Artículos

 

Yacimientos transfronterizos de hidrocarburos. Entre el hecho jurídico y el diplomático*

 

Transboundary hydrocarbon deposits. Between the legal and the diplomatic fact

 

José María Valenzuela Robles Linares**

 

** Egresado de El Colegio de México, actualmente realiza estudios de posgrado en la Universidad de Tsinghua en Beijing, China.

 

* Artículo recibido el 9 de julio de 2009.
Aceptado para su publicación el 21 de agosto de 2009.

 

RESUMEN

Inspirado en la reciente modificación del orden jurídico mexicano con respecto a la explotación de hidrocarburos, el autor presenta un análisis sobre los yacimientos compartidos por México y los Estados Unidos, así como la probable postura estadounidense sobre los derechos de explotación, considerando sus intereses en el Ártico. Además, el autor se refiere a las obligaciones internacionales sujetas a la explotación de recursos naturales en la plataforma continental extendida. Más adelante, el estudio contiene las distintas opciones que México tiene para comenzar la extracción coordinada de recursos en áreas transfronterizas.

Palabras clave: agujeros de dona, delimitación territorial, explotación de hidrocarburos, plataforma continental extendida, unificación de yacimientos.

 

ABSTRACT

Inspired on recent modifications to the mexican legal order regarding the hydrocarbon exploitation, the author presents an analysis about the deposits shared by Mexico and the United States and the probable american position about the rights over them considering the US interests in the Arctic. Also, the author refers to the international obligations attached to the exploitation of natural resources in the Extended Continental Shelf. Further, the study contains the different options that Mexico has to start the coordinated extraction of resources in transboundary areas.

Keywords: doughnut holes, territorial delimitation, hydrocarbon exploitation, extended continental shelf, deposit unitization.

 

RÉSUMÉ

Inspiré par le récent changement de l'ordre juridic mexicain sur l'exploitation des hydrocarbures, l'auteur présente une analyse des sites partagés par le Mexique et leis États–Unis et de l'attitude américaine sur les droits d'exploitation de leurs intérêts dans l'Arctique. L'auteur se réfère également aux obligations internationales sur Sexploitation des ressources naturelles dans le Plateau Continental Étendu. Plus tard, l'étude contient plusieurs options que le Mexique a pour commencer l'extraction coordonnée des ressources dans les zones transfrontalières.

 

SUMARIO:
I. Introducción.
II. Fronteras y negociaciones.
III. Derechos y obligaciones en el derecho internacional.
IV. El cumplimiento del derecho internacional.
V. La gobernanza del petróleo.
VI. Conclusiones.
VII. Bibliografía.

 

I. INTRODUCCIÓN

Los yacimientos transfronterizos de hidrocarburos son depósitos cuya posición y naturaleza geológica hace posible que estén divididos por una frontera y, por lo tanto, se encuentren bajo dos o más jurisdicciones. En estas condiciones es posible que desde una jurisdicción diferente se extraigan los recursos sobre los que algún país tiene derechos soberanos, o bien, se modifiquen las condiciones geológicas del depósito, haciendo más difícil o incluso imposible su extracción.

Este artículo pretende recomponer los argumentos que se han avanzado en el ámbito jurídico sobre el caso mexicano, de modo que puedan relacionarse con las variables relevantes al funcionamiento del sector petrolero en México, Estados Unidos y otros países vecinos, y al proceso diplomático entre estas naciones. Este ejercicio, que tiene como centro de gravedad al derecho internacional del mar, es necesario si se pretende identificar lo que el gobierno de México ha logrado y puede lograr para aprovechar los hidrocarburos bajo su jurisdicción. El resultado es un marco analítico que, permitiendo entender las restricciones y oportunidades del entorno jurídico internacional, contempla variables importantes en las relaciones bilaterales y los regímenes económicos internos, especialmente de México y Estados Unidos, en la búsqueda de una solución diplomática.

Así, frente a la postura que asegura que existe una probabilidad sumamente alta de que Estados Unidos viole el derecho internacional afectando el aprovechamiento que México pueda hacer de los recursos sobre los que tiene derechos, sostengo que el patrimonio mexicano no está en riesgo inminente y que Estados Unidos no violará el derecho internacional, debido a la peculiar situación que vive la sociedad internacional en torno al derecho del mar y las opciones energéticas en México y Estados Unidos. A pesar de ello, para llevar a buen término cualquier acuerdo para la explotación de yacimientos transfronterizos, se requerirá que el gobierno mexicano vincule de manera efectiva las políticas en el sector con las tradicionales funciones diplomáticas.

 

II. FRONTERAS Y NEGOCIACIONES

Hoy en día, los recursos petroleros bajo la jurisdicción mexicana en el Golfo de México se encuentran extendidos a lo largo de las fronteras del mar patrimonial, de la Zona Económica Exclusiva con Estados Unidos y con Cuba, así como de la plataforma continental más allá de las 200 millas náuticas (o plataforma continental extendida) con Estados Unidos. Además, solemos olvidar que tenemos algún tipo de relación fronteriza con otros países: Belice, Guatemala y Honduras (inclusive con Francia, si México reivindica su plataforma continental en el Pacífico y Francia hace lo mismo en la Isla Clipperton).¹ Por lo que la preocupación, tan extendida en los medios de comunicación, de que desde Estados Unidos se extraiga petróleo mexicano, podría suceder en el futuro también para las otras fronteras. Sin embargo, por razones prácticas, la prioridad se encuentra de manera absoluta en la frontera marítima con Estados Unidos en el Golfo de México. Y, aunque el problema de la explotación de yacimientos transfronterizos no sea el mismo que el de una delimitación, sí resulta fundamental atender primero el problema de la definición de jurisdicciones y derechos soberanos sobre los recursos, antes de comenzar a aprovecharlos.

Es así que el gobierno mexicano comenzó a trabajar en torno al tema de los yacimientos transfronterizos cuando en 1997 el gobierno estadounidense hizo público su interés por firmar un acuerdo de delimitación de una región conocida como "polígono occidental".² Este interés se refería a una de las dos regiones de la plataforma continental dentro del Golfo de México (uno en la región occidental y otro en la oriental) que no forman parte de la Zona Económica Exclusiva de México, de Estados Unidos o Cuba de acuerdo con los tratados que hasta ese momento se habían firmado, incluido el Tratado sobre Límites Marítimos con Estados Unidos firmado en 1978, el cual aún no había sido ratificado por ese país. Por esta razón y ante la exigencia del gobierno mexicano antes de continuar con cualquier negociación, el mismo año el Senado estadounidense finalmente lo ratificó.³

El que México hubiese comenzado a trabajar en el tema de manera específica sólo como respuesta a la iniciativa estadounidense explica, en buena medida, la centralidad del tema de la delimitación y no el de la explotación de yacimientos de hidrocarburos que podrían estar dentro o fuera de dicho polígono y que ahora, diez años más tarde, al fin se presenta como el problema más importante —incluso más que la delimitación del polígono oriental—. Es decir, el interés estadounidense no era el de comenzar a explotar yacimientos transfronterizos, sino acceder a una extensa área sobre la que Estados Unidos podía tener jurisdicción en el polígono occidental.⁴

El polígono occidental, con una extensión de 17,190 kilómetros cuadrados, sólo podría ser reivindicado por Estados Unidos y por México. Mientras que el polígono oriental, con una extensión aproximada de 20,000 kilómetros cuadrados, aún puede ser reivindicado por Cuba, México y Estados Unidos. En el mapa 1 , de la siguiente página, pueden observar se ambos polígonos.

Formalmente las negociaciones para delimitar el polígono occidental del Golfo de México comenzaron el 26 de marzo de 1998. El asunto más importante, y por lo tanto el primero, fue el de la metodología de la delimitación; no el método técnico, sino los criterios jurídicos que se utilizarían. Tanto la Convención sobre la Plataforma Continental de 1958 como la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 tienen el propósito, en lo que se refiere a la plataforma continental, de que al hacerse una delimitación se llegue a una solución equitativa, y de que dicha equidad pueda considerar circunstancias especiales.⁵ Fue por esa combinación de condiciones que se realizaron estudios bajo la responsabilidad de la Secretaría de Energía, tras los cuales se confirmó la pertinencia de utilizar sólo el método de equidistancia.⁶ El propósito de los estudios era corroborar, mediante estudios geológicos, que no existiera ninguna subregión con mayor potencial petrolero que otras, pues inicialmente se pensó que el Escarpe de Sigsbee, una formación geológica (un conjunto de fracturas en el fondo marino), ubicado en el lado estadounidense del polígono, podía contener mayores reservas petrolíferas que todo el resto.⁷ Así, México y Estados Unidos acordaron que a nuestro país correspondería el 61.78 por ciento y a Estados Unidos 38.22 por ciento del área delimitada mediante una línea irregular establecida por 16 puntos, de acuerdo con lo que gráficamente puede verse en el mapa 2 en la siguiente página.

Debido a que existían reclamaciones superpuestas —es decir, que ambos Estados podían reivindicar su jurisdicción sobre el polígono en su totalidad— en virtud de que se encontraba dentro de las 350 millas náuticas que establece la Convención sobre el Derecho del Mar como límite máximo de la plataforma continental ampliada, el objetivo del Tratado era que ambos Estados se comprometieran a renunciar a sus posibles reclamaciones ante cualquier órgano internacional. El artículo III indica para ello que: "Los Estados Unidos Mexicanos, al norte del límite de la plataforma continental, establecido en el artículo I, y los Estados Unidos de América, al sur de dicho límite, no reclamarán ni ejercerán para ningún propósito derechos de soberanía o jurisdicción sobre el fondo marino y el subsuelo".

La principal novedad del Tratado sobre la Delimitación de la Plataforma Continental es que incorpora, a diferencia de todos los anteriores, disposiciones respecto a yacimientos transfronterizos.

El punto que los negociadores mexicanos destacaron ante el público fue el establecimiento de una moratoria de 10 años para la perforación en la zona fronteriza. La propuesta preliminar mexicana indicaba que "en tanto las partes no lleguen a un acuerdo sobre un área específica comprendida dentro de la zona a que se refiere el artículo (sobre las 2.8 millas náuticas) ninguna de las partes podrá autorizar la explotación del petróleo o de gas natural en esa área específica".⁸ Es decir, México proponía una moratoria revocable sólo por la voluntad de ambos Estados y no en un plazo definido, lo que obviamente daría margen a Petróleos Mexicanos (Pémex) para el desarrollo tecnológico. Además, dado que Pémex no podía establecer acuerdos de explotación conjunta mediante una asociación estratégica, se propuso la explotación coordinada que permitiera a cada uno explotar su patrimonio, sin que existiese obligación de unificar yacimientos.⁹ Pero Estados Unidos no aceptó la propuesta y en su lugar concedió la moratoria de 10 años y aceptó el intercambio de información, como quedó establecido en el artículo V, sin incluir una obligación explícita de evitar las actividades productivas bajo un principio de precautoriedad a la vista de la posible existencia de yacimientos transfronterizos. Aun así, el Tratado aclara la obligación de México y Estados Unidos de buscar un acuerdo de explotación, ya sea entre los gobiernos o entre las empresas encargadas de su operación a partir del fin de la moratoria.

Al final de los 10 años de moratoria, es decir, el 17 de enero de 2011, ambos gobiernos tendrán la obligación de informar al otro sobre los contratos y licitaciones que firmen respecto a las zonas limítrofes. Y, de acuerdo con la interpretación de Javier Palacios Treviño, Estados Unidos, al otorgar una autorización para realizar trabajos en un yacimiento transfronterizo, lo hará condicionándola al compromiso de que la empresa elegida buscará llegar a un acuerdo con la empresa mexicana para la explotación de ese yacimiento.¹⁰ Esta observación se deduce del párrafo segundo, inciso (b): "Cada parte se asegurará de que las entidades que autorice para llevar a cabo actividades dentro del área observen los términos del Tratado". Términos en los cual es se indica que "buscarán llegar a un acuerdo para la eficiente y equitativa explotación de dichos yacimientos transfronterizos". Sin embargo, el que exista la obligación de llegar a un acuerdo no es lo mismo que una prohibición explícita de comenzar la explotación cuando aún no exista un acuerdo.¹¹ La falta de esta prohibición es, sin duda, la principal carencia del Tratado, y no hay un claro acuerdo sobre los motivos que llevaron a México a aceptarlo de esta manera.¹²

A pesar del orgullo con que se presentaron los resultados en el Senado de la República y las secretarías de Relaciones Exteriores y Energía en 2000, aún estaban pendientes importantes obligaciones por parte del Estado mexicano, de entre las cuales sólo una ha sido parcialmente completada. La primera es concluir el proceso ya iniciado de reivindicación y delimitación de la plataforma continental, no sólo por acuerdos bilaterales o multilaterales, sino también ante la Comisión de Límites de la Plataforma Continental a través del secretario general de la ONU, conforme a la parte VI de la Convención sobre el Derecho del Mar (lo cual se inició tan sólo en diciembre de 2007, cuando se entregó a la Comisión de Límites de la Plataforma Continental la presentación parcial de datos).¹³ La presentación de este documento fue producto del trabajo intersecretarial iniciado en mayo de 2003 por la iniciativa de la Secretaría de Relaciones Exteriores, pero bajo el liderazgo de la Secretaría de Marina. Es sorprendente que hubiesen tardado tanto tiempo en empezar a trabajar sobre el tema, estando vigente la Convención sobre el Derecho del Mar casi por diez años y habiéndose resuelto el problema de delimitación del polígono occidental en 2000.¹⁴ Sin embargo, aún es necesario que realice las reivindicaciones de otras zonas.¹⁵

En comparecencia ante comisiones en el Senado de la República, el embajador Joel Hernández indicó que la propuesta de México en el caso del polígono oriental del Golfo de México es que se lleven a cabo mecanismos de consulta bilateral, con el objeto último de que se firmen dos tratados internacionales (con Estados Unidos y Cuba) para presentar, posteriormente, las reivindicaciones ante la Comisión de Límites. Con tratados o sin ellos, México podría presentar sus reivindicaciones a la Comisión de Límites —y así lo hará en el segundo semestre de 2009, de acuerdo con el embajador Hernández—.¹⁶ Es claro que, en ese caso, tanto Estados Unidos como Cuba podrán presentar sus observaciones u objeciones ante la misma Comisión de Límites si consideran que el documento presentado por México atenta contra su interés y se contrapone a sus propias reivindicaciones, lo que conduciría a la necesidad de encontrar una solución de mutuo acuerdo, es decir, a una negociación diplomática.

La segunda tarea es la creación de mecanismos para la explotación de hidrocarburos en los yacimientos transfronterizos, es el centro de nuestro problema y exigirá más pericia diplomática. Sin embargo, podría ser resuelta en el mismo acto jurídico que la delimitación, es decir, un sólo proceso diplomático que culmine en un tratado que contemple la solución del problema de delimitación y los términos precisos para la explotación de los yacimientos transfronterizos. Los artículos respecto a la moratoria de explotación del Tratado de Delimitación de la Plataforma Continental son un buen ejemplo de ello. Es así que inmediatamente después de la firma del Tratado, México podía haber activado los mecanismos de consulta y negociación para ampliar el objeto y alcance del Tratado mediante un acuerdo posterior para definir con mayor claridad los términos para la explotación de los yacimientos transfronterizos. México no utilizó los mecanismos de consulta sino hasta el verano de 2008,¹⁷ a partir de lo cual quedó claro que la estrategia del gobierno mexicano será la de concluir acuerdos marco, no sólo con Estados Unidos, sino también con el resto de los países limítrofes: Cuba, Belice, Guatemala y Honduras. Esto puede tener consecuencias inmediatas, pues el simple inicio de las negociaciones asegura a México que una explotación indeseada (y en todo caso ilegal) no inicie, en virtud de que las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 indican que el Estado tiene la obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado, aunque aún no lo haya ratificado y, en aras de la negociación en buena fe, debe evitar toda acción que entorpezca las negociaciones.

El tercer pendiente es, en realidad, el menos apremiante de todos, pero en su debido momento podría tener importantes implicaciones, inclusive para las finanzas públicas. El artículo 82 de la Convención sobre el Derecho del Mar indica que los Estados que explotan la plataforma continental ampliada son exportadores netos que deben efectuar contribuciones por la extracción de los recursos no vivos a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y Oceánicos. Al sexto año de haber iniciado la producción en esa zona, México deberá pagar el 1% del valor total de la producción de ese año. Los años subsecuentes, el monto del pago aumentará en 1% cada año, hasta llegar a 7%,¹⁸ a pesar de lo oneroso que esto pueda resultar.¹⁹

 

III. DERECHO Y OBLIGACIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Ahora bien, es necesario describir con mucho más detalle algunos de los derechos y obligaciones de los Estados respecto a los recursos en la plataforma continental para entender de modo más adecuado los acontecimientos arriba descritos.

El artículo 77 de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, referente a los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental establece:

1. El Estado ribereño ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma continental a los efectos de su exploración y de la explotación de sus recursos naturales.

2. Los derechos a que se refiere el párrafo 1 son exclusivos en el sentido de que, si el Estado ribereño no explora la plataforma continental o no explota los recursos naturales de ésta, nadie podrá emprender estas actividades sin expreso consentimiento de dicho Estado.

3. Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental son independientes de su ocupación real o ficticia, así como de toda declaración expresa.

4. Los recursos naturales mencionados en esta parte son los recursos mineral es y otros recursos no vivos del lecho del mar y su subsuelo, así como los organismos vivos pertenecientes a especies sedentarias, es decir, aquellos que en el periodo de explotación están inmóviles en el lecho del mar o en su subsuelo o sólo pueden moverse en constante contacto físico con el lecho o el subsuelo.

Pensando en la precisión jurídica, lo más adecuado es hablar de derechos soberanos o jurisdicción sobre la plataforma continental, y no de soberanía sobre la plataforma continental, porque este último término implicaría que no existe limitación alguna al ejercicio de la jurisdicción nacional en la superficie, el subsuelo, las aguas suprayacentes e, inclusive, el espacio aéreo sobre de ella.²⁰ Precisamente por ello, también es inadecuado referirse a la plataforma continental ampliada como territorio nacional.²¹ Sin embargo, en cuanto a la explotación de yacimientos petroleros, la plataforma continental ampliada ya delimitada puede ser tratada como la plataforma continental en el mar patrimonial y la Zona Económica Exclusiva, por encontrarse estos recursos en el subsuelo.²²

Cuando un Estado pretende ejercer sus derechos soberanos sobre la plataforma continental más allá de las 200 millas náuticas, es decir, sobre la plataforma continental ampliada, la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 sólo requiere que los datos técnicos sean entregados a la Comisión de Límites de la Plataforma Continental. Sin embargo, cuando dos Estados tienen costas adyacentes o situadas frente a frente es posible que ambos reclamen aquellos derechos que les son inherentes sobre la misma superficie marina. Esto es conocido como superposición de reclamaciones o reivindicaciones (overlapping claims) y, como ya se dijo, es la situación que hoy encontramos en los polígonos oriental y, antes, también en el occidental. El artículo 83 de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, referente a la delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente indica:

1. La delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base del derecho internacional a que se hace referencia en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, a fin de llegar a una solución equitativa.

2. Si no se llegase a un acuerdo dentro de un plazo razonable, los Estados interesados recurrirán a los procedimientos previstos en la parte XV.

3. En tanto que no se haya llegado al acuerdo previsto en el párrafo 1, los Estados interesados, con espíritu de comprensión y cooperación, harán todo lo posible por concertar arreglos provisionales de carácter práctico y, durante este periodo de transición, no harán nada que pueda poner en peligro u obstaculizar la conclusión del acuerdo definitivo. Tales arreglos no prejuzgarán la delimitación definitiva.

4. Cuando exista un acuerdo en vigor entre los Estados interesados, las cuestiones relativas a la delimitación de la plataforma continental se determinarán de conformidad con las disposiciones de ese acuerdo.

Lo que se logró con la firma del Tratado de Delimitación de la Plataforma Continental de 2000 fue una solución equitativa y de acuerdo mutuo, mediante el uso de las líneas de equidistancia como método para la definición geográfica de las líneas fronterizas. La delimitación mediante las mediciones de equidistancia estableció cierto tipo de precedente en las negociaciones entre México y Estados Unidos. Sin embargo, dado que aún está pendiente la delimitación del polígono oriental, sobre el que Cuba también tiene derechos, es importante recordar que la división igual de los recursos naturales ha sido considerada como un factor para modificar la línea de equidistancia,²³ posibilidad que planteó el gobierno mexicano antes de iniciar las negociaciones oficialmente en 1998, y para lo cual hizo los estudios mencionados con anterioridad.

Ahora bien, en tanto no exista acuerdo alguno, como sostuvo la Corte Internacional de Justicia en el caso de la Delimitación de la Frontera Marítima en la Región de la Bahía de Maine, ninguna delimitación marítima entre Estados cuyas costas sean adyacentes o se sitúen frente a frente podría efectuarse de manera unilateral por uno u otro de los Estados. Por el contrario, dejaron claro que la delimitación debe realizarse mediante un acuerdo, resultado de una negociación llevada a cabo de buena fe y con la intención de poder llegar a un resultado positivo, incorporando incluso acuerdos provisionales de naturaleza práctica.²⁴

En el caso de una frontera delimitada, aún cuando los especialistas inevitablemente acepten la unidad de un depósito dado de recursos, como indica Miguel Ángel González Félix, los especialistas también:

Mantienen que la soberanía de un Estado sobre su territorio y sobre la riqueza natural que contiene no puede ser fragmentada y, mucho menos, compartida; [y que] la porción de un recurso transfronterizo, sea sólido o líquido, en su propio lado de la frontera, pertenece sólo a ese Estado o sea que es sólo de su propiedad... Cosa distinta es que, por razones económicas y ecológicas, un país en esas condiciones coopere con su vecino en la utilización y conservación de un recurso a través de una acción conjunta y planeada.²⁵

Esto puede decirse inclusive respecto a los acuerdos de explotación en áreas que aún no han sido delimitadas. Por lo que sencillamente no puede haber explotación unilateral, ya sea porque no hay certidumbre sobre lo que le pertenece o porque su extracción significa afectar el dominio de otro Estado dada la naturaleza geológica del yacimiento y el estado líquido o gaseoso del recurso en cuestión.

Una posible interpretación del Tratado de Delimitación de la Plataforma Continental, firmado en 2000, supondría que pasada la moratoria para actividades en la franja fronteriza de 2.8 millas náuticas, México reconoce la posibilidad de que se inicie una carrera por la explotación de los recursos. Esto se debe a un entendimiento equivocado de las implicaciones del artículo V, el cual describe ciertas disposiciones respecto a las obligaciones de los dos Estados cuando concluya el periodo de moratoria, el 17 de enero de 2011. Visto así, el hecho de que se reglamenten obligaciones para el inicio de la explotación es un indicio del reconocimiento del derecho de cualquier a de los dos Estados para comenzar la explotación unilateral de un yacimiento. El error reside en que se puede argumentar que existe una negación de tal derecho, derivada del artículo II, que indica que Estados Unidos, al sur del límite establecido, no reclamará ni ejercerá para ningún propósito (entre ellos el de explotar la proporción de recursos que le corresponda) derechos de soberanía o jurisdicción sobre el fondo marino y el subsuelo. Con ello se entiende que tampoco lo hará sobre los recursos explotables. Ante lo cual, cualquier daño a los derechos soberanos de México puede ser reclamado, ya que la explotación de un yacimiento transfronterizo desde Estados Unidos puede provocar un daño a los derechos soberanos mexicanos.

En opinión de Ian Brownlie, es imposible argumentar que la renuencia de un Estado a llegar a un acuerdo le da derecho a otro de pasar sobre los derechos soberanos del primero.²⁶ Los únicos motivos que podrían justificar la acción unilateral se describen en el Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos y entre ellos no se encuentra, ni se supone, la renuencia de un Estado a llegar a un acuerdo.²⁷ La explotación como acto unilateral sin la autorización del otro Estado interesado es, sencillamente, violatorio del derecho internacional.

 

IV. EL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL

La principal preocupación que diplomáticos, académicos y políticos han expresado se refiere a la posibilidad de que Estados Unidos explote los yacimientos transfronterizos sin considerar de manera alguna a México.²⁸ Por ello, las preocupaciones mejor planteadas se han referido a la posibilidad de que Estados Unidos pretenda argüir la legalidad de la explotación unilateral. Esta argumentación, se dice, podría estar fundamentada en la práctica interna estadounidense de lo que en español se conoce como derecho de captura (rule of capture). El concepto implica que, en un yacimiento que se extiende bajo dos o más bloques o propiedades, la explotación del yacimiento entero puede hacerse desde una de las propiedades de manera legal y sus beneficios son propiedad de quien realizó la explotación. Es decir, quien extrae hidrocarburos de un área tiene derecho a su usufructo aun si dicho petróleo ha migrado de otras áreas.

Ahora bien, es dudoso que en el ámbito internacional el derecho de captura pueda ser reconocido. Ong considera que la firma de los acuerdos bilaterales para el desarrollo conjunto puede ser un indicador del reconocimiento de los involucrados de la posible aplicación del derecho de captura.²⁹ Sin embargo, no es lo mismo reconocer el riesgo del ejercicio de un derecho interno reconocido pero inconveniente (como lo considera Ong), que el riesgo de sufrir un atentado contra los derechos soberanos. Si no se reconoce de forma alguna el derecho de captura en el ámbito internacional, entonces nos encontramos frente al segundo riesgo y no, como considera Ong, ante la disyuntiva entre dos opciones legalmente posibles.

El funcionamiento de la regla de captura se ha acompañado con la obligación de unificar yacimientos cuando se encuentren bajo más de una propiedad. Esta práctica desarrollada en Estados Unidos desde principios del siglo veinte fue replicada en el régimen de concesiones de los territorios administrados por el gobierno federal, incluidos entre ellos la mayor parte del Golfo de México bajo jurisdicción estadounidense. En los territorios federales de Estados Unidos las empresas deben llegar a un acuerdo de unificación de yacimientos, no para evitar daños patrimoniales, sino para evitar la pérdida de eficiencia que la ausencia de un acuerdo implica.³⁰

En el ámbito internacional ha habido un especial interés por los acuerdos de unificación. Generalmente esto se hace mediante un acuerdo de unificación (unitization) para que un yacimiento pueda ser explotado como una unidad, normalmente por una sola empresa, con el fin de hacerlo más eficientemente.³¹ Sin embargo, no hay que olvidar que el fundamento sigue siendo sólo la búsqueda de la eficiencia —un valor económico, no jurídico— y por lo tanto, no hay razón alguna para pensar que existe la obligación de llegar a un acuerdo de este tipo. A menos que el derecho interno mexicano identificase la búsqueda de eficiencia económica como un valor tan importante como la protección de la soberanía sobre los recursos.³²

En última instancia habría que referirnos a un principio de derecho internacional que, para este caso específico, ha sido plasmado en el Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos: "El Estado responsable no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de la presente parte" (artículo 32).³³ Estados Unidos, por tanto, no podría argumentar la aplicación de su derecho interno si México decidiese interponer un reclamo bajo los principios del mismo proyecto de la Comisión de Derecho Internacional que, en lo básico, es sólo la codificación del derecho consuetudinario.

Una reclamación tendría el objetivo, de acuerdo con el mencionado Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos, de asegurar la reparación del daño mediante su reconocimiento y la restitución de las condiciones originales, o la compensación de las pérdidas y daños (artículos 31, 34, 35, 36 y 37). A pesar de los claros fundamentos jurídicos de un reclamo elaborado con este sentido, no necesariamente debe pensarse como un instrumento litigioso para la restitución o la compensación pecuniaria, sino como instrumento diplomático para inducir a Estados Unidos a concluir un acuerdo con México en los términos que el gobierno mexicano considere convenientes.

En buena medida esto se debe a que Estados Unidos aún no es parte de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 que le obligaría a atender una reclamación ante el Tribunal Internacional del Mar. Ante la Corte Internacional de Justicia se necesitaría de un acuerdo previo entre México y Estados Unidos para que dicha Corte tenga competencia. Sin embargo, no me gustaría, como se hace normalmente, dar por sentado que Estados Unidos no aceptaría ninguna intervención de los órganos judiciales internacionales, no porque no haya elementos suficientes para afirmarla, sino porque puede ser peligrosamente simplista. El caso Avena y otros Nacionales es un buen ejemplo de las características que un litigio con Estados Unidos podría tener.³⁴ Primero, hubo voluntad de la parte estadounidense para resolver el caso planteado ante la Corte Internacional de Justicia.³⁵ Segundo, la Casa Blanca reconoció la validez de la resolución y emitió un memorándum sin precedentes al respecto.³⁶ Tercero, la resolución no se ha cumplido a plenitud porque el sistema judicial estadounidense no ha desarrollado los mecanismos para que el Poder Judicial acepte las sentencias de la Corte Internacional de Justicia.³⁷ Por ello, podemos concluir que el problema es esencialmente un conflicto de poderes en el orden interno. Estos antecedentes muestran que existe una posición abierta en la Casa Blanca para la consideración de recursos propios de la diplomacia, como notas diplomáticas o reclamaciones formales e, inclusive, para aceptar la conclusión de un acuerdo arbitral. La única autoridad involucrada en este caso es el Mineral Management Service, que depende solamente de Departamento del Interior.

Pero en las circunstancias actuales hay, además, razones suficientes para pensar en que Estados Unidos será particularmente respetuoso del derecho internacional e inclusive complaciente debido a motivos políticos y económicos.³⁸

Sin embargo, aún más importante, por estar claramente vinculado, es su interés en la delimitación y el aprovechamiento de la región ártica. El 9 de enero de 2009, la administración Bush publicó el National Security Presidential Directive and Homeland Security Presidential Directive sobre esa región. En la directiva trabajaron dos docenas de oficinas del gobierno federal, incluyendo la Agencia para la Administración de la Protección Ambiental, las secretarías de Energía, de la Defensa, de Seguridad del Territorio, del Tesoro y muchas otras oficinas especializadas. La importancia que la región tiene para la seguridad nacional y del territorio parece darle un sentido de urgencia a las disposiciones gubernamentales contenidas en el documento, entre las cuales se acentúa la necesidad de ratificar la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982:

El Senado deberá actuar a favor de la incorporación de Estados Unidos a la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de manera pronta, para proteger y apuntalar los intereses de Estados Unidos, incluyendo los del Ártico. Adherirse servirá a los intereses de seguridad nacional de Estados Unidos, que incluyen el desplazamiento marítimo de nuestras Fuerzas Armadas a lo largo del Globo. Asegurará los derechos soberanos de Estados Unidos sobre extensas regiones marinas, incluyendo los valiosos recursos naturales que contienen... Y dará a Estados Unidos un asiento en la mesa cuando los derechos que son vitales para nuestro interés sean debatidos e interpretados.³⁹

El problema de la delimitación del Ártico, que involucra a Canadá, Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y la Federación Rusa, para quienes los intereses en la región pueden ser fundamentales aunque no idénticos, tendrá que resolverse mediante las formalidades de la práctica jurídica internacional, como terreno común para la negociación de intereses nacionales divergentes. Pero será necesario para ello que Estados Unidos sea sumamente respetuoso de los derechos soberanos de Estados como México, si desea que otras potencias marítimas respeten los suyos. La situación en torno a los futuros debates sobre la delimitación de derechos soberanos en el Ártico será delicada y ante cualquier denuncia pública presentada por México, gobiernos como el de la Federación Rusa o Canadá podrían alegar irresponsabilidad estadounidense en lo que respecta al derecho del mar y los derechos soberanos de tercetos Estados. México no sólo cuenta con mayor certidumbre sobre la ratificación de la Convención sobre el Derecho del Mar, sino que negociará con un gobierno atado de manos para actuar unilateralmente como pudiese haberlo hecho en otro momento histórico.

 

V. LA GOBERNANZA DEL PETRÓLEO

Hay, por último, una serie de variables propias de lo que podría llamarse economía política del petróleo o, en el nuevo lenguaje de la administración pública, gobernanza del petróleo, que no suele acompañar a los análisis propiamente jurídicos o diplomáticos y, sin embargo, resulta fundamental para entender los recursos reales de la diplomacia, así como las preferencias y necesidades específicas de cada nación.⁴⁰ Este conjunto de instituciones y estructuras de relaciones entre el sector público y privado para el aprovechamiento de los hidrocarburos define de manera más específica el tipo de soluciones que pueden alcanzarse para la explotación de yacimientos transfronterizos.

El énfasis que se ha hecho en el contraste entre los regímenes de participación estatal y recuperación fiscal en el sector de los hidrocarburos en México y Estados Unidos se ha utilizado para asegurar que México se encuentra desamparado, por lo que es necesario liberalizar el régimen petrolero si queremos construir acuerdos para el aprovechamiento de los hidrocarburos en depósitos transfronterizos. Este argumento suele referirnos al tipo de acuerdo más común para la explotación de yacimientos transfronterizos, utilizado para la unificación del pozo Frigg entre Noruega y Gran Bretaña, y que hoy en día está vigente en la mayoría de los acuerdos de explotación de yacimientos transfronterizos. Éste se basa en la obligación de las empresas designadas por cada país de nombrar a un operador unitario que, en resumidas cuentas, funcione como una sola empresa con absoluta libertad operativa. Los recursos se reparten en la proporción originalmente definida y, legalmente, los recursos nunca dejan de estar bajo la jurisdicción de cada Estado, al igual que las instalaciones que se encuentren sobre su territorio. La ventaja de este modelo es que garantiza, en la medida de lo posible, la explotación eficiente y la distribución de los recursos de acuerdo con una fórmula establecida originalmente, además de que cada Estado elige a sus empresas operadoras, y son éstas las que llegan a un acuerdo sobre la empresa que funcionará como operador único. El caso más reciente de la aplicación de este modelo es el Tratado firmado por Venezuela y Trinidad y Tobago en 2007.⁴¹

Sin embargo, existen otras posibilidades ya utilizadas en el ámbito internacional. Uno de estos modelos, que implica un alto grado de cooperación estatal, pero no operativa, se conoce como "cooperación geológica". En este modelo, practicado entre Checoslovaquia y Austria en la década de 1960 para el desarrollo de yacimientos de gas natural, se instituye una comisión conjunta para coordinar los esfuerzos de producción que hace cada Estado en su propio territorio con el fin de asegurar que cada país extraiga los recursos en la proporción que originalmente le correspondería, centralizando la información y estableciendo criterios de explotación.⁴² Este modelo tiene serias limitantes desde el punto de vista de la eficiencia, además de que requiere que ambos Estados (o sus empresas operadoras) cuenten con la tecnología necesaria para realizar trabajos similares. Pero es una solución que permite la coexistencia de regímenes legales muy diferentes. La propuesta mexicana para el Tratado de Delimitación de la Plataforma Continental tiene características muy parecidas, pues el objetivo no era la explotación conjunta, sino sólo la coordinación.⁴³

Lo cierto es que a partir del comienzo de una política de exportación petrolera en 1976, bastaron tan sólo unos años para que México se convirtiera en uno de los principales proveedores petroleros de Estados Unidos. El punto máximo se alcanzó en 1982, cuando las ventas mexicanas representaron 16.35% de las importaciones estadounidenses de petróleo. A partir de entonces se han mantenido arriba del 10 por ciento (excepto en 1987, 1989 y 1990). La gráfica que se presenta en la siguiente página muestra claramente el papel que México y Canadá representaron en los diferentes momentos de dificultad petrolera internacional que afectó a Estados Unidos.

La relación de dependencia por lo que se refiere a las exportaciones de petróleo crudo, a pesar de no estar institucionalizada, pone a México en una posición vulnerable. Por ello, no pretendo argumentar de forma alguna que la estructura de las relaciones comerciales pueda ser usada como arma de disuasión por la diplomacia mexicana. Por el contrario, México ha adquirido el compromiso implícito de proveer de hidrocarburos a Estados Unidos, el cual debería de mantener no sólo en razón de los intereses de Estados Unidos, sino más bien por las necesidades fiscales del Estado mexicano. Pero esta clara relación de dependencia fiscal, relacionada con el ejercicio de un supuesto poder de compra del gobierno estadounidense, ha servido para reafirmar que para México tan sólo es viable lo que para Estados Unidos funciona. Sin embargo, frente a la historia que presenta la estructura económica, la historia de las instituciones del Estado mexicano permite pensar seriamente en la viabilidad de formas que hoy son poco usadas a nivel internacional: la cooperación geológica.

La razón por la cual este modelo es más viable para México de lo que se ha comentado, reside en algunas de las modificaciones legales de la reforma en materia energética aprobada en 2008. Primero, en virtud a la definición legal de yacimientos transfronterizos; segundo, debido a las modificaciones al esquema de contratación y, tercero, porque robustece el entramado institucional en el ramo petrolero favoreciendo la cooperación técnica horizontal e incorporando para ello, ciertos principios sobre la importancia de la eficiencia económica.

El artículo primero de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo⁴⁴ indica:

Artículo 1o...

Para los efectos de esta Ley, se considerarán yacimientos transfronterizos aquéllos que se encuentren dentro de la jurisdicción nacional y tengan continuidad física fuera de ella.

También se considerarán como transfronterizos aquellos yacimientos o mantos fuera de la jurisdicción nacional, compartidos con otros países de acuerdo con los tratados en que México sea parte o bajo lo dispuesto en la Convención sobre Derecho del Mar de las Naciones Unidas.

Los yacimientos transfronterizos a que se refiere el artículo anterior podrán ser explotados en los términos de los tratados en los que México sea parte, celebrados por el presidente de la República y aprobados por la Cámara de Senadores.

La incorporación de una definición de yacimientos transfronterizos es sumamente útil, pues permitirá la creación de un cuerpo de regulación y procedimientos especializados para su aprovechamiento, fundamentado en una definición de ley sin la cual, por ejemplo, la Secretaría de Hacienda no podría desarrollar un cuerpo fiscal diferenciado, ni la Comisión Nacional de Hidrocarburos tendría los elementos para tratar de manera especial los yacimientos en esas condiciones. La mención explícita de la posibilidad de explotar los yacimientos transfronterizos mediante los lineamientos de un tratado, si bien innecesaria en términos generales, indica claramente lo que el Poder Legislativo espera que se haga al respecto: la conclusión de tratados que garanticen los derechos mexicanos sin que se tenga que confiar en memoranda de entendimiento o en acuerdos de carácter mercantil entre Pémex y otras empresas operando en el extranjero. Esto puede ser interpretado como un voto de desconfianza para la administración pública federal y especialmente para la administración de Pémex; pero también como un mecanismo (relativamente común en los asuntos diplomáticos) para asegurar la participación legislativa, reducir el ámbito de maniobra del Poder Ejecutivo y, por lo tanto, estrechar el margen de concesiones que el gobierno mexicano pudiese dar en una negociación internacional en circunstancias de asimetría de poder.

Muchos especialistas han observado un proceso de convergencia institucional en el sector energético en América del Norte,⁴⁵ sin embargo este proceso se vio truncado por los pocos avances que la reforma energética de 2008 tuvo en ese sentido gracias, precisamente, al protagonismo del Poder Legislativo —mucho más autónomo que el Ejecutivo frente a presiones de gobiernos extranjeros—. Mayor convergencia institucional hubiese significado la modificación de los términos básicos del régimen petrolero mexicano, especialmente abriendo los espacios de la inversión privada, a partir de los cuales se podría encontrar una solución al aprovechamiento de los yacimientos transfronterizos. Su participación mediante contratos de riesgo o asociaciones hubiese reducido a un mero trámite burocrático la negociación de un acuerdo para la explotación unificada de los yacimientos transfronterizos, como lo ha sido en muchos otras regiones.

Sin embargo, hubo un cambio en otro sentido que facilitará a Pémex trabajar en la mayor parte de la frontera en el Golfo de México, es decir, operar más allá de los 500 metros de profundidad. Para ello, la nueva Ley de Petróleos Mexicanos cobra importancia, en tanto define en la sección cuarta del capítulo III, a propósito de las modalidades especiales de contratación, un nuevo esquema de remuneración que no permite ningún tipo de asociación que implique pactar, como pago por los servicios que se prest en o las obras que se ejecuten, un porcentaje de la producción o del valor de las ventas de los hidrocarburos, pero establece un sistema de incentivos remunerados y una planeación multianual que facilitaría trabajar de manera coordinada con el sector privado —nacional o extranjero— para la operación de los yacimientos transfronterizos.⁴⁶ Si bien Petróleos Mexicanos no podría constituir una asociación para la producción de petróleo en yacimientos transfronterizos, sí podría ofrecer condiciones comercialmente más adecuadas a las empresas involucradas, de modo que se pudiese unificar de facto la operación del yacimiento bajo los términos de un contrato de servicios.

Esto se debe a que uno de los criterios para la asignación de compensaciones especiales es el componente tecnológico, el cual es, junto con la diversificación de riesgos financieros, el objeto mismo de la asociación para la explotación de un yacimiento en aguas profundas. Es decir, si quienes tienen la tecnología no pueden recibir márgenes de ganancia por riesgos y resultados, sí pueden recibir un buen pago por sus servicios sumamente especializados. Esta clase de negociación no es, como se ha argumentado, imposible.⁴⁷ De hecho, la posición del gobierno de Noruega sobre la inversión de empresas de dicha nacionalidad en México es suficientemente elocuente. En palabras del príncipe heredero. Si bien, Statoil–Hydro sólo podría negociar una alianza estratégica, hay un importante número de proveedores tecnológicos noruegos con los que la misma Statoil–Hydro trabaja, que sí podrían contratarse como prestadores de servicios para Pémex.⁴⁸

Sin la cobertura informativa que tuvieron los diagnósticos catastrofistas previos a la aprobación de la reforma energética de 2008, el director general de Pémex indicó que Pémex está ya implementando una estrategia para la explotación de yacimientos en regiones limítrofes bajo el sistema de contratos de servicios.⁴⁹ Esto se debe a que, a pesar de la moratoria en la región del polígono occidental del Golfo de México, las actividades petroleras continuaron en los límites de la Zona Económica Exclusiva, especialmente en la formación geológica conocida como Plegado de Perdido. El cinturón Plegado de Perdido contiene un alto potencial de reservas, como se acaba de mostrar, identificadas en seis descubrimientos desde 2000 a la fecha. La considerable magnitud de información sobre esta formación se debe a que forma parte de una estructura aún más amplia denominada Cañón del Alaminos (Alaminos Canyon) sobre la que ya se ha trabajado por más de 15 años, y donde se encuentra el campo Baha y el nuevo campo Trident (este último se encuentra a cuatro millas de la frontera y en 2007 era el proyecto con la mayor profundidad en el mundo). Se estima que los cuatro campos más cercanos, Great White (Shell, Chevron y BP), Trident (Chevton–Unocal), Tobago (Shell, Chevron, Nexen) y Great White West (Total, Nexen) comenzarán su producción en enero de 2010.⁵⁰

Queda claro que los trabajos de Pémex en la región del Plegado de Perdido obedecen al avance de la exploración en esa misma región del lado estadounidense.⁵¹ Pero no hay que interpretar por ello que Pémex y el gobierno mexicano estén considerando la necesidad de entrar en una carrera por recursos transfronterizos, sino más bien —como ya se ha sugerido— que están considerando recurrir a prestadores internacionales de servicios con el objeto de estar listos para poner en práctica un acuerdo de cooperación horizontal.

Es importante aclarar, al respecto, que para que se lleve a cabo la conclusión de contratos de servicios es esencial que Pémex pueda desarrollar sus propios planes globales de producción, para lo cual requiere importantes cantidades de información y capacidad gerencial, que sólo se adquieren trabajando sobre la zona, al menos en la etapa de exploración.⁵² Pero será necesaria audacia gerencial por parte de quienes dirigen la industria petrolera mexicana para emprender una estrategia de desarrollo que aproveche la experiencia de las empresas de servicios con suficiente rapidez.

La tercera innovación de carácter importante es la creación de la Comisión Nacional de Hidrocarburos,⁵³ pues la Comisión será esencial en el manejo del problema de la explotación de yacimientos transfronterizos, aunque no lo hubiesen sospechado así sus creadores dentro de la Comisión de Energía del Senado de la República. A pesar de que este órgano fue creado para reducir la asimetría de información imperante en la relación de Pémex con la Secretaría de Energía, será la Comisión la encargada de interactuar como órgano técnico frente al Mineral Management Service estadounidense. Este nuevo órgano desconcentrado de la Secretaría de Energía facilitará la definición bilateral de lo que a cada Estado corresponde en un yacimiento, inclusive antes de la firma de un tratado, bajo el entendido de que la explotación sólo podrá realizarse tras la conclusión de uno. De hecho, la firma de cualquier tratado, como lo demuestra la experiencia internacional, implicará la creación de algún órgano que establezca las bases técnicas y operativas para las actividades de extracción y, en algunos casos, hasta supervisar de manera conjunta el cumplimiento de los ordenamientos aplicables.

El mecanismo institucional al que se recurra podrá alimentarse de la experiencia de la Comisión Internacional de Límites creada en 1889 con la firma de la Convención en Relación a los Cambios de Curso en los Ríos Internacionales Bravo y Colorado, y que en 1944, mediante el Tratado sobre Aguas Internacionales, se transformó en la Comisión Internacional de Límites y Aguas (CILA o IBWC, por sus siglas en inglés). La principal actividad de la CILA es el manejo hidráulico y el control de los ríos internacionales fronterizos, así como la distribución, planificación, construcción y operación de varias plantas de tratamiento de aguas residuales a ambos lados de la frontera. En 1979, se ampliaron las facultades de la CILA a temas de contaminación de aguas superficiales y de calidad del agua. De acuerdo con Blanca Torres, el buen funcionamiento de la CILA se debe a la naturaleza técnica de su trabajo y sus miembros.⁵⁴ La especificidad de su trabajo facilitó la identificación de problemas, así como la toma de decisiones y la implementación de soluciones.⁵⁵ La nueva Comisión Nacional de Hidrocarburos hará mucho más fácil la construcción de una institución similar.

 

VI. CONCLUSIONES

Dadas nuestras condiciones, la firma de acuerdos de delimitación, como se hizo en 2000 para el polígono occidental del Golfo de México, es el paso más adecuado para iniciar el proceso de negociación que permita el aprovechamiento de los yacimientos transfronterizos. Sin embargo, tardamos diez años en darnos cuenta de que el objetivo final era la explotación de recursos en el subsuelo y no sólo la delimitación en sí misma, pues al concentrarnos en el problema de la delimitación se dejó de lado la necesidad de salvaguardar los derechos soberanos mexicanos sobre recursos transfronterizos a todo lo largo de la frontera con Estados Unidos y no sólo en el polígono occidental. Esa parece ser la principal falla del gobierno y la diplomacia mexicana.

La propuesta de moratoria fue importante, no porque hubiese evitado las actividades en la zona, las cuales muy probablemente no hubiesen ocurrido de cualquier modo, debido a la profundidad a la que se encuentra el fondo marino en la zona; sino por que puede servir como referencia para definir el área geográfica (en términos de mil las náuticas) que debe comprender la zona fronteriza reglamentada por un Acuerdo Marco entre México, Estados Unidos y otros Estados con los que tenemos alguna relación fronteriza.

Ahora Estados Unidos estará más dispuesto a cumplir con lo que el derecho internacional dispone sobre sus responsabilidades y derechos, debido a su interés en ratificar la Convención sobre el Derecho del Mar, que mejoraría su posición en lo que se refiere a sus reclamaciones en el Ártico. Ante el proceso de negociación que la Secretaría de Relaciones Exteriores espera iniciar con Estados Unidos y, posteriormente, con otros Estados, la diplomacia mexicana no puede permitir que las restricciones a la participación privada en la extracción de hidrocarburos sean usadas para impedir la firma de acuerdos de "cooperación geológica", en lugar de un acuerdo que obligue a la unificación de yacimientos (que hagan necesaria una reforma constitucional). La peculiar coyuntura de escasez en las fuentes seguras de abastecimiento y enfrentamiento por los recursos del Ártico, permite a México aprovechar el entorno internacional a su favor, en claro contraste con lo que las dificultades dentro de Pémex significan para la negociación.

Una vez zanjadas las divergencias con Estados Unidos, los resultados podrán ser utilizados como modelo para la delimitación del polígono oriental, y los acuerdos para el aprovechamiento de yacimientos transfronterizos podrían ser de utilidad en otras fronteras mexicanas. El gobierno mexicano no debería esperar a estar en condiciones de riesgo en otras fronteras antes de proponer un acuerdo marco como el que se pretende negociar con Estados Unidos, menos aún si ahora se presenta el momento más adecuado, debido a la responsabilidad de los Estados miembros de la Convención sobre el Derecho del Mar de registrar sus reclamaciones sobre la plataforma continental adyacente. Las prioridades deben ser, por ello, Cuba en el Golfo de México y Guatemala en la frontera sur —para salvaguardar la Reserva de la Selva Lacandona—.

La viabilidad de un Acuerdo Marco con Estados Unidos se ve favorecida, en cuanto a lo operativo, por la expansión del segmento de compañías de servicios en el mercado internacional, producto del aumento de las actividades de las empresas estatales de petróleo en Latinoamérica, Asia y África. México, mediante Petróleos Mexicanos puede encontrar nuevas formas para acceder a las tecnologías que las grandes compañías integradas sólo ofrecen a cambio de asociaciones estratégicas. Pero además, cuenta con un nuevo instrumento institucional, la Comisión Nacional de Hidrocarburos, la cual puede actuar como contraparte técnica al Mineral Management Service, haciendo posible el establecimiento de un cuerpo binacional como el de la Comisión Internacional de Límites y Agua.

Hace décadas que la seguridad energética de Estados Unidos dejó de depender del Medio Oriente, y la apuesta está claramente en la región: Canadá, México y el Ártico —especialmente en los mares—, por lo que el Mineral Management Service estará más atento al éxito de las negociaciones sobre el Ártico y el avance tecnológico de Pémex. Por lo que al pensar en las soluciones diplomáticas, es necesario recordar que la carrera no es con Shell, Petrobras o Chevron–Texaco, sino con la impaciencia del gobierno estadounidense por aumentar su nivel de autosuficiencia en materia de energéticos, lo que se podría aprovechar en nuestro favor. Ni el patrimonio mexicano está en riesgo inminente, ni Estados Unidos hará caso omiso del derecho internacional, ni la diplomacia mexicana puede cruzarse de brazos si quiere que las primeras dos afirmaciones se mantengan. Pero se necesitará audacia desde el gobierno federal y Pémex para explotar las necesidades estadounidenses y poner a la paraestatal a la vanguardia en su capacidad operativa y su capacidad exportadora. Hoy contamos con muchos más mecanismos institucionales y mejores condiciones internacionales para negociar un acuerdo favorable a los intereses mexicanos.

 

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NOTAS

¹ El último tratado firmado es el Tratado sobre Delimitación Marítima entre los Estados Unidos Mexicanos y la República de Honduras, firmado el 18 de abril de 2005; Diario Oficial de la Federación, 29 de noviembre de 2005.

² Esto se debía a un excepcional optimismo petrolero sobre las posibilidades productivas en el Golfo de México en la década de 1990; Boué, Juan Carlos y Jones, Edgar, A Question of Rigs, of Rules, or Rigging the Rutes?: Upstream Profits and Taxes in US Gulf Offshore Oil and Gas, Oxford, Oxford University Press, 2007, pp. 212 y 213.

³ Palacios Treviño, Jorge, La defensa del petróleo mexicano al trazarse la frontera submarina con Estados Unidos, México, Universidad Iberoamericana, 2003, p. 84.

⁴ La región en la que se definió que era posible que existiesen yacimientos transfronterizos es apenas de 6% del área total del polígono (cálculos propios).

⁵ Palacios Treviño, Jorge, op. cit., nota 3, p. 53.

⁶ Nota sobre el estudio de Pémex del Polígono Occidental del Golfo de México, México, Secretaría de Energía–Secretaría de Relaciones Exteriores, s. p. i., mimeo., p. 14.

⁷ Pronto se supo que en realidad ni siquiera en esa área existían grandes reservas cuando se compara con el potencial de otras áreas del Golfo de México; Limón González, Mario, "La plataforma continental México–Estados Unidos de América. El caso del Polígono Occidental en el Golfo en México", Anuario Mexicano de Derecho Internacional, núm. 2, 2002, pp. 107 y 108.

⁸ Palacios Treviño, Javier, op. cit., nota 3, p. 103.

⁹ Idem.

¹⁰ Ibidem, pp. 112 y 113.

¹¹ Alberto Székely en Octavo Foro de Debate sobre la Reforma Energética, "Yacimientos transfronterizos, negociación, exploración y explotación", Senado de la República, 5 de junio de 2008, versión estenográfica, p. 51.

¹² La versión oficial concedida por el embajador Joel Hernández, consejero jurídico de la Cancillería en la administración del presidente Felipe Calderón Hinojosa, enfatiza que se consideró que lo más importante era la posibilidad de no prejuzgar derechos sobre los hidrocarburos que pudiesen encontrarse (Versión Estenográfica de la Reunión de Trabajo de la Comisión de Relaciones Exteriores, Presidida por la C. Senadora Rosario Green Macías, Senado de la República, 5 de septiembre de 2008, s. p. i., comparecencia del embajador Joel Hernández García, mimeo); sin embargo, la interpretación del embajador Miguel Ángel González Félix es mucho más cruda al aclarar que la frase "buscarán llegar a un acuerdo para la eficiente y equitativa explotación de dichos yacimientos transfronterizos" se debió a la intención mexicana de no iniciar en ese momento la negociación "de algo que no entendíamos bien y no veíamos cuál era el impacto sobre el aspecto constitucional"; Miguel Ángel González Félix en op. cit., nota anterior, p.31.

¹³ Presentación Parcial de Datos e Información sobre los Límites Exteriores de la Plataforma Continental de los Estados Unidos Mexicanos conforme a la Parte VI y al Anexo II de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, México, Secretaría de Relaciones Exteriores, 2008.

¹⁴ De acuerdo con el artículo 76 de la Convención, la Comisión de Límites puede hacer recomendaciones a los estados ribereños sobre las cuestiones relacionadas con la determinación de los límites exteriores de la plataforma continental, pero dado que los dos estados involucrados (México y Estados Unidos) ya han acordado los límites, y que, de acuerdo con el artículo 4 del Anexo II, México contó con la asesoría de uno de los 21 miembros de la Comisión de Límites, el doctor Galo Carrera Hurtado, no se espera que se hagan comentarios.

¹⁵ En el resumen ejecutivo de la presentación referida, se indica que "México se reserva el derecho de hacer una segunda presentación parcial separada de información y datos para determinar los límites exteriores de la plataforma continental más allá de las 200 millas marinas, contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial en el Polígono Oriental del Golfo de México, en una fecha posterior"; Resumen Ejecutivo de la Presentación Parcial de Datos e Información sobre los Límites Exteriores de la Plataforma Continental de los Estados Unidos Mexicanos conforme a la Parte V y al Anexo II de la Convención de las Nacionales Unidas sobre el Derecho del Mar, México, Secretaría de Relaciones Exteriores, 2008, p. 7.

¹⁶ Versión Escenográfica..., cit.,nota 12.

¹⁷ Hasta el momento ha habido dos consultas, la primera, en abril de 2004, sólo sirvió para corroborar que ninguno de los dos países tenía ningún plan para llevar a cabo exploración en el área de la moratoria, mientras que en la segunda, llevada a cabo el 20 de agosto de 2008, no sólo se trató el área fronteriza del polígono occidental, sino toda la frontera en el Golfo de México, y se sometió a la parte estadounidense una propuesta para iniciar negociaciones bilaterales que permitieran concluir un tratado sobre yacimientos transfronterizos que fuera utilizable para todas las fronteras entre ambos países; idem.

¹⁸ La Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y la Asamblea de Estados Miembros de la Convención sobre el Derecho del Mar no han definido criterios para el cumplimiento de esta responsabilidad; Paskal, Cleo y Lodge, Michael, A Fair Dealfor Seabed Wealth. The Promise and Pitfalls of Article 82 on the Outer Continental Shelf, Chatham House, Briefing Paper EEDP BP 09/01, passim.

¹⁹ En el área de aguas ultraprofundas que se está desarrollando en el Golfo de México bajo jurisdicción estadounidense, se cobra sólo un 12% de regalías (a la producción bruta), para permitir que la explotación de estos recursos sea redituable (Boué, Juan Carlos y Jones, Edgar, op. cit., nota 2, pp. 237–239); es decir, significa que sólo hay un 5% de recuperación fiscal, frente al un monto superior al 70% para los campos de extracción mexicanos.

²⁰ "In brief, 'soveteignty' is legal shorthand for legal personatity of certain kind, that of statehood; 'jurisdiction' refers to particular aspects of the substance, especially rights (or claims), liberties, and powers"; Brownlie, Ian, Principles of Public International Law, 6a. ed., Oxford, Oxford University Press, 2003, p. 106.

²¹ Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido un fallo en sentido contrario, al resolver el amparo 23/2005, interpuesto por Roberto Julián Oneill y otros, a propósito de la captura por la Armada de México de un barco colombiano cargado de narcóticos en la Zona Económica Exclusiva, aunque la votación se ganó tres a dos y la opinión de los ministros José Ramón Cossío y José de Jesús Gudiño Pelayo es sumamente reveladora de las fallas analíticas en que incurrió el ministro ponente Juan N. Silva Meza; tesis: 1a. XCVIII/2005, Semanario Judicial de la Federación, novena época, primera sala, tomo XXII, septiembre de 2005, p. 295.

²² Los principios y disposiciones que México debe seguir al respecto están ya contenidos en la Ley Federal del Mar de 1986, la cual representa la "reclamación unilateral" mexicana por excelencia, pues fue elaborada a partir de lo que había sido aprobado tan sólo dos años antes en 1982, en la Convención sobre el Derecho del Mar; Ley Federal del Mar, Diario Oficial de la Federación, 8 de enero de 1986.

²³ Los hidrocarburos se utilizaron para delimitar la plataforma continental de Irán–Arabia Saudita y la de Abu–Dabi–Qatar (Palacios Treviño, Javier, op. cit., nota 3, p. 61), y el aprovechamiento pesquero para modificar la línea de equidistancia de la Zona Económica Exclusiva en la Bahía de Maine entre Estados Unidos y Canadá ("Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area", ICJ Reports, Judgement, 1984, p. 246); pero deben atenderse ciertos principios enumerados por la Corte Internacional de Justicia y otras decisiones arbitrales sobre lo que significa la búsqueda de equidad: a) el principio según el cual no sería en ningún momento cuestión de rehacer completamente la geografía ni de rectificar las desigualdades de la naturaleza; b) el principio vecino de no solapamiento de una parte sobre la prolongación natural de la otra; c) el respeto debido a todas y cada una de dichas circunstancias pertinentes o relevantes; d) el principio según el cual, aún y cuando todos los Estados son iguales entre sí conforme a derecho y puedan pretender un tratamiento igual, la equidad no implica necesariamente la igualdad ("equity does not necessarily imply equality"), ni apunta tampoco, a convertir en igual, lo que la naturaleza ha hecho desigual; d) el principio según el cual en ningún momento se estaría tratando de una especie de justicia distributiva; Gómez Robledo, Alonso, "La plataforma continental México–Estados Unidos de América. El caso del Polígono Occidental en el Golfo en México", Anuario Mexicano de Derecho Internacional, núm. 2, 2002, p. 56.

²⁴ Lagoni, Rainer, "Interim Measures Pending Delimitation", American Journal of International Law, vol. 78, 1984, p. 354.

²⁵ González Félix, Miguel Ángel, "La delimitación de la frontera marítima en el Golfo de México", Los espacios marítimos y su delimitación. Referencia especial al Golfo de México, México, Secretaría de Energía, 1999.

²⁶ "If a state remains inactive after another state has requested that it cooperate in determine the perimeter and contents of the deposit, it does not necessarily forgo its sovereignty or sovereign right to the minerals in place in its territory or continental shelf"; Brownlie, Ian, op. cit., nota 20, p. 215.

²⁷ Para este caso, sólo podría justificarse por necesidad debido a una amenaza inminente (artículo 25), causal sobre la cual difícilmente podrían cumplirse los criterios, véase Crawford, James, The International Law Commission's Articles on State Responsibility, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pp. 178–186.

²⁸ Véanse las opiniones de Lourdes Melgar, Miguel Ángel González Fétix, Albeto Székely y David Enríquez en op. cit., nota 11; así como las preguntas de los senadores acerca de op. cit., nota 12.

²⁹ Ong, David M., "Joint Development of Common Offshore Oil and Gas Deposits: 'Mere' State Practice or Customary International Law", American Journal of International Law, vol. 93, 1999, p. 791.

³⁰ Mommer, Bernard, Petróleo global y Estado nacional, 2003, mimeo., pp. 61 y 62.

³¹ De acuerdo con el British Institute of International and Comparative Law, se puede llamar "explotación conjunta" o "unificada" (joint development) al acuerdo entre dos Estados para desarrollar los yacimientos en la plataforma continental en aguas profundas, cooperando a nivel internacional, y mediante disposiciones nacionales mutuamente definidas; Ong, David M., op. cit., nota 29, p. 771 (n. 8).

³² La Comisión Nacional de Hidrocarburos debe asegurar la maximización de la recuperación económica, producto de la explotación de los hidrocarburos ("Ley de la Comisión Nacional de Hidrocarburos", Diario Oficial de la Federación, 28 de noviembre de 2008); sin embargo, esta obligación de un órgano desconcentrado dentro del Poder Ejecutivo, no debe entenderse como una autorización para que se valore la eficiencia económica del mismo modo que la soberanía sobre los recursos naturales.

³³ Véase Asamblea General de las Naciones Unidas, Suplemento número 10 (A/56/10), 2001.

³⁴ "Avena and Other Mexican Nationals (Mexico vs. United Slates of America)", ICJ Reports, Judgment, 2004, p. 12.

³⁵ Estados Unidos era parte del Protocolo Opcional de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, relativo al arreglo obligatorio de disputas, el cual confiere competencia a la Corte Internacional de Justicia sobre cualquier disputa en la interpretación y cumplimiento del Tratado.

³⁶ Memorándum del 28 de febrero de 2005 dirigido al procurador general: "I have determined... that the United States will discharge its international obligations under the decision of the International Court of Justice in the Case Concerning Avena and Other Mexican Nationals, by having State courts give effect to the decision in accordance with general principles of comity fited by the 51 Mexican nationals addressed in that decision"; "US Strategy for Responding to ICJ's Avena Decision", American Journal of International Law, vol. 99, 2005, p. 489.

³⁷ En el caso del mexicano José Ernesto Medellín, la Corte de Texas rechazó la orden presidencial expresada en el memorándum presidencial del 28 de febrero de 2005, bajo el argumento de que dicho memorándum era inconstitucional, por significar una interferencia en las responsabilidades del Poder Judicial: "In the Sanchez–Llamas, the Supreme Court made clear that its judicial 'power includes the duty to say what the law is'. And that power as according to the Court, includes the authority to determine the meaning of a treaty as a 'matter of federal law'. The clear import of this is that the President cannot dictate to the judiciary what law to apply or how to interpret the applicable law"; "Texas Court Rejects Presidential Order to Review Consular Notification Death Cases", American Journal of International Law, vol. 101, 2007, p. 479.

³⁸ En la cotidianidad de la política mundial, un Estado convive dentro de un marco jurídico que intenta respetar, hasta que sus intereses y la voluntad de los otros Estados lo permitan; véase Cassese, Antonio, "Origins and Foundations of the International Community", International Law, Oxford, Oxford University Press, 2001, passim. Por ello, el derecho internacional ayuda a estructurar y canalizar las tres motivaciones por las que un Estado respetaría una norma que limite su acción: (1) el valor intrínseco de dicha norma específica, (2) el riesgo de represalias en el ámbito internacional y (3) la expectativa de reciprocidad por parte de los otros Estados de manera más específica, "el derecho internacional provee los medios con los cuates los Estados pueden anunciar sus intenciones respecto al problema en cuestión; provee certidumbre mutua sobre sus políticas futuras; especifica con precisión la naturaleza del acuerdo, incluyendo sus límites y condicionantes, y da al acuerdo solemnidad, de modo que crea expectativas sobre su permanencia"; Bull, Hedley, Anarchical Society. A Study of Order in World Politics, Nueva York, The Macmillan Press, 1977, p. 142; traducción propia.

³⁹ The Senate should act favorably on US accession to the UN Convention on the Law of the Sea promptly, to protect and advance US interests, including with respect to the Arctic. Joining will serve the national security interests of the United States, including the maritime mobility of our Armed Forces worldwide. It will secure US sovereign rights over extensive marine areas, including the valuable natural resources they contain. And it will give the United States a seat at the table when the rights that are vital to our interests are debated and interpreted (Sección III. "Policy", Apartado B. "National Security and Homeland Security Interests in the Arctic", numeral 4, National Security Presidential Directive and Homeland Security Presidential Directive, 9 de enero de 2009, NSPD–66, HSPD–25).

⁴⁰ Cuando se habla de economía política, hacemos referencia al lenguaje del análisis estructuralista de las relaciones económicas y políticas, en cambio, al referimos a la gobernanza, recurrimos a la tradición del nuevo institucionalismo de finales del siglo veinte. El objeto de investigación es el mismo: la forma en la que el Estado y los agentes privados se relacionan dentro del ámbito de la economía.

⁴¹ Tratado Marco sobre la Unificación de Yacimientos de Hidrocarburos que se Extienden a través de la Línea de Delimitación entre la República Bolivariana de Venezuela y la República de Trinidad y Tobago, firmado en Caracas, Venezuela, el 20 de marzo de 2007, www.asambleanacional.gob.ve/index.php?option=com_content&task= view&id=20143&.

⁴² Palacios Treviño, Javier, op. cit., nota 3, p. 74.

⁴³ Además, hay un modelo para los casos en los que no ha habido una delimitación definitiva del área donde se encuentran los hidrocarburos, mediante la creación de una autoridad binacional con personalidad legal propia y poderes regulatorios suficientes para la administración de la explotación de los recursos. Esto implica un intenso proceso de negociación y considerable pérdida de autonomía, pero favorece el componente técnico en la toma de decisiones (Ong, David M., op. cit., nota 29, p. 791); el ejemplo más reciente es el Tratado entre Australia y Timor Oriental de 2003 (Timor Sea Treaty between the Government of East Timor and the Government of Australia, UN Treaty Series, I–40222, Dili, Timor Oriental, el 20 de mayo de 2003), el cual es, con toda precisión, el ejemplo de un "acuerdo de carácter práctico a falta de un acuerdo de delimitación", como se prescribe en la Convención sobre el Derecho del Mar.

⁴⁴ Diario Oficial de la Federación, 28 de noviembre de 2008.

⁴⁵ Véanse Rousseau, Isabelle (comp.), ¿Hacia la integración de los mercados petroleros en América?, México, El Colegio de México, 2006; así como Vargas, Rocío y Rodríguez Padilla, Víctor, "La energía en la Alianza para la Seguridad y la Prosperidad de América del Norte", Norteamérica, 2006, núm. 1.

⁴⁶ Artículo 61, "Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos", Diario Oficial de la Federa ción, 28 de noviembre de 2008.

⁴⁷ Las grandes empresas petroleras (Statoil–Hydro, Petrobras, Exxon–Mobil) se niegan a vender su tecnología a empresas como Pémex, pero las estadísticas del Mineral Management Service muestran que más del 66% de las concesiones en Estados Unidos están en manos de empresas consideradas como non–majors, lo que es una muestra de la dimensión que adquiere el segmento de empresas de servicios que, como oferentes en el mercado de la tecnología, pueden poner al día a Pémex; Richardson, G. et al., Deepwater Gulf of Mexico 2008: America's Offshore Energy Fu ture, OCS Report MMS 2008–013, Nueva Orleans, Mineral Management Service, 2008, p. 15.

⁴⁸ Serrano, Noé Cruz, "Noruega quiere ir por crudo en el Golfo", El Universal, México, 10 de marzo de 2009.

⁴⁹ Algunos Aspectos Relevantes en Material de Exploración y Producción de Hidrocarburos, 14 de enero de 2009, comparecencia del director general de Petróleos Mexicanos, Jesús Reyes Heroles, ante la Comisión de Energía del Senado de la República, mimeo., p. 24.

⁵⁰ Barbosa, Fabio, Elpetróteo en los hoyos de Dona y otra áreas desconocidas del Golfo de México, México, UNAM–Miguel Ángel Porrúa, 2003, pp. 65–71.

⁵¹ Esto es obvio si se compara con los mapas publicados por el Mineral Managment Service, lo cual resulta sumamente recomendable, véase Richardson, G. et al., op. cit.,, nota 47, pp. 15, 41; o www.mms.gov.

⁵² Para iniciar el trabajo, Pémex a contratado los servicios de la maquinaria de perforación exploratoria SS Muralla III por un precio de 500,000 dólares diarios, a partir de 2010; op. cit., nota 49, p. 25.

⁵³ Ley de la Comisión Nacional de Hidrocarburos, Diario Oficial de la Federación, 28 de noviembre de 2008.

⁵⁴ Torres, Blanca, "La cooperación bilateral para protección del medio ambiente", en Verea Campos, Mónica et al. (coord.), Nueva Agenda Bilateral en la Relación México–Estados Unidos, México, ITAM–UNAM, 1998, p. 226.

⁵⁵ Véase Mumme, Stephen, "Innovation and Reform in Transboundary Resource Management: A Critical Look at the International Boundary and Water Commission, United States and Mexico", Natural Resources Journal, vol. 33, 1993, p.93.