1. Introducción

El Código Civil y Comercial de la Nación entró en vigor el 1 de agosto de 2015. La protección de la persona humana y su dignidad es uno de sus grandes paradigmas, propio de un código redactado a principios del siglo XXI. El reconocimiento de la dignidad de la persona humana implicó pasar de un código que tenía su foco en la protección del patrimonio a uno que centrara la protección en la persona humana. Este cambio de paradigma se proyecta en el modo de regular el daño resarcible. La persona humana, y no su patrimonio, es el eje sobre el cual gira todo el sistema de la responsabilidad civil y, en especial, el daño resarcible.

Barotto señala que:

Aun cuando, básicamente, la dignidad humana es un concepto filosófico que, en el campo de lo jurídico, sirvió para salvaguardar desde antaño derechos fundamentales, entre ellos la autodeterminación individual de la persona y su integridad física, hoy se emplea para tutelar otros derechos personales fundamentales, tales como el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho a la igualdad, el derecho a la identidad, el derecho al trabajo (digno), el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la protección de la propia imagen y el derecho a un ingreso mínimo vital, entre muchos otros.¹

2. El daño como presupuesto de la responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial de la Nación

En el Código Civil y Comercial de la Nación se ha regulado, en el capítulo 1 (responsabilidad civil) del título quinto (otras fuentes de las obligaciones) del libro tercero (derechos personales), el sistema de responsabilidad civil distribuido en once secciones (artículos 1708 a 1780 CCYC). El nuevo sistema comprende tanto la función resarcitoria como la función preventiva del daño. Así lo dispone el artículo 1708 CCYC: “Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación”.

De las once secciones, que van de lo general a lo particular, la tercera y cuarta se destinan a regular la función resarcitoria y los cuatro presupuestos y eximentes. El primer artículo de la sección tres, el artículo 1716 CCYC² consagra la unificación del régimen resarcitorio, cualquiera sea su fuente (contractual o aquiliana). Sin embargo, subsisten algunas diferencias debidas al diverso origen de la responsabilidad. Luego se encarga de tres de los presupuestos: antijuridicidad, factor de atribución y relación de causalidad.

La sección cuatro está destinada en su totalidad a la regulación del daño. Calvo Costa señala:

El haberle dedicado una sección entera dentro del capítulo de la responsabilidad civil da cuenta de la importancia que se le ha asignado a esta cuestión en el nuevo texto legal. Más allá de los temas que hemos mencionado a lo largo del presente aporte, también es de destacar la prolija metodología empleada por el Legislador, al simplificar, en pocos artículos, temas relacionados al daño resarcible y no siempre fáciles de resolver como el de su prueba (artículo 1744), y el de la indemnización.³

Esta sección cuarta, en doce artículos, incorpora las soluciones mayoritarias de la jurisprudencia y doctrina. Así, regula sobre el concepto de daño, indemnización, requisitos, prueba, consecuencias dañosas e intereses, entre otras cuestiones.

En el artículo 1740 se consagra el principio de la reparación plena o integral, al establecer que ella “consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie”. La Corte Suprema de la Nación, desde antiguo, ha sostenido que la reparación debe ser integral o plena con fundamento en la Constitución nacional. Es decir, todo daño causado debe ser resarcido. Así:

Esta Corte Suprema ha señalado que tanto el derecho a una reparación integral [cuyo reconocimiento busca obtener la actora] como el derecho a la integridad de la persona en su aspecto físico, psíquico y moral y el derecho a la vida que enlaza a los dos primeros, se encuentran reconocidos por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional (confróntense los artículos 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4, 5 y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; fallos: 335:2333) [y ha dicho que] Este principio de la reparación plena [ahora recogido expresamente en el artículo 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación] también tenía suficiente y consolidado reconocimiento al amparo del código derogado, aplicable a la especie por razones de derecho transitorio. Así, por otra parte, ello ha sido establecido hace más de tres décadas por este Tribunal cuando puntualizó que el resarcimiento integral de los perjuicios cuenta con una raíz constitucional estrechamente vinculada con el sentido de justicia de la sociedad (fallos: 308:1160, consideración 7).⁴

3. El concepto de daño en el Código Civil y Comercial de la Nación. La diferencia entre daño lesión y daño consecuencia

El antiguo código civil no definía el daño resarcible. Ello ocasionó que no hubiera uniformidad para conceptualizar el daño, tanto en doctrina como en jurisprudencia. Esta discusión no es baladí, enrolarse en una u otra concepción del daño implica diferentes soluciones prácticas. Por ejemplo, si se resarce la lesión en sí misma o las consecuencias que ella provoca en el patrimonio o espíritu de la persona humana; si existe una noción del daño bipartita, o si se pueden admitir otras categorías, como el daño biológico.

Los estudiosos del tema, fundamentalmente, sostienen dos concepciones del daño. Por un lado, se entiende al daño como lesión a un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico y, por otro, se define al daño por la repercusión de las consecuencias prejudiciales de la lesión.

El artículo 1737 brinda el siguiente concepto de daño: “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”. La definición acoge la tendencia doctrinal y jurisprudencial mayoritaria que entiende que el daño puede recaer sobre derechos o intereses no reprobados por el ordenamiento jurídico. De esta manera, tiene cabida legal la protección de aquellos intereses merecedores de tutela que no tienen el estatus de derechos.

El artículo 1738 enumera los aspectos o rubros que incluye la indemnización:

La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado, de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Este modo de regular el daño resarcible lleva a interrogarse sobre cuál es la relación entre ambos artículos y qué se entiende por daño en el Código Civil y Comercial: si la lesión a un interés o las consecuencias dañosas de la lesión.

El artículo 1737 define al daño en sentido amplio como daño lesión o daño evento, pero, para que este sea indemnizable, debe provocar consecuencias dañosas como las enumeradas en el artículo 1738, bajo el título indemnización. Es decir, para que el daño sea resarcible, es insuficiente que se haya lesionado un derecho o un interés no reprobado. La resarcibilidad de la lesión requiere que esta haya provocado consecuencias dañosas en la persona o en su patrimonio. La lesión en sí misma no es indemnizable. Ello surge del artículo 1738, que refiere a la indemnización y detalla las consecuencias resarcibles.

Luego, se corrobora con el artículo 1741 que se titula “indemnización de las consecuencias no patrimoniales” y el artículo 1745, que reglamenta la indemnización por fallecimiento, así como el artículo 1746, que contempla la indemnización por lesiones o incapacidad física y síquica. Se podría afirmar que los artículos de esta sección cuarta, que refieren a la “indemnización”, aluden al daño resarcible, en sentido estricto, como consecuencias dañosas de la lesión. De tal modo, de las normas citadas surge que el daño es la lesión a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico pero que la indemnización requiere que esa lesión a un interés haya provocado consecuencias nocivas.

Existe uniformidad entre ambas nociones de daño: la lesión y la consecuencia de la lesión. Es decir, si se lesiona un interés patrimonial, la lesión será patrimonial. Además, hay entre ellos una relación de causa y efecto. Así lo enseña Pizarro:

En tal caso, el daño resarcible o indemnizable ya no se identifica con la sola lesión a un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, o a un interés individual o colectivo no reprobado por el ordenamiento jurídico (daño en sentido amplio), sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre ésta y aquél hay una relación de causa a efecto. El daño resarcible es esto último.⁵

Se podría definir el daño resarcible como la lesión a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico (artículo 1737 CCYC) que produce efectos perjudiciales sobre el patrimonio o el espíritu de una persona (artículo 1738 CCYC). Dicho de otro modo, daño resarcible es la lesión a un interés más consecuencias nocivas, ambos elementos son necesarios para la reparación del daño. No hay daño resarcible si falta alguno de ellos.

Pizarro señala que: “ambos componentes (lesión a un interés no ilegítimo más consecuencia perjudicial) tienen que aparecer necesariamente amalgamados, a punto que la ausencia de cualquiera de ellos impide que se configure”.⁶ En igual sentido, Calvo Costa señala que:

Estimamos que ambas posturas -no obstante los tecnicismos científicos utilizados a la hora de conceptuar el daño- pragmáticamente pregonan la homogeneidad que debe existir entre la causa y el efecto del daño. Así, las dos son contestes en que, si el interés afectado es patrimonial, la consecuencia será patrimonial; y si el interés afectado es moral, la consecuencia será moral o espiritual. En aquella ocasión, hemos expresado que podía definirse al daño resarcible como la “lesión a un interés -obviamente ajeno- patrimonial o extrapatrimonial, jurídicamente protegido, que provoca consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales, respectivamente”. ⁷

En los fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, se explica que, frente a las diversas controversias “relativas a la autonomía de los diversos capítulos de la indemnización, así como en las denominaciones que corresponde a cada uno” y con “la intención de disminuir esos efectos litigiosos, se adopta una definición amplia y lo más clara posible.” También, allí se dice: “Este proyecto distingue entre daño e indemnización” y enumera cuáles son los criterios para efectuar la distinción. Entre ellos, señala: “que el daño causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento jurídico”. Luego, indica que: “Cuando ese derecho o interés es individual recae sobre la persona o el patrimonio, y esto significa que los derechos tienen un objeto”. Con el fin de despejar dudas, expresa: “Esta caracterización hace que distingamos entre la definición del daño lesión y la indemnización, lo que aporta más claridad en la redacción”.

La distinción, que incorpora el código, entre daño lesión y daño consecuencia, otorga claridad sobre los cuáles son los aspectos del daño indemnizables y cuáles no. Así el daño evento es el daño fáctico, real, físico o material, pero para ser resarcible debe producir consecuencias nocivas. Por ejemplo, si una persona sufre un daño en la integridad psicofísica, será este el daño evento, la lesión en sí misma. Esta lesión, para ser resarcible, debe provocar consecuencias, en el patrimonio o en el espíritu de la persona. Pizarro señala que:

No es posible valorar el daño y cuantificar la indemnización por la sola lesión a un interés o a un derecho. La lesión a un interés es un requisito indispensable, pero en modo alguno suficiente para que haya daño resarcible y derecho a la indemnización. El resultado perjudicial no es, de tal modo, una mera consecuencia del daño [como equivocadamente podría interpretarse de una lectura conjunta de los artículos 1737 y 1738] sino el daño mismo, en su propia esencia.⁸

4. Consecuencias indemnizables. Clasificación bipartita

En los capítulos anteriores se ha demostrado que la lesión en sí misma no es indemnizable. De tal manera, solo las consecuencias de la lesión pueden ser resarcidas. Del artículo 1738, en función con el 1741, 1745 y 1746 CCYC, surge que existen dos tipos de consecuencias resarcibles: las patrimoniales y las extrapatrimoniales. Por tanto, no cabe en este sistema otro tipo de consecuencias dañosas resarcibles. El código civil y comercial no admite un tercer género de consecuencias dañosas.

En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que: “Tanto en el régimen del Código Civil derogado como en el Código Civil y Comercial, los daños se subsumen en dos grandes esferas, a saber, material o patrimonial y moral o extrapatrimonial; ello supone excluir una tercera categoría de daños, particularmente cuando se analizan los daños a las personas”.⁹ La jurisprudencia también señala:

La lesión de la psiquis de quien sufrió un accidente de tránsito no constituye un perjuicio autónomo y distinto de la incapacidad sobreviniente, pues se trata, en ambos casos, de lesiones que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente mensurables siendo esta disminución lo que en definitiva constituye el daño resarcible, circunstancia que aconseja que se fije una única partida indemnizatoria que abarque ambos conceptos.¹⁰

La lesión de la psiquis o de la estética de quien sufrió un accidente de tránsito no constituyen un perjuicio autónomo y distinto de la incapacidad sobreviniente, pues se trata, en ambos casos, de lesiones que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente mensurables siendo esta disminución lo que en definitiva constituye el daño resarcible.¹¹

En similar sentido: “La lesión estética no constituye un daño que deba repararse en forma autónoma, particularizada e independiente del daño patrimonial y moral, máxime cuando tal práctica puede llevar a una inadmisible doble indemnización”.¹²

El sistema del código es amplio cuando define el daño evento como toda lesión a un interés no reprobado (artículo 1737 CCYC), pero es restringido cuando regula las consecuencias dañosas, limitándolas solo a dos: patrimoniales y extrapatrimoniales. Es decir, el sistema resarcitorio sigue siendo bipartita. Por ejemplo, el artículo 1738, cuando hace referencia al “proyecto de vida”, no está aludiendo a un tercer género de daños, sino que señala expresamente las consecuencias derivadas de la lesión al proyecto de vida. Entonces, si se lesiona el proyecto de vida de una persona, este daño lesión, en sí mismo, no es indemnizable; será indemnizable, en tanto y en cuanto provoque consecuencias perjudiciales patrimoniales o extrapatrimoniales.

En coincidencia con lo expuesto, Calvo Costa explica que:

Un daño será patrimonial o no patrimonial (moral) según sea la índole del interés lesionado. Por ello, cuando nos referimos al daño a la salud, debemos determinar si el mismo sólo afecta un interés extrapatrimonial de quien lo padece o si, por el contrario, también afecta un interés de carácter patrimonial de éste (verbigracia, gastos de medicamentos, atención médica, tratamientos de rehabilitación, lucro cesante). Tal catalogación del daño a la salud no implica, en absoluto, dejar fuera de la órbita de reparación a los perjuicios que se ocasionen contra ella, y mucho menos a todas aquellas nuevas manifestaciones del daño a la persona, como ser el daño sexual, el daño al proyecto de vida, el daño a la intimidad, el daño a la vida de relación, el daño estético, etcétera.¹³

De tal manera, el Código Civil y Comercial de la Nación establece un daño evento amplio, susceptible de dar cabida a numerosas lesiones a bienes que se presentan en la actualidad, así como a todas aquellas que puedan existir en el futuro. Pero, a la hora de resarcir a la persona damnificada, es claro que el sistema se cierra y solo se pueden reclamar dos tipos de daños consecuencias.

En primer lugar, se encuentran las consecuencias dañosas patrimoniales derivadas de la incapacidad psicofísica y de la muerte. El artículo 1746 prescribe:

Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño, aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.

El artículo transcripto es un claro ejemplo de daño resarcible (daño consecuencia). De su lectura, en conjunto con las ideas expuestas, resulta que no se resarce la lesión a la integridad psicofísica de la persona (la lesión en sí misma), sino las repercusiones patrimoniales de la misma. Esta indemnización comprende, por un lado, “la disminución para desempeñar actividades productivas”: el lucro cesante, pasado y futuro. Además, la norma alude a la disminución de la capacidad de realizar tareas “económicamente valorables”.

Aquí se tendrá en cuenta cómo la lesión puede afectar actividades cotidianas que, si bien no eran retribuidas, la imposibilidad de realizarlas ocasionará una disminución patrimonial para la víctima. De tal modo, son daños resarcibles la pérdida o disminución de ganancias esperables, como también la cesación o disminución de aquellas actividades que le reportan beneficios económicos o utilidades, aunque no sean retribuidos. Por ejemplo, las tareas domésticas realizadas con habitualidad o la realización de trámites. Sáenz explica que:

Desde el punto de vista patrimonial, la incapacidad sobreviniente se traduce, entonces, en un lucro cesante derivado de la disminución de la aptitud del damnificado para realizar tareas patrimonialmente mensurables (trabajar, pero también desplegar otras actividades de la vida cotidiana que pueden cifrarse en dinero). La integridad psíquica de las personas no tiene, entonces, valor en sí misma (pues es objeto del derecho personalísimo a la integridad física, de naturaleza extrapatrimonial), sino en función de lo que aquellas pueden producir haciendo uso de dicha integridad.¹⁴

En similar sentido, la jurisprudencia ha dicho que: “La indemnización por quebranto físico emergente debe valorar la disminución de aptitudes o facultades, aunque ésta no se traduzca en una disminución de ingresos, ya que aún la limitación para realizar en plenitud quehaceres domésticos o una actividad de relación social o familiar constituye un daño indemnizable por importar una lesión a la economía de la persona, o patrimonial indirecta”.¹⁵

El artículo 1746 CCYC consagra una presunción, iuris tantum, de daño (1744 CCYC) en relación con los gastos médicos, farmacéuticos y de transporte, siempre que estén en una razonable relación de causalidad con la lesión sufrida. Esta presunción ya había sido admitida por la jurisprudencia desde antiguo. El artículo 1745 también establece presunciones de daños en el supuesto de fallecimiento; por ejemplo, por la pérdida de oportunidad de ayuda futura a causa de la muerte de los hijos.

En general, la judicatura argentina, antes de la sanción del nuevo código, ha utilizado dos sistemas para cuantificar las consecuencias patrimoniales dañosas. Por un lado, el prudente arbitrio judicial y, por otro, acude a cálculos actuariales. Por ejemplo, en la provincia de Mendoza, se empleaba el primer sistema y en la provincia de Córdoba, el segundo.

Los tribunales mendocinos han sido reacios a la aplicación de fórmulas en el fuero civil. El método de cuantificación que se utilizaba era la prudencia del juez, quien, de acuerdo con las circunstancias personales de la víctima y el tipo de lesión sufrida, otorgaba un monto indemnizatorio que consideraba justo y equitativo. Se comparaba también con indemnizaciones otorgadas por otros tribunales en casos similares. En muchas ocasiones, este sistema del “ojo del buen cubero” generaba montos indemnizatorios disímiles para casos semejantes, una verdadera anarquía judicial.

El Código Civil y Comercial intenta resolver el problema de la discrecionalidad de los jueces en la cuantificación de las consecuencias, con la utilización obligatoria de fórmulas financieras para la procedencia de los operadores del derecho. Una vez que el juzgador obtenga el resultado, de “manera razonablemente fundada” (artículo 3 CCYC), podrá disminuir o aumentar dicho monto, conforme las circunstancias del caso, el principio de reparación plena (artículo 1741 CCYC) y la dignidad de la persona humana (artículo 51 CCYC). El empleo de fórmulas no elimina las dificultades que ocasiona la cuantificación de los daños a la persona. Como dice González Zavala, “las fórmulas no hacen magia”,¹⁶ pero ayudan a los justiciables a entender los pasos que siguió el juez para llegar a determinado monto indemnizatorio y cuáles son las variables que tuvo en cuenta. Por su parte, Aciarri explica:

Con la vigencia del nuevo Código la base normativa de la cuestión varía significativamente. El nuevo artículo 1746 contiene un texto rotundo y preciso. Adopta explícitamente el llamado método de capital humano y provee directivas detalladas para realizar el cálculo. Indica […] “En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades” […] Frente a la claridad de la norma no parece razonable sostener que se cumplen las exigencias constitucionales de fundamentación de las sentencias sin exponer, en una fórmula estándar, las bases cuantitativas (valores de las variables previstas por la norma) y las relaciones que se tuvieron en cuenta para arribar al resultado que se determine. La cuestión no merece mayor esfuerzo, ni desarrollo.¹⁷

En igual sentido, González Zavala señala:

Una decisión que no aplique algún tipo de mecanismo actuarial será contra legem. Lo dicho no descarta que el juez, después de hacer los cálculos matemáticos, intente demostrar (de manera fundada, con explicaciones concretas) que el resultado al que se llega con la fórmula resulta inadecuado para el caso concreto. Aunque, en realidad, como explicamos más abajo, el prudente arbitrio juega un rol preponderante en un momento previo, cuando el intérprete decide con qué módulos o componentes realizará los cálculos matemáticos.¹⁸

En general, los autores y la jurisprudencia entienden que las pautas del artículo 1746 CCYC también se aplican a la cuantificación de las consecuencias dañosas derivadas de la muerte (artículo 1745 CCYC). Picasso, en disidencia parcial, ha dicho que:

La indemnización por incapacidad sobreviniente otorgada a un matrimonio por la difusión del parto de su hija en un canal de televisión sin su autorización debe elevarse, ello teniendo en cuenta las posibilidades de progreso económico de los actores y el hecho de que la indemnización debe computar también la pérdida de la capacidad de la víctima para efectuar otras actividades no remuneradas, pero mensurables económicamente [y que] La redacción del artículo 1746 del Código Civil y Comercial conduce necesariamente al empleo de fórmulas matemáticas para evaluar la cuantía del resarcimiento por incapacidad (y, por analogía, también por muerte), pues únicamente por medio de ese instrumento puede mensurarse el capital al que alude la norma.¹⁹

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza ha dicho:

A partir de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en materia de cuantificación del daño, es preciso resolver conforme la directriz que contiene el artículo 1746 del CCYC, esto lleva a la jurisdicción a incorporar en la valoración del perjuicio la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.²⁰

Este método de cuantificación sirve tanto para justipreciar las ganancias concretas que se dejan de percibir, como la disminución o cesación de las tareas útiles económicamente valorables. En el primer caso se tendrán en cuenta los ingresos que efectivamente percibía el damnificado. En el segundo supuesto se estimará un salario acorde a la tarea útil impedida. Por ejemplo, el salario de servicio doméstico o de un ayudante terapéutico.

Otra cuestión que puede generar alguna dificultad es cuando, aunque el damnificado sufre una disminución de su capacidad, ello no afecta sus ingresos; la víctima continúa percibiendo el mismo salario, o está desocupada o jubilada. En este supuesto, la cuestión que se suscita es si se indemniza el daño lesión o la pérdida de la posibilidad de obtener ganancias, ya sean genéricas o específicas; verbigracia, la capacidad de obtener otros empleos en el futuro o la pérdida de la posibilidad de ascensos en el mismo trabajo.

El artículo 1746 CCYC señala que la indemnización es procedente, aunque el damnificado siga ejerciendo actividad remunerada. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto:

La indemnización integral por lesiones o incapacidad física o psíquica debe reparar la disminución permanente de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables. Este daño específico se debe indemnizar aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Ello es así pues dicha disminución indudablemente influye sobre las posibilidades que tendría la víctima para reinsertarse en el mercado laboral en el caso de que tuviera que abandonar las tareas que venía desempeñando.²¹

Esta jurisprudencia no se contradice con la noción de daño consecuencia, pues alude a aquellas actividades que son económicamente valorables. También se refiere a la pérdida de chance de probables ganancias futuras, como ascensos o cambios de trabajo. Todo ello son consecuencias dañosas de la lesión y no la indemnización de la lesión en sí misma.

La fórmula establecida en el artículo 1746 CCYC solo se aplica para calcular las consecuencias dañosas de la incapacidad permanente y no de la transitoria. Doctrina y jurisprudencia coinciden en que el lucro cesante, derivado de la incapacidad transitoria, resulta indemnizable siempre que se pruebe la pérdida efectiva de los ingresos (artículo 1744 CCYC) y el tiempo durante el cual la víctima se vio privada de ellos. Se calcula en forma lineal. Así lo explica Sagarna:

Para calcular la incapacidad transitoria se seguirá utilizando el cálculo lineal que resultará de la multiplicación de las ganancias dejadas de percibir por un determinado período de tiempo. Este lucro cesante termina siempre siendo al momento de la sentencia un daño pasado, pues, generalmente, el lucro cesante futuro irá inmerso en el cálculo de la incapacidad sobreviniente que con sus amplios límites los comprende, como también lo hace la pérdida de chance.²²

Respecto a las consecuencias dañosas no patrimoniales, es decir, de cuantificación, el Código Civil y Comercial regula las indemnizaciones de las consecuencias no patrimoniales en el artículo 1741 CCYC:

Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

El artículo transcripto es coherente con la concepción del daño resarcible que adopta el Código Civil y Comercial, ya que solo son resarcibles las consecuencias extrapatrimoniales del daño evento. Así, lo indemnizable será la repercusión negativa del hecho dañoso en la faz extrapatrimonial del damnificado. Pizarro define al daño extrapatrimonial o moral como:

La minoración en la subjetividad de la persona humana, derivada de la lesión a un interés no patrimonial (individual o colectivo). O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial.²³

En Argentina, hay coincidente autoral y doctrinal sobre que la reparación de estas consecuencias tiene carácter resarcitorio. El artículo transcripto tiene en cuenta otra función de esta indemnización: la satisfactoria. Ahora bien, el interrogante que se plantea es sí el artículo 1741 CCYC ha trocado el carácter resarcitorio de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales por un carácter satisfactorio. Entiendo que esta indemnización conserva el carácter resarcitorio en virtud del principio de reparación plena (artículo 1740 CCYC), al cual se le añade esta función satisfactoria. Ambas funciones deben ser tenidas en cuenta para justipreciar la indemnización justa.

Por su parte, Leonardo Marcellino se pronuncia en opinión contraria:

Consideramos que la concepción tradicional de la finalidad resarcitoria o reparatoria, reflejada claramente en el artículo 1740 Código Civil y Comercial, como aquella que: “consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie”, ha sido elaborada exclusivamente atendiendo al daño patrimonial sin incluir la finalidad satisfactiva propia de las indemnizaciones por el perjuicio no patrimonial.²⁴

En general, la justipreciación de las consecuencias no patrimoniales (daño moral) ha preocupado a la doctrina y jurisprudencia argentina desde antaño. Durante la vigencia del Código Civil en concordancia con los códigos procesales locales, había quedado librada a la prudente apreciación judicial. En la provincia de Mendoza, los jueces, además de utilizar el método prudencial, justificaban la cuantía indemnizatoria comparándola con precedentes similares. Esta manera de cuantificar el daño es pasible de las mismas efectuadas en el capí tulo anterior.

El nuevo código determina una pauta precisa por tener en cuenta: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. De este modo se incorpora al texto legal la teoría de los placeres compensatorios. Este método tiene en cuenta la función satisfactiva del dinero para que la víctima acuda a otros bienes o actividades que, de alguna manera, le puedan traer consuelo. Iribarne señala:

Por eso entiendo que centrar el debate en el consuelo, y consecuentemente en el precio de los bienes que permiten procurarlo es el mejor camino -sino el único- para establecer mecanismos de fijación de las indemnizaciones que permitan cuantificar con la racionalidad posible. E insisto en que, al hablar de racionalidad posible, aludo a la razonabilidad de las indemnizaciones, pues nos encontramos discurriendo ante materia insusceptible de certeza.²⁵

Para el autor citado, lo que corresponde cuantificar es el precio del consuelo. Para ello, aconseja tener en cuenta dos aspectos: “por un lado, al acudir a las ‘operaciones’ afectadas por el hecho dañoso, podremos ver qué bienes pueden mitigar su mengua. Por el otro, avizorados los modos habituales de acceder a la ‘delectación’, podremos cuantificarlos”.

La Corte Suprema de la Nación tomó en consideración estas funciones sustitutivas y compensatorias del dinero a los efectos indemnizatorios en el caso Baeza:

El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos, sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.

Sobre el modo de cuantificar, la Corte Suprema explica que:

La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al artículo 1083 del Código Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida.²⁶

Luego de la entrada en vigor del Código Civil y Comercial, un importante sector jurisprudencial ha tenido en cuenta las pautas del artículo 1741 in fine para justipreciar las consecuencias no patrimoniales. La sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones expresó que:

A los fines de cuantificar el daño moral en una acción en la que se declaró inaplicable el Código Civil y Comercial debe tenerse en cuenta el criterio que surge del artículo 1741 in fine de esa normativa, pues es indudable que los preceptos que lo integran deben inspirar la interpretación de las normas del Código Civil derogado en aquellos casos en que mantienen ultra actividad, en la medida en que reflejan la decisión del legislador actual de cómo deben regularse los distintos aspectos de la vida civil en el país.²⁷

En este orden de ideas se ha dicho que:

A fin de resarcir el daño moral, puede acudirse al dinero y a otros bienes materiales como medio para obtener satisfacciones y contentamientos que mitiguen el perjuicio sufrido por la víctima, ello de conformidad con las bases conceptuales establecidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Baeza”, las cuales fueron recogidas por el artículo 1741 del Proyecto del Código Civil y Comercial.²⁸

La otra sala del mismo tribunal señaló que: “Si bien la jurisprudencia mayoritaria no suele recurrir a los fines de cuantificar el daño moral al criterio de las satisfacciones sustitutivas y compensatorias, es la tesitura que adopta el Código Civil y Comercial, ya que así lo dispone en el último párrafo del artículo 1741, referido a la indemnización de consecuencias no patrimoniales”.²⁹

La aplicación de la teoría de los placeres compensatorios o del precio del consuelo (artículo 3 CCYC) puede resultar de mucha utilidad para justificar razonablemente las indemnizaciones que se otorgan por este concepto, sin necesidad de recurrir a otros precedentes jurisprudenciales o al prudencial criterio del juzgador. Además, el tener que ponderar el poder adquisitivo del monto indemnizatorio para poder obtener bienes o servicios compensatorios, contribuirá a paliar los efectos distorsivos que pueda provocar el envilecimiento de la moneda sobre la indemnización. El artículo 1741 CCYC en función del artículo 772 del mismo cuerpo legal (obligaciones de valor) le otorga herramientas de ponderación al juez para poder cuantificar las consecuencias dañosas al valor más próximo a la sentencia.

Por último, la teoría de los placeres compensatorios, incorporada en el artículo 1741 CCYC, refuerza la tesis de que solo es indemnizable el daño consecuencia y no el daño evento. Ello es así porque el juez debe tener en cuenta las circunstancias personales del damnificado, sus operaciones afectadas y cuáles bienes y servicios le pueden paliar o compensar la disminución disvaliosa de su espíritu.

5. Conclusiones

La protección de la dignidad de la persona humana y el derecho a la reparación plena son los grandes paradigmas del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina que iluminan la interpretación y aplicación del sistema de responsabilidad civil.

En este artículo se ha intentado analizar la noción de daño resarcible y la incipiente interpretación de estas normas, por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Se advierte que, poco a poco, se va consolidando la idea de que el Código Civil y Comercial argentino contempla un daño evento amplio, pero solo son resarcibles las consecuencias patrimoniales y no patrimoniales que dicha lesión provoca a la víctima.

Es importante tener en cuenta que la unificación del Código Civil y Comercial respondió a un cambio de paradigma. Así, dice Lorenzetti:

El gran cambio reside en la mudanza de los grandes paradigmas, es decir, en el modo en que están organizadas las reglas. Es natural que, al principio, uno pueda interpretar un artículo conforme al contexto del código anterior, pero, poco a poco, esos mismos textos tendrán otra luminosidad. Es como el ejemplo de la Catedral de Rouen; la misma catedral tiene distintas visiones según la luz que la ilumina.³⁰