2.1 Relación de la filiación

En parte ab initio del artículo 326 del CF, se hace referencia a los progenitores cuando se lee: "El padre y la madre [...] en consecuencia, nuestro 'bisturí jurídico', debe iniciar determinando qué se entiende por relación de filiación".

La filiación es la relación biológica que une a procreantes y procreados (por ahora, prescindiremos de la adopción). Es un hecho natural, pero también es una realidad jurídica regulada por el derecho que presupone la determinación de la paternidad y la maternidad.⁷

Como nos señalan los juristas Díez-Picazo y Gullón,⁸ el establecimiento de la filiación se funda en dos principios. El primero plantea que (en principio) la maternidad se puede fijar con certeza (mater semper certa est); el segundo, que es imposible comprobar con absoluta seguridad (sin una prueba de ADN) la paternidad (pater semper incertus). Esta cuestión, bastante lógica, se deriva del hecho incontestable en virtud del cual se determina la maternidad con demostrar que la mujer ha alumbrado y el nacido procede de tal alumbramiento o del principio natural de que el parto sigue al vientre.

Pero en el caso del padre la cuestión no es tan fácil; es necesario partir de presunciones, porque el progenitor jurídicamente debe quedar fijado; así, se entiende que ha realizado el acto procreador con la madre en el momento probable de la concepción.⁹ Para justificar esta aseveración, los mismos juristas nos explican que el matrimonio es un factor nada desdeñable para fijar la paternidad, considerando los dictados de la estadística que nos dice que la mayoría de las personas son hijos de personas casadas que nacen después del matrimonio. Además, es normal que durante la convivencia matrimonial se engendren hijos e hijas.¹⁰ Esta conclusión no tiene nada de novedosa y no deja de ser una recapitulación del antiguo axioma legal, según la cual mater semper certa est, pater vero is est quem nuptiae demonstrant.¹¹ En la actualidad, no por obvio vamos a omitirlo; cualquier duda sobre la paternidad o maternidad si dilucida, con casi 100% de certeza, con la prueba de adn.

La ley 870/2014, en el artículo 185, la define así: "Filiación es el vínculo jurídico existente entre el hijo o la hija y sus progenitores. Tiene lugar por consanguinidad o por adopción. La filiación en relación a la madre, se denomina maternidad y en relación al padre, paternidad.

Nuestra legislación civil, derogada por el Código de Familia y normas constitucionales, siguiendo la tradición jurídica imperante en la época, clasificaba la filiación en legítima e ilegítima. Así, se consideraban hijos legítimos a quienes fueran concebidos dentro del matrimonio.¹² En cambio, los hijos concebidos fuera del matrimonio eran tildados con el calificativo de ilegítimos (artículo 220).¹³ De lo anterior se deduce que gozaban también de la calidad de legítimo el hijo concebido fuera del matrimonio pero que con posterioridad fuera legitimado.

El diccionario de la rae nos explica que legitimar "consiste en hacer legítimo al hijo que no lo era".¹⁴ La única forma de legitimar a un hijo era por subsiguiente matrimonio.¹⁵ Esta legitimación podía derivarse del reconocimiento del hijo antes del matrimonio, en el acto mismo de celebrarlo o con posterioridad a su celebración.¹⁶ La fuerza legitimadora del matrimonio tenía efectos incluso cuando el matrimonio se declarase nulo, siempre que uno de los cónyuges haya actuado de buena fe.¹⁷

Por fortuna, esta odiosa discriminación entre hijos legítimos e ilegítimos fue superada, desde la constitución de 14 de marzo de 1974 (publicada en La Gaceta 89, del 24 de abril de 1974). En el artículo 37 se establecía la igualdad en los siguientes términos: "Todos los nicaragüenses son iguales a la ley. En Nicaragua no se reconoce privilegios o por razón de nacimiento, condición social o raza, ni por otra causa que no sea la capacidad o la virtud".

Posteriormente, la referida disposición fue retomada en nuestra actual Constitución Política, en artículos como el 27.1: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección. No habrá discriminación por motivos de nacimiento, nacionalidad, credo político, raza, sexo, idioma, religión, opinión, origen, posición económica o condición social".

Esta norma es completada por el artículo 75 de misma Carta Magna, que dice: "Todos los hijos tienen iguales derechos. No se utilizarán designaciones discriminatorias en materia de filiación. En la legislación común, no tienen ningún valor las disposiciones o clasificaciones que disminuyan o nieguen la igualdad de los hijos".

La Ley 287, Código de la niñez, publicada en La Gaceta, Diario Oficial 97, del 27 de mayo de 1998, establece esta igualdad entre los niños, niñas y adolescentes en el artículo 4:

Toda niña, niño y adolescente nace y crece libre e igual en dignidad, por lo cual goza de todos los derechos y garantías universales inherentes a la persona humana, y en especial de los establecidos en la Constitución Política, el presente Código y la Convención sobre los Derechos del Niño, sin distinción alguna de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión política, origen nacional o social, posición económica, situación física o psíquica o cualquier otra condición, en relación a sus madres, padres o tutores.

En el artículo 189 del Código de Familia se retoma esta tradición jurídica en los siguientes términos:

Todos los hijos e hijas son iguales ante la Ley, tienen los mismos derechos y deberes con respecto a su padre y madre, cualquiera que sea el estado familiar de éstos. No se utilizarán designaciones discriminatorias en materia de filiación. En la legislación no tienen ningún valor las disposiciones, clasificaciones o calificaciones que disminuyan o nieguen la igualdad de los hijos e hijas.

De todo ello concluimos que en nuestra legislación ha desaparecido la anterior distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, de forma que todos los vástagos son iguales ante la ley.

Como crítica a este artículo, debemos señalar que no se entiende por qué el legislador consignó esta clase de acuerdo sólo para los progenitores, cuando es factible realizar esta escritura pública, en virtud de la autonomía de la voluntad contenida en el artículo 2437 c,¹⁸ para alimentar a otros parientes como hermanos, abuelos, o incluso un acuerdo de los hijos e hijas para sus ascendientes inmediatos.

2.2 La escritura pública

Una vez aclarado el concepto de filiación y sus connotaciones jurídicas, proseguimos con nuestra labor de disección del artículo 326 del CF, que indica: "El padre y la madre podrán mediante escritura pública..." Conviene entonces escudriñar el significado de escritura pública:

Es todo instrumento matriz cuyo contenido principal es el acto negocio jurídico; es autorizado por notario en ejercicio de sus funciones, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley, para darle forma, constituirlo y eventualmente probarlo. Se menciona el acto o negocio jurídico como contenido principal.¹⁹

Para otro autor, las escrituras públicas son: "Documentos autorizados con las solemnidades legales, por notario competente, porque la inobservancia de aquéllas o la incompetencia de éste degrada el documento la categoría de privado²⁰ ["si estuviese firmado por los otorgantes"].²¹

No hay que confundir el concepto de escritura pública con el de acuerdo (en este caso de pensión de alimentos); de lo contrario, embrollaríamos las ideas del continente con el contenido, aunque ambas definiciones se superponen. Como dice Nuñez Lagos, "constituyen una estructura que se exhibe unificada; el plano del negotium, que pertenece al derecho material o sustantivo, civil, comercial [o familiar], y el plano de instrumentum, propio del derecho notarial. Es decir, negocio e instrumento están recíprocamente interferidos".²²

El acuerdo de voluntades o contrato es referido en el artículo 326 del CF de la siguiente manera: "El padre y la madre podrán mediante escritura pública, celebrar acuerdo sobre..." (las cursivas son nuestras). Conviene a nuestros intereses determinar cómo se define al acuerdo o contrato en nuestra legislación.

Nuestro Código Civil, siguiendo las pautas de los códigos francés y español, enmarca al contrato dentro de las fuentes de las obligaciones por medio del artículo 1831 c que afirma: "Las obligaciones nacen de la ley o de un hecho obligatorio que puede ser lícito o ilícito. Es un hecho obligatorio lícito, el contrato y el cuasicontrato. Es un hecho obligatorio ilícito, el delito y el cuasidelito".

Sin embargo, nuestro cuerpo codicial regula el contrato en el tomo ii, libro tercero, "De las obligaciones y contratos", título VII, "De los contratos", artículos 2435-2505 c. Dentro de este conglomerado de preceptos, el artículo 2435 c define el contrato en los siguientes términos: "Contrato es un acuerdo de dos o más personas, para constituir, regular o aclarar entre las mismas un vínculo jurídico".

Albaladejo define el contrato, en un sentido estricto, como un "acuerdo de voluntades de dos o más partes por el que se crean, modifican o extinguen obligaciones".²³ Todo contrato, para ser considerado como tal, debe cumplir con ciertos requisitos esenciales, que son aquellos elementos sin los cuales el contrato no puede existir: el consentimiento, objeto y causa (y la forma en los casos expresamente determinados); es decir, "sirven de como presupuestos necesarios para la conformación, nacimiento y validez del contrato".²⁴

El consentimiento es la conformidad de la voluntad entre los contratantes, es decir, entre la oferta y la aceptación. Esta voluntad se expresa a través de declaraciones que tienen que concordar; en caso contrario, no hay acuerdo o contrato. Para expresar el consentimiento es necesario tener la capacidad legal necesaria para contratar (artículos 2471 y 2472 c).²⁵

Desde el punto de vista jurídico, la capacidad se desdobla en dos tipos. Una capacidad jurídica que consiste en la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Toda persona, por el hecho de serlo, tiene capacidad jurídica (conocida también como capacidad de goce o, como tradicionalmente se ha denominado en nuestro ordenamiento jurídico, capacidad civil);²⁶ de esta manera, una persona recién nacida ya es sujeto de derechos y obligaciones; por ejemplo tiene derecho a la salud, a la vida, a respetar su integridad física, etcétera.

Puede también contraer obligaciones, verbigracia, si ese niño hereda una propiedad que está gravada con el pago de los bienes inmuebles, ostenta tal obligación. Pero, resulta obvio que el menor no puede ir a la alcaldía a pagar sus impuestos; por tanto, le hace falta otro tipo de capacidad: la de obrar (conocida también como capacidad de ejercicio), que consiste en la aptitud para realizar eficazmente actos jurídicos, requisitos de edad y capacidad de razonamiento, que el Código civil exige para considerar a una persona investida con la capacidad de ejercicio.

La formación del acuerdo contractual presupone entonces la capacidad de los contratantes, no sólo en el sentido de la facultad de querer y entender (capacidad natural), sino que también en el sentido de la capacidad para contratar, es decir, el cumplimiento de las exigencias que establece la ley para que las partes puedan contratar (capacidad de obrar, capacidad de ejercicio o capacidad legal, llamada capacidad jurídica plena en la Ley 870/2014). Ésta consiste en la aptitud para realizar eficazmente actos jurídicos. Nos referimos a ciertos requisitos de edad y capacidad de razonamiento que nuestras leyes exigen para considerar a una persona investida con la capacidad de ejercicio.

Nuestra legislación considera a una persona capaz de obrar a todo aquel que ha cumplido dieciocho años de edad.²⁷ De forma particular, en nuestro ordenamiento jurídico se equipara a las personas que han cumplido dieciséis años como si fueran mayores de edad, como si tuviesen dieciocho años o más, cuando han sido emancipados. La emancipación puede darse por subsiguiente matrimonio o por autorización de sus padres mediante una escritura pública realizada por un notario e inscrita en el Registro del Estado Civil de las Personas. También se puede emancipar por medio de un juicio a solicitud del interesado que concluye con sentencia del juez, quien declara al demandante mayor de edad.²⁸ Finamente, el artículo 21, inciso c, determina que la madre o el padre menor de 18 años y mayor de 16 se consideran emancipados, es decir, con una capacidad de obrar plena.²⁹

2.3 La incapacidad de las personas

Como advierte Guzmán García, el reverso de la capacidad de una persona (la incapacidad) se categorizaba en tres niveles: "absoluta, relativa y particular".³⁰ Aludimos el término pretérito porque los preceptos que regulaban las principales incapacidades (absoluta y relativa, artículos 7 y 8 c) han sido derogados por el artículo 671 de la Ley 870/2014.³¹ El problema que afrontamos consiste en que nuestro legislador de forma campante deroga tales normas sin ofrecer ninguna alternativa; es decir, no se suplen las normas derogadas y ahora nos encontramos con un vacío jurídico, pues el tema de la incapacidad carece de regulación taxativa que enumere tales supuestos.

En la Ley 870/2014, se señala que los mayores de edad pueden ser sujetos de declaración judicial de incapacitación.³² Luego, por más que nos esforcemos, no encontramos ninguna alusión a la incapacidad absoluta o relativa de la personas. Por tal razón, debemos recurrir a nuestros precedentes legales que, aunque estén derogados, nos proporcionan el único sendero para arribar a estos tipos de incapacidades.

Cabe destacar que la regla es la capacidad y la excepción es la incapacidad. Así, nuestra Carta Magna dispone, el artículo 25 que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad y capacidad jurídica. Este precepto, entre líneas, nos da a entender que una persona, para perder hipotéticamente su capacidad de obrar, ha de ser judicialmente incapacitado.

Entre las personas incapaces, la ley distingue entre incapaces absolutos y relativos. En el hoy derogado artículo 7 de nuestro Código Civil, se consideraba como incapaces absolutos las personas por nacer, los impúberes, los dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. De todos los supuestos enumerados en este precepto, requiere de más precisión el concepto de impúber; así, del diccionario jurídico básico extraemos la siguiente definición: "Impúber/impúberes. Que no han llegado a la pubertad. "No pueden contraer matrimonio: 1º los menores de edad no emancipados" (artículo 46 Código Civil español)".³³

De esta definición se deduce que impúber, además de ser quien no ha llegado a la pubertad, es aquella persona que no está autorizada para casarse. En nuestra legislación de familia, el artículo 54.2 nos aclara que podrán casarse con autorización de sus representantes legales (progenitores o guardadores, en su caso) los adolescentes con edades comprendidas entre los 16 y 18 años (no inclusive). Con todo, podemos afirmar que la minoría de edad se divide en dos: una infantil, que va desde el nacimiento hasta los 16 años y bajo la cual se enmarcan a los impúberes; otra postinfantil, que comprende el caso de los menores adultos, cuyas edades oscilan entre los 16 y 18 años. Estos adolescentes ostentan de una incapacidad (o capacidad, según el ángulo desde donde se mire) relativa.

Nuestra legislación, hoy huérfana de una consagración legal de este tipo de incapacidad, nos indicaba en el artículo 8 c (también derogado): "Tienen incapacidad relativa: Los menores adultos". Menores adultos, conforme a la Ley 870/2014, son los adolescentes autorizados para casarse, cuyas edades transitan entre los 16 y 18 años no inclusive. Se afirma que estos menores de edad tienen una capacidad relativa, porque la legislación civil les confiere una capacidad mermada, como reza el párrafo 3 del artículo 2472 c: "Son relativamente incapaces los menores adultos que no han obtenido la declaración de mayores, y los que se hallan bajo interdicción de administrar lo suyo, por sentencia ejecutoriada. Sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes".

De manera que el ordenamiento jurídico les reconoce alguna aptitud para realizar con eficacia ciertos actos jurídicos: contraer obligaciones naturales;³⁴ pueden realizar contrataciones laborales;³⁵ puede ser mandatarios no judiciales;³⁶ pueden hacer sus testamentos;³⁷ puede realizar contratos de comodato;³⁸ también están autorizados a realizar ciertos actos de comercio.³⁹

De todo lo anterior, podemos afirmar que para realizar eficazmente un contrato para regular un acuerdo de pensión de alimentos, las partes necesitan la capacidad de obrar, conocida también como capacidad de ejercicio o, como se denomina en el Código civil, capacidad legal, llamada capacidad jurídica plena en la Ley 870/2014.

Un sujeto, mayor de edad y declarado judicialmente incapaz, es acreedor de una pensión de alimentos. En efecto, el artículo 326 del CF HACE referencia a los hijos e hijas y personas con discapacidad. El artículo 24 nos explica sobre quiénes puede recaer tal resolución: "Los mayores de edad que por razón de alguna enfermedad o padecimiento, no pudieren discernir sobre el alcance de sus acciones y conductas, ni dirigir su persona, podrán ser declarados judicialmente incapaces, a solicitud de parte interesada".

Hemos afirmado que una persona sólo puede ser incapacitada mediante una resolución judicial de declaración de incapacidad; ciertamente, en el Código de familia, el artículo 28 reafirma está línea de pensamiento: "La incapacidad surtirá sus efectos legales, sólo cuando se haga en virtud de declaración judicial, mediante sentencia firme". En la práctica, sin embargo, la mayoría de las personas con deficiencias mentales carecen de la referida declaración judicial y, como explica Rodrigo Bercovitz:

Sólo cuando son titulares de un patrimonio importante los intereses derivados de la administración legal de ese patrimonio, a través de la tutela, mueven a los familiares a promover la incapacitación y la tutela. De lo contrario, la persona en cuestión queda abandonada o sometida de hecho a una custodia más o menos arbitraria de algún miembro de la familia. Lo que resulta especialmente grave -sigue diciendo el mismo autor- si se tiene en cuenta que la mayor parte de los enfermos mentales recluidos en hospitales psiquiátricos están sin incapacitar".⁴⁰

2.4 Autoridades administrativas o judicial competentes

Sobre este tema, no debemos confundir los conceptos de jurisdicción y competencia. Su diferenciación es de fecha relativamente reciente; así, aún hasta el siglo XIX los conceptos de jurisdicción y competencia aparecen como sinónimos. Superfluamente se habla de incompetencia de jurisdicción. Pero en la actualidad se ha superado esta confusión y se afirma que la competencia es una medida de la jurisdicción. Todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos tienen competencia para conocer un asunto determinado.

Un juez competente es simultáneamente un juez con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción pero sin competencia. De tal manera, la competencia es un fragmento de la jurisdicción atribuido a un juez. Entonces, la relación entre la jurisdicción y la competencia es la que existe entre el todo y una parte, en donde la jurisdicción es el todo y la competencia la parte.⁴¹

La distribución de la competencia se efectúa en función de la estructura orgánica de los órganos judiciales y de conformidad con los siguientes criterios. El criterio objetivo determina la competencia atendiendo al objeto del proceso, es decir, se funda tanto en el valor o cuantía de la pretensión, como en la materia o naturaleza del litigio. Hay que puntualizar que no es en sí mismo el objeto del litigio lo que sirve de base para determinar la competencia, sino en relación con lo que se pide y la causa por que se pide.⁴²

Tomando en consideración que los asuntos de derecho de familia son de cuantía indeterminada, proyectamos nuestra atención al criterio objetivo en función de la materia. Así, de conformidad con la Ley 870/2014, son competentes para conocer los asuntos relativos a pensión de alimentos los jueces de distrito y locales de la jurisdicción especializada de familia. En los lugares en que no existan esta clase de órganos jurisdiccionales, podrán conocer los autoridades judiciales de los juzgados locales civiles y locales únicos (artículos 4.2; 429.1 y 673.2 Ley 870/2014).⁴³ De manera que el acuerdo sobre la pensión de alimentos, por ejemplo, hay que presentarlo para su correspondiente aprobación al juez de distrito o local de familia. En las circunscripciones territoriales que carezcan de órganos especializados, serán competentes los jueces locales civiles o locales únicos.

El criterio funcional, tal como su nombre lo indica, fija la atribución de la competencia por las razones de la función que el órgano judicial está llamado a desempeñar en determinado proceso. Este criterio se manifiesta en la imposibilidad de franquear los llamados grados de jurisdicción; por ejemplo, no puede ser planteado un caso de apelación si antes no ha sido tratado en primera instancia, como tampoco puede ser examinado en casación si previamente no lo ha sido en apelación.⁴⁴

El criterio territorial se refiere concretamente a señalar el tribunal competente por razón del territorio, de tal manera que, existiendo órganos judiciales de la misma categoría, es preciso atenerse a algún criterio para la distribución de los asuntos judiciales entre ellos. Este criterio nos lo proporciona la porción de territorio o demarcación judicial que ocupan. En este sentido, se lee en el artículo 430 del CF:

La competencia para conocer por razón del lugar, de los asuntos de que habla este Código, se determina de acuerdo con las reglas siguientes:

a) Cuando se reclamen derechos para personas que con especial protección regula este Código; niña, niño, adolescente, concebidos y no nacidos, mujeres en gravidez, personas declaradas incapaces o discapacitados, adultos mayores y víctimas de violencia intrafamiliar, será competente el juez o jueza del juzgado del domicilio de estos.

De todo lo expuesto, debemos afirmar que el juez competente es el del domicilio del alimentario. Conviene, entonces, precisar qué es el domicilio.

El artículo 326 del CF puntualiza que el acuerdo notarial de pensión de alimentos "deberá ser ratificado por la autoridad administrativa competente del domicilio del beneficiario". La importancia del domicilio se hace evidente si consideramos que toda persona necesita un determinado lugar para ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones. Si no existiese el domicilio, las relaciones jurídicas estarían impregnadas de mucha dosis de incertidumbre, porque la ubicación del lugar en que se encuentra una persona estaría a merced de la casualidad. Como dicen Díez-Picazo y Gullón Ballesteros:

Imaginemos que los acreedores persiguen judicialmente al deudor para que pague los créditos ¿dónde se le demandará? Sin ese elemento que es el domicilio, que sitúa al hombre en el espacio, que lo relaciona con un lugar (localizándolo), las relaciones jurídicas serían especialmente precarias. De ahí que la generalidad de la doctrina afirma que el domicilio es la sede jurídica de la persona.⁴⁵

En el párrafo primero del artículo 25 del Código civil se lee que "El domicilio de una persona es el lugar en donde tiene su residencia habitual. Es transeúnte el que está de paso en un lugar". Por residencia habitual no hay que entender necesariamente el elemento material de una residencia prolongada; sería absurdo y contraproducente que si una persona o familia se muda a vivir a otra ciudad, no pueda adquirir un nuevo domicilio hasta que transcurra cierto tiempo. Entonces, tenemos que extraer el concepto de residencia habitual de otro elemento diferente; este elemento nos lo proporciona el aspecto espiritual, configurado por la voluntad de permanecer y establecer efectiva y permanentemente el domicilio en un lugar determinado. Pero este ánimo no es simplemente una intención interna, sino que debe ser exteriorizada mediante una conducta significativa de esa voluntad de residir en cierto lugar.⁴⁶

Sobre esta materia, establece nuestra Constitución Política, en el artículo 26, que "Toda persona tiene derecho [...] a la inviolabilidad de su domicilio". El artículo 31 del mismo cuerpo de leyes indica la libertad para escoger el domicilio en los siguientes términos: "Los nicaragüenses tienen derecho a circular y fijar su residencia en cualquier parte del territorio nacional; a entrar y salir libremente del país".⁴⁷

El domicilio puede tener varias finalidades; como consecuencia de ello, no tiene un significado unívoco, sino que transmite la idea de varias acepciones. Así, a veces, cuando se habla de domicilio se hace referencia a la vivienda particular que una persona ocupa, pero en otras ocasiones alude a la población, distrito, región e incluso el país donde se reside;⁴⁸ por ejemplo, cuando un notario en una escritura pública indica que el compareciente "es del domicilio de Managua o del domicilio de Nueva York en Estados Unidos".

En la materia de nuestro estudio, recordemos que es competente el juez del domicilio del acreedor alimentario, es decir, del menor de edad o mayor de edad incapaz, beneficiarios ambos de la pensión de alimentos.

2.5 El beneficiario acreedor de la pensión de alimentos

Conforme la Ley 870/2015, las personas que pueden gozar del beneficio de una pensión de alimentos obedecen al siguiente orden: en primer lugar, los hijos e hijas; en segundo, el cónyuge o conviviente; luego, se citan a los parientes colaterales y en línea recta hasta el segundo grado de consanguinidad. Por escapar a la temática de nuestra investigación, sólo incursionaremos en los procelosos derroteros que enmarcan la parcela destinada a regular el caso de los hijos e hijas con derecho a recibir sustento de alimentos.

Los descendientes, dentro del primer grado de consanguinidad, están habilitados para recibir un crédito alimenticio hasta que alcancen su mayoría de edad, es decir, hasta los 18 años cumplidos. En caso de estar aprovechando los estudios, se prorroga su derecho hasta los 21 años, excepto en aquellas circunstancias bajo las cuales se hayan emancipado o estén trabajando. La ley considera a los incapaces y nasciturus como menores de edad.⁴⁹

3.1 Situación del adolescente emancipado por maternidad o paternidad

Hemos constatado que el artículo 301 del CF reseña tres vías para lograr la emancipación en el caso de las personas menores de 18 años y mayores de 16 años: por autorización del padre y la madre ante un notario; por sentencia judicial y por subsiguiente matrimonio.⁵¹ De forma inexplicable, este precepto soslaya una cuarta forma de emancipación: la maternidad o paternidad de las personas con el mismo rango de edad. El artículo 21, inciso c, de la Ley 870/2014, aunque no lo diga de forma explícita, deja entrever que los adolescentes menores de 18 años pero mayores de 16 años que sea progenitores están emancipados, porque tienen capacidad jurídica plena.⁵²

En estas circunstancias, no es difícil suponer el caso de una adolescente de 16 o 17 años que, producto de una falta de planificación, resulte madre y se emancipe conforme el artículo 21. Probablemente sea madre soltera y sin la capacidad para valerse por sí misma. Surge la pregunta si podrían sus padres desatenderse de ella con el pretexto de su emancipación. Consideramos que en este caso, el padre y la madre de la adolescentes están en la obligación de asumir la manutención de su hija y nieto en virtud de la parte in fine del artículo 316 del CF: "Si la persona llamada en grado anterior a la prestación no estuviera en condiciones de soportar la carga en todo o en parte, dicha obligación será puesta en todo o en parte a cargo de las personas llamadas en grado posterior". Consecuentemente, el notario, bajo cuyos oficios se esté fraguando un acuerdo de pensión de alimentos, debe orientar a las partes en el sentido que acabamos de referir.

Otro aspecto que puede suscitar controversias es la determinación de la capacidad de obrar, capacidad de ejercicio, capacidad legal o, llamada en la Ley 870/2014: "la capacidad jurídica plena que ostentan estos adolescentes que ejercen la maternidad o paternidad". El artículo 21 del CF, según hemos corroborado, les concede un "pleno ejercicio de la capacidad para adquirir derechos, contraer obligaciones y disponer libremente de su persona y bienes".

Por el contrario, el artículo 272 del CF señala una especie de capacidad limitada en el sentido de que los progenitores adolescentes podrán ejercer la autoridad parental sobres sus hijos; empero, la representación legal y la administración de los bienes queda delegada a los abuelos o padres de los adolescentes, hasta que estos últimos "adquieran la capacidad jurídica plena".

Resulta clara la antinomia de ambos preceptos: el artículo 21, inciso c, del CF, otorga a los adolescentes capacidad jurídica plena; el 272 habla de esperar "hasta que adquieran capacidad jurídica plena". Corresponde a la doctrina armonizar ambos preceptos; así, cabe interpretarlos en el sentido de que los adolescentes mayores de 16 y menores de 18 años que ostenten la maternidad o paternidad están emancipados (artículo 21 inciso c del CF). En cambio, otro tipo de adolescentes,⁵³ como los comprendidos entre los 13 y 16 años, están en el supuesto contemplado por el artículo 272, es decir, con capacidad de obrar limitada en espera de adquirir la llamada capacidad jurídica plena al cumplir los 16 años.

3.2 Situación de alimentante que carece de ingresos fijos

Resulta muy controversial el hecho de objetivar el monto de las pensiones de alimentos. El artículo 324 del CF aclara que cuando el alimentante tenga un trabajo fijo (o ingresos estables, añadimos nosotros) la pensión de alimentos se establecerá en función del número de hijos e hijas que tengan. Así, indica el referido precepto, por un hijo se pagará un quatum equivalente a 25% de los ingresos; por dos, 35%, y por tres o más, 50%.

Esta tasación fijada de antemano a prima facie podría parecer que inutiliza los otros parámetros como los establecidos en el artículo 323 del CF.⁵⁴ Por el contrario, nosotros consideramos que ambos se complementan; así, por ejemplo, si un padre tiene obligaciones por dos hijos o hijas engendrados con dos mujeres distintas, no necesariamente se impone un frío cálculo matemático, en sentido de dividir 35% entre los dos vástagos a razón de 17.5% a cada uno; sino que el operador judicial debe tener la potestad de usar su arbitrio para distribuir el monto de 35%, según las circunstancias personales de cada caso.

Supongamos el caso de que uno de los alimentarios es sano y el otro padece de una discapacidad.⁵⁵ Perfectamente el órgano judicial podría establecer una distribución dispar pero equitativa; por ejemplo, 20% para uno y 15% para el otro. No obstante, queda claro que si ambos niños tienen una similar situación, la pensión se fraccionaría en montos equitativos e iguales.

En caso de que el progenitor no cuente con ingresos fijos, la misma norma contenida en el artículo 324 nos señala que la cuantía de la pensión de alimentos "no podrá ser inferior al salario al veinticinco por ciento del salario mínimo del sector económico a que pertenezca su profesión u oficio"; de manera que, el juez tendrá en estos casos mayor margen de arbitrio, porque la norma claramente establece un umbral a partir del cual fijará la pensión un tanto más en función de las circunstancias particulares.

3.3 El caso de hijos e hijas concebidos con distintas madres

En nuestra realidad, no es excepcional encontrarnos el caso de dos o más hijos procreados con distintas madres. En el supuesto de que ambas madres soliciten alimentos, consideramos que la respuesta apropiada es dividir 35% entre ambos hijos en función de sus circunstancias personales. En consecuencia, no creemos viable que ambas progenitoras tengan el derecho de demandar 25% para cada hijo. Pero podría acontecer tal supuesto; bajo esta situación, le corresponde al demandado alegar la existencia del otro hijo, demostrar su manutención. En caso contrario, si al judicial no se le alega y demuestra tales circunstancias, podría caber la anómala situación en la cual distintos jueces establezcan 25% de pensión de alimentos para cada hijo.

3.4 Uso de un apoderado para comparecer ante el órgano competente por una cuestión de alimentos

El acuerdo de pensión de alimentos, suscrito ante un notario, debe ser ratificado por la autoridad administrativa o por la autoridad judicial, según lo indica el artículo 326 del CF. En caso de ser presentado ante la autoridad judicial por proceso de alimentos o por un divorcio, nos interrogamos si podría la parte interesada presentar dicho acuerdo de forma personal o a través de un apoderado. En el caso de divorcio por mutuo consentimiento (artículo 159) y el unilateral (artículo 171 del CF) se aclara nuestra incógnita, pues ambos preceptos establecen que se puede presentar la solicitud por el interesado o por un apoderado.⁵⁶

En igual sentido, en materia propiamente alimenticia, el artículo 322 del CF también establece que la acción la puede entablar tanto el interesado por sí mismo como representante legal.⁵⁷ No obstante, debemos acotar que en la praxis judicial, tal vez por la metodología oral de proceso, no están admitiendo procesos sin un apoderado general judicial o especialísimo en su caso.