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1. Introducción
Con el surgimiento de la Primera Guerra Mundial 1 y, posteriormente, la caída de la bolsa de Nueva York 2 se puede notar claramente la efectiva intervención del Estado en la economía y los efectos causados por ésta en el orden jurídico. Surge, entonces, el derecho penal económico para criminalizar conductas abusivas del orden económico, financiero y tributario. Afirma Manuel A. Abanto Vásquez que el "punto de encuentro evidente entre el derecho penal y la economía" 3 es llamado de "derecho penal económico".
Evidentemente, casos aislados que podrían caracterizarse como derecho penal económico son intercurrentes en la historia universal mediante puniciones a la especulación, a la venta de bienes deteriorados, a la violación de normas sobre exportación de determinados bienes y a delitos contra la propiedad y el patrimonio. Tanto en la Grecia antigua como en el derecho romano se aceptaba la punición de corporaciones por los delitos practicados. 4
El análisis sociológico de E. Sutherland, 5 a mediados de 1940, sirvió para caracterizar los delitos económicos como aquellos de cuño eminentemente empresarial y atentatorio contra los instrumentos económicos de la sociedad moderna, practicados por los llamados "criminales de cuello blanco".
2. Derecho penal económico
El derecho penal económico, como es visto hoy, comenzó a ser diseñado a mediados de 1950 en Alemania. Juristas de la importancia de Klaus Tiedemann y Claus Roxin colaboraron en la elaboración del proyecto alternativo de 1966 (Alternativ-Entwurf), que se volvió, como recuerda Daniel Laufer, "punto de referencia inexcusable para todas las investigaciones científicas desarrolladas posteriormente en materia de delitos socioeconómicos". 6 En el mismo sentido, resaltando la importancia de la experiencia alemana para el desarrollo del derecho penal económico, Manuel A. Abanto Vásquez explica que:
[...] en atención a las recomendaciones de la 49ª Jornada de Juristas y de las Comisiones de Expertos, entre cuyos miembros se encontraba el insigne penalista Klaus Tiedemann, se inició todo un proceso criminalizador de la delincuencia económica. Fundamentalmente se trató de comprender penalmente aquellas conductas fraudulentas atentatorias contra los principales instrumentos económicos de la sociedad moderna. 7
De esa forma, solamente después de que el Estado asume la condición de Estado dirigente, con intervención en el área económica, se puede hablar de un derecho penal económico. Explica Klaus Tiedemann que "para poder cumplir su cometido principal, que no es otro que el de posibilitar la financiación de las empresas, los mercados de capitales y de créditos necesitan una protección penal que tenga visos de realidad". 8
No hay, inclusive, unidad terminológica en relación con la propia nomenclatura de la disciplina. En Alemania recibe el nombre de derecho penal económico (Wirtschaftsstrafrecht); en Francia es, a veces, denominada derecho penal económico (droit penal économique) y, en otras, derecho penal de los negocios de las empresas (droit penal des affaires); en los Estados Unidos de América, criminalidad de cuello blanco o de las corporaciones (White-Collar-Criminality).
A pesar de esa divergencia, se identifican algunos elementos comunes en los diversos conceptos de derecho penal económico. Klaus Tiedemann explica que "una economía de mercado presupone, esencialmente, actividad empresarial. A ello corresponde la expresión criminológica "corporatecrime"; consiguientemente, el derecho penal económico también se puede comprender en gran medida como "derecho penal de la empresa"". 9 En Brasil, Manoel Pedro Pimentel afirma que el derecho penal económico es "un conjunto de leyes especiales, necesariamente editadas bajo la presión de necesidades nuevas, buscando la defensa de los bienes e intereses ligados a la política económica del Estado". 10
No hay, por lo tanto, un concepto preciso de derecho penal económico, quedando claros apenas puntos de convergencia respecto al hecho de tratarse de un conjunto de normas penales que criminalizan conductas relativas al orden económico y financiero, a las relaciones de consumo y al medio ambiente, siendo posible afirmar que la criminalidad empresarial es el núcleo del derecho penal económico.
Verificada la existencia de la llamada "criminalidad empresarial", el foco de la discusión pasa a ser el de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La manutención de la responsabilidad individual fundada en los dogmas del derecho penal clásico ocupa el centro del debate. En sentido contrario están las cuestiones de política criminal, 11 necesarias delante de los altos índices de delitos causados en el ámbito empresarial, así como recomendaciones surgidas de diversos órganos gubernamentales, como el caso del Comité de Ministros Europeos, 12 y también de órganos no gubernamentales, como congresos internacionales de derecho penal. 13
Estando en discusión la validez y la manutención del antiguo dogma societas del inquere non potest, fundamentado en la inexistencia de capacidad de acción, culpabilidad y posibilidad de punir a los entes colectivos, la doctrina se divide. Los resquicios de la teoría de la ficción, según la cual las personas jurídicas son mera creación jurídica, no teniendo conciencia ni voluntad propias, así como de la teoría de la realidad, considerando a las empresas y corporaciones como entes sociales que no pueden ser desconocidos de la realidad jurídica, acaban por influir decisivamente en el rumbo a ser tomado por el nuevo derecho penal. 14
En un estudio sobre el futuro del derecho penal, Claus Roxin, previendo la necesidad de un diálogo constante e imprescindible entre la dogmática penal y la política criminal, demuestra que la criminalidad económica tiene origen en grandes corporaciones, e identifica las dificultades para individualizar la autoría del hecho criminal en el interior de esas empresas, apuntando la importancia de las sanciones a los entes colectivos:
Las sanciones contra entes colectivos ya existen actualmente en algunos países y en las formas más variadas. Pero ellas son ajenas al espíritu del derecho penal tal como ha sido desarrollado en la tradición europea. Pues la pena siempre se recondujo a la culpabilidad individual de una sola persona. Societas del inquere non potest: éste era el dicho rector de un derecho penal que se mueve de la responsabilidad por el resultado en la Edad Media hacia la imputación individual. 15
Por lo tanto, con la posible responsabilización penal de las personas jurídicas se buscan soluciones para enfrentar los nuevos desafíos, surgidos de las constantes y profundas transformaciones tecnológicas que afectan las relaciones sociales y laborales, los cuales no son superados por medio de criterios clásicos de imputación, válidos exclusivamente para el individuo. Surgen, así, necesidades de modificar las estructuras básicas de imputación y la de creación de nuevas reglas específicas para los entes colectivos.
En la realidad brasileña, el derecho penal económico se convirtió en un aspecto de gran relevancia, siendo preciso analizar la responsabilidad penal de las personas jurídicas con base en la Constitución Federal que, en sus artículos 173, § 5 ("La ley, sin perjuicio de la responsabilidad individual de los dirigentes de la persona jurídica, establecerá la responsabilidad de ésta, sujetándola a las puniciones compatibles con su naturaleza, en los actos practicados contra el orden económico y financiero y contra la economía popular") y 225, § 3 ("Las conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente sujetarán a los infractores, personas físicas o jurídicas, a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligación de reparar los daños causados") admite expresamente tal posibilidad, independientemente de la responsabilidad individual de sus dirigentes.
La premisa constitucional bien demuestra la preocupación de ofrecer respuesta a la criminalidad practicada por los entes colectivos, en especial en los campos del orden económico-financiero, economía popular y del medio ambiente, así como, según nuestro entendimiento, sobre cualquier otro de orientación político-criminal y que el legislador considere relevante.
El artículo 175, § 3, posibilita la incriminación de las personas jurídicas cuando los delitos practicados ofendan bienes jurídicos supraindividuales ligados al orden económico, mientras que el artículo 225 garantiza a todos el derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado, y claramente expone en su parágrafo 3 la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas cuando éstas practiquen crímenes ambientales.
La legislación ambiental infraconstitucional coloca en la práctica la orientación constitucional de imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas. La Ley 9605/98 reglamentó el dispositivo constitucional, haciendo que los entes colectivos sean responsabilizados penalmente cuando la infracción sea cometida por decisión de su representante legal o contractual, o de su órgano colegiado, en el interés o beneficio de su entidad, no excluyendo la responsabilidad de las personas físicas autoras, coautoras o partícipes del mismo hecho, adoptándose un sistema de doble imputación.
Ese posicionamiento ya repercute en la jurisprudencia 16 y en la doctrina especializada en derecho penal ambiental. 17
Cabe observar que la superación de la dogmática penal tradicional ha sido propugnada por los posicionamientos teóricos de innumerables autores, como es el caso de Silvina Bacigalupo: 18
Se debe concluir, pues, que el sujeto del derecho penal clásico, el individuo, no se adecua y resulta insuficiente para responder, desde el derecho penal, a la comisión (omisión) de injustos penales en la sociedad moderna. Los ejemplos más frecuentes para esta afirmación se encuentran en las numerosas conductas ilícitas realizadas dentro del marco del derecho penal económico, de los delitos ecológicos o de los fraudes de subvenciones en el marco del derecho comunitario, realizados a partir de una organización empresarial, es decir, por una persona jurídica. La distribución de competencias dentro de una organización compleja, como tiene una persona jurídica, impide en la mayoría de los casos imputar el injusto a un sujeto concreto. Por lo tanto, ese sujeto insuficiente debe ser reestructurado para poder dar una explicación a los injustos penales cometidos por personas jurídicas en el tráfico jurídico de la sociedad moderna. La reestructuración de la idea del sujeto en el derecho penal significa, en consecuencia, una ampliación del ámbito de imputabilidad que abarca desde el individuo hasta una persona jurídica, cambiando el paradigma "societasdelinquere non potest" que, por otra parte, como se ha demostrado a lo largo de esta investigación, nunca ha sido tan claro en la doctrina como alguno de sus defensores pretenden hacer creer. 19
La responsabilidad penal de los entes morales debe ser analizada también bajo la óptica de los bienes jurídicos tutelados, resaltando la orientación funcional teleológica de Claus Roxin, pues no hay como disociar la dogmática penal de la política criminal. 20 Al proteger la economía y el medio ambiente, el derecho penal busca el libre desarrollo de la persona humana dentro del actual modelo de sociedad, tutelando bienes jurídicos supraindividuales. Se trata de defender intereses difusos y colectivos que se refieren a toda sociedad, pues cuando son ofendidos no generan efectos para un único individuo, pero sí para la colectividad. Así, la transición paradigmática de la defensa de bienes jurídicos de carácter individual a la tutela del orden económico, tributario y financiero, del medio ambiente y de las relaciones de consumo, resulta directamente de la intervención estatal en la actividad económica, de los nuevos desafíos impuestos por el avance tecnológico y de las consecuentes modificaciones de relaciones socioeconómicas, consumo y trabajo. Luego, en el actual modelo de Estado, el derecho penal debe estar asentado no solamente en la defensa de los tradicionales bienes jurídicos individuales, sino también en la tutela de bienes jurídicos supraindividuales, que representan el eslabón de ligación entre la dogmática penal y la actual orientación político-criminal. Negar esta realidad es ignorar la forma de actuación de este nuevo modelo de sociedad e impedir que el sistema penal sea represivo de manera uniforme a todas las personas, físicas o jurídicas. Evidentemente, la legitimación de este nuevo modelo penal tiene lugar cuando son observadas las garantías penales y procesales penales contenidas en la moderna orientación constitucional del principio del debido proceso legal.
El mandamiento constitucional para que sean adecuadas las penalidades a las características de la persona jurídica provoca la necesaria alteración de los dogmas del derecho penal, no excluyendo la responsabilidad individual de los mandatarios de los entes colectivos, pero admitiendo nuevas modalidades de penas aplicables a las personas jurídicas.
El derecho penal, al tutelar bienes de carácter colectivo dentro de una concepción económica supraindividual, posibilita la realización del individuo en la sociedad, 21 revelando la importancia social del sistema financiero y del orden tributario, de las relaciones de consumo y del medio ambiente.
Si concordamos que el derecho penal puede tutelar derechos individuales y colectivos esenciales, entonces la intervención en el orden económico es legítima, y aun necesaria, desde el punto de vista del derecho penal clásico. La dogmática penal pasa, entonces, a dirigir su mirada a la creación de tipos penales que tutelan el orden económico, el medio ambiente, el sistema financiero y las relaciones de consumo. Tal legitimación queda bastante clara en la lección de Carlos Martínez-Buján Pérez:
En suma, si se admite el recurso al derecho penal para proteger bienes jurídicos individuales tradicionales (como la salud o el patrimonio) frente a las agresiones características de la sociedad moderna, que se desarrollan en el marco de los "contextos de acción colectivos", hay que tener en cuenta que la única técnica de tutela imaginable es la de acudir a los delitos de peligro y, fundamentalmente, a través de los delitos de peligro abstracto. Una cosa implica la otra. El delito de peligro abstracto comporta el empleo de una técnica que va indisolublemente ligada a la protección penal anticipada de aquellos bienes jurídicos. Es más, creo que hay que compartir la opinión de Schünemann, cuando con carácter general afirma que la radical oposición de la escuela de Frankfurt al delito de peligro abstracto supone hacer fracasar el derecho penal en su tarea de protección de bienes jurídicos (fundamentales), al ignorar las condiciones de actuación de la sociedad moderna. Y ello resulta entonces reaccionario porque -entre otras razones- bloquea la necesaria aportación de la ciencia penal a una legitimación críticamente constructiva de dichos tipos. 22
Los críticos de la actuación del derecho penal en la defensa de bienes jurídicos supraindividuales, en especial los partidarios de la Escuela de Frankfurt, afirman que el derecho penal económico es la plena manifestación del "derecho penal de peligro", también llamado "derecho penal del riesgo", que abandona la tutela del bien jurídico individual y busca la protección del sistema. Consideran que el derecho penal clásico es el verdadero baluarte del Estado de derecho, instrumento de defensa frente a un Estado que actúa de forma indiscriminada y prepotente. Peter-Alexis Albrecht advierte que el derecho penal de peligro interviene ilimitadamente, tornando la moderna legislación penal misteriosa para los ciudadanos, así como inflada e incomprensible. 23
De cualquier modo, es innegable la importancia práctica de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, pues su estructura, cada vez más compleja, puede ser utilizada para posibilitar la práctica de infracciones penales o aun como escudo, haciendo que los autores individuales de la conducta delictuosa no puedan ser identificados.
La realidad demuestra que está prácticamente pacificado el entendimiento respecto a la necesaria aplicación de penalidades a las personas jurídicas criminales, siendo que aquellos que no admiten la responsabilidad penal de éstas defienden la aplicación de sanciones administrativas y civiles; otros, en posición intermedia, defienden la aplicación de medidas de seguridad, y aquellos que aceptan la imputación penal a los entes colectivos admiten la verdadera responsabilización penal con la aplicación de penas a los mismos.
Superando el dogmatismo penal clásico, diversas modalidades de pena han sido sistemáticamente aplicadas a las personas jurídicas, tales como: a) advertencia; b) multa; c) confiscación o pérdida de bienes; d) intervención en la empresa; e) interdicción de derechos; f) divulgación de sentencia; g) prestación de servicios a la comunidad; h) cierre temporal, e i) cierre definitivo. Enfatiza Claus Roxin que, en el futuro, las sanciones a los entes colectivos tendrán destacado papel, 24 ya que, finalmente, la criminalidad económica y ambiental proviene de las grandes empresas.
La aplicación de las penalidades encima descritas responde a la orientación constitucional, y también las urgentes necesidades político-criminales que posibilitan que sean responsabilizadas penalmente las personas jurídicas.
3. Conclusión
En este actual modelo de sociedad no queda duda del papel que empresas y corporaciones vienen desempeñando. La Constitución Federal ha trazado nuevos caminos para el derecho penal, obligando a una reevaluación del dogma societasdelinquere non potest, con la consecuente creación de un sistema propio para tratar de la imputación penal a las personas jurídicas.
Cabe a nosotros, delante de esos nuevos desafíos, adecuar la orientación político-criminal a la dogmática penal, pues considerar posible la responsabilización penal de las personas jurídicas nada más significa que conceder a los entes colectivos la idéntica importancia jurídica que la sociedad ya les concedió.
