1. Planteamiento del problema

El ejercicio racional del poder parece ser demasiado esquivo para el hombre público, inmerso en las responsabilidades enormes del Estado. De los gobernantes no hay que hacerse muchas ilusiones, salvo honrosas excepciones. Pero los gobernados albergan la expectativa de que los jueces constitucionales sean más humanos o mortales en su desempeño. Esta reflexión es particularmente oportuna frente al caso colombiano, donde existe una profunda crisis institucional imputable a las altas cortes y demás instituciones políticas con evidente relevancia en ese renglón tan caro para una democracia.

El poder tiene que ser matizado, para usar términos indulgentes. Aunque de lege ferenda esto se infiere de todas las autoridades públicas al servicio del Estado, para el Tribunal Constitucional es imperativo ser de su inspección e intervención a ultranza. Es relevante resaltar que:

El Tribunal Constitucional tiene una responsabilidad de "Justicia"; así, en términos de letras mayúsculas, funciones casi rayanas con lo divino, sus decisiones políticas y jurídicas velan por el bienestar de los asociados, el Estado está en sus manos, la humildad de sus integrantes debe ser proporcionalmente directa a la independencia e inteligencia. Entre su deber ser está la ponderación de sus fallos. La democracia representativa, la participativa y la deliberativa tendrán el norte que le trace la Corporación. Los errores, desmanes o abusos por acciones u omisiones serán conjurados por ese privilegiado grupo minúsculo de seres humanos. Más que el honor por ostentar tan alta dignidad, y recibir los aplausos y homenajes de la Nación, está el compromiso derivado de ser los bastiones en la defensa de un mundo decente y menos perverso que el actual.¹

La compleja estructura del Estado moderno no puede prescindir de la interpretación constitucional, por cuanto se erige en una de sus notables responsabilidades y de sus mayores desafíos. Por esta razón, Francisco Rubio Llorente² afirma: "En la medida en que el Estado contemporáneo es Estado constitucional, el problema de la interpretación es también el problema central de la teoría del Estado". También es un asunto del poder al ser esencia vertebral del Estado. Tal vez por ello Tomás de la Cuadra³ aseveró: "Para ser más exactos, podríamos afirmar que el problema de la interpretación constitucional es [...] el problema clave hoy de la ciencia del derecho y del Estado.

2. Justificación del objeto de estudio

El caso colombiano es de especial interés para aproximarse a un análisis de la interpretación constitucional. Goza de una aparentemente sólida tradición institucional, mientras su rama judicial atraviesa por una de sus peores crisis de credibilidad. Véase por ejemplo en la nominación y elección de los altos dignatarios del Estado. Es imperioso elegir a los más capacitados con una aureola de ética a toda prueba. Las listas deben cumplir ese primer cedazo, para que el órgano encargado de la elección garantice la justicia e institucionalidad. Por su parte, el Congreso de la República y el Gobierno Nacional perdieron una oportunidad plausible reformar todo lo relacionado con este tema.⁴

Las cosas aparentemente cambiaron, pero todo siguió igual, como en el Gatopardo de Lampedusa. Una básica consideración práctica consiste en que quienes elijan no sean los que deberán ser investigados. Por ejemplo, al procurador lo elige el Senado, quien puede sancionarlos disciplinariamente con destitución.⁵ La Comisión de Aforados⁶ será elegida por el Congreso, investigará a los magistrados de las Altas Cortes; a su vez, la Sala Penal investiga a los congresistas y el Congreso indaga a la Comisión. Mejor dicho, todo queda en casa.

El sistema de control de constitucionalidad en Colombia es mixto, porque la Corte Constitucional lo ostenta por excelencia en los eventos consagrados en el artículo 241 de la Constitución Política. Sin embargo, no es un control concentrado porque no lo ejercita excluyentemente. Residualmente lo efectúa el Consejo de Estado en los casos no consagrados expresamente para aquella corporación (artículo 237). Además, todos los jueces y servidores públicos en general están obligados a la aplicación directa de la Carta sobre normas infra-constitucionales y actos administrativos (artículo 4), conforme con la excepción de inconstitucionalidad y a instituciones como el control de convencionalidad.⁷

El universo es así vasto con iguales problemas en la seguridad jurídica, lo cual me permite partir desde el caso colombiano para aproximarme al concepto de la interpretación constitucional y sus profundas repercusiones como mecanismo del control al poder.

3. Desafíos de la interpretación constitucional

El juez, con mayor razón el constitucional, no puede tener ataduras distintas al derecho constitucional y al derecho internacional. El juez crea derecho,⁸ desde luego, cuando las normas infra-constitucionales van en contravía de los mandatos superiores consagrados en aquellas. Tampoco tiene licencia para desconocer al Parlamento como cuerpo representativo popular por antonomasia. La realidad política y social debe servir de norte al intérprete constitucional en la tarea de materializar o concretar⁹ los postulados supremos para conjurar las arbitrariedades del poder.

La "discrecionalidad judicial", enfatizada por Hebert Hart, puede ser bastión para lo defendido en este estudio con la teleología de una sindéresis en la interpretación constitucional como freno al poder político y al abuso de los poderosos. El siguiente fragmento de un profesor colombiano resulta oportuno al respecto:¹⁰

"Toda vez que la naturaleza del derecho está determinada por el lenguaje, en la práctica se presentarán necesariamente problemas de vaguedad e imprecisión entre los actores jurídicos. De ahí proviene la idea de la "textura abierta del derecho", según la cual en todo sistema jurídico pueden existir casos en los que las leyes existentes resulten vagas o indeterminadas. En estos, la discrecionalidad judicial sería necesaria para esclarecer y especificar las leyes existentes. Al realizar esta tarea, los jueces pueden de hecho crear nuevas leyes. Si el derecho se concibe sólo como un conjunto de reglas, ciertas situaciones como las que involucran casos difíciles quedarán por fuera del sistema y justificarían la actuación discrecional por parte del juez, desde el planteamiento de Hart. El derecho otorga discrecionalidad a los jueces en los casos límites para decidir las cuestiones que el derecho no determina (cap. VII.1). Los estándares del sistema dejan a elección del juez cómo resolver la cuestión difícil.

Defiendo por contera, desde la perspectiva del lenguaje estadounidense,¹¹ la tendencia no originalista o no interpretivista en oposición a la originalista o interpretivista. Aquella se entiende en el sentido de que la interpretación puede basarse en disposiciones que no aparecen dentro del texto constitucional, mientras que esta última comprende que los servidores judiciales deberán resolver los casos ateniéndose sólo a las disposiciones constitucionales.

Corolario de todo lo anterior es que la Constitución Política es "viviente", tal como acaece con los tratados internacionales de derechos humanos. Los Tribunales Internacionales lo han entendido acertadamente, desde la Corte Europea de Derechos Humanos hasta la Interamericana homóloga. Un párrafo de la sentencia¹² de fondo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de la masacre de Mapiripán lo ilustra en forma elocuente:

La Corte ha señalado, al igual que la Corte Europea de Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. En este sentido, al interpretar la Convención debe siempre elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano.

4. Dificultades al interior de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que menoscaban una pulcra interpretación constitucional

El rol histórico de la Corte Constitucional ha sido ciertamente encomiable. No obstante, ha incurrido en desaciertos que inevitablemente echan de menos en sereno juicio al anónimo ciudadano y al conspicuo jurista. Seguidamente mencionaré algunas fallas en la interpretación constitucional de los principales órganos legitimados de tan elevada misión, sumado a precariedades actualizadas en el control abstracto de constitucionalidad y acciones de tutela, para intentar demostrar que la debida sindéresis en la interpretación constitucional puede sucumbir ante factores ajenos a la institucionalidad.

5. El estado de cosas inconstitucional en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

Un buen tema de discusión siempre será el relativo a las fronteras del Tribunal Constitucional en el ejercicio de sus competencias. Aunque el desempeño del resto de instituciones políticas en el Estado (entendido como un concepto macro de administración pública) no puede estudiarse con desdén, en Estados con asfixiante corrupción y negligencia de las autoridades públicas, dicha corporación tendría que suplir esas falencias. Así, se corre el riesgo, como algunos lo califican -no sin algo de razón- de que se convierta en una corte invasiva de competiciones, o peor aún, de que funja como colegislador.

La Corte Constitucional, en materia de Sentencias de Tutela de Sala Única (en adelante ST) o en Sala Plena de Unificación (en adelante SU), construyó una categoría jurídica importante llamada el "estado de cosas inconstitucional". Esta se exterioriza cuando el Estado desconoce sus funciones en general o específicamente o cuando algún sector de la población es afectado o las ejercita con clara lesión de los derechos fundamentales. En estos eventos, la Corte enmienda dichas omisiones formulando coetáneamente recomendaciones que equivalen, en términos concretos, a políticas públicas.

Así ha discurrido ese Tribunal¹³ acerca de los elementos inherentes a este concepto:

La vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; (II) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (II) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (III) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos; (IV) la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (V) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial.

Una consecuencia tangible de los fallos derivados de esta tendencia, que estimo por lo demás laudable, es la concerniente a la verificación de las decisiones. Pero esto no ha pasado de ser mero enunciado,¹⁴ inocuo y desconocido abusivamente por las restantes instituciones políticas. Recientemente, la Corte Constitucional¹⁵ en extensísimo fallo reiteró ese estado en las cárceles, impartiendo numerosas órdenes al Ejecutivo, Legislativo y a otras autoridades.

Sucede igualmente con las sentencias de constitucionalidad en abstracto (en adelante SC). Por ejemplo, sobre el tema de la eutanasia, cuando la Corte exhortó desde 1997¹⁶ al Congreso para que, en tiempo breve, conforme con los principios constitucionales y humanitarios, regulara el tema de la muerte digna. Sin embargo, la ley jamás se expidió. La Corte pareció resignarse parcialmente a la flagrante desobediencia cuando expidió la sentencia T-970 de 2014;¹⁷ a mi entender, debió hacerlo en Sala Plena por las decisiones allí adoptadas, porque ofició al ministerio de Salud expedir una directriz disponiendo todo lo necesario para conformar un comité interdisciplinario con los prestadores del servicio de salud y cumplir así con las obligaciones emitidas en esa decisión. Pero volvió vanamente a exhortar al Congreso para que procediera a regular el derecho fundamental de la muerte digna. ¿Entonces qué debería hacerse para el cumplimiento de tales determinaciones?

Creo que la respuesta al interrogante anterior en una sociedad democrática sería el inicio de controles políticos a través de las corporaciones colegiadas de representación popular;¹⁸ por excelencia a nivel nacional, el Congreso de la República.¹⁹ Pero es una ilusión siquiera sugerirlo. Entonces debería acudirse a mecanismos más reales como las investigaciones disciplinarias y, por supuesto, penales, aplicando en esta última el artículo 454²⁰ del Código Penal que consagra el tipo "Fraude a resolución judicial o administrativa de policía".

De la misma forma sucede, con frecuencia inusitada, cuando los servidores públicos encargados de la prestación de los servicios públicos de salud y pensión incumplen deliberadamente con las normas legales y obligan despóticamente al indefenso ciudadano a presentar las respectivas acciones de tutela para cumplir con su deber. En ese caso, tendrían que ser investigados por el delito de "prevaricato por omisión".²¹

Esta es una efectiva manera de ejercer la interpretación constitucional como freno al abuso del poder contra los millones de huérfanos del poder (parafraseando a Frantz Fannon, en su libro Los condenados de la tierra).

6. Principio in dubio pro legislatoris

La Corte aplica con periodicidad el principio in dubio pro legislatoris o legislatore. Esto significa que en caso de duda razonable acerca de la ocurrencia de un vicio de procedimiento, la duda debe ser resuelta a favor de la decisión mayoritaria adoptada por un cuerpo deliberante, específicamente el Congreso de la República. Para dicho Tribunal, y en una interpretación de una sola vía, se trata de una manifestación del principio democrático.²² Sin embargo, otros pensamos que es todo lo contrario; valga decir, desde la perspectiva de una democracia constitucional o deliberativa, para llamarla en términos de Carlos Santiago Nino, deviene inconstitucional que se haya presentado un vicio en el trámite parlamentario, dando al traste con los derechos de la minorías, aplastados como a menudo sucede con la abrumadora mayoría supuestamente legitimaria de la decisión reprochada. Nino²³ apuntó al respecto:

Acaecería un vicio de inconstitucionalidad, por ejemplo, si se prueba omisión deliberada de alguno de los requisitos relacionados con el trámite parlamentario, discriminación en contra de alguna minoría política al momento de intervenir, vulneración de reglas que amparan principios de consecutividad e identidad u omisión de la apertura de la deliberación. El procedimiento democrático deliberativo es respetuoso de determinados valores sustantivos y es, por tanto, adecuado epistémicamente para producir buenos resultados, es decir, resultados sin sesgo y mejor fundados.

Acerca del examen de una supuesta irregularidad en materia de anuncio previo a votación, la Corte afirmó lo siguiente:

En definitiva, se tiene que el aviso previo es un requisito constitucional respecto del cual se han precisado algunos elementos que se han ido flexibilizando, pero en los que siempre debe estar presente la claridad sobre cuándo se va a producir la votación. En tal sentido, debe precisarse que establecer reglas claras sobre la forma en que deben realizarse los anuncios es de notable importancia, en la medida en que, tras la existencia de este requisito yace una variedad considerable de principios constitucionales tales como el principio democrático y su interpretación acorde con el principio in dubio pro legislatoris.²⁴

Matizó equivocadamente en su argumentación el artículo 228 de la CP en un fallo²⁵ de hace un par de años:

Para superar estas tensiones, la Corte ha empleado, entre otros,²⁶ el principio de "instrumentalización de las formas" consagrado expresamente en el artículo 228 de la Constitución Política y definido como la necesidad de interpretar las formas procesales de forma teleológica al servicio de un fin sustantivo. Es decir, hacia la consecución del valor material pretendido con ellas, sin alcanzar un detrimento innecesario de las reglas procedimentales para la formación de la ley, puesto que estas protegen "valores sustantivos significativos"²⁷ y la labor del intérprete debe guiarse además, por el principio in dubio pro legislatoris.²⁸ Entre los fines que sustentan las formas del proceso legislativo se encuentran: I) la preservación de la voluntad de las mayorías; II) la protección del principio de publicidad; y III) la salvaguarda de los derechos de las minorías.²⁹

Concluyó -como ya lo había hecho- afirmando que el anuncio previo para debate de los proyectos de ley no constituye un requisito sacramental.

Esta flexible e inconveniente argumentación premia la negligencia o en otros casos el abuso deliberado del Congreso en la expedición de leyes y peor aún de actos reformatorios de la CP, cuando sacrifica el procedimiento como son las reglas de juego establecidas previamente por el Constituyente y por la Ley Orgánica para el logro de los fines sustanciales. Con estas decisiones, se recompensa el indebido trabajo de los legisladores en detrimento de la comunidad, porque la determinación final es la congratulación del Tribunal para actos viciados del Congreso.

Imagínese, por ejemplo, una ley en materia tributaria que asfixia al contribuyente. La norma, a pesar del pecado de inconstitucionalidad que comporta, sale entonces indemne. Riesgo particularmente grave cuando el Gobierno pretende una reforma tributaria que gravará al pueblo colombiano con productos de primerísima necesidad, aunado a útiles escolares, con aumento de un impuesto indirecto y regresivo como el iva, para parcialmente enfrentar la galopante crisis fiscal como consecuencia de sus erráticas políticas públicas.

La Corte también incurre a menudo en ambivalencias sobre este asunto. Véase por ejemplo el siguiente apartado en la sentencia³⁰ C-741 de 2015:

(XII) No obstante que la Corte considera que la norma parcialmente demandada, tal como está formulada por el legislador, terminaría afectando la protección de la institución de la familia y el derecho a no ser separado de ella -art. 42 CP-, los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y la prevalencia del interés superior del menor -art. 44 CP-, así como los requisitos para el consentimiento en adopción, ya que configuraría un trato desigual y discriminatorio para las personas en estado de discapacidad en razón de la misma -arts. 5 y 13 CP-, y desconocería por tanto los derechos de los padres que se encuentran en situación de discapacidad -art. 47 CP-; en virtud de los principios pro legislatore y de conservación del derecho, y en concordancia con casi la totalidad de los intervinientes y la Vista Fiscal, esta Corporación encuentra que debe excluirse del ordenamiento jurídico la interpretación que se ha expuesto en este estudio sobre el precepto acusado, pues resulta abiertamente contraria a la Constitución.

En esta oportunidad, el Tribunal le dio, como se comprobó con otros fallos, una dimensión diferente a dicho principio en una interpretación constitucional bastante acomodadiza. La interpretación constitucional o en general la interpretación jurídica debe ser un arte.³¹ No puede seguir siendo la aventura de ideas vagas o el cambio repentino de postura ideológica.

7. La Corte Constitucional en su peregrinar de las inadmisiones de demandas de acción pública y el errático trasegar de la cosa juzgada

La interpretación constitucional tiene que fundarse en los principios pro actione, pro homine, pro operario, pro libertatis y otros análogos, para así encausar la labor íntegra del Tribunal Constitucional. Lamentablemente, se echan de menos esas virtudes en el ejercicio habitual de la Corporación y de los funcionarios judiciales en general, salvo, como siempre ocurre, en honrosas excepciones. La interpretación en cuestión debe favorecer los derechos al máximo de todos frente a los abusos del poder a través de recursos efectivos.³²

Sin embargo, la acción pública de inconstitucionalidad en Colombia es una pálida lírica constitucional,³³ por cuanto las demandas son sistemáticamente inadmitidas. Cuando el actor las subsana en los términos exigidos por el magistrado sustanciador, seguidamente son rechazadas, y una vez interpuesto el recurso de súplica,³⁴ la Sala Plena confirma la determinación. Más dramático aún, cuando se aventura la Corte con "fallos inhibitorios", constituyéndose así en negación nítida de la justicia y convalidación supina de una colosal vía de hecho, aduciendo descaradamente inepta demanda.

Agregado a ese lóbrego panorama, en otras oportunidades cuando no alude a los requisitos inventados por la corporación para inadmitir la demanda, entonces aduce cosa juzgada en supuestos en los que hubo pronunciamientos anteriores sobre razones distintas a las invocadas en el nuevo libelo, desconociendo que la cosa juzgada constitucional si bien es definitiva no es absoluta, y que en estos eventos está en la obligación perentoria de decidir sobre el fondo de la cuestión.³⁵

8. La Corte Constitucional frente a algunas Acciones de Tutela

Si bien la Corte Constitucional tiene entre sus funciones³⁶ seleccionar para revisar las sentencias de tutela decididas en primera o en segunda instancia, según el caso de las miles resueltas por todos los jueces del país, su rol ha sido decepcionante. El número de procesos seleccionados es tan ínfimo que la escogencia parece ser el resultado del azar o la ocurrencia de algún comportamiento non santo, como el sucedido con los escándalos ocurridos en su interior o la injerencia foránea de personas poderosas en el mundo político. Pero para el ciudadano corriente, la suerte del rechazo está echada.

Por ejemplo, ¿cómo no selecciona las tutelas que desconocen su precedente, debiendo hacerlo y resolverla a través de formatos sencillos? Algunas providencias cuestionadas en esta ilación del discurso son las siguientes.

La sentencia SU-047 de 1999,³⁷ caso de la ex representante a la Cámara, Viviane Morales Hoyos. La Corte Constitucional, en desacertado fallo, decidió a su favor y de un centenar de colegas, revocando así la del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, autoridad que acertadamente la había negado. Adujo erradamente que militaba a su favor el carácter absoluto de la inviolabilidad de los Congresistas. La corporación desconoció varios precedentes suyos contenidos en sentencias de control abstracto de constitucionalidad, cuando antes había expresado que los congresistas, cuando fungían como jueces, respondían como tales, pero erradamente y en sentencia de unificación de tutela, cuyo plus es muy inferior a las de control abstracto, invalidó su misma jurisprudencia.

Tuteló el derecho fundamental al debido proceso por cuanto la garantía institucional de la inviolabilidad despojaba totalmente a la Corte Suprema para investigar como delitos los hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos por la demandante; por contera, dejó sin efectos dicho proceso y ordenó el archivo inmediato. Para completar hizo "un llamado a prevención a los Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para que se abstengan de investigar como delitos los hechos inescindiblemente ligados a las opiniones y votos emitidos por los congresistas en ejercicio de sus funciones".

Por suerte, salvaron voto Hernando Herrera Vergara y Eduardo Cifuentes Muñoz. El primero adujo:

Cuando los congresistas ejercen funciones jurisdiccionales, con ocasión de las acusaciones formuladas contra el Presidente de la República, al actuar en dichos eventos en su condición de jueces, facultados para administrar justicia, tienen las mismas responsabilidades y deberes que corresponden a estos últimos, de manera que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ostenta la atribución constitucional para investigar y juzgar las posibles conductas punibles, en relación con las funciones judiciales desempeñadas, dado el fuero especial constitucional establecido para los mismos.

El segundo de los nombrados fue demoledor:

La garantía de la inviolabilidad no puede analizarse de manera aislada. La interpretación sistemática de las diferentes normas constitucionales no permite conferirle a la mencionada garantía un campo de protección de la conducta antijurídica de los congresistas que los ponga al abrigo de la apertura de un proceso penal cuando se tenga evidencia de que se ha podido cometer el delito de prevaricato al ejercitarse por su parte la función de administrar justicia. [Y remató en forma elocuente:] Con grave menoscabo de la Constitución Política se ha invadido la competencia privativa de la Corte Suprema de Justicia, que se proponía establecer si los miembros del Congreso en su condición de jueces se sujetaron a los mandamientos imperativos de la ley o los quebrantaron. El desconocimiento de la cosa juzgada constitucional no puede ser más patente. La Corte Constitucional que ha otorgado un lugar central en la democracia a la formación de una opinión pública libre y a la información veraz e imparcial, no sé cómo podrá explicar que los congresistas que investigaron al ex presidente Samper no responden por el delito de prevaricato en el evento de haberlo cometido, cuando en su oportunidad aseguró que ellos actuaban como jueces y respondían como jueces. Dictado el auto de preclusión de la investigación y archivado el expediente, a los ciudadanos se les notifica que los congresistas que tomaron esas decisiones están amparados por un estatuto que les garantiza plena discrecionalidad y absoluta irresponsabilidad jurídica. La cosa juzgada constitucional ha muerto. La credibilidad de la Corte ha quedado en entredicho. No podrá esta institución dejar de ahorrar esfuerzo alguno para reconstruir la confianza pública en su palabra.

La sentencia SU-881 de 2005 favoreció a un ex ministro de Estado. Se trató de un caso muy cuestionado por el derroche del dinero público. El problema jurídico se planteó así en la Corte Constitucional: "La Sala entrará a estudiar si constituye una violación al debido proceso y, específicamente, al principio de legalidad el aplicar el artículo 40, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998³⁸ para determinar la responsabilidad solidaria de un hecho sucedido con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley". Accedió a la tutela para salvaguardar el derecho fundamental al debido proceso, revocando así las sentencias proferidas por las secciones quinta y primera del Consejo de Estado. En consecuencia, dejó sin efectos el numeral sexto alusivo a la decisión sobre la acción popular y en virtud de la cual fue declarado responsable solidario por el valor no recuperado de lo pagado en exceso.

Salvaron voto con vigorosos razonamientos y fuertes diatribas los magistrados Humberto Sierra Porto y Jaime Araujo Rentería. En un aparte de Sierra:

Ahora bien, como quiera que la Corte revocó la sentencia del juez popular en dicho aparte, anulando la declaratoria de responsabilidad solidaria del actor, cerró con ello la posibilidad para que se condenara patrimonialmente a quien dentro de un proceso judicial resultó responsable del acto mediante el que se vulneraron los intereses colectivos de moralidad administrativa y cuidado del patrimonio público. Debido a esto, se irrespeta de manera flagrante el principio constitucional que soporta el deber de las autoridades de cuidar el patrimonio público y recuperarlo cuando éste se ha desviado.

Un párrafo de Araujo:

Finalmente, me permito igualmente, con el respeto pero con la claridad de siempre, dejar constancia de que considero un atropello contra mis derechos el hecho de que no se haya sometido a votación mi propuesta sustitutiva de fallo, puesto que lo que propone un magistrado debe ser votado. Insisto en que lo que resolvió esta Corte, fue si había o no responsabilidad solidaria del actor y al decidir que no la hay, era pertinente, en mi concepto, votar acerca de si había responsabilidad individual. Considero que el hecho de que la propuesta sustitutiva no se sometiera a votación constituye una violación a mis derechos como magistrado y se está cometiendo un abuso, por cuanto no se decide nada. Por esta vía se acaba el derecho de los magistrados de hacer una propuesta, toda vez que la mayoría decide cuales son las propuestas que se votan, lo cual es grave para la democracia judicial.

Me pegunto con ingenua curiosidad, si en lugar del ex ministro hubiera sido un desconocido ciudadano, ¿la Corte la habría seleccionado y fallado a su favor? Mucho temo que el fallo del Consejo de Estado hubiera quedado en firme y nadie se habría enterado.

La sentencia SU-635 de 2015 fue el resultado de la acción de tutela instaurada por el señor Andrés Camargo Ardila³⁹ contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La defensa interpuso el recurso de casación, formuló un cargo principal y cinco subsidiarios contra la decisión de segunda instancia condenatoria proferida por el Tribunal. Pero la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de casación, porque los cargos carecían de lógica y porque el actor, al ser ingeniero civil, contaba con la carrera profesional "más apta para comprender problemas vinculados con los diseños, su complementación y el cambio de material relleno fluido". Adicional, concluyó que el Tribunal sí había tomado las pruebas en cuenta. Interpuso entonces el señor Camargo acción de tutela. Correspondió, en primera instancia, a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, autoridad que la negó, como era previsible en nuestra justicia.

Valga apuntar que la Corte Suprema en su Sala de Casación Penal inadmite casi todas las demandas de casación. Basta con revisar su propia página de internet. He destacado antes en foros académicos que la Sala Penal debe limitarse a verificar los requisitos formales de la demanda para proceder a la admisión o inadmisión,⁴⁰ pues todo pronunciamiento de fondo debe hacerlo a través de la respectiva sentencia, casando o no casando o anulando, según proceda.

La Corte Constitucional evidenció que en ese proceso ciertamente se presentó un defecto sustantivo,⁴¹ por ausencia de motivación en la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Adujo la Corte Constitucional:

Todas las anteriores reflexiones fueron efectuadas sobre el fondo del asunto por cuanto se estudió la imputación del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la posición de garante frente a los diseños del proyecto Transmilenio y las funciones del señor Andrés Camargo Ardila durante su periodo como Director del IDU. Igualmente, la Corte Suprema indicó que la decisión del Tribunal frente a la demostración del provecho ilícito como ingrediente subjetivo en el delito imputado, se había deducido a partir del comportamiento del señor Camargo, evidenciando que la Sala Penal del Alto Tribunal se refiere a problemas de fondo dentro de la casación, mas no se refiere a los aspectos por los cuales no se admitió el recurso.

Dentro del fallo acusado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema indicó que las demandas presentadas no podían admitirse por cuanto se habían planteado problemas jurídicos sin trascendencia o que los cargos no tenían fundamentos, resultaban incoherentes o se fundamentaban en presupuestos contrarios a lo que se había fallado.

Esta afirmación reitera la contradicción en que incurre el Alto Tribunal, entre lo que decide y las consideraciones que utiliza al sustentar su fallo, ya que no estima inadmitir el recurso de casación por incumplir los requisitos propios del recurso, sino que toma esa decisión tras evaluar los problemas que se plantean en la demanda luego de realizar un análisis de fondo sobre cada asunto.

La decisión de la Corte Constitucional es desde luego pertinente y acertada. Estaba en mora de un pronunciamiento de esa naturaleza. Debió haber sido más categórica contra las injusticias que a diario comete la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal en la inadmisión de las demandas con reprimendas incluidas. Este era un caso muy sonado por la clase de personaje. Retorno entonces al interrogante anterior: ¿habría sido igual la preocupación de la Corte Constitucional en la selección para revisión del fallo de la acción de tutela y la sentencia favorable si el actor hubiera sido la corriente persona de provincia? Por supuesto que no; nada habría pasado.

Estas son las situaciones y tantas otras que permiten deducir angustiosamente que la interpretación constitucional no se erige como dique contra el abuso oficial. Porque es que el recurso extraordinario de casación es un medio de control constitucional; así lo concibió la jurisprudencia y la doctrina, luego la incorporó la ley.⁴² La sentencia SU-378 de 2014 es un fallo⁴³ también errado, mediante el cual dispuso la improcedencia de la acción de tutela para obtener el cumplimiento de los dictámenes proferidos por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas "por cuanto no se está ante vulneración actual de los derechos fundamentales".

Ante tan extraña determinación, pareciera que produjo arbitrariamente la mutación constitucional del artículo 93 de la CP. Sin embargo, en la sentencia T-786 de 2003⁴⁴ -y otras-, sostuvo la sujeción de normas y medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y por ende parte del bloque de constitucionalidad. Esas ambivalencias de la Corte Constitucional son frecuentes.

¿Cómo distingue tan folclóricamente ambos organismos internacionales que son equivalentes para darle tan contrarios procedimientos? Es uno de los más claros ejemplos que demuestran la accidentada evolución de la interpretación constitucional en Colombia, quedando en evidencia nuevamente las preocupaciones planteadas en los objetivos y las conclusiones de este trabajo.

9. ¿Debe la Corte Constitucional controlar los actos reformatorios de la Constitución cuando se trata de funciones propias?

En otras oportunidades me he pronunciado negativamente,⁴⁵ por cuanto considero que deben hacerlo los conjueces y no los titulares, como debió haber ocurrido por ejemplo con el Decreto 2067 de 1991.⁴⁶ Pero ellos, desafortunadamente, transitan una ruta muy distinta a la ortodoxia de una pulcra interpretación constitucional. Piénsese ahora con la acción de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 2 de 2015⁴⁷ respecto a la conformación y funciones del Consejo del Gobierno Judicial, donde los tres presidentes de las Altas Cortes serían los más poderosos integrantes. Cada magistrado sería presidente porque son nueve y el período es de ocho años. ¿Cómo no declararse entonces todos impedidos? Asunto elemental de pudor.

10. Control de constitucionalidad residual del Consejo de Estado

En reciente hecho, protagonizado por el Gobierno Nacional, como consecuencia de una deplorable decisión judicial del Consejo de Estado, se actualizó otro suceso donde la interpretación constitucional es sólo una infausta apariencia, parodia de la justicia que contrasta con una cruel realidad en detrimento de los intereses de la Nación. Se trata del caso, tristemente célebre, de Isagén.⁴⁸

Inicialmente el consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas de la Sección Cuarta conoció de varias demandas ciudadanas (acción de simple nulidad), presentadas contra el Decreto 1609, y ordenó la suspensión temporal del procedimiento administrativo que se surtía con ocasión del cumplimiento de dicha normatividad. Concretamente suspendió, la subasta y demás actos programados para la enajenación en cuestión, ordenándole al ministro de Hacienda y Crédito Público asegurar el cumplimiento de esa orden judicial.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta,⁴⁹ Martha Teresa Briceño de Valencia, conoció del recurso de súplica contra el auto que decretó la medida cautelar. Luego, la misma sección denegó las pretensiones, levantando la medida cautelar de suspensión del procedimiento para la venta y dando vía libre al Gobierno Nacional para reanudar y culminar el programa de enajenación de la participación accionaria que la Nación tiene en Isagén. Según el Comunicado de la presidencia de la Sección Cuarta, el fallo cuenta con la salvedad parcial de voto del magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez, quien estimó que existían razones para anular el artículo 8 del Decreto 1609, en cuanto que dicha norma habría fijado condiciones restrictivas para la compra de acciones de parte de personas naturales pertenecientes al grupo de destinatarios de condiciones especiales.

La suspensión provisional es una figura jurídica en la jurisdicción de lo contencioso administrativo de estirpe constitucional.⁵⁰ Debería coexistir, como lo he defendido en otras oportunidades, con la jurisdicción constitucional.⁵¹ Supone desde luego que el acto administrativo general demandado, por ejemplo un Decreto Reglamentario del presidente de la república, contenga elementos que vituperen la Carta o norma de superior jerarquía como una ley y los cuales permitan en un juicio sereno inferir con serias probabilidades que es inconstitucional. Salvo que algo extraordinario ocurra en el desarrollo del proceso, podría aseverarse que es una crónica anunciada la decisión de nulidad. No es corriente en consecuencia que después de que se ordenó la medida cautelar de suspensión y lo confirmó luego la Sala, finalmente se le imparta aprobación al acto confutado.

La situación en cuestión asumió señales escandalosas cuando la mayoría de colombianos y de columnistas de opinión se pronunciaron contra la decisión del Gobierno de vender lo que se conoció como "La joya de la corona" por su altísima rentabilidad. La enajenación fue corolario de la providencia del Consejo de Estado. Sin mencionar la manera tan poco ortodoxa en que le fue enajenada a un único postor, empresa adquirente además con cuestionamientos severos en otros países. Entonces, las vicisitudes de la interpretación constitucional en Colombia no son exclusivamente imputables a la Corte Constitucional, por cuanto el Consejo de Estado también ha influido en esta dinámica que se materializa en un eclipse del control al poder.

11. El acuerdo de la Corte Constitucional que reglamentó sus funciones

El reglamento⁵² de la Corte Constitucional debería ser expedido por el Congreso de la República a través de una Ley Estatutaria⁵³ (artículo 152 literal (b) de la CP) o al menos con una Ley Orgánica como sucede con el Estatuto del Congreso (Ley 5 de 1992). Pensaron sus integrantes que la gravísima crisis actual de la Corte Constitucional se solucionaba con un mero cambio formal de su acuerdo.

Por razones de espacio solamente me referiré al proceso de selección y revisión eventual de las sentencias de tutela. La redacción está orientada por unos laudables principios,⁵⁴ similar a los de la Función Administrativa.⁵⁵ Pero en la práctica, todo eso es una fábula. Basta registrar con la actividad titánica que debe desplegar el abogado desconocido o el anónimo ciudadano para solicitarle la selección a la Sala respectiva y a cada magistrado con persuasivo discurso, para advertir la desilusión y quienes difícilmente se toman la molestia para responder siquiera negativamente.

Vienen seguidamente los criterios orientadores enunciativos y no taxativos de la selección. Es decir, la Corte podrá "adicionar" otros más dependiendo de las circunstancias inherentes a cada caso concreto. Obvios discernimientos, por ejemplo la unificación de la jurisprudencia o la urgencia de proteger un derecho fundamental o la lucha contra la corrupción; eventos en los cuales deberá tomarse en cuenta la relevancia constitucional del asunto y los contenidos económicos. Pero continúa la realidad del ser que se superpone al del deber ser. Aunque la argumentación del actor enfatizará todos esos componentes y otros, la respuesta será fallida.⁵⁶ Esos flamantes "criterios" determinarán que sea ahora más difícil acceder a la revisión. Será un recurso de resultados tan impredecibles e inciertos como el de la Corte Suprema con la casación.

Pomposamente se diseñó una "Hoja de ruta"⁵⁷ para la selección de uno de los miles de casos que llegan mensualmente a la Corte.⁵⁸ Una vía será a través de la Unidad de Análisis y Seguimiento de Tutelas. Pregunto como habitante profano: ¿cómo será el funcionamiento y estructura⁵⁹ de ese enigmático equipo y cuál será su control? Si no insistió o nadie habló por ese ciudadano incógnito, ¿cómo sabrá que la corporación examinó su proceso? Pero además, ¿cómo estará al tanto que al menos la carátula de su proceso pasó por las manos de algún empleado de mínimo rango?

El funcionamiento de la Sala de Selección de Tutelas parece bien tortuoso e inane. Veamos. La facultad discrecional es inaceptable en un régimen democrático. Tiene que haber alguna regulación que implique un control ciudadano y político. La inadmisión de la selección, que será casi 99%, debería, al menos en los casos solicitados, ser objeto de una respuesta siquiera breve, con una seria explicación, pues no basta con la escueta de Secretaría.

Por su parte, la "insistencia" es otra poesía constitucional. ¿Cómo pueden aspirar los millares olvidados del poder requerirle la revisión de su fallo excluido al defensor del pueblo o al procurador general de la nación o a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o de un magistrado de la misma Corte Constitucional? Y esperar que lo hagan motu proprio, ¿no es acaso otro vano espejismo?⁶⁰

De lege ferenda, si un magistrado impetra la revisión de un fallo, ¿por qué exigir un acuerdo con el colega de la Sala para acceder a la selección? Partiendo del hecho, desde luego, que los integrantes fueran seres intachables. Igualmente, las decisiones adoptadas por la Sala de Selección deberían admitir algún recurso, así fuera el infructuoso de reposición. También cuando la decisión fuere negativa para la insistencia.

Tampoco convendría que las deliberaciones de la Sala de Selección fueran reservadas. Tendrían que ser públicas, como en los procesos orales, llamada de "cielos abiertos". La invitación a presenciarlas de la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo, como se ha examinado, es otra quimera, porque a sus funcionarios, salvo excepciones contadas, nada de esa dinámica republicana les interesa.

12. Conclusiones

Abordar la temática de control de constitucionalidad desde la perspectiva plausible de si realmente constituye una muralla al abuso del poder político específicamente respecto al Tribunal Constitucional y de paso con el Consejo de Estado como guardián constitucional residual, fue una buena experiencia, aunque quizá más desencantador que alentador por la perceptible realidad.

Un juez de las categorías destacadas en el estudio, precisamente encargado de tan insigne misión democrática, no puede equivocarse, no puede dar pábulo a las sospechas de parcialidad y sometimiento al Gobierno de turno, porque la independencia y la imparcialidad son las dos caras de la misma moneda, como sucede con la diosa Jano.

Desafortunadamente, Colombia atraviesa por la peor crisis de la administración de justicia. Su reputación está por debajo del desprestigio del Congreso de la República. La última reforma constitucional (al 2 de 2015) muy poco enmendó. Mientras subsistan los perversos sistemas de postulación y elección de las Altas Cortes, entre otros demonios, seguirán arribando personajes corrientes sin basamentos éticos y claramente incompetentes.

El ejercicio de la interpretación constitucional en una efectiva sindéresis, soportada en la obsecuencia por el derecho constitucional y el derecho internacional, aunada a un pudor primario por las cosas del Estado, no permitirían que las interpretaciones contenidas en los fallos analizados tuvieran tan fatal norte.

El desafío de las instituciones políticas ahora con el proceso de paz es monumental, con mayor razón de la Corte Constitucional. Pero es mejor no guardar esperanzas; Santos finalmente obtuvo la bendición del Congreso a las facultades solicitadas en el Acto Legislativo. Resta sólo el informe de la Comisión de Conciliación.

Falta mucha vocación y entrega de nuestros flamantes magistrados para la defensa a ultranza de los derechos fundamentales y de los altos intereses de la expósita Nación. Con mayor razón con la declaratoria reciente de inexequibilidad del Consejo de Gobierno Judicial a través de la sentencia C-285 de 2016 de la Corte Constitucional, insólitamente el moribundo Consejo Superior de la Judicatura resucitó como el ave fénix de sus cenizas. Quedó con las facultades de ese consejo y de la gerencia de la Rama Judicial. Consejo que distaba ciertamente de ser un modelo envidiable, sin embargo, era mejor que lo existente antes del citado Acto Legislativo 2 de 2015. Para la Corte, se atentó contra la separación de poderes y la independencia judicial en su frágil y riesgosa teoría de la sustitución de la Constitución.

Por lo tanto, el interrogante formulado al comienzo de este trabajo sobre si la evolución de la interpretación constitucional en Colombia nos ha conducido hacia un eclipse del control al poder, temo, se responde afirmativamente.