1. Introducción

En Argentina, la medicina reproductiva se caracteriza por tener un amplio desarrollo y expansión, tal como lo demuestra la cantidad de niños nacidos entre 1990 y 2011, que representan 20.4% de los nacimientos ocurridos en América latina.¹ También lo evidencia el crecimiento constante de los ciclos de reproducción asistida iniciados, que pasaron de 5057, en 2004, a 16 258 diez años después.² Estos datos reflejan la relevancia social que tiene la incorporación de las tecnologías reproductivas en la sociedad argentina para la conformación de familias.

Además, se cuenta con una ley nacional de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida (ley 26.862/2013).³ Ésta regula, entre otros, la cobertura de los tratamientos con donación de embriones, y su criopreservación. También hay un nuevo Código Civil y Comercial que legisla la filiación derivada de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) y permite la revocación del consentimiento para realizar reproducción asistida hasta antes de la implantación del embrión (artículo 561). También establece entre las disposiciones transitorias que "la protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial".

Por otro lado, Argentina tiene una ley nacional de matrimonio igualitario entre personas del mismo sexo que prevé la paternidad y maternidad compartida en dichas parejas (26.618/2010).⁴ Por último, tiene "entre 10 000 y 20 000 embriones congelados o vitrificados [...] algunos desde la década de los ochenta", de acuerdo con opiniones de especialistas en reproducción aparecidas en fuentes periodísticas únicas disponibles.⁵ Sin embargo, el abordaje legislativo sobre la naturaleza jurídica del embrión y el destino de los embriones in vitro no implantados (o supernumerarios) se continúa postergando, y la ley especial es una recurrente aspiración de deseo.⁶

Asimismo, nuestro país, al igual que sus pares en la región, se encuentra obligado a respetar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que cuenta con una consistente argumentación en el fallo Artavia Murillo y otros (fertilización in vitro) vs. Costa Rica" de noviembre de 2012. Ahí establece claramente que el embrión no implantado no es persona.⁷ Aun así, las legislaciones de las naciones que componen el Sistema Interamericano de Derechos Humanos no son unánimes en la consideración que tienen en torno a esta figura. Su naturaleza jurídica queda sujeta a los vaivenes políticos e, incluso, a la influencia de la Iglesia católica en cada país.

Sintéticamente, esta situación se deriva en parte de la errónea vinculación de la figura del embrión con el término "concepción". Sin embargo, existen precedentes jurídicos, normativos y doctrinarios que dan cuenta de dicha confusión. Por ejemplo, el propio Código Civil y Comercial argentino, en el artículo 20 "entiende por concepción el plazo que corre entre el mínimo y máximo para el embarazo; es decir, se relaciona la noción de concepción con la de embarazo".⁸

En este contexto, resulta relevante el objetivo del artículo consistente en describir y reflexionar sobre las opiniones de usuarios de técnicas de reproducción asistida con donante de gametos o gestante en relación con la figura del embrión, destinos y utilización en el área metropolitana de Buenos Aires en 2014 y 2015.

Los resultados que presentamos forman parte de una investigación de carácter socio-jurídico más amplia⁹ que continúa una línea de investigación iniciada en 2011.¹⁰ El objetivo es conocer la perspectiva de los usuarios de las TRHA, de los profesionales de la medicina reproductiva y de juristas para contribuir con evidencia empírica sobre las necesidades concretas de los actores sociales directamente involucrados. En particular, el análisis de la figura del embrión no implantado que se genera en los procedimientos de alta complejidad de reproducción humana asistida, desde la mirada de los propios usuarios, constituye un tema de actualidad relevante no sólo para Argentina, sino para toda la región, en tanto puede orientar la regulación legal.

2. Objetivos y método

Se realizó un estudio descriptivo con un diseño transversal aplicando una técnica de relevamiento de la información cualitativa. El fundamento para la elección de un abordaje cualitativo fue que constituye la metodología adecuada¹¹ para investigar los objetivos generales propuestos en la investigación: describir y comprender las motivaciones y experiencias de los usuarios de TRHA que hayan requerido como parte de su tratamiento la donación de material genético, y de aquellos que acudieron a la gestación por sustitución como forma de acceso a la maternidad/paternidad.

La metodología cualitativa nos permitió acceder al punto de vista interno de las personas sobre las experiencias vividas y conocer los motivos, valores y significados que otorgaron a sus acciones y opiniones. La población del estudio fueron mujeres (N=32) y varones (N=8) residentes en el área metropolitana de Buenos Aires (Argentina).¹² Se conformó una muestra de conveniencia. Los datos sociodemográficos muestran que los entrevistados pertenecían a sectores sociales tanto medios como altos, controlados por el nivel educativo que era secundario incompleto y completo, o universitario completo. Entre el tipo de ocupación, se encontraron todos en empleos registrados entre áreas de servicios, administración y docencia, o profesionales independientes. Los criterios de selección fue que tuvieran hijos a partir de la donación de gametos (óvulos o espermatozoides) o por medio de la gestación por sustitución, ya sea por razones de infertilidad estructural o social (hombres y mujeres sin pareja y parejas del mismo sexo), o bien, por problemas de salud vinculados a la procreación.

Las personas que participaron en la investigación fueron consultadas por investigadores del equipo acerca de su disponibilidad para ser entrevistadas. Posteriormente se les contacto por correo electrónico o por teléfono. La conformación de la muestra se realizó por medio de la técnica de la bola de nieve. Partimos del supuesto de que las experiencias ligadas a los problemas reproductivos enfrentarían a los entrevistados a tener que revivir situaciones dolorosas, privadas e íntimas. Ello implicaría resistencia inicial a contar la experiencia. De ahí que se atemperara por el contacto de una pareja que había transitado por la misma experiencia y que también había colaborado con la investigación. El contacto con los entrevistados y los propios comentarios nos confirmó que la técnica fue la adecuada para realizar la convocatoria como en otras investigaciones.¹³

Se realizaron entrevistas en profundidad (N=40) que se distribuyeron como se presenta en el siguiente cuadro:

La diversidad de situaciones y puntos de partida para la conformación del proyecto de familia que estaba implicado en el objeto de estudio de la investigación condujo al diseño de diferentes instrumentos de recolección de información. Por ello, se diseñaron tres modelos de guías para llevar a cabo las entrevistas de acuerdo con los siguientes perfiles:

En la investigación marco, las dimensiones indagadas en las tres guías de pautas incluyeron algunas comunes y otras que se adaptaron a las características específicas del tratamiento realizado y el tipo proyecto parental: datos sociodemográficos, orientación sexual, estado civil, conformación de la familia y religión. Características del tratamiento. Descripción de la experiencia de donación de gametos, miedos y prejuicios. En el caso de las personas que realizaron una gestación por sustitución, se consultó acerca de las particularidades o escollos sociales, económicos y legales. Se tomó en cuenta la opinión en torno a la figura del embrión, posibles destinos y previsiones en caso de separación o muerte de los integrantes de las parejas, así como posibles dilemas éticos y morales.

Se tomaron en cuenta diversas perspectivas, como el entorno (familia, amigos, socialización) sobre la experiencia con las TRHA y aquellas respecto a estas nuevas maternidades/paternidades; la experiencia del embarazo y el parto; la importancia de los componentes biológicos y genéticos para determinar la filiación; el rol del donante; el anonimato o no de la donación; el grado de información sobre los donantes, y el manejo de la información sobre el origen y el derecho a la identidad biológica de los hijos nacidos a través estas técnicas. En el caso de las personas que realizaron una gestación por sustitución, se incluyeron preguntas sobre la relación y los acuerdos establecidos entre los entrevistados con la mujer gestante.

En este artículo sólo trabajamos con el material empírico relativo a las opiniones y fundamentos sobre la figura del embrión, los destinos, y los usos en caso de separación de la pareja o fallecimiento de uno de los integrantes.¹⁴ Las entrevistas se realizaron en pares de investigadores miembros del equipo. Se realizaron en los domicilios de los participantes, lugares de trabajo, consultorios médicos y confiterías. Duraron una hora en promedio y fueron grabadas, previo consentimiento informado, y transcritas textualmente para su procesamiento y análisis.

Los relatos de los entrevistados se analizaron temáticamente previa familiarización con los respectivos contenidos, identificación de los núcleos temáticos y organización de acuerdo con los vínculos que emergieron del análisis inductivo. Las vinculaciones temáticas respetaron los criterios de relevancia asignados por los entrevistados y los analistas, guiados por los objetivos del estudio.

Dadas las características de los tratamientos realizados y su posible incidencia en las opiniones de los entrevistados, el análisis respetó la homogeneidad de las características de los tipos de tratamiento y proyecto parental. En consecuencia, como primer paso se analizaron separadamente los cinco subgrupos de entrevistados, como se muestra en el cuadro I. En un segundo momento, el análisis se volvió a analizar por tema. En el apartado correspondiente se especificarán estos elementos.

El trabajo de campo se realizó desde septiembre de 2014 hasta octubre de 2015. Fue responsabilidad de investigadores con experiencia en la aplicación de entrevistas en profundidad y miembros del equipo de investigación que diseñó e implementó el estudio.

3. Resultados

El abordaje de la figura del embrión se realizó por medio de imágenes que representaban diferentes estadios de su desarrollo para indagar en algún tipo de concepto. Se consultaron las opiniones y los fundamentos sobre los destinos para los embriones (criopreservación, donación a otras personas o parejas, donación para investigación científica y descarte),¹⁵ y la utilización o no de los embriones en los casos de separación o de fallecimiento de uno de los integrantes de la pareja.

4. Consideraciones generales

Los entrevistados coincidieron casi con unanimidad en que formarse una opinión sobre los embriones y los destinos era difícil, aunque se observaron, en forma aislada, testimonios con complejos argumentos jurídicos, éticos, religiosos y científicos. Parte de la dificultad con la figura del embrión y con decidir un destino se explicó por el hecho de que ambos temas se encontraban unidos a las características de las experiencias para convertirse en madres o padres (con todas las formas de familia que caracterizan nuestro tiempo) donde se entrecruzaban las vicisitudes y las emociones sufridas hasta lograr tener un hijo y el sostenimiento del deseo de conformar una familia con hijos durante años.

Estos aspectos continuaban presentes en la actualidad, y dificultaban varias cuestiones sobre los embriones entre las cuales los entrevistados distinguieron: haber reflexionado o no sobre los embriones sobrantes y los destinos, tener o no una opinión individual (que no era lo mismo que, de tenerla, fuera consensuada o persistieran diferencias en la pareja), tener una decisión sobre algún destino y haber podido o no llevarlo a cabo, o manifestar alivio porque "no tuvieron que tomar una decisión que hubiera sido muy dura [al no quedar embriones sobrantes]".

La dificultad para pensar sobre el destino de los embriones sobrantes y escoger uno emergió de una forma distinta. Algunos entrevistados mencionaron la desvinculación de los centros de fertilidad donde tenían embriones criopreservados. Dejaron de pagar el costo de este servicio y no preguntaron sobre el estado de los embriones. Inclusive mencionaron que tampoco se les consultó sobre la situación de los embriones desde los centros de fertilidad en Argentina o en el extranjero, salvo en casos aislados. Una de las entrevistadas describió su experiencia y sus sentimientos con los siguientes términos: "Te soy sincera, no sé. Son cosas que en su momento fueron difíciles y bajé la persiana. Como todo era tan secreto, si no está registrado, yo me olvido de varias cosas [...] Ese es un tema que tal vez tengo culpa [...] es un tema que hoy pienso y digo: Dios, si eso está [los embriones criopreservados], ¿qué pasó?".

Algunos entrevistados reconocieron el fenómeno de la desvinculación y el gran número de embriones criopreservados en los centros médicos argentinos. Además, resaltaron, por un lado, el rechazo a la indefinición de la situación de los embriones, "congelados de por vida". Hicieron alusiones a cuestionamientos éticos y religiosos. Por otro lado, refirieron la responsabilidad política y social respecto al tratamiento de los embriones por la carencia de una ley específica. "Muchas opciones no tenés por el tema legal. Yo estoy esperando la aprobación de la ley por senadores. Por ahora las opciones son dejarlos congelados o transferirlos."

En consecuencia, en un contexto de ausencia legislativa respecto al destinos de los embriones, no extraña que hayan predominado las opiniones sobre la falta de información completa por parte de los centros de fertilidad en el país. Las referencias a la criopreservación de los embriones se presentaron como temporarias e instrumentales a la continuidad de los tratamientos reproductivos.

5. El destino de los embriones y los fundamentos

Las opiniones y los fundamentos de los entrevistados sobre el destino de los embriones fueron diversos, tanto respecto a la firmeza de las primeras como en cuanto a las posibilidades de decidir un destino. Sin embargo, el análisis y la interpretación de los testimonios permitieron identificar la referencia a dos universos de sentido sintetizados en una dicotomía: se definió a los embriones como "personas" o como "no personas".

Los términos "persona" y "no persona" remiten a dos argumentaciones presentes en la jurisprudencia y la doctrina jurídica argentina. Pero su mención no significó que los entrevistados conocieran los tecnicismos y sus implicaciones.¹⁶ Esta dicotomía también se presentó con argumentos basados en creencias religiosas promulgadas por la Iglesia católica, o criterios científicos expresados desde diferentes disciplinas. No obstante, tampoco en estos casos significó que los entrevistados interpretaran de igual modo los argumentos. Inclusive la definición de "personas" o "no personas" no emergió vinculada con la preferencia por uno u otro destino para los embriones. Lo mismo sucedió cuando los entrevistados definieron a los embriones como hijos o hermanos.

6. La donación de embriones a parejas o personas

Entre los entrevistados prevaleció como destino la donación de embriones a personas o parejas; ninguno cuestionó el tipo de conformación familiar resultante. Al emitir sus opiniones, los entrevistados ponderaron espontáneamente esta preferencia frente a la donación para la investigación científica o el descarte, cuando no formaba parte de la indagación. Así definieron a la donación de embriones a terceros como el mejor destino. Fue el único punto donde pudo observarse un profundo consenso.

En estos casos se mencionaron distintos fundamentos. Predominó la definición de los embriones como "no personas". Luego se destacaron los sentimientos de solidaridad y ayuda a las personas con dificultades reproductivas o económicas, y las propias motivaciones parentales por las cuales se generaron los embriones. Algunas expresiones de los entrevistados fueron: "ayudar a otras personas o parejas para ser padres o madres", "[facilitar el camino a la parentalidad] recibiendo un embrión sano", "ayudar a personas que carezcan de los recursos económicos", y "[los embriones se formaron] con el fin de que terminen siendo un hijo de alguien. No importa con los genes de quién".

Sin embargo, cuando reflexionaron sobre la decisión de donar los propios embriones a otras personas emergieron matices. Algunos entrevistados expresaron una convicción firme y sin vacilaciones ("es un bien", "es sublime") -inclusive hubo entrevistados que habían donado sus embriones-. Otros entrevistados manifestaron que era el destino que menos cuestionamientos les provocaba ("antes que se desechen o se usen para otra cosa"); y otros entrevistados que era una decisión "posible", no exenta de dificultades para llevarla a cabo ("si lo trabajo en terapia", "a alguien que quiera mucho"), o condicionada a que se controlaran los vínculos de consanguinidad creando un "registro de donantes".

Por el contrario, quienes rechazaron la idea de la donación de embriones a terceros definieron a los embriones como "personas" o "seres humanos". En este mismo universo de sentido subsumimos las opiniones de quienes fundamentaron la negativa a donar los embriones porque los definían como "hijos" o "hermanos", y no podían aceptar la idea de que hubiera "hijos propios por el mundo". En estas experiencias, el vínculo de parentesco implicaba un componente afectivo y emocional generado por una vinculación genética unilateral con el embrión. Estos elementos no se mencionaron cuando se definió a los embriones sólo como personas.

Entre quienes definieron a los embriones estableciendo un vínculo de parentesco surgieron opiniones distintas. Algunos mencionaron que aceptaban la donación de embriones a terceros reiterando como fundamento ayudar a personas con dificultades reproductivas y reconociendo que permanecería latente la idea de que habría "hijos" o "hermanos por el mundo". Un entrevistado se manifestó en los siguientes términos: "me parece que estaría re bueno donarlo, porque así como nosotros pudimos tener la posibilidad de tener hijos, otra gente pueda tener la posibilidad, [aunque] no sé si es medio un quilombo con las cuestiones genéticas que de pronto alguien se enamore de un hermano".

La falta de controles y registros genéticos de los donantes en Argentina fueron aludidas como en el testimonio precedente. También se mencionaron explícitamente como los motivos para postergar la decisión de donar los embriones a terceros. En estos casos, los fundamentos en los testimonios fueron imprecisos, dado que no se registraron expresiones sobre los riesgos de enfermedades hereditarias, la reducción de la variabilidad genética y las consecuencias para las generaciones futuras, o motivaciones culturales relativas a la prohibición del incesto.

7. La donación para la investigación científica

Entre los entrevistados prevaleció el rechazo a la donación de embriones para la investigación científica con diferentes fundamentos. La oposición rotunda se especificó respecto a los embriones "viables" o "sanos", porque la investigación los torna inviables e impide el desarrollo de un ser humano. Una de las entrevistadas lo expresó en los siguientes términos: "si realmente es bueno el embrión como para crear un bebé, yo prefiero un bebé".

Otro argumento contrario a esta donación de embriones fue que había "costado" llegar a tenerlos. Hubo una doble referencia: por un lado, mencionaron los aspectos emocionales vividos que consistieron en numerosas instancias "estresantes o angustiantes", hasta que se formaron y desarrollaron los embriones (búsqueda de la donante, estimulación y buena respuesta ovárica, fecundación de los óvulos, desarrollo y buena calidad de los embriones, entre otras). Por otro, valoraron el tiempo y el dinero destinados a la generación de los embriones, y el rechazo a la idea de sentir esas pérdidas.

En particular las mujeres expresaron otro argumento para rechazar la donación de embriones para la investigación. Se basaron en elementos biologicistas derivados de su capacidad de gestar, y lo que se inscribe en los postulados de la ética del cuidado de Carol Gilligan¹⁷ y Nancy Chorodow.¹⁸ Estas autoras los describen como una predisposición psicológica en las mujeres que refuerza la asunción de roles de género como ser madre, la inclinación hacia las responsabilidades frente a los demás, la asunción de un comportamiento no egoísta que permite desarrollar acciones volcadas al cuidado, los afectos, la sensibilidad y la solidaridad. En relación con ello, una entrevistada sostuvo: "no estoy de acuerdo con dar un embrión para investigar, ni siquiera que sea descartado porque yo tuve las dos opciones de tener un hijo con un hombre y con una mujer, y en ambas ocasiones fue un acto de amor para mí, y como he sido la que he gestado, la gestabilidad que poseemos las mujeres nos hace como más protectoras de eso".

Un último argumento en contra de la donación de embriones para la investigación fue la desconfianza respecto a la investigación científica con los embriones. Se dudaba de la seriedad con que se desarrollaba, y se desconocía qué les hacían a los embriones. Una de las entrevistadas manifestó: "qué tipo de investigación... qué difícil, no sé [...] nunca me sobró como para pensar, pero si hubieran sobrado, no sé qué tipo de investigación. No, no, me parece que no". En todos estos casos, los entrevistados definieron a los embriones como "personas" o como "vida". Usaron este mismo argumento para rechazar la donación de embriones para la investigación científica.

En cambio, entre los entrevistados a favor de la donación de embriones para investigación predominaron los argumentos que remitían al universo de sentido que los definía como "no personas", "células" o "material genético sin vida". Otras argumentaciones favorables giraron en torno a las ideas de utilidad, ayuda o altruismo. Los entrevistados fundamentaron que con los resultados de las investigaciones se podrían salvar vidas. Respecto al altruismo en estas donaciones, uno de los entrevistados lo vinculó con el hecho de ser donante de órganos y que para ser consecuente también donaría los embriones para investigación científica.

Un matiz emergió entre los que aceptaban la donación de embriones a la ciencia. Algunos donarían embriones con anomalías genéticas, no viables o "de baja calidad" ("distinto es si no creciera. Entonces ahí sí que hagan lo que necesite"). Inclusive una pareja donó un embrión con anomalías genéticas porque habían realizado el diagnóstico genético pre implantatorio (dpg) a los embriones antes de la transferencia a la gestante. Sólo de forma aislada, los entrevistados aceptaron la donación a la ciencia sin ningún tipo de condiciones.

Finalmente, respecto de este destino se registraron testimonios que mostraron la falta de una linealidad entre la definición de los embriones y la preferencia por un destino. Una de las entrevistadas se manifestó favorable a la donación de embriones para la investigación científica por la utilidad de sus resultados: "sirven para que otras mujeres y parejas puedan gestar y cumplir el deseo de ser padres o madres" y había definido a los embriones "como vida".

8. El descarte

Entre los entrevistados predominó el rechazo al descarte embriones. Algunos de ellos definieron a los embriones como personas. A su vez, lo mencionaron como el fundamento de la negativa. Otro argumento de rechazo puso énfasis en los sentimientos de solidaridad hacia las personas con dificultades reproductivas. Sólo de forma aislada se fundamentó el rechazo aludiendo a creencias religiosas. Aquellos consideraron que el descarte de embriones significaba tirar una vida, matar. Una entrevistada, para ejemplificar sus creencias religiosas, sostuvo que hubiera preferido gestar nuevamente los embriones sobrantes "aunque no quiera más hijos [porque] un hijo siempre es bienvenido".

Al igual que en el destino anterior se registraron testimonios que mostraron la falta de linealidad entre la definición de los embriones y la preferencia por un destino, porque el rechazo al descarte de embriones también emergió entre entrevistados que se presentaron como "católicos no practicantes" y como "no religiosos", quienes definieron a los embriones como "conjunto de células", "un embrión criopreservado no es un bebé en el freezer" o "células no hijos".

En cambio, los entrevistados a favor del descarte de embriones los definieron como no personas o células subdivididas. Mencionaron argumentos pragmáticos para fundamentarlo en una doble dirección. Por un lado, afirmaron que si nadie usa los embriones está bien que se desechen, y señalaron esta medida como solución frente a la magnitud de los embriones supernumerarios criopreservados. Por otro lado, resaltaron que el descarte de embriones es parte del desarrollo de la medicina reproductiva. Tomaron como referencia las propias experiencias en los tratamientos de fertilización in vitro cuando se utilizaron embriones criopreservados. Durante el proceso, algunos se tornaron inviables, o cuando se descartaron embriones en los procedimientos salvo los mejores que los congelaron. Otro argumento favorable al descarte de embriones fue que con él se permite el uso terapéutico de las células madre que se extraen de los mismos.

Sólo aisladamente los entrevistados sostuvieron como primera preferencia el descarte de embriones por considerar que era una forma acertada de evitarse problemas a futuro (la aparición de un hijo). Asimismo, se manifestó la no linealidad entre la definición de los embriones y la preferencia por un destino. Un entrevistado aceptó el descarte; estableció una vinculación con el embrión en términos de un lazo de parentesco y sostuvo que de un embrión donado a una tercera persona o pareja podía desarrollarse un hijo. A la vez, expresó que un embrión sólo es persona cuando nace.

Finalmente, una argumentación diferente sobre el descarte de embriones fue la de algunos entrevistados que no se manifestaron ni a favor ni en contra porque consideraron que era un destino polémico, generaba dudas o sentimientos de culpa al entrecruzarse cuestiones afectivas difíciles de manejar. En estos casos, los entrevistados necesitaron aclarar que su dificultad para decidir el descarte de embriones se diferenciaba de quienes definían a los embriones como personas o tenían creencias religiosas contrarias a la medicina reproductiva. Para ello mencionaron que sus valores no estaban en contra del aborto, y que eventualmente no se descartarían embriones, sino pre-embriones. Con ello introdujeron un argumento científico que hace referencia a los primeros días de desarrollo embrionario donde su viabilidad no se encuentra garantizada.

9. El destino de los embriones en caso de separación o fallecimiento de la pareja (fertilización post mortem)

Se abordó el uso de los embriones en escenarios hipotéticos de separación o fallecimiento de uno de los integrantes de la pareja recurriendo a dos casos reales en la jurisprudencia argentina. Se les presentó a los entrevistados el fallo de la Cámara Nacional Civil Sala J para el primer escenario, y el fallo del Tribunal de Familia de Morón para el segundo.

En el primer fallo, se describió el caso de un matrimonio que recurre a las TRHA por no poder concebir un hijo de manera natural, el que finalmente lo consigue pero al tiempo se separa de hecho. La mujer solicita al centro médico privado el implante de los cinco embriones criopreservados en contra de la voluntad de su ex marido, y el centro se niega. Por ello, la mujer recurre a la justicia que en primera instancia deniega el recurso y, en segunda instancia, consigue la autorización del procedimiento. Los jueces fundamentaron que el embrión no implantado era persona, y no se expresaron sobre los derechos y las obligaciones que se pudiesen suscitar tras el nacimiento de una criatura.

En el segundo fallo, se describió el caso de un matrimonio que en junio de 2010 prestó consentimiento para criopreservar el esperma del marido para un posterior uso, dado que le habían diagnosticado cáncer linfoma No Hodking. El marido falleció en marzo de 2011 y la mujer, ante la negativa del centro de fertilidad a utilizar el material genético crioconservado, recurrió a la justicia. Esta autorizó a la viuda el uso del esperma basándose en la norma de clausura de la Constitución Nacional, la cual establece que "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe" (artículo 19). Además la jueza señaló que si bien el derecho de la mujer podría haber sido preservado recurriendo a un donante anónimo de gametos masculinos, "no es un hijo lo que la mujer ansía sino el hijo que soñó y planificó con su marido el que con el desarrollo de la ciencia es hoy posible". Interpretó que lo que la viuda quería era "tener un hijo ya nombrado por ambos... un hijo producto del amor, buscado con amor".

Entre los entrevistados predominó el rechazo a la utilización de los embriones criopreservados después de la separación de la pareja. Sin embargo, sus fundamentos fueron disímiles. Algunos fundamentaron que "la separación" era justamente el motivo por el cual no se debían utilizar los embriones dada la falta de continuidad del proyecto parental. Además, coincidieron en que se trataba de un escenario complejo por las dificultades para acordar el destino de los embriones. Declararon que ambos integrantes de la pareja debían decidir. "La decisión era de la pareja y se está separando, y evidentemente no se van a poner fácilmente de acuerdo". Igualmente coincidieron en que, a falta de acuerdo, la otra parte tenía derecho a negarse a que se autorice el uso del embrión en contra de su voluntad: "no debería tenerlo, porque... mi opinión es que se separaron... él como padre tiene derecho a decir, no".

Otro argumento contario a la utilización de los embriones en caso de separación de la pareja fueron los deberes de paternidad/maternidad que se derivarían del posible nacimiento de un niño. Se expresaron coloquialmente en los siguientes términos: "porque vos podés reclamar cosas". En relación a este argumento y vinculado con la resolución judicial del caso presentado, un entrevistado concluyó contrariado que había sido "una locura, cómo van a [autorizar el uso la justicia] si a vos te están [obligando], o sea, porque encima seguramente le impusieron los deberes de la paternidad".

Un matiz que emergió entre los entrevistados que rechazaron el uso de los embriones en caso de separación de la pareja fue la utilidad de los consentimientos informados en base a su propia experiencia. Destacaron que el criterio rector en estos casos debía ser respetar lo expresado en el mismo por más que fuera la aprobación de la utilización de los embriones: "en los contratos decía eso, sí, es más, nosotros firmamos eso [rechazo]".

Por el contrario, entrevistados que en forma aislada se manifestaron a favor de la utilización de los embriones en caso de separación destacaron que para ello siempre debía verificarse el consenso de las partes, aunque rechazando los deberes de paternidad/maternidad en caso de un nacimiento de quien sólo autorizaba su uso: "no podríamos llegar a compartir todavía el tema de la comaternidad".

Finalmente, una de las entrevistadas reconoció no tener opinión formada en ninguno de los escenarios. Resaltó las dificultades del tema, su propia indefinición respecto a los destinos analizados, y sus creencias religiosas que no la ayudaban a resolverlo. En sus palabras: "No sé, para ninguna de las dos cosas. Y también tengo el peso de la religión. ¡Qué sé yo! Yo los dejé ahí congelados in eternum... ¿qué se hace?"

Entre los entrevistados predominaron las opiniones a favor del uso de los embriones criopreservados luego del fallecimiento de un miembro de la pareja. Destacaron la diferencia con el caso de separación de la pareja en los siguientes términos: "el otro padre que se murió es otra historia".

Algunos entrevistados fundamentaron la aceptación de la fertilización post mortem diciendo que era justo permitir la continuidad del proyecto parental: "hubo justicia, porque estaba la voluntad de los dos de tener un hijo". Un matiz mencionado dentro de este argumento fue que específicamente permitía la continuidad de la identidad genética del marido y la generación de los lazos de parentesco en base a los parecidos físicos: "qué mejor, ya que la justicia autoriza [...] con el material del marido. ¡Me parece perfecto! Me alegra que la justicia haya fallado de esa manera, porque lo que me alegra es que el proyecto de familia se concrete a través de los genes del marido. Va a tener su parecido y es una forma de que siga viviendo".

Otro argumento favorable apeló al ideal del amor romántico: "sí, porque es el hijo que ellos soñaban. Debe ser el hombre que amó toda su vida". Por último, otros argumentos se relacionaron con el universo de sentido que definía a los embriones como personas y, en algunos casos, se aludía también a creencias religiosas para fundamentar las opiniones: "yo lo veo bien. Siempre, donde hay vida, no puede haber nada malo y se está hablando de engendrar vida".

Igual que en los casos de separación, los entrevistados destacaron la utilidad de los consentimientos informados previo a los tratamientos para especificar la autorización del uso de los embriones, y que se respete lo estipulado en los mismos. "Me parece que lo más prolijo sería que previo a dejar la muestra se firme un acuerdo diciendo si te morís me autorizás o a tal persona a usarlo." "Depende si fallece y había firmado su consentimiento para hacer el tratamiento, ¿no?" Estas opiniones correspondieron al grupo de entrevistados que habían recurrido a una gestación por sustitución o tenían infertilidad estructural.

Sin embargo, algunos entrevistados, independientemente de que se manifestaran de acuerdo con la fertilización post mortem plantearon reparos de distinta índole. Por un lado, mostraron una preocupación sobre cómo explicarle al hijo esa situación; por otro, afirmaron: "esa criatura no va a tener un padre"; e inclusive insinuaron un posible desequilibrio emocional de quien quiera usar los embriones en ese escenario: "que se le permita [...] ahora... qué hay en la cabeza de una persona que quiere tener una hijo de otra persona que ya no está". Por último, dejaron planteada la duda sobre la aceptabilidad social de la fertilización post mortem: "habrá que ver cómo después eso se va acomodando en la cabeza de la gente, de la sociedad".

Finalmente, entre los entrevistados que aisladamente se expresaron en contra de la fertilización post mortem, se observó la referencia, directa o indirecta, a la necesidad de una familia heterosexual conformada para tener hijo, en los siguientes términos: "[...] que haya un padre y una madre", y "si no hay un padre presente, no, [porque] me parecería terrible para la criatura".

El análisis de los testimonios en los escenarios de separación de la pareja como de fertilización post mortem nos permitió apreciar la diferente consideración de lo que jurídicamente se denomina voluntad procreacional,¹⁹ elemento clave en la filiación por TRHA. En el caso de la separación, predominaron las opiniones sobre la necesidad de un acuerdo en la pareja para el uso de los embriones y la importancia del consentimiento informado.

En el caso de fertilización post mortem, opinaron que la supérstite (la mujer que queda viuda) podía transferirse los embriones criopreservados sin la necesidad de un consentimiento informado, porque "si los guardó era porque en algún momento tenían pensado tener un hijo". Nótese que este argumento podría ser el mismo en caso de separación, pero en este escenario las personas entrevistadas coincidieron en la necesidad de consenso, mientras que en los casos de fertilización post mortem no se plantearon que el difunto hubiera no querido continuar con el proyecto parental después de la muerte, y alcanzaba para la continuidad del proyecto parental con apelar a un consentimiento presunto.

Asimismo, en un contexto de ausencia legislativa respecto a la utilización de los embriones en un escenario de separación o fertilización post mortem, no extraña que hayan predominado las opiniones de los entrevistados sobre la falta de previsiones en los centros de fertilidad en el país salvo en casos excepcionales. Otro rasgo común en ambos escenarios fue que, directa o indirectamente, se pensó que era la mujer quien tendría la voluntad de utilizar los embriones luego de la separación o el fallecimiento de su pareja, y no que el hombre podría hacer uso de los embriones con una nueva pareja o acudiendo a la gestación por sustitución, dada la posibilidad de ser el único con un vínculo genético con los embriones. Esto, desde un enfoque de género, parece reforzar la figura de las mujeres en su rol reproductor.

10. Reflexiones y conclusiones

La investigación realizada permitió generar evidencia empírica sobre la naturaleza jurídica del embrión, el destino de los embriones in vitro no implantados, y su uso en caso de separación o muerte de uno de los integrantes de las parejas. El enfoque fue el punto de vista de personas o parejas que recurrieron a la donación de gametos (óvulos o espermatozoides) o a la gestación por sustitución para tener un hijo.

Los resultados refuerzan la idea sobre la necesidad de regulación legislativa en la Argentina, atendiendo a las dificultades de los usuarios para formarse una opinión y tomar una decisión donde la ausencia de criterios normativos sobre los destinos de los embriones no implantados y la inexistencia de controles de los donantes de material genético empeoran las condiciones para resolver la indefinición en que se encuentran los embriones no implantados.

Respecto al destino de los embriones, la donación a personas o parejas fue el único donde pudo observarse un profundo consenso, que se diluyó en parte al considerar la donación para la investigación científica, y desapareció al evaluar el descarte. No obstante, surgieron propuestas para avanzar con la donación de embriones para la investigación científica, consistentes en diferenciar los embriones viables y no viables, así como distinguir el estadio de pre embriones, para darles un destino acorde con sus características.

Sobre la investigación científica con embriones, surgieron divergencias no sólo en cuanto a la valoración de sus resultados, el conocimiento de las características de este tipo de investigación, y los beneficios que pueden reportar sus aplicaciones para la salud de las personas, sino también el rechazo a su desarrollo en el campo de la embriología.

Estos resultados nos despiertan otra reflexión en torno a la necesidad de un amplio debate en la sociedad con el objeto de diversificar el conocimiento respecto de los beneficios y derechos a gozar del avance científico, las características de las investigaciones con células madres embrionarias y sus aplicaciones terapéuticas, así como transparentar el manejo y la conservación de los embriones criopreservados o vitrificados.

Pensamos que con mayor información y conocimiento puede facilitarse a los usuarios la toma de decisiones sobre los destinos de los embriones. En relación con esto, retomamos comentarios de los entrevistados respecto al conocimiento que fueron adquiriendo a lo largo de los tratamientos de baja y alta complejidad, y su influencia en su forma de pensar. Dos de los ejemplos mencionados fueron el cambio de opinión sobre no recurrir al uso de las técnicas de ovodonación y de esperma donación a su aceptación, y el peso que tenía el componente biogenético para el establecimiento de un vínculo parental. Éste último, con el transcurso de los tratamientos, quedó desplazado por el componente volitivo y la preponderancia de los deseos de convertirse en padres o madres. Esta misma capacidad de reflexión y cambio de opinión podría desarrollarse si se plantea el debate sobre las implicaciones de la definición de los embriones como personas o no personas y las consecuencias derivadas de la realización de los tratamientos reproductivos.

Un dato llamativo, que vuelve a mostrar la necesidad de un debate social profundo, fue la ausencia de referencia de los entrevistados a la falta de control de los donantes de los gametos. Esto se da por la inexistencia de un registro único de donantes en el país. También carecen de referentes ante la posibilidad de desconocimiento de los vínculos de consanguinidad entre sus hijos y el resto de las personas nacidas por medio de TRHA. Este riesgo sí lo mencionaron como fundamento para no donar embriones propios a personas o parejas, pero no hubo ninguna reflexión respecto a su propia experiencia.

Respecto de la utilización de embriones en casos de separación o fallecimiento de uno de los integrantes de la pareja, rescatamos el rol asignado a la firma de consentimientos informados. Dicho criterio debería extenderse a la aplicación en dichos escenarios, siguiendo los lineamientos de la ley de acceso integral a TRHA y el Código Civil y Comercial argentino.

En definitiva, la situación en la Argentina es que los vacíos legales sobre los destinos de los embriones, el uso y la inexistencia de un registro único de donantes de gametos y embriones dificultan o retrasan las decisiones sobre los embriones no implantados. A su vez, el vacío legal incrementa el problema de la magnitud de los embriones supernumerarios que se encuentran en una situación indefinida en los centros de fertilidad. Esto provoca que la cuestión de fondo sobre la naturaleza jurídica y la protección del embrión generado in vitro no implantado quede irresuelta.

La realidad nos muestra que el silencio legislativo no condiciona el uso, la aplicación y el desarrollo de las tecnologías reproductivas con buenos fines. Sin embargo, es seguro que la inacción legislativa permite que ocurra lo contrario.