2.1 El no reconocimiento de la reparación pecuniaria del daño moral y su incidencia

La doctrina del daño moral se ha ido abriendo paso entre las diferentes legislaciones y tratadistas.¹³ Cada vez va siendo menos discutida la imposibilidad de reparar el daño puramente moral como obstáculo a la existencia de una compensación de tipo pecuniario. Se defiende la idea de que exista una satisfacción monetaria, distinta a la indemnización, y que valga de alivio a la víctima, atendiendo a la afectación de su salud psíquica, de sus sentimientos, de su estima social. No es cuestión de mercantilizar los bienes o derechos no patrimoniales, sino una exigencia para su tutela efectiva. El hecho del inconveniente de valuar económicamente las lesiones a estos derechos, así como la dificultad que su reparación encierra, pasan a convertirse en fundamento de la admisión de la doctrina del daño moral y de su plasmación legislativa.

Ante los tiempos que corren, el ordenamiento jurídico debe buscar mecanismos que tutelen de forma efectiva los derechos no patrimoniales, que lo protejan de agresiones que atenten contra la dignidad humana, otorgándole mayor o igual importancia que a los derechos patrimoniales, reforzando con ello el respeto a la esfera espiritual de la persona. La reparación pecuniaria del daño moral, si bien no cuenta con una fórmula mágica, podría ser de gran ayuda en su tutela efectiva. Ello, por supuesto, debe estar apoyado en la existencia de una cultura jurídica sobre el tema, entre los ciudadanos y entre los profesionales del derecho.

Como analizamos supra, la norma civil cubana no permite esta posibilidad de actuación.¹⁴ Correspondería hacernos las siguientes preguntas: ¿Por qué no lo admite? ¿Es que ello atenta contra los fundamentos del sistema sociopolítico cubano? Como respuesta a estas interrogantes, podemos decir que su no regulación se debe a que el legislador del Código de los cubanos no lo tuvo presente, pues no era una materia sobre la que se polemizara en nuestro país por aquel entonces, al menos no con la fuerza con que se hace hoy. Existe una escasa o nula literatura al respecto. A ello se le puede agregar la novedad que representaban los derechos personalísimos, y más aún el derecho de disposición sobre el cadáver, así como lo difícil de su reparación pecuniaria y el hecho de que el legislador hubiera preferido resaltar la naturaleza moral y espiritual de estos.

Con respecto a la segunda interrogación, defendemos la idea de que no existe contradicción entre la posibilidad de compensar pecuniariamente a la víctima o familiares y los fundamentos de nuestro sistema sociopolítico, ya que, como expresamos supra, el objetivo que se persigue no es monetarizar estos derechos, ni establecer una tasa de cambio, sino su tutela efectiva. Creemos que nuestro sistema, defensor de la dignidad humana desde el texto constitucional, y amparado en los principios del marxismo-leninismo, permite perfectamente la tutela de los derechos no patrimoniales y del derecho de disposición sobre el cadáver a través de la compensación pecuniaria al dolor sufrido.

Estimamos firmemente que esta es una de las principales causas que inciden en la baja o nula radicación de asuntos de esta naturaleza en los tribunales populares cubanos. El ordenamiento jurídico tutela intereses legítimos de la persona humana, intereses que lo llevan a estimar necesario el ejercicio de sus derechos y su defensa. Empero, si ese interés falta para la persona, la situación jurídica de poder que ampara la norma pierde virtualidad. A modo de argumentación de esta idea, pudiéramos realizar el siguiente análisis. ¿Qué interés persigue una persona en la defensa de un derecho de carácter patrimonial? Que le sea restituido a un estado anterior a la violación, como si ésta no hubiera ocurrido. Para ello, en virtud del principio de reparación integral, la persona insta la restitución in natura; de no ser posible, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, pudiendo, en atención al sistema de responsabilidad civil establecido en el Código, alcanzar una satisfacción plena.

Sin embargo, cuando la violación recae sobre el derecho de disposición del cadáver, el interés se debilita, pues si bien la persona (dígase familiar o el encargado de ejecutar la última voluntad del finado) también quiere la restitución in natura en primer lugar, la misma no siempre es posible dadas las particularidades del fenómeno muerte: lo irreversible de los procesos naturales de descomposición del cuerpo humano muerto y sus partes, las dificultades de conservación, la urgencia de determinados procederes médico-quirúrgicos (necesidad de determinado lapso breve para que sea viable la donación de órganos y tejidos), el ejercicio de algunos actos de disposición sobre el cadáver que resultan incompatibles entre sí (inhumación-cremación), entre otras situaciones.

Ello daría paso a solicitar la indemnización de daños y perjuicios, pero tomando en cuenta que la reparación de los daños se hace difícil, atendiendo a la naturaleza de la lesión y al contenido que nuestro Código establece para ello; en lo que respecta a la indemnización de los perjuicios, se ve limitada a la retractación pública del ofensor, lo cual a nuestro juicio no es suficiente ni aplicable a todos los supuestos. En consecuencia, el interés en la tutela deja de ser tal, para convertirse en una situación normal de impunidad para quienes cometieron el acto ilícito.

El dolor que se desencadena con el evento muerte y la única posibilidad indemnizatoria de obtener una disculpa por parte del agresor traen consigo que sea más tortuoso para los familiares la contienda judicial con sus diferentes instancias, que el hecho de asumir una actitud pasiva y de resignación; por tanto, desisten de emprenderla, a pesar de dejar en estado de impunidad al agresor y en ocasiones obrar en contra de la voluntad del finado y dañar su memoria. Esta postura del legislador refuerza injustamente las situaciones de carácter patrimonial en detrimento de las no patrimoniales, cuando en realidad estas últimas son las que más propenden al desarrollo de la dignidad humana y de la personalidad y espiritualidad del individuo.

2.2 La incidencia del artículo 111 del Código Civil cubano en el derecho de disposición sobre el cadáver

Nos encontramos ante un artículo de gran valor para el ámbito sustantivo civil. El Código Civil cubano sigue una postura mixta a la hora de abordar las acciones que pueden utilizarse en la protección de los derechos personalísimos. Su técnica consiste en asignarle un conjunto de acciones en específico para la tutela de estos derechos; por otra parte, establece una nómina general para el resguardo de cualquier derecho subjetivo de carácter civil. El precepto en cuestión tiene un alcance general y va encaminado a la tutela de todos los derechos subjetivos de carácter civil; y dado que el derecho de disposición sobre el cadáver es una especie de estos, es perfectamente aplicable.

Ergo, habría que meditar sobre la relación que guarda este precepto con el artículo 38 de dicho cuerpo legal, y la posibilidad de incluir en él nuevas acciones que estén en el artículo 111 y que puedan utilizarse para completar el cuadro proteccional que ofrece el 38. Con respecto a la primera cuestión, debemos apuntar que el artículo 38 tiene carácter preferente, en virtud del principio de especialidad; es necesario acudir primeramente a su sustancia antes de pasar la mirada al artículo 111. Este último tendría entonces un cariz supletorio; se utilizaría como complemento a lo dispuesto en el artículo 38, ante sus deficiencias y ante la falta de previsión. Ello nos lleva entonces a abordar la segunda problemática: ¿en qué medida complementa el artículo 111 al 38? En líneas generales, pudiéramos decir que ambos artículos prescriben cuestiones bastante similares en lo que atiende a la protección de estos derechos, salvo en lo que respecta al inciso a, que incluye una figura nueva, al igual que en todo lo que se refiere a una mejor técnica jurídica en su redacción.

El inciso a del artículo 111 prescribe como medio de protección la posibilidad de exigir el reconocimiento del derecho. Este constituye un medio de defensa útil a cualquier derecho, y más al derecho de disposición sobre el cadáver, pues puede emplearse en el ámbito preventivo, cuando aún no se ha materializado la violación. Esto se conoce por la doctrina como acción declarativa; persigue que se declare la existencia de determinada situación jurídica para hallar la certidumbre jurídica. Ello permitiría darle solución a cualquier incertidumbre en torno a éste, máxime cuando estamos ante una situación jurídica de poder cuya ordenación tenga mayor desarrollo en el campo doctrinal que en el positivo, cuya regulación se caracterice por la dispersión normativa y su tratamiento asistémico. Al no hacer el artículo 38 previsión al respecto, pudiera utilizarse el 111, siempre que sea afín a la situación que se pretende proteger.

Las otras posibilidades de actuación que regula este precepto y que pueden aplicarse al derecho de disposición sobre el cadáver son las reguladas en los incisos b y d. Ambas coinciden con las previstas en los incisos a y c del artículo 38, aunque debemos señalar que con mejor técnica jurídica, en especial su inciso b:"el restablecimiento de la situación existente antes de la vulneración del derecho y el cese inmediato de los actos que lo perturben". Se trata de las mismas acciones que se regulan en el artículo 38, pero con mucha más claridad. Por tanto, puede emplearse el artículo 111 para realizar una mejor intelección del precepto principal, dado su carácter supletorio.

2.3 Las acciones preventivas y el derecho de disposición sobre el cadáver

Con respecto a este punto, cabe hacer algunas reflexiones. En primer término, defendemos la idea de que siempre es preferible hacerle frente a los fenómenos antes de que se materialicen, y más aún cuando puedan acarrear un posible daño. Ello, por supuesto, sin perjuicio de la obligación de indemnizar, si se demuestra que no existía tal peligro, y que no obraba razón al actor. Ello se potencia mucho más en esta sede, en que se dificulta en grado sumo la reparación integral del derecho lesionado.

Estas posibilidades de actuación van a estar encaminadas a prever que el daño no se materialice y a impedir la reiteración futura de una conducta que ya se materializó en un daño, o su agravación. La primera está encaminada a frenar un acto potencialmente lesivo, actual e inminente, digno de la tutela jurídica. La segunda se dirige a prohibir la realización de conductas similares en un futuro, tomando medidas al respecto, o a evitar el empeoramiento de una situación dañosa.

El Código Civil cubano no reconoce de forma expresa acciones de esta naturaleza que puedan ser utilizadas en la protección del derecho de disposición sobre el cadáver, salvo la acción declarativa que se encuentra regulada en el inciso a del artículo 111. Con ella se puede instar el reconocimiento de un derecho controvertido, en derredor del cual existe cierta ambigüedad jurídica, y de la cual se pudiera derivar un posible daño. Pero ello, sólo sería eficaz ante este tipo de supuestos, no dando respuesta la norma ante otras situaciones de conflicto que no se hayan materializado en un daño real.

La regulación que ofrece el Código Civil es deficiente en este sentido; se inclina por una postura objetiva, caracterizada por la manifestación real del daño. Obviando medios de defensa sumamente útiles para la protección de este derecho en aquello que le sea pertinente.¹⁵ Ello se aprecia claramente del espíritu de los artículos 38, inciso a, 111, inciso b y el 82 del Código Civil. También se encuentra en estrecha relación con las medidas cautelares y con las autosatisfactivas, las cuales, en cierta medida conforman el camino que lleva a vías de hecho las acciones de prevención.

3.1 El derecho de disposición sobre el cadáver y la competencia por razón de la materia o la cuantía

La Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico establece un proceso modelo de carácter ordinario (con una cognitio judicial amplia) y regula un proceso sumario (con una cognitio judicial reducida), dados sus trámites más abreviados, atendiendo a la naturaleza de los asuntos que en él se ventilan, al cual le sirve de supletorio el proceso ordinario. También establece un repertorio de procedimientos especiales, así como los de jurisdicción voluntaria. Estos dos últimos salen del análisis, pues los procedimientos especiales son numerus clausus, y ninguno de ellos se refiere a la protección de este derecho; y el de jurisdicción voluntaria, al carecer de litis, también se aparta del análisis. Ello nos lleva a circunscribir el examen a los procesos sumarios y ordinarios.

Somos incondicionales a la idea de que la protección de este derecho debe ser encauzada con celeridad, buscando una respuesta rápida ante la violación ocurrida, pues se trata de lesiones que revisten un carácter especial, atendiendo a la naturaleza del bien y del derecho lesionado. Por ello, comenzamos el análisis por el proceso sumario.

El proceso sumario se encuentra regulado en la Ley Procesal desde el artículo 357 hasta el 367, con trámites relativamente breves. En el artículo 358 se regulan las materias que van a poder ser conocidas a través de él. El precepto presenta cinco apartados, con un criterio numerus clausus, es decir, que sólo podrán ser conocidos por este trámite las materias expresamente previstas. De los cinco apartados, parece ser el primero el único que brinda cierta posibilidad de defensa a este derecho, aunque no de forma expresa. Dispone: "podrán ser conocidas en proceso sumario las demandas de contenido económico en que la cuantía de lo reclamado o el valor de los bienes sobre los que se litigue no exceda de diez mil pesos". Luego, para que pueda ser tutelado este derecho en este tipo de proceso, se deben cumplir dos requisitos: en primer lugar, que la demanda fuere de contenido económico, y en segundo, que se trate de una lesión que acarree repercusiones patrimoniales.

Sobre estos particulares, valoramos como necesario hacer la siguiente acotación. El término demanda de contenido económico no nos parece el más acorde para referirnos a una que verse sobre la protección del derecho de disposición sobre el cadáver, pues hablamos de un derecho y de un bien no conmensurables económicamente. Por lo tanto, el resguardo que pudiera ofrecer este apartado desnaturaliza su esencia al poner el énfasis en el contenido económico de la demanda. Si bien el daño moral con repercusiones patrimoniales tiene algo de carácter económico, ello no debe opacar la naturaleza específica de este derecho, ni debe ser lo determinante; empero, es dable destacar que, a través de esta vía, se pudiera tutelar esta situación jurídica de poder de una forma más rápida.

Entonces, sólo cabría al amparo del artículo 5, apartado 1, de la Ley ritual, la posibilidad de presentar demandas por lesiones a este derecho cuando tuvieran consecuencias patrimoniales, bajo el expediente de la responsabilidad jurídica civil, pero teniendo el proceso como pretensión principal la indemnización de los perjuicios causados. Esto, a nuestro modo de ver, atenta contra una protección garantista del mismo, ya que el contenido de la indemnización que prevé el artículo 86 del Código Civil es bastante limitado.

Por último, podríamos preguntarnos si cabría la posibilidad de reparar el daño moral en el mismo proceso o sería necesario instar uno nuevo. Como hemos dejado expuesto arriba, toda lesión a este derecho comporta un daño de índole moral, tenga o no consecuencias patrimoniales. Luego, dado que la vía que dispone el apartado en análisis tiene un marcado carácter económico, cabe pensar que sólo se puede exigir la indemnización de los perjuicios, no así la reparación del daño moral que previene el artículo 88 del Código Civil. No somos de la idea de que la cuestión se deba ventilar en otro proceso, pues ello atentaría contra los más elementales principios de justicia y contra la economía procesal, máxime cuando el apartado no prescribe que la demanda deba ser de sustancia puramente económica, sino que tenga contenido de esta naturaleza.

En otro orden de cosas, y una vez analizada la competencia por razón de la materia y la cuantía en el proceso sumario, corresponde determinar qué tutela brinda el proceso ordinario a este derecho. Este se encuentra regulado en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, desde el artículo 223 hasta el 356. Se caracteriza por presentar una cognitio judicial amplia, con una serie de trámites que permiten llegar al fondo del asunto a través de un amplio uso del material probatorio que se establece en la Ley.

El artículo 223 fija los asuntos que por razón de la materia deben ser ventilados en este tipo de proceso. Este precepto se compone de tres apartados, pero de ellos sólo dos nos son útiles en aras de la protección del derecho objeto de análisis. El apartado 1 manda: "podrán ser conocidas en proceso ordinario las demandas de contenido económico en que la cuantía de lo reclamado o el valor de los bienes sobre los que se litigue excedan de diez mil pesos o sea indeterminable". Con respecto a lo que dispone, nos remitimos a lo dicho anteriormente con relación al apartado uno del artículo 358, por ser de aplicación y por ser la única variación en lo concerniente a la cuantía. A contrario sensu, sí amerita analizar detenidamente el apartado 3, en el cual se establece: "podrán ser conocidas en proceso ordinario las demandas para la decisión de las cuales la ley no establezca otro procedimiento".

Esta es una norma residual, que no es exclusiva del ordenamiento cubano, sino que se hace común en muchos de los ordenamientos procesales extranjeros,¹⁷ como mecanismo para evitar el casuismo, o la proliferación de procesos especiales en la norma según casos presentados o derechos existan, además de ser una forma abstracta de dar respuesta a la riqueza de la vida jurídica de cualquier sociedad.

Este precepto general permite tramitar cualquier asunto que atente contra el derecho de disposición sobre el cadáver; ya que éste, como especie de los derechos personalísimos, carece de trámite especial en la norma. Estamos ante el único precepto que da entrada plena, sin discusión, a las demandas que versen sobre bienes y derechos de naturaleza no pecuniaria. A través de este proceso, se puede encausar el arsenal de acciones en sentido concreto que propone la ley sustantiva como medios de tutela a los derechos no patrimoniales. Esto es importante pues se puede acceder a la contienda judicial y salir de ella con una sentencia favorable.

Además, al ser un proceso de cognitio judicial amplia, las partes pueden instrumentar diferentes posibilidades de defensa, y el fallo se acerca más a la verdad material y a la justicia. Empero, como hemos acentuado anteriormente, somos partidarios de que se le otorgue una respuesta ágil a la lesión de esta particular situación jurídica de poder. Al mismo tiempo, tanto reconocemos las ventajas de este proceso como vemos sus principales inconvenientes.

Luego, hay una cuestión que a nuestro juicio no hace idóneo este proceso para tutelar este derecho, a la cual vemos como principal debilidad y como causa que debilita su protección efectiva. Ello se refiere a su excesiva duración y a la imposibilidad de determinar otro proceso acorde con la gravedad de la situación que se presente y la necesidad de otorgarle una respuesta rápida.

Nos encontramos ante una debilidad de peso, que no está dada por la simple correspondencia entre dos normas, sino por la necesidad de brindar una respuesta ágil, que ofrezca una tutela eficaz a este derecho. Se trata de un derecho cuya lesión afecta a un bien inestimable económicamente, que tiene un sustrato moral, espiritual, que atiende a los sentimientos, el dolor, la psiquis humana, la memoria pretérita del finado y que acontece en un momento en que su titular ha fallecido. Ergo, el transcurso del tiempo puede agravar, traer consigo consecuencias mucho peores que los beneficios pretendidos con el proceso ordinario, con el perjuicio que ello puede acarrear. Por eso, la respuesta debe ser rauda, pertinente, y eficaz materialmente.

El proceso ordinario goza de una cognitio amplia, relacionada con los diferentes trámites que prevé, así como con respecto a su duración. Esta permanencia, en condiciones normales, sería de tres meses, aproximadamente, teniendo en cuenta los términos de contestación, réplica, dúplica, reconvención, presentación y práctica de pruebas, concluso para sentencia, por sólo citar los más importantes. Esto, por supuesto, con independencia de que los recursos interrumpen la ejecución, salvo que se pueda causar un perjuicio irreparable al beneficiado con la sentencia y éste otorgue fianza.¹⁸ Por consiguiente, el factor tiempo constituye un peligro innegable. A modo de ilustración, podemos citar los ejemplos siguientes.

En torno al ejercicio del derecho de disposición sobre el cadáver, se pueden suscitar diversos conflictos. Ante la muerte de la persona natural y habiendo manifestado su voluntad en vida con respecto a la suerte de su cadáver o sus partes, corresponde al cónyuge o a los familiares, según el vínculo de parentesco, ejecutar esa voluntad. Pero en el cumplimiento de esa voluntad pueden suscitarse discrepancias de mejores derechos; y si la norma no es clara, como en nuestro caso, la posibilidad de solución extrajudicial se hace más difícil. Igual conflicto se puede originar ante la ausencia de manifestación de voluntad en vida del finado.

Al ser el proceso ordinario el único que permite la protección de este derecho, nos veríamos obligados a transitar por toda su tramitación para obtener un pronunciamiento que dirima la litis. En lo que atiende al derecho de disposición sobre el cadáver, no parece ser viable, toda vez que el proceso sería inútil, ante conflictos de mejor derecho por determinar el lugar del entierro, la realización o no de exequias, la cremación o la inhumación, la dación de órganos y tejidos para salvar vidas humanas, la práctica o no de autopsia, entre otras posibles situaciones.

Aquí, el factor tiempo es implacable, pues se necesitaría de instituciones que brindaran el servicio de conservación con capacidad suficiente para hacer frente a la demanda de la población en lo que se sustancia el proceso. En nuestro país, las funerarias que ofertan este servicio no son muchas, no tienen cabida de conservación para hacer frente a la demanda que se pudiera presentar y, por otro lado, le resultaría en extremo oneroso a la persona pagar por ese servicio durante el tiempo que dure el proceso, dadas las altas tarifas. Ello obligaría a la familia a manifestarse en uno u otro sentido con la correspondiente vulneración del derecho ejercido y del daño que puede encerrar a la memoria pretérita del difunto. Ello demuestra insuficiente protección a este tipo especial de derechos personalísimos y deja sin solución un posible conflicto.

En el caso de la dación de órganos y tejidos para salvar vidas humanas, que sería el supuesto más extremo, estaríamos ante un impedimento tanto desde el punto de vista médico como jurídico. Desde el punto de vista médico por el elemento tiempo y lo perentorio de tal proceder; desde el jurídico, porque la sentencia sería ineficaz, toda vez que el impedimento médico es determinante, y porque se mostraría frustrado el derecho personalísimo ejercido por el difunto.

Por último, otro elemento que conspira contra la eficacia de la norma procesal en esta sede es su rigidez, pues no da posibilidad al juez de arbitrar y valorar la urgencia de los casos, pudiendo determinar tramitarlos por uno u otro proceso, según sea la premura. La doctrina procesal moderna señala esto como una deficiencia, y algunos códigos procesales lo han regulado. La técnica consiste en establecer diferentes procesos modelos, con diferente amplitud de la cognitio, y permitir al juez determinar cual utilizar ante la urgencia del caso que se presenta.

En nuestra opinión, ésta constituye una solución revolucionaria que pudiera coadyuvar, de implementarse en nuestra legislación, a una tutela más efectiva de este derecho. Con ello se buscaría que la sentencia no sea ineficaz, ni provoque un perjuicio mayor que el beneficio que debe propiciar. Con ello, también se procuraría una mayor flexibilidad de la norma, al mismo tiempo que se evitaría la multiplicidad de procesos especiales, manteniendo la abstracción del cuerpo legal.

A pesar de que los procesos rápidos, atendiendo a su posibilidad de conocimiento más reducido, puedan atentar contra la verdad material y contra un fallo certero, y ocasionar con ello un perjuicio al demandado inocente, estimamos que es un riesgo que debemos correr en pos de una tutela más efectiva del derecho de disposición sobre el cadáver, y por consiguiente de la dignidad humana.

Todo lo referente a la utilización de medidas cautelares en los diferentes procesos, como mecanismo que garantice la ejecución de la sentencia que en su día se dicte, goza de gran aceptación por la doctrina y es regulado en los diferentes cuerpos procesales civiles foráneos.¹⁹ Ante la existencia de procesos largos y el peligro de la ineficacia de la sentencia, se instrumentan medidas que, con anterioridad o posterioridad al proceso, y cumpliendo con determinados requisitos, tienden a asegurar su objeto y el fallo que en su día se dicte.

Como puede apreciarse, aquí se mezclan varias cuestiones de índole procesal: la existencia de un proceso largo, como el ordinario (que tutela el derecho de disposición sobre el cadáver), la necesidad de respuesta rápida ante violaciones a este derecho, la pertinencia de adoptar medidas cautelares como mecanismo de solución rápida ante la demora y la posibilidad de que la Ley Procesal instrumente esas medidas. Ahora bien, ¿cuál es la percepción del fenómeno desde la óptica del derecho positivo cubano?

En el artículo 216 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, se regula lo referente a los actos preparatorios del proceso de conocimiento. Con respecto a ello, debemos dejar apuntado que no constituyen medidas cautelares, sino diligencias de prueba en aras de que la decisión que en su momento se tome sea eficaz.²⁰ Se solicitan antes de iniciado el proceso. Si bien pudieran ser empleadas en la protección del derecho de disposición sobre el cadáver, sería en cuanto al hecho de asegurar la prueba, pero no como medida cautelar.

Con la promulgación del Decreto Ley 241 de fecha 27 de septiembre de 2006, que modificó la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, al incorporar el procedimiento económico, se acompañó un catálogo de medidas cautelares basto y flexible, que permitía, antes o durante la sustanciación del proceso, la adopción de alguna de ellas. Empero, si bien resultó muy positivo, era criticable su inclusión en la parte económica, sin posibilidades de irradiar a otras áreas del texto legal. Al no existir un precepto que lo dispusiera, se cercenaba la posibilidad de que el proceso civil se beneficiara de ellas. Hubiera sido más beneficioso para los procesos colocar ese catálogo de medidas cautelares con carácter general, como sucede en muchas legislaciones. En lo que respectaba al proceso civil, le habría permitido dar respuesta a muchos problemas prácticos, como la protección de los derechos personalísimos y del derecho de disposición sobre el cadáver.

La práctica judicial demostró lo acertado y beneficioso que resultaba para los justiciables la aplicación de estas medidas cautelares en sede económica y posteriormente en sede familiar, cobrando fuerza la idea de los beneficios que podría acarrear su implementación en sede civil. Esta necesidad trajo como consecuencia que el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular aprobara la Instrucción número 191, del 14 de abril del 2009, y posteriormente la Instrucción 217, del 17 de julio del 2012, las cuales hacían extensivas las regulaciones contenidas en la cuarta parte, capítulo X, artículos 799 al 810, de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, en lo referido al embargo de bienes y otras medidas cautelares, al ámbito civil en aquello que fuera pertinente y con vistas a asegurar el fallo.

Ello sin lugar a dudas tributa a una tutela más efectiva ante lesiones a la situación jurídica de poder que sobre el cadáver ostentan determinadas personas. Es apropiado señalar que hay determinadas medidas de esta naturaleza, que al ser de aplicación al proceso civil son muy útiles en la protección de este derecho. Verbigracia, el artículo 803, en su inciso f, prevé la posibilidad de pedir: "la suspensión o la abstención de actividad o conducta determinada", para facilitar el ejercicio de acciones preventivas como la de remozione y la inhibitoria,²¹ que a pesar de que nuestra norma no las recoge en el campo sustantivo, al estar previstas, se pudieran instar desde la propia norma procesal. Por el contrario, si pudiera ser de aplicación la acción prevista en el artículo 38, inciso a, del Código Civil, se lograría una verdadera implementación práctica de ella, y no sería necesario esperar al final del proceso para detener una acción dañosa que se reitera en el tiempo.

Por otra parte, tenemos también la medida regulada en el inciso b del artículo 803, que posibilita el secuestro de los bienes en litigio, y que, en nuestra opinión, también podría ser utilizada en la protección del derecho de disposición sobre el cadáver. Ella pudiera ser solicitada en litigios sobre atentados a la imagen del cadáver y daños a la memoria pretérita, cuando existan publicaciones cuya distribución esté causando un daño o sencillamente para impedir que desaparezcan en al momento en que se dicte la sentencia disponiendo su destrucción.

Por último, tenemos la prevista en el inciso g del artículo 803, que en sí misma no es una medida cautelar, sino la posibilidad de instar cualesquier otras medidas cautelares que puedan garantizar la eficacia del proceso, cuestión que permite dar respuesta a la riqueza de la vida de nuestra sociedad y a la variedad de situaciones conflictivas que se presenten. En sede de derecho de disposición sobre el cadáver, resulta de un valor inestimable, pues puede usarse para disponer la conservación del cadáver en tanto y en cuanto se sustancia el proceso por reclamaciones de mejor derecho y dar así solución ante la deficiente capacidad de congelación que existe en las funerarias que brindan el servicio y los altos costos de los mismos. De esta forma, el ciudadano puede acceder a las instituciones de salud, donde la atención médica es gratuita y existe capacidad de congelación, dado que no es posible este acceso de otra forma.²²

La presencia de medidas de esta naturaleza en el ámbito civil contribuyen a una mejor tutela del derecho de disposición sobre el cadáver mediante la utilización del proceso ordinario, mitigando en cierta medida su excesiva duración acorde con la naturaleza y particularidades de este derecho. No podemos perder de vista el dolor en que se encuentran inmersos los familiares, lo vulnerables que resultan en este momento, el peligro que representa desde el punto de vista psicológico la prolongación del duelo y cómo afecta ello a la protección del derecho, con vistas a que los dolientes prefieran no optar por la tutela judicial, desistan de ejecutar la última voluntad del finado o renuncien a los derechos que como familiares ostentan.

4.1 Tipo de instrumento público que autorizaría el notario

Corresponde analizar primeramente qué documento puede autorizar el notario ante una solicitud de este tipo. La Ley de las Notarías Estatales deja claro que la escritura pública es el medio idóneo para plasmar actos jurídicos. Acorde con lo establecido en el artículo 49 apartado 1 del código civil cubano, los actos jurídicos son manifestaciones lícitas de voluntad mediante las cuales se constituyen, modifican o extinguen relaciones jurídicas, incluyéndose dentro de esta categoría general a la más específica de negocio jurídico.

Cuando la persona ejercita en vida el derecho objeto del presente estudio, está configurando un negocio jurídico, pues manifiesta una voluntad lícita con respecto a la disposición de su cadáver y de sus partes, reglamentando la relación jurídica que va a cobrar virtualidad a causa de su muerte. Configura con ello, dentro de los límites que establece la ley, cuál será su contenido; por lo tanto, el lugar más propicio para acogerla debe ser en una escritura pública.

A lo anterior se une entonces la labor calificadora que está obligado a realizar el notario. Debe reflexionarse sobre el nomen iuris que debería llevar el instrumento público, o si estos actos deberían acompañar inexorablemente al negocio testamentario. En aras de ofrecer claridad al asunto, debe quedar acotado, prima facie, que las escrituras públicas, como tipo particular de instrumento público, no tienen una naturaleza especial (inter vivos o mortis causa); sino que sólo constituyen el medio o vehículo formal en el cual, ya sea por su forma de ser o de valer, queda plasmada una u otra voluntad. Por tanto, no es la escritura, sino el negocio jurídico contenido en ella el que le impregna la especial naturaleza y por consiguiente lleva a que tenga una u otra denominación.

Precisamos tener claro que el testamento no es el único negocio jurídico mortis causa que existe, si bien es uno de gran relevancia. La categoría de negocios jurídicos mortis causa tiene carácter general; se caracteriza por poseer como elemento causal-funcional o desencadenante de sus efectos jurídicos a la muerte. Dentro del rubro de actos mortis causa, los de última voluntad constituyen un subtipo; se caracterizan por contener la última voluntad de una persona en el momento que se realiza, pero, siendo esta ambulatoria, los impregna de un marcado carácter revocable ad nutum.

El derecho de disposición sobre el cadáver se configura como un negocio jurídico mortis causa y de última voluntad, e irradia a la escritura pública que lo acoja de esa especial dualidad. Por lo tanto, no resulta necesario que se acompañe de otro negocio (como es el testamento), pues él se basta por sí solo.

Lo anterior nos permite concluir que el ejercicio de este derecho pudiera estar contenido en un testamento, como parte de su contenido atípico (debemos recordar que el testamento es el negocio jurídico mortis causa de carácter patrimonial por excelencia),²³ o estar circunscrito a una escritura independiente, la cual recibirá el calificativo que más guste al notario, que en definitiva es su autor.²⁴

De igual forma, no se requeriría en el plano formal de los testigos instrumentales, pues ellos constituyen una formalidad propia del acto testamentario, y el que analizamos es un negocio distinto, de carácter personal puro, acorde con una de las particulares relaciones jurídicas objeto del derecho civil.

En sede de advertencias legales, si bien ambos negocios compartirían la que se refiere al carácter revocable, se alejarían al ser necesario consignar en sede de derecho de disposición sobre el cadáver aquellas que le son propias y que se relacionan con los límites que establecen la ley, las buenas costumbres, la salud pública y la moral.

4.2 Contenido del instrumento

En este momento reflexionaremos sobre cuál debería ser el contenido del instrumento público que recoja este acto, dígase testamento u otro acto. En la escritura pública por utilizar cabría consignar todo aquello relacionado con la disposición del cadáver y de sus partes, quiénes pueden disponer o ejecutar esa voluntad y qué advertencias legales deben quedar consignadas.

El notario deberá tener en cuenta, en primer lugar, que la parte dispositiva de la escritura contenga, de forma clara y sin ambigüedades, cuál es el deseo del otorgante con respecto al destino final de su cadáver (piénsese en la inhumación, cremación, dación para fines científicos, renuncia a las exequias, entre otros), pronunciamientos en cuanto a la integridad física del cadáver (si quiere ser embalsamado, si prohíbe la autopsia), al igual que con respecto a la dación de órganos y tejidos, ya sea para salvar vidas humanas o para investigación.

Otra cláusula de la escritura y a continuación de las anteriores debe estar destinada a los pronunciamientos con respecto a quiénes van a ser las personas legitimadas para ejecutar esa voluntad y protegerla. Debemos tener en cuenta que las normas en esta materia son dispositivas, al igual que los órdenes de suceder, y dado que no existe precepto ordenador al respecto, y en virtud de la autonomía de la voluntad, debe prevalecer la voluntad de la persona. En consecuencia, la persona podrá determinar quién o quiénes pueden ejecutar sus deseos y quiénes van a tutelarlos. Igualmente, puede prohibir que tal o cual familiar sea el que ejecute esa voluntad, o que no esté presente en el lugar de las exequias. También podría dar directrices en cuanto a designar sustitutos ante imposibilidad o negativa de la persona designada o nombrar albacea.

Es oportuno dejar claro que en esta sede no necesariamente coinciden los términos herederos, familiares y sujetos legitimados. Ello se debe a distintas razones: en primer lugar, impera la autonomía de la voluntad y las normas dispositivas; en segundo, los herederos no son necesariamente los familiares del finado, pues pueden ser herederos vía testamento personas no familiares (igualmente, el causante puede excluir a los familiares y designar a un amigo). Los llamamientos sucesorios ab intestato podrían ser una guía, pero no necesariamente deben ser iguales, puesto que responden a otros criterios de conformación (piénsese en el primer llamado con los hijos, la viuda y los padres con especial protección).

En igual sentido, el derecho que nace en los familiares tiene lugar a falta de pronunciamiento expreso del finado, por lo que un pronunciamiento en contra valdría para excluirlos y no legitimarlos, por tal condición y no por ser llamados y aceptar la herencia. Así, tanto en la herencia testada como en la intestada, el incapaz para suceder por abandono definitivo del país, como el que renuncia, podrían disponer del cadáver de su familiar. Además, pueden existir sujetos legitimados a falta de los familiares, como el Estado a través de sus respectivas instituciones de salud.

Por último, cabe referirnos al contenido del instrumento público, al otorgamiento, y en especial a las advertencias legales que deben estar consignadas en él. Una de ellas sería la del carácter revocatorio del acto al ser una manifestación de última voluntad. Otra posible advertencia estaría relacionada con los límites de salud pública, buenas costumbres y moral que inciden en esta sede. Entre ellos, pudiera pensarse en la advertencia de que si en un futuro pensara disponer la cremación y prohíbe en la escritura la práctica de necropsia, en aras de tutelar la integridad física de su cadáver, no siempre será eficaz tal pronunciamiento, pues la norma exige que previo a la cremación se practique el reconocimiento o la necropsia, tutelando con ello un interés superior.²⁵ También se le podría advertir a la persona sobre los límites que para inhumaciones establecen los artículos 60, 61 y 62 del citado reglamento.²⁶

Siguiendo la línea argumental utilizada hasta el momento, cabría también la advertencia legal de que la persona debe exteriorizar su voluntad amén de contar con un instrumento público, pues si ésta no se conoce oportunamente y los legitimados desconocen que lo son e ignoran la existencia del documento, puede verse dañada la memoria pretérita y el ejercicio eficaz del derecho. Recuérdese que se trata de situaciones perentorias, que prima la libertad de formas y que lo importante es tutelar la memoria pretérita y el desenvolvimiento pleno del derecho.

4.3 Aciertos e importancia de la actuación notarial en sede de derecho de disposición sobre el cadáver

Prima facie, y sin lugar a dudas, el notario desempeña un rol de trascendental importancia en el ejercicio de este derecho. El fedatario realiza funciones principales y conexas. Como funciones principales se encuentran la fedante y la de preconstitución de prueba; entre las conexas, las de asesoramiento, consejo e higiene preventiva. El conjunto de estas funciones permite dar una tutela efectiva al ejercicio de este derecho y paliar las deficiencias en el orden sustantivo y procesal; empero, es menester analizar el peso de estas funciones acorde con la naturaleza jurídica de este derecho, los principios que lo rigen y su regulación particular.

Recordemos, que en esta sede prima el principio de la libertad de formas, la autonomía de la voluntad y el carácter dispositivo de sus normas. De ahí que la persona busque la escritura pública como forma de valer, a fin de crear una prueba donde quede plasmada esa voluntad y se pueda acreditar frente a terceros y ante posibles conflictos. Empero, al primar el consensualismo, bastaría con el dicho de los familiares para ejecutar y tutelar la voluntad del finado, quedando la escritura en reserva para su probanza ante el funcionario que ponga impedimentos, ante discrepancias entre los legitimados o de guía a los jueces a fin de adoptar una medida cautelar o brindar solución a la contienda acorde con la memoria del fallecido y con su última voluntad.

Este razonamiento nos obliga a detenernos en las funciones conexas y en la importancia que revisten para el ejercicio de este derecho. El notario, como profesor de los que solicitan su ministerio y como asesor imparcial, puede brindarles toda la información que necesitan con respecto a las posibilidades de actuación que éste encierra (qué pueden hacer, quiénes pueden ejecutar esa voluntad, cómo proceder ante conflictos o prevenirlos y qué advertencias legales deben estar presentes). En el mismo sentido, si el otorgante lo solicita, puede aconsejarlo sobre cuál es el camino más adecuado para materializar sus deseos, y qué previsiones puede contener el instrumento para que no sea una voluntad contenida en letra muerta.

En este momento previo, el notario es pieza clave. Debe jugar un papel proactivo, pues de ello depende en gran medida que el derecho se desarrolle en la normalidad. A esto se une la función de saneamiento e higiene preventiva que realiza este funcionario y que va a estar dada específicamente por la posibilidad de llenar las lagunas y la deficiente regulación de este derecho en nuestro ordenamiento jurídico, máxime cuando no contamos con preceptos que sirvan de guía para establecer quiénes son los sujetos legitimados para ejercitarlo y cómo proceder ante falta de acuerdo y, por otro lado, el hecho no menos importante de no contar con un proceso expedito para solicitar tutela jurídica, acorde con el carácter perentorio de las situaciones jurídicas que se presentan (dación de órganos, necesidad de conservación hasta que se termine la litis), quedando todo a merced del proceso ordinario que en condiciones normales puede tener una duración aproximada de tres meses. A ello se unen los gastos de sostenimiento de los órganos para el Estado o lo costoso que resulta para la familia mantener congelado el cadáver, salvo que se haga uso de las medidas cautelares analizadas supra. No obstante, siempre es deseable no llegar a ese extremo.

Ello obliga a los notarios, en aras de higienizar y evitar que se llegue hasta ese punto, a asesorar a la persona, específicamente en lo que toca a la designación de ejecutores de su voluntad, nombramiento de sustitutos, así como reglas para prevenir posibles conflictos a la hora de cumplir esa última voluntad.

Lo expuesto hasta aquí nos permite decir que en el juego de las funciones notariales, al menos en esta sede, prevalecen más las de carácter conexo, principalmente por la misión de higiene preventiva que desarrolla el notario. Ello sin demeritar su función principal, que quedará relegada al momento de la contienda o de los obstáculos y que, al contar con un contenido bien conformado, fruto cabal del ejercicio de las funciones conexas, será un instrumento blindado que coadyuve a llenar las deficiencias que al respecto padece nuestro ordenamiento.

Sin lugar a dudas, la importancia de la función notarial en este aspecto particular está dada por la alta labor sociojurídica que está llamado a realizar, por la trascendental función social que desempeña, brindando seguridad jurídica, completando las lagunas del ordenamiento, y permitiendo que el derecho civil se desarrolle en la normalidad.

En nuestros días es cada vez más común encontrarnos con la disposición del cadáver vía testamento, en especial lo referente a la cremación y al destino de las cenizas. Ello se debe a razones de distinta índole, unas técnicas y otras personales y sociales. En primer lugar, pudiéramos citar que el testamento es el negocio jurídico mortis causa y de última voluntad por excelencia. En segundo, podemos decir que en el testamento, si bien tiene un marcado carácter patrimonial, también es posible recoger contenidos atípicos y que están caracterizados por ser disposiciones no patrimoniales. En tercero, podemos argumentar que resulta lógico que al otorgar testamento la persona piense en su muerte, en que su existencia es finita y que puede pronunciarse sobre el destino final de su cadáver y sus partes.

Ergo, si bien ello aparenta mayor seguridad y garantías en el ejercicio de este derecho, no está exento de inconvenientes. Plasmar la última voluntad con respecto al cadáver y a sus partes vía testamento puede encerrar algunos tropiezos. Entre ellos podemos citar el carácter secreto de las cláusulas testamentarias, cuyo contenido no se conoce hasta después de la muerte del testador, quien es el único legitimado en vida para pedir copias del instrumento. A ello se une la necesidad de contar en Cuba con la certificación de actos de última voluntad a fin de determinar si es el último testamento. También podemos reflexionar hasta qué punto se pudiera ver frustrado el fin contenido en él si existe un testamento posterior que revoca al anterior y no se pronuncia sobre la pervivencia de este particular.

Otro problema relacionado con el anterior sería la oportunidad en que se conozca el contenido del testamento y que se pueda ver dañada la memoria pretérita del finado y su última voluntad. Es común que el testador concurra sólo ante el notario; así, el legitimado no tiene medios para conocer si existió o no pronunciamiento al respecto. Igualmente, no resulta común en nuestro país revisar el testamento al momento de fallecer la persona para buscar indicaciones con respecto a este asunto; las personas más bien se guían por la costumbre de inhumar, por la moda de cremar o por la voluntad del causante expresada oralmente a sus familiares.

Es importante señalar que en esta sede existe en nuestro país una gran incultura jurídica sobre el tema, tanto en la población como entre los funcionarios que intervienen. Piénsese en lo importante que resulta que no se conozca oportunamente la última voluntad del finado en una u otra dirección, que si su designio era ser inhumado y su familia lo cremó, por desconocimiento del testamento, constituiría un daño a la memoria pretérita irreversible.

Lo anterior no quiere decir que desechemos el testamento como vehículo útil para plasmar esta voluntad; amén de que defendamos que no es una institución conexa al testamento y que por ende tiene vida propia y puede constar en escritura pública distinta. En este momento deben desarrollarse las funciones conexas del notario, pues es el instante propicio para que la persona reflexione sobre su muerte y su cadáver, y ahí el notario tiene que jugar una labor proactiva. Además, podemos esgrimir como paliativo a las deficiencias o flaquezas planteadas, que se utilice como advertencia legal que el testador debe informar a los legitimados para ello cuáles son sus deseos en este sentido, pues, primando la libertad de formas, basta con que los designados manifiesten esa voluntad para que se pueda cumplir. Así, el testamento queda con un valor residual en este ámbito.

Valor residual en el sentido de que los legitimados sabrían que cuentan con un documento blindado, tanto por la función principal de dación de fe y preconstitución de prueba, como por las funciones conexas y que podrán utilizar ante estorbos y para prever o solucionar posibles litis y que igualmente podrá servir de guía al juez que conozca el asunto, para así respetar cabalmente la memoria pretérita del finado y cumplir su última voluntad.