítimo (Nicaragua c. Colombia) es meramente declarativa, las cuestiones adjudicadas por la Corte -contenidas en su parte operativa- ciertamente requieren un comportamiento de parte de Colombia, i.e. limitar el ejercicio de sus derechos de soberanía y jurisdicción a aquellas zonas marítimas que la Corte determinó seguían perteneciendo a Colombia y, en consecuencia, abstenerse de ejercerlos en zonas que antes de la decisión consideraba le pertenecían y actualmente pertenecen a Nicaragua.

Tal y como se señaló en la introducción del presente escrito, desde un principio, Colombia rechazó enfáticamente la decisión de la Corte y continuó patrullando a lo largo del meridiano 82°, en un intento por demostrar que seguiría ejerciendo soberanía sobre lo que a consideración de ella le pertenece. Sin embargo, este tipo de comportamientos por parte de Colombia, parecen haber cambiado, a pesar de no existir un reconocimiento público al respecto. La razón de dicho cambio, puede atribuirse entonces, en parte, a la presentación por parte de Nicaragua de una demanda para iniciar un procedimiento contencioso contra Colombia por la violación de derechos de soberanía y de los espacios marítimos la Corte declaró como pertenecientes a Nicaragua en su decisión del 19 de noviembre de 2012.56 En su demanda, presentada el 26 de noviembre de 2013, Nicaragua alega que:

Antes, y especialmente después de la expedición del Decreto 1946, las declaraciones amenazantes por parte de las Autoridades Colombianas y el trato hostil dado por la fuerza naval Colombiana a barcos nicaragüenses, han afectado seriamente las posibilidades de Nicaragua, de explotar los recursos vivos y no vivos en su zona económica exclusiva y plataforma continental del Caribe.57

Así, según Nicaragua, las declaraciones realizadas por Colombia muestran su rechazo hacia la decisión.

En ese orden de ideas, debe concluirse que, al momento de presentación de la demanda por parte de Nicaragua, Colombia no había cumplido con la decisión de la Corte.

De manera interesante, con estos actos, la actitud de Colombia no resulta en algo distinta a la de Nigeria o Libia tras las decisiones de fondo de la Corte en los asuntos Frontera Terrestre y Marítima entre Camerún y Nigeria58 y Diferendo Territorial,59 respectivamente. Por una parte, Nigeria alegó que la Corte había acogido una posición legal contraria a todas las normas y convenciones, además de no haber considerado una gran cantidad de hechos fundamentales para tomar su decisión.60 También, señaló que la controversia con Camerún no se refería a petróleo y recursos naturales en sus aguas sino, por el contrario, al bienestar y existencia misma de sus nacionales; por tanto, en virtud de su Constitución se encontraba en la obligación de defenderlos.61 Por su parte, y a pesar de rechazar la decisión de la Corte en un primer momento, Libia posteriormente aceptó cumplirla aunque continuaba haciendo presencia en la zona otorgada a Chad.62

Tras la demanda presentada por Nicaragua respecto del posible incumplimiento por parte de Colombia de la decisión de fondo de la Corte,63 su actitud parece haber cambiado. Así, ha pasado de un discurso de no reconocimiento y no acatamiento, a uno de inaplicabilidad en virtud de la decisión de la Corte Constitucional. Si bien este cambio podría interpretarse como uno de cumplimiento e implementación, en realidad no resulta ser así. La inaplicabilidad de la decisión de la Corte que hoy día declara Colombia no es más que un mero eufemismo. Aun cuando consideraciones de derecho interno pueden llegar a obstaculizar el cumplimiento de la decisión, estas no pueden llegar a excusar a Colombia de su obligación de cumplir con la y decisión de la Corte.64 En ese orden de ideas, aun cuando Colombia parece estar cumpliendo de facto con la decisión de la Corte, no lo está haciendo de iure basada en la decisión de su Corte Constitucional.

Un nuevo capítulo parece haber iniciado a ser escrito en la -hasta el momento no tan larga- fase post-adjudicatoria de la decisión de fondo de la Corte. El pasado 18 de noviembre, justo un día antes que se cumplieran dos años de la decisión proferida por la Corte, el presidente de Colombia anunció haber ordenado a la Cancillería iniciar la fase exploratoria para la negociación de un tratado con Nicaragua con el fin de proteger los derechos de los habitantes del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina e implementar la decisión de la Corte.

Aun cuando más del 60% de las decisiones de la Corte resultan en negociaciones posteriores entre las partes en el litigio65 y este tratado se presenta entonces como la solución definitiva al incumplimiento de iure por parte de Colombia, Nicaragua desde un primer momento ha señalado que la decisión de la Corte fue justa. En ese sentido, parece que el tratado no modificará los límites establecidos por la Corte y, por tanto, deberá centrarse en otros puntos igualmente importantes -algunos de ellos a los cuales ha hecho referencia el presente artículo-, e. g. la protección de la reserva de la biosfera, los derechos de pesca de los habitantes del Archipiélago.

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1Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Preliminary Objections, i.c.j. Reports, 2007, p. 832.

2Idem.

3Tratado Americano de Soluciones Pacíficas "Pacto de Bogotá" (adoptado el 30 de abril de 1948, entró en vigor el 6 de mayo de 1949), 30 U.N.T.S. 55.

4Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Preliminary Objections, op. cit., p. 869, párr. 120.

5Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Merits, I.C.J. Reports, 2012, p. 624.

6Para un examen de la controversia entre los Estados y la decisión de la Corte, véase Monroy Cabra, Marco Gerardo, El Diferendo entre Colombia y Nicaragua sobre el Archipiélago de San Andrés y Providencia, Bogotá, Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2013.

7Se hace referencia a la existencia de una discusión —o análisis— en cuanto a esta obligación para los Estados, teniendo en cuenta que las Naciones Unidas han presenciado un fenómeno que no se presentó durante la existencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional, a saber, el incumplimiento de las decisiones por parte de los Estados desde la primera de las decisiones de fondo en asuntos contenciosos. Cfr. Rosenne, Shabtai, "The Court and the Judicial Process", International Organization, vol. 19, 1965, p. 530.

8Ejemplo de ello lo constituyen (i) en el derecho del mar el artículo 296 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y el artículo 33 del Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, (ii) en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos el artículo 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 69 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

9De acuerdo con el artículo 59 del Estatuto "[l]a decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidió.'' Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (adoptado el 26 de Junio de 1945, entró en vigor el 24 de Octubre de 1945), 1 U.N.T.S. 993. Por su parte, el artículo 94 de la Carta de Naciones Unidas establece en su primer párrafo que "[c]ada Miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte". Carta de Naciones Unidas (adoptada el 26 de junio de 1945, entró en vigor el 24 de octubre de 1945) 1 U.N.T.S. 16.

10Algunos autores sugieren que el artículo 59 del Estatuto de la Corte, solamente se ocupa de la cuestión de la res judicata y no del cumplimiento de decisiones judiciales. Cfr. Oellers-Frahm, Karin, "Article 94", en Simma, Bruno et al. (eds.,) The Charter of the United Nations: A Commentary, 2a. ed., Nueva York, Oxford University Press, 2013, t. II, p. 1959. No obstante, el autor comparte la posición según la cual, la obligación de cumplir con las decisiones de cortes y tribunales internacionales es una consecuencia esencial de la res judicata. Cf. Kamto, Maurice, "Considerations Actuelles sur l Inexécution des Decisions de la Cour Internationale de Justice", en Tafsir Malick Ndiaye et al. (eds.), Law of the Sea, Environmental Law and Settlement of Disputes: Liber Amicorum Judge Thomas A. Mensah, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, p. 217.

11Interhandel (Switzerland v. United States of America), Preliminary Objections, I.C.J. Reports, 1959, p. 28.

12Couvreur, Philippe, "The Effectiveness of the International Court of Justice in the Peaceful Settlement of International Disputes", en Muller, A. S. et al. (eds.) The International Court of Justice: Its Future Role after Fifty Years, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 111. Véase, también, Pertersen, Niels, "Lawmaking by the International Court of Justice — Factors of Success", German Law Journal, vol. 12, 2004, p. 1297.

13Rosenne, Shabtai, The Law and Practice of the International Court, 1920 — 2005, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2005, t. I, p. 195.

14Tanzi, Attila, "Problems of Enforcement of Decisions of the International Court of Justice and the Law of the United Nations", European Journal of International Law, vol. 6, 1995, p. 541.

15Wolfrum, Rüdiger, "Implementation of Decisions of International Courts", en Nord-quist, Myron H. and Moore, J. N. (eds.), Current Marine Environmental Issues and the International Tribunal for the Law of the Sea, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 107.

16Honduras, por ejemplo, solicitó al Consejo de Seguridad intervenir para ayudar a garantizar el cumplimiento de la decisión de la Corte en Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras: Nicaragua intervening). Sin embargo, el Consejo de Seguridad no discutió la situación en alguna de sus sesiones. Véase UNSC, "Letter dated 22 January 2002 from the Chargé d'Affairs a.i. of the Permanent Mission of Honduras to the United Nations addressed to the President of the Security Council" (22 January 2002) S/2002/108. Para otros eventos en los que los Estados han invocado el artículo 94 de la Carta de Naciones Unidas, solicitando la acción del Consejo de Seguridad, véase Tanzi, Attila, op. cit., p. 540.

17UNSC, "Letter dated 22 July 1986 from the Permanent Representative of Nicaragua to the United Nations addressed to the President of the Security Council" (22 July 1986) S/18230; UNSC, "Letter dated 17 October 1986 from the Permanent Representative of Nicaragua to the United Nations addressed to the President of the Security Council" (17 October 1986) S/18415.

18Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, I.C.J Reports, 1986, p. 14.

19Rosenne, Shabtai, op. cit., t. I, p. 257.

20Reglamento de la Corte Internacional de Justicia, artículo 94 (adoptado el 14 de abril de 1978, entró en vigor el 1 de Julio de 1978).

21Sanín Posada, Noemí y Ceballos Arévalo, Miguel, "El Fallo de la Haya: ¿Triunfo de Nicaragua o Cuento Chino?", http://www.semana.com/nacion/articulo/el-Jallo-la-haya-triunfo-nicaragua-cuento-chino/341394-3 (visitado última vez el 6 de agosto de 2014).

22Sanín, Noemí y Ceballos, Miguel, La Llegada del Dragón: ¿Falló La Haya?, Bogotá, Panamericana, 2013.

23Ibidem, p. 140.

24Prieto Sanjuán, Rafael y Lozano Almario, Andrea, El Jallo de la Haya en la Controversia territorial y marítima (Nicaragua c. Colombia), Bogotá, Grupo Editorial Ibañez-Pontificia Universidad Javeriana, 2013, p. 135.

25La Corte ha establecido que "una parte no puede argumentar que no conocía un hecho que, se encontraba en las piezas escritas de su oponente, o en un documento anexado a esas piezas escritas o de alguna otra manera regular presentado ante la Corte." CJr. Application for Revision and Interpretation of the Judgment of 24 February 1982 in the Case Concerning The Continental Shelf (Tunisia/Lybian Arab Jamahiriya) (Tunisia v. Lybian Arab Jamahiriya), Judgment, I. C. J. Reports, 1985, p. 203, párr. 19.

26Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Public Sitting held on Monday 23 April 2012 (Verbatim Record), pp. 13-15, párrs. 3-7.

27Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, op. cit. , artículo 61.

28Decreto Número 1946 de 2013 (9 de Septiembre). http://wsp.presidencia.gov.co/Nor mativa/Decretos/2013/Documents/SEPTIEMBRE/09/DECRETO%201946%20DEL%2009%20DE%20SEPTIEMBRE%20DE%202013.pdf (visitado última vez el 7 de Agosto de 2014).

29Al respecto, véase Tanaka, Yoshifumi, The International Law of the Sea, New York, Cambridge University Press, 2012, pp. 121 — 131.

30Oda, Shigeru, "The Concept of The Contiguous Zone", International and Comparative Law Quarterly, vol. 11, 1962, p. 146.

31Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Merits, op. cit., p. 713, párr. 238. Ver, Gaviria Liévano, Enrique, la Desintegración del Archipiélago de San Andrés y el fallo de la Corte de la Haya: errores y omisiones de la defensa Colombiana, Bogotá, Temis, 2014.

32En el año 2007, Colombia incluyó la reserva de la biosfera dentro de su lista tentativa para que pueda ser considerada como Patrimonio Natural de la Humanidad.

33Al respecto, el 2 de septiembre de 2013 la UNESCO emitió un comunicado de prensa señalando que no interviene en controversias de este tipo. Véase http://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/comunicado-seaflower-english.pdf (visitado última vez el 1o. de septiembre de 2014).

34Marco Estatutario de la Red Mundial de Reservas de la Biosfera.

35Convenio sobre Diversidad Biológica (adoptado el 5 de junio de 1992, entró en vigor el 29 de Diciembre de 1993), 1760 U.N.T.S. 79.

36Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (adoptada el 10 de diciembre de 1982, entró en vigor del 16 de Noviembre de 1994), 1833 U.N.T.S. 3.

37Respecto de la reserva de la biosfera Seaflower y los efectos de la decisión de la Corte sobre la misma ver Hurtado Rassi, Juliana, ElJallo de la Haya y sus efectos en la Reserva de Biosfera Seaflower, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2014.

38Véase op. cit., nota 26.

39Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Merits, cit., p. 670, párr. 132.

40Fisheries Case (United Kingdom v. Norway), Merits, I.C.J. Reports, 1951, p. 132.

41Para un análisis de las decisiones en que la Corte ha basado su jurisdicción en el Pacto de Bogota, véase Jiménez de Aréchaga, Eduardo, "The Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice under the Pact of Bogotá and the Optional Clause", en Dinstein, Yoram (ed.), International Law at a Time of Perplexity: Essays in Honour of Shabtai Rosenne, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, p. 355.

42Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Preliminary Objections, cit., pp. 875 y 876, párr. 142.

43Para un análisis sobre la denuncia de este tratado, ver, Mateus Rugeles, Andrea, "Denuncia del Pacto de Bogotá: Implicaciones Jurídicas para Colombia", en Holmes Trujillo, C. y Torres Villareal, M. L. (eds.), Contribución de la Universidad del Rosario al debate sobre el fallo de La Haya:Análisis del caso Nicaragua vs. Colombia, Bogotá D. C., Universidad del Rosario, 2013, pp. 1-22.

44Tratado Americano de Soluciones Pacíficas "Pacto de Bogotá", cit., artículo LVI.

45Question of Delimitation of the Continental Shelf between Nicaragua and Colombia beyond 200 nautical miles from the Nicaraguan Coast (Nicaragua v. Colombia). Release (unofficial) No. 2013/21, 17 de septiembre de 2013, http://www.icj-cij.org/docket/files/154/17530.pdf (visitado última vez el 12 de Agosto de 2014).

46A la fecha en que, tanto esta ponencia así como este escrito se presentaron, no se contaba más que con el comunicado de prensa emitido por la Corte Constitucional de Colombia, respecto de su decisión. El texto definitivo de la decisión no se encontraba disponible.

47Corte Constitucional, Sentencia C-269/14 (mayo 2). Comunicado núm. 15, http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2015%20comunicado%2002%20de%20mayo%20de%202014.pdf (visitado última vez el 19 de agosto de 2014).

48El artículo 101 de la Constitución Política de Colombia, en su parte relevante, establece que "[l]os límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados... y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación. Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, sólo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso...".

49Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Preliminary Objections, cit., pp. 865-869, paras. 105-120.

50Gattini, Andrea, "Domestic Compliance with International Judicial Decisions: Some Paradoxes", en Fastenrath, Ulrich et al. (eds.), From Bilateralism to Community Interest: Essays in Honour ofBruno Simma, Nueva York, Oxford University Press, 2011, p. 1169.

51Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (adoptado el 23 de mayo de 1969, entró en vigor el 27 de Enero de 1980), 1155 U.N.T.S. 331.

52El término implementación puede considerarse como sinónimo al de cumplimiento. Aun así, el primero se refiere usualmente al proceso interno que lleva al cumplimiento de la decisión. Cfr. Huneeus, Alexandra, "Compliance with Judgments and Decisions", en C. Romano et al (eds.) The Oxford Handbook of International Adjudication, New York, Oxford University Press, 2014, p. 442.

53Merrills, J. G., "Commentary: The International Court of Justice and the Territorial and Boundary Disputes", Leiden Journal of International Law, vol. 13, 2000, p. 898.

54Paulston, Colter, "Compliance with Final Judgments of the International Court of Justice since 1987", American Journal of International Law, vol. 98, 2004, p. 457.

55Kapiszewski, D. y Taylor, M., "Compliance: Conceptualizing, Measuring and Explaining Adherence to Judicial Rulings", Law & Social Inquiry, vol. 38, 2013, p. 803.

56Alleged Violations of Sovereign Rights and Maritime Spaces in the Caribbean Sea (Nicaragua v. Colombia). Press Release (unofficial) No. 2013/36, 27 de noviembre de 2013, http://www.icj-cij.org/docket/files/155/17806.pdf (visitado última vez el 12 de agosto de 2014).

57Idem.

58Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening), Merits, I.C.J. Reports, 2002, p. 303.

59Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya/Chad), Merits, I.C.J. Reports, 1994, p. 6.

60Kamto, Maurice, "La Volonté de l'Etat en Droit International", Recueil des Cours de l'Académie de Droit International, vol. 310, 2004, pp. 415 y 416.

61Idem.

62Paulson, Colter, op cit., p. 441.

63El único antecedente conocido, respecto de una demanda de esta naturaleza, se encuentra en el asunto Readaptation of the Mavrommatis Jerusalem Concessions. Sin embargo, la Corte Permanente de Justicia Internacional se abstuvo de referirse a esta pretensión, por cuanto Grecia no hizo referencia a la misma durante la etapa oral del procedimiento. Cfr. Readaptation of the Mavrommatis Jerusalem Concessions (Jurisdiction), P. C.I.J. Reports, serie A, núm. 11, 1927, p. 14.

64Request for Interpretation of the Judgment of 31 March 2004 in the Case Concerning Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America) (Mexico v. United States of America), Judgment, I.C.J. Reports, 2004, p. 18, para. 47.

65Johns, Leslie, "Courts as Coordinators: Endogenous Enforcement and Jurisdiction in International Adjudication", Journal of Conflict Resolution, vol. 56, 2012, p. 271.

Recibido: 02 de Diciembre de 2014; Aprobado: 31 de Agosto de 2015

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