Sumario
1. La separación entre ética y derecho penal: la garantía de la legalidad formal
2. Normas de civilidad y derecho penal
3. La laicidad del derecho penal: la garantía sustancial de la ofensividad
4. La sobreposición entre la ética económica y la responsabilidad penal
5. Los desequilibrios éticos del legislador penal contemporáneo
6. Conclusiones
1. La separación entre ética y derecho penal: la garantía de la legalidad formal
Aunque sea vasta la literatura en el tema de relaciones entre ética, moral y derecho penal, en esta sede no se puede eximir de puntear, sea incluso con extrema síntesis, algunas consideraciones que podrán resultar útiles. 1
Según las adquisiciones provenientes de la tradición iusnaturalista profana, ilustrada y liberal, el modelo garantístico penal está inspirado en algunos axiomas fundados, entre los que se encuentran, por aquello que aquí interesa prioritariamente, los actuales principios de legalidad y ofensividad. El derecho penal, pues, con base en el primero de estos principios, debería ser estrechamente y formalmente "convencional", en el sentido de que la relevancia penal no es atribuible a una acción en cuanto inmoral o éticamente censurable, o de algún modo socialmente dañina, sino que se refiere exclusivamente a aquellas conductas taxativamente descritas en una ley. 2 El convencionalismo legal, así, determina la separación entre la recta cláusula penal y ética, en el sentido de que un comportamiento inmoral podrá ascender eventualmente a un crimen sólo si aparece descrita en una ley, pero eso no significa que un crimen sea de por sí también inmoral.
Es conocido, en cambio, que las ideologías autoritarias han ideado un concepto de responsabilidad penal desatado por el convencionalismo formal, sustentando que el crimen sea una conducta ontológicamente inmoral o antisocial, que prescinde de una taxativa previsión legislativa. En tales hipótesis se tiene una devaluación de la función definitoria de la ley, a ventaja, en el mejor de los casos, de cláusulas elásticas e indeterminadas, si no hasta de una completa eliminación de la conducta material como fundamento de la punibilidad, para dejar éticamente el sitio a un tipo de autor delincuente. 3 Se produce por tanto confusión entre derecho penal y ética, en cuanto es una pretendida verdad ontológica y no la fuerza de la ley, a fundar la responsabilidad penal.
Si las teorías sustancialísticas presentan una clara matriz ética, ya que el crimen es castigado en cuanto peccatum, también aquellas que son formales pueden conservar implicaciones éticas en caso de que no se limiten a sustentar que los crímenes están prohibidos por la ley, pero añadan que por esta sola razón tienen que ser considerados peccata. También en este caso existe una confusión entre ética y derecho penal, y se habla de legalidad o formalismo ético en cuanto un comportamiento es considerado inmoral por el sólo hecho de estar prohibido formalmente por la ley. Tales teorías legitiman los crímenes de mera transgresión justo en cuanto se trata de una desobediencia al poder soberano encarnado por la ley. El delincuente es sencillamente un rebelde. 4 Todos los delitos, al final, pueden ser considerados al criterio de un crimen laesae maiestatis, 5 como meras violaciones de un deber, como una infidelidad al Estado o al jefe que lo personifica. Los valores tutelados por las normas positivas se vuelven de naturaleza ética por el solo hecho de ser protegidos con una sanción penal, y los comportamientos dirigidos a su ofensa son moralmente censurables por el solo hecho de contrastar con la ley del soberano. 6
Semejantes modelos éticos, por lo demás, están en patente contradicción con los fundamentos del moderno Estado de derecho, siendo adquisición imprescindible de la civilización liberal aquella según la cual no hay una inevitable conexión entre derecho penal y moral. Tal adquisición del positivismo jurídico ha sido puesta a fundamento del principio de legalidad del Estado de derecho, con base en el hecho de que el derecho penal laico no tiene la tarea de reproducir las reglas morales de cierta ética, sino que es el resultado de una convención predeterminada ontológicamente. 7
2. Normas de civilidad y derecho penal
Las relaciones entre derecho penal y ética han sido indagadas también en el ramo general más conocido como normas culturales o de civilización (Kulturnormen), entendidas como el conjunto de aquellas prohibiciones y comandos impuestos por las relaciones sociales y por la vida profesional, por razones religiosas, morales, económicas o convencionales.
Estos posibles casos pueden ser reconducidos a tres principales esquemas. 8 El primero, según el cual las normas jurídicas coincidirían plenamente con aquellas culturales. Ya que los Kulturnormen serían la materia primera de la que el legislador también extrae la norma penal; por consiguiente, el Estado no prohibiría alguna conducta que no esté prohibida por las normas de la civilización. 9
A este esquema en buena parte puede ser reconducida la teoría como un mínimo ético, con base en el cual existiría una cierta superposición entre las normas penales y una particular categoría de Kulturnormen, para aquellos ético-morales. 10 En sustancia, el derecho penal prohibiría conductas éticamente censurables, aunque no todas, sino sólo las que superan un umbral mínimo de moral reprochable. 11
La idea según la cual las normas penales coincidirían, incluso sólo en parte, con las normas de cultura ha sido fuertemente criticada. 12 Los ordenamientos jurídicos vigentes en las sociedades contemporáneas occidentales, de hecho, poseen características que hacen que conductas gravemente inmorales sean penalmente irrelevantes y, a la inversa, comportamientos éticamente indiferentes o, nada más y nada menos, correctos, pueden revestir relevancia penal. 13
Si el primer esquema de las relaciones entre ética y derecho penal, aquel de la coincidencia, no ha tenido suerte, no la ha tenido tampoco aquel opuesto, es decir, el de completa distinción. Es difícil sustentar, de hecho, que entre las normas penales y las Kulturnormen no hay relación de género o ninguna conexión. 14 Efectivamente, según el esquema que suscita mayor éxito, o sea el tercero, entre derecho penal y reglas éticas, genera un enredo. Inmovilizando la autonomía de los planes y los papeles, el derecho penal y la ética resultan en todo caso sinérgicamente implicados y no extraños el uno a la otra, enlazados también en razón de la consideración que el legislador a menudo cree oportuno cristalizar en las normas incriminatorias, o interesa que constituyan la proyección de un cierto orden ético-social históricamente determinado. 15
3. La laicidad del derecho penal: la garantía sustancial de la ofensividad
Las implicaciones naturales entre el derecho penal y la ética, de otra parte, no significan que las Kulturnormen sean de por sí un válido y suficiente criterio legislativo de legitimación de la intervención penal. 16 Si el principio de legalidad es útil para evitar que reglas éticas puedan prevaricar la fuerza de la ley, el otro y opuesto riesgo a evitar es aquel de que el legislador pueda ascender a relevancia penal las conductas que poseen una connotación meramente contraria a cierta ética. Contra este riesgo, como es conocido, socorren la teoría del bien jurídico y el principio de ofensividad, que, con su función crítica de política criminal, son útiles (por lo menos teóricamente) para imponer límites a la potestad punitiva del Estado. Son éstos los mejores instrumentos teóricos para contrastar los empujones meramente éticos que pueden encontrar hospitalización dentro de la misma ley, y para guiar al juez a reconstruir hermenéuticamente los casos de manera tal que se pueda evitar que el castigo también sea justificado por argumentos puramente éticos. 17
Naturalmente aquí no es posible recorrer nuevamente los largos, atormentados y alternos acontecimientos de la teoría del bien jurídico y el principio de ofensividad, ni tan siquiera por etapas esquemáticas. 18 Nos podemos limitar a resumir el resultado al que ha llegado la doctrina más madura, según la cual el legislador debería elevar a crimen solamente aquellas conductas ofensivas de bienes jurídicos dotados de relevancia constitucional, y el intérprete debería contener la afirmación de la responsabilidad penal solamente a conductas ofensivas de dichos bienes, evitando también el castigo de aquellos hechos sólo en apariencia típicos, pero realmente inocuos. 19
Al legislador no le debería estar permitido penalizar conductas para perseguir, por ejemplo, objetivos meramente éticos o socioeconómicos, si a eso no se acompaña la ofensa a un bien jurídico, constitucionalmente significativo, existente y perceptible en la realidad externa como una situación de valor ofendible y tutelable. Por lo tanto, no deberían ser perjudicadas todas aquellas conductas en las que faltara una concreta peligrosidad social por la ausencia de una ofensa al bien jurídico; en primer lugar, los delitos meramente éticos. 20
Aunque ya no se ponga mucho en discusión la legítima tutelabilidad de intereses supraindividuales como los que pueden presidir a la vida colectiva económica, y por lo tanto difusa entre todos los ciudadanos o entre un círculo indeterminado de ellos, en las últimas décadas se ha asistido a un proceso cada vez más marcado de "sublimación" de estos intereses, al punto tal que dejan de ser tangibles, contradiciendo así la laicidad del derecho penal moderno. 21 Los tipos penales de este género no parecen injuriosos de verdaderos bienes jurídicos (ni tanto menos de bienes con significado constitucional, ni tan siquiera de manera instrumental), pero frecuentemente se reducen a satisfacer exigencias éticas de orden puramente formal, mediante técnicas de incriminación (como el esquema puramente omisivo, de peligro abstracto, de la norma penal en blanco, o aquel de la tutela de funciones), por mucho que ellos contrasten con el principio de ofensividad. Algunas veces, pues, ha ocurrido que el legislador penal ha dado cuerpo a nuevas objetividades jurídicas -no atribuibles a la legítima función del bien jurídico-, abstracciones impalpables de la posmodernidad, que se presentan más como los fundamentos de la protección o como una síntesis conceptual de los diferentes objetivos perseguidos por el legislador. 22 El bien jurídico, por esta vía, se vacía de su función crítica y garantista a favor de una concepción metodológica que agota el bien jurídico en la ratio legis del caso, o sea en un concepto sinóptico que se limita a expresar el sentido y el objetivo únicamente del precepto. 23
La creación de nuevas objetividades jurídicas a través de un sustancial vaciado de la función del bien jurídico ha ocurrido también, y en particular por los crímenes en materia económica, sobre el presupuesto de que algunos intereses, a cambio de una cierta titularidad difusa, necesitarían una tutela penal reforzada por medio de una incriminación bastante anticipada y, por tanto, lejana de la efectiva ofensa a un bien jurídico. 24 En todos estos casos se asegura una tutela penal a finalidades propias de algunos órdenes socioeconómicos, y el derecho penal no tutela víctimas sino meras funciones. O sea, un derecho penal de molde formal, compuesto de delitos de mera transgresión, orientado a la pura infracción de reglas éticas. 25
4. La sobreposición entre la ética económica y la responsabilidad penal
En muchos aspectos se ha asistido recientemente a un proceso de remodelación de la legislación penal, que no sólo ha interesado a ámbitos tradicionalmente más sensibles a la moral, sino que ha implicado en general amplios sectores con intervenciones penalistas dirigidas a contrastar fenómenos a través de la incriminación de conductas preparatorias, colaterales o accesorias, incapaces en sí de ofender un bien jurídico, y que ni siquiera están bajo la forma de peligro concreto. 26
Por cuanto concierne específicamente a la materia económico-patrimonial, en el pasado, los empujes liberal-burgueses y conservadores (señas propias de la política del laissez-faire y el desempeño del Estado de la economía típica del siglo XIX y las primeras décadas del siglo XX) han inducido al legislador hacia soluciones dirigidas predominantemente a criminalizar ilícitos patrimoniales en sentido tradicional, mientras resultaba casi completamente ausente una eficaz estrategia para combatir el inaceptable fenómeno de la criminalidad económica, caracterizado por una fuerte peligrosidad social, también en términos exquisitamente patrimoniales, con efectos mucho más serios de aquellos derivados de los clásicos crímenes patrimoniales. Sucesivamente, a las legítimas instancias, ampliamente compartidas en la sociedad, dirigidas a la exacerbación de la intervención penal en el campo económico, ha sido dada una respuesta legislativa incoherente con los principios inspiradores de un Estado laico, mediante la creación de nuevas e impalpables objetividades jurídicas, como el correcto funcionamiento del sistema económico, la creación de los presupuestos necesarios para un racional desarrollo de la vida económica, la correcta gestión económica, el orden estable de la economía, etcétera. 27 El sistema económico se ha vuelto de algún modo el objeto de la intervención penal con una notable anticipación del umbral de la punibilidad. No se trata más del patrimonio del socio, de los acreedores o de la sociedad, sino de valores cuya anormalidad los hace inaprensibles, emancipándolos completamente del bien final que debería ser representado por los intereses patrimoniales de fondo.
Se trata, entonces, de conceptos vagos que corresponden a una especie de orden ético y abstracto de las razones económicas que deberían justificar la tutela penal, y, entonces, se trata de intereses que carecen de un sustrato real económico-patrimonial. Si el bien tutelado no es de naturaleza patrimonial concreta, este bien se convierte en algo indeterminado e incierto y la conducta incriminada difícilmente será reconducible a hechos precisos, porque el legislador tendrá que referirse a una vasta gama de comportamientos, considerados, según una presunta experiencia, como idóneos a ofender los intereses abstractos de tutelar comportamientos que en este caso resultan excesivamente adelantados con respecto a los efectos realmente dañinos o concretamente peligrosos.
El legislador, por tanto, al describir la conducta imputada, basa ésta no sobre el daño ni sobre el peligro, sino sobre el riesgo. 28
En este cuadro es evidente la tentación de sobreponer visiones éticas y la responsabilidad penal, en un momento en el que el buen curso de la organización económica presupone el respeto a valores como la lealtad, la confianza y la buena fe en las relaciones entre los operadores del mercado. 29 De hecho, por ética de los asuntos (volcando pues la clásica visión del mundo económico carente de connotación ética alguna) se sobreentiende el procesamiento de algunos parámetros de moralidad que se utilizarán en el sistema económico de libre empresa, en los negocios que se realizan dentro de la misma y en el comportamiento individual de los operadores, a través de una combinación de las perspectivas económicas, jurídicas, filosóficas, sociológicas y teológicas. 30 Es así como la tarea de la ética en la economía debería ser aquella de encontrar el justo equilibrio entre el objetivo del provecho propio de la empresa capitalista y el imprescindible respeto de las reglas de correcta gestión de las mismas empresas y la tutela de los derechos sociales y colectivos. 31
Es verosímil, entonces, que las patologías del sistema económico encuentren principalmente su génesis en causas ético-sociales, como en primer lugar, la opacidad de la gestión de las empresas caracterizada "aguas arriba" de una irresponsabilidad ética y de una "corrupción" moral producida por un entorno sociocultural fecundo capaz de ofuscar el sentimiento de reprobación de los ciudadanos hacia conductas éticamente inaceptables. 32 Si dichas causas son ético-sociales, también las disfunciones deberían ser sanadas a través de intervenciones concernientes a la ética de los negocios, preferiblemente mediante un circuito virtuoso capaz de inducir una fuerte repartición social de valores éticos como parámetro útil para condicionar las mismas elecciones en el mercado. De hecho, si los ciudadanos orientaran sus consumos en razón de la reputación ética de los operadores del mercado, marginando éticamente a aquellos desviantes, sería el mismo mercado quien por defecto produciría comportamientos éticos. 33
En este sentido, la ética económica podría desarrollar dos principales funciones: una, de instrumento para orientar al legislador; 34 otra, de auxilio en las elecciones del operador económico en el momento en que cierta situación no resulta disciplinada por una norma jurídica. Por esta vía, sin atribuirle alguna virtud salvadora, la ética de los negocios podría ser atraída al derecho a través de una relación más realista y útil, basándose en el presupuesto de que la economía no puede sostenerse de otro modo sino sobre comportamientos y principios éticos. 35 Estas consideraciones, por un lado, no pueden justificar el hecho de que la ética económica sustituya la hetero-regulación; 36 por otro, dejan sin perjuicio el rol del derecho penal. Rol que sería ilusorio creer apto para imponer con la fuerza el respeto de las reglas éticas. En sustancia, no es posible imaginar que las normas penales por sí mismas puedan d'emblée solucionar las disfunciones del sistema económico que además de ser jurídico y económico, sobre todo es social. 37
Como ya he escrito, por otra parte, la tendencia que emerge en la legislación económica contemporánea es aquella de insinuar valores éticos en la responsabilidad penal. Sólo a título ejemplificativo, en Italia se piensa en el viejo delito de falsas comunicaciones sociales basado en el carácter de la información, realizable a través de valoraciones escasamente controlables por parte de los destinatarios, o también a través de comportamientos activos que eluden sustancialmente la obligación de información social. Siempre en el sistema italiano, se piensa también en la infidelidad patrimonial (artículo 2634 c.c.) basada en el conflicto de interés, situación de por sí fugaz, y potencialmente caracterizada por un reproche ético; no estando basada en elementos objetivamente ciertos. Se piensa, en fin, en el delito de abuso de informaciones privilegiadas, el llamado insider trading (artículo 184, Decreto legislativo núm. 58, del 24 de febrero de 1998, texto unificado de las disposiciones sobre la intermediación financiera), establecido en una verdadera y real "filosofía de la transparencia" dirigida al correcto funcionamiento del mercado. 38 Estos ejemplos demuestran cómo la norma penal, al menos en parte, ha sido utilizada para tutelar principios e intereses a la libre competencia y el desarrollo económico, con técnicas preventivas inspiradas para una general moralización de las relaciones entre los operadores económicos que deberían ser caracterizados por una superior corrección deontológica.
Se puede entonces decir que por muchos lados en la materia, el papel del derecho penal ha sido enfatizado como remedio de todas las inmoralidades éticas. Su tarea, en cambio, debería ser reconducida alrededor de una rigurosa observancia de los principios que caracterizan un derecho penal laico y moderno; en primer lugar por aquellos que aquí más interesa: de ofensividad, subsidiariedad, dignidad de pena y precisión-taxatividad. Es necesario, entonces, encontrar un justo equilibrio entre la impostación clásica del derecho penal -marcada sobre todo a una anticuada tutela del patrimonio en sentido estrecho y la conservación del statu quo- y las instancias, también de huella ética, dirigidas a reglamentar la vida económica, que han encontrado sobre todo respuestas caóticas en la legislación especial de las últimas décadas, hipertróficas, indeterminadas, sustancialmente ineficaces, mediante discutibles técnicas incriminantes e irracionalmente extensivas de la punibilidad, basadas sobre un bien jurídico irreconocible y sobre el peligro abstracto, la tutela de funciones o el esquema omisivo. 39
La deseable solución debería pasar, en primer lugar, mediante la identificación de un bien jurídico cierto a través de una conexión clara y fuerte con los intereses patrimoniales. Patrimonio, de otra parte, entendido no en sentido tradicional y en términos estáticos, sino más bien desarrollado como unidad estructurada según las exigencias del titular, atribuyendo así al bien una dimensión personal que cementa a sus componentes jurídico-económicos, haciendo de ello una concreta unidad funcional. Por esta vía, tutelar el patrimonio equivale a la tutela de la personalidad del sujeto titular. La razón que justifica la tutela, entonces, no reside tanto en la relación jurídica o de hecho existente entre el sujeto y el patrimonio, sino prioritariamente en la garantía ofrecida a la disponibilidad de los bienes con el fin de asegurar al titular el desarrollo del propio ser en el campo económico, de acuerdo con un concepto de bien no estático, sino dinámico-funcional, fuertemente caracterizado por una sustancia personalista.
Puesto que el patrimonio como bien jurídico pretende ser individualizado en la potencialidad económica de un sujeto, no es relevante que este último no sea una persona física, lo cual abre importantes perspectivas en relación con los delitos económicos. Esta categoría de ilícitos, de hecho, podría ser caracterizada por un bien jurídico promanado del complejo de valores económicos, funcionalmente orientados al perseguimiento de fines supraindividuales. Pensar, luego, una ofensa de este bien en término de daño no equivale necesariamente a entender un evento de dificilísima realización y comprobación, como por ejemplo un tipo de daño al sistema ideal económico en su conjunto. En un modo más modesto y real, sin embargo, se debería pensar en un perjuicio al ejercicio de una concreta función económica. Esta perspectiva, que encuadra los delitos contra la economía en el ámbito general de los delitos contra el patrimonio está, potencialmente, en grado de discutir los tipos penales antes nombrados, con inaprensibles y gigantescos ideales de objetividades jurídicas posmodernas que comprometen los principios de ofensividad, subsidiariedad y taxatividad. 40
La demostración de que los delitos económicos son reconducibles al "bien patrimonio" ha sido tratada también por la observación de los tipos de agresión individual en la sección especial dedicada a los crímenes contra la economía del Alternativ-Entwurf, que sigue siendo un modelo de codificación moderna y, por lo que aquí interesa más, no como reforzador de la ética. En tal proyecto, los tipos penales propuestos en materia económica son sobre todo imputables a las hipótesis de agresiones unilaterales, del fraude y de la deslealtad, que revelan su naturaleza de agresiones patrimoniales en cuanto perjudican la disponibilidad de los recursos económicos. 41
La reconducibilidad de los delitos económicos al "bien patrimonio", entonces, podría ser capaz de desactivar la carga ética del derecho penal económico mediante la construcción de tipos penales más fiables, que se distinguen por una clara ofensa al patrimonio, como hemos dicho antes, en la cual el daño, y también el peligro concreto, son imputables a fenómenos acaecidos y comprobables.
La constatación de la actual ineficacia del derecho penal económico, de otra parte, no es suficiente para avalar soluciones dirigidas a la desaparición del derecho penal del sector de la economía, que quien se nota en abierta desconfianza hacia los remedios heteronómicos no ve posible otra respuesta, sino la de una rigurosa recuperación de la ética individual. 42 El instrumento penal en materia económica tiene sentido; sin embargo, es reconducido a una perspectiva no reforzadora de la ética, a través de la rigurosa recuperación de los tradicionales principios de legalidad y ofensividad. El primero está dirigido a expulsar, al menos en la materia penal, posibles lecturas de las normas que -en el intento de sancionar conductas que sustancialmente eluden determinadas obligaciones- podrían conducir a castigar comportamientos que en modo concreto lesionan determinados intereses, pero formalmente son respetuosos para con la norma. Por tanto, la responsabilidad penal no puede conformarse, como fundamento, de una aplicación éticamente incorrecta de la norma.
En la situación contraria, en la cual no existe una ofensa sustancial al bien jurídico comprendido dentro de los términos antes mencionados, el principio que socorre es aquel de la ofensividad, en el sentido de que deberá ser evitado el castigo de todas aquellas conductas que no son concretamente ofensivas. Sólo un derecho penal económico orientado hacia estos principios no reforzadores de la ética, en la forma y en la sustancia, podrá aspirar a ser un instrumento eficaz contra el intolerable fenómeno de la criminalidad económica, caracterizada por un daño social ampliamente advertido. El obsequio a estos cánones, de hecho, es el presupuesto para un sistema penal constitucionalmente dirigido a una integración social que no puede tolerar una penalización hecha sobre bases meramente éticas, en cuanto esto determinaría el fenómeno inverso de la desocialización, comprometiendo la agregación difundida de los consensos en torno a las reglas y aceptabilidad por parte de cada uno de la concreta intervención penal. 43
5. Los desequilibrios éticos del legislador penal contemporáneo
En la última década, quizás instrumentalmente, el legislador penal económico parece haber escuchado el enseñamiento proveniente de la doctrina. De hecho, han sido introducidos algunos tipos penales que incriminan conductas contrarias a la ética de los negocios, pero sólo si tienen un daño patrimonial.
Puede ser útil cualquier ejemplo extraído del sistema penal italiano. Si se piensa en la antes recordada infidelidad patrimonial (artículo 2634 C.C., introducido con el Decreto legislativo núm. 62, del 11 de abril de 2002), dirigida a incriminar conductas de gestión "infiel" realizadas por exponentes de la sociedad, portadores de un interés en conflicto, pero sólo en caso de que provoque de manera intencional un daño patrimonial a la sociedad. Se piensa, todavía, en los tipos penales de falsas comunicaciones sociales con resultado de daño (artículo 2622 C.C., introducido con el Decreto legislativo núm. 62, del 11 de abril de 2002), que prevén la punición, por querella de la persona ofendida, de los exponentes de la sociedad que en las comunicaciones sociales expongan hechos materiales que no correspondan con la verdad u omitan informaciones obligatorias para inducir a los ciudadanos en el error, causando un daño patrimonial a la sociedad, a los socios o a los acreedores. Pensando, además, en la indebida percepción de erogaciones con daño del Estado (artículo 316 ter C.P., introducido con la Ley 300 del 29 de septiembre de 2000), que prevé una sanción administrativa cuando la suma indebidamente percibida sea inferior a 4 mil euros. 44
Otros ejemplos en el sistema italiano pueden ser las falsas comunicaciones sociales (artículo 2621 C.C., modificado por el artículo 30 de la Ley 262 del 28 de diciembre de 2005). El tipo penal está presidido por una serie de elementos que deberían asegurar la punición solamente en el caso de una efectiva ofensa al bien jurídico. Como bien se sabe, además del dolo, consistente en la intención de engañar a los socios o al público con el fin de conseguir para uno mismo o para otro un beneficio injusto, para la configuración del delito es necesario que la situación económica, patrimonial o financiera de la sociedad sea expuesta de un modo idóneo para inducir en el error a los destinatarios de esta situación. Posteriormente, la punición ha sido expresamente excluida si la falsedad o la omisión no alteran la representación de la situación económica expuesta, con la posterior explicitación según la cual la punibilidad es de todos modos excluida si la falsedad o la omisión determinan una variación del resultado económico del ejercicio no superior al 5%, o una variación del patrimonio neto no superior al 1%. 45
Mientras la hipótesis criminal expuesta en el anterior texto del artículo 2621 C.C. estaba comúnmente considerada como tutela de una pluralidad de intereses (transparencia de la información de la sociedad, fe pública documental, funcionamiento regular de la sociedad comercial en el ámbito de la economía pública), el nuevo tipo penal contra-convencional está dirigido con prevalencia a la protección del patrimonio de los socios, de los acreedores y, generalmente, de cualquiera que pueda tener un interés económico en la sociedad. 46 La falsedad, por tanto, debe tener como objeto "hechos materiales" y poseer la abstracta idoneidad para conseguir el fin de engañar. Entonces, se hace evidente que el legislador ha querido puntualizar, en la forma de peligro concreto, la ofensividad necesaria del hecho, excluyendo del ámbito de las conductas penalmente relevantes, de un lado, aquellas que no introduzcan una alteración sensible de la situación económica de la sociedad y, del otro, aquellas que determinen variaciones por debajo de los previstos umbrales porcentuales de significatividad.
Todos estos ejemplos demuestran la reciente tendencia del legislador penal de abandonar el reforzamiento de la ética en el derecho penal económico; en cuanto a los diversos tipos penales, las conductas conservan un desvalor, algunas veces notable, si se pone en relación con la ética de los negocios, o sea con la transparencia, con la buena fe y con la correcta gestión de los intereses económicos. Desvalores que, sin embargo, se marginan o desaparecen a la luz de las nuevas perspectivas legislativas inspiradas en la ofensa patrimonial, al menos en forma de peligro concreto. El reproche ético, por lo tanto, por diversos motivos no está fundamentado en la responsabilidad penal económica.
El arrepentimiento, sin embargo, está en el "estrabismo" del legislador, que en otras materias ha conservado una fuerte connotación ética de la responsabilidad penal. Para mantener la comparación en el ámbito italiano de la falsedad, se debe pensar en los tipos penales de falsedad en el procedimiento de admisión a la asistencia jurídica a cargo del Estado (artículo 95 del Decreto del presidente de la República núm. 115 del 30 de mayo de 2002), que prevé la reclusión de uno a cinco años en caso de falsedad u omisión en las declaraciones previstas en la obtención del beneficio. El tipo penal -no siendo presidido por requisitos apropiados para individualizar de manera clara el bien tutelado y garantizar la necesaria ofensividad- ha consentido a las secciones unidas de la Corte de Casación italiana de pronunciarse en modo del todo inconciliable con el principio de ofensividad, afirmando que la norma incriminadora tutelaría intereses correlativos al principio antielusivo y al "deber de lealtad de cada individuo hacia las instituciones" 47 (t.d.r.). De aquí el origen de la posibilidad de punir, nada más y nada menos, todas las falsedades y omisiones en las declaraciones sobre la renta, también si la renta efectiva verificada está dentro del umbral previsto por la ley, habiendo derecho al beneficio. 48 Es evidente una connotación irracionalmente portadora de ética, en cuanto, de un lado, se evocan de manera desconcertante los éticos y no liberales del Estado nacional-socialista, ya que en el centro de la incriminación era puesta, precisamente, la mera violación del deber de fidelidad al Estado; y del otro lado se contradice la misma irrelevancia "ética" de una falsedad dirigida a obtener un beneficio sobre el cual el autor de todos modos tenía derecho.
En definitiva, quien tiene una renta real que se encuentra dentro del umbral de admisión del beneficio establecido por la protección de gastos del Estado y, no obstante, declare una renta diversa se arriesga a una condena de uno a cinco años de reclusión, sin haber determinado un daño patrimonial, ni siquiera potencial, en cuanto él tenía derecho efectivamente al beneficio. Al contrario, el administrador de una sociedad que con la intención de engañar a los socios para conseguir un beneficio, en las cuentas de la sociedad exponga hechos que no correspondan con la verdad, se arriesga -sólo a querella de la persona afectada- a una pena decididamente más ligera, de seis meses a tres años de reclusión y sólo si ha causado un daño patrimonial.
Es evidente la actitud operante del legislador, que ha adoptado soluciones que se alejan del reforzamiento de la ética para los Kavalierdelikte de la criminalidad "rica" y, por el contrario, refuerzan la ética en los tipos penales propios de una criminalidad "pobre".
Los ejemplos podrían ser muchos otros. Si se piensa en el delito de clandestinidad (artículo 10 bis del Decreto legislativo núm. 286, del 25 de julio de 1998, introducido por la Ley 94 del 15 de julio de 2009), 49 con cuya previsión se ha hecho punible el mero ingreso ilegal en el territorio italiano fuera de los límites y de los flujos migratorios establecidos anualmente, la conducta punible se consume con la mera desobediencia carente de ofensividad alguna, expresión de una concepción del tipo de autor, asemejada a la doctrina jurisprudencial del pasado. 50
Con esto, por otra parte, no se quiere sostener que el legislador tendría que haber enfatizado los caracteres éticos de los delitos económicos, 51 sino que la tendencia a alejarse de la ética tenía que haberse interesado con mayor razón en los delitos característicos de las clases menos pudientes.
En los últimos tiempos se ha presenciado una orientación legislativa más clemente hacia la "aristocracia", sin embargo, éticamente rigurosa de otra parte. "Cuando se trata de sujetos marginales, los principios de ofensividad y subsidiariedad parecen olvidarse [...] El resultado de estas líneas abiertas y contradictorias es el desquiciamiento de una "pasable" coherencia intrasistemática, es decir del principio de igualdad" 52 (t.d.r.). Un ordenamiento que es "desigual" porque, se podría decir "éticamente" injusto, pierde su aptitud al ordenamiento cultural y puede volverse un factor criminogénico. 53
Suenan, por lo tanto, actuales las palabras de Beccaria, según el cual "la mayor parte de las leyes no son más que privilegios" 54 (t.d.r.), y del liberal Mill: "en todas partes donde haya una clase dominante, gran parte de la moral del país emana de sus intereses de clase y de sus sentimientos de superioridad" 55 (t.d.r.). Ahora bien, si así tuviera que ser, quizá difícilmente las leyes penales, según las esperanzas de Baumann, lograrán efectivamente no ser sólo para los pobres y los estúpidos. 56
6. Conclusiones
Las ideologías autoritarias han concebido un concepto de responsabilidad penal guiadas por el convencionalismo formal, el cual trata de sustentar que el crimen es producto de una conducta ontológicamente inmoral o antisocial, y por ello, según tales concepciones, es necesario prescindir de una taxativa previsión legislativa, para dejar éticamente justificada la represión hacia un tipo de autor delincuente. Tales planteamientos deben ser rechazados en tanto producen confusión entre derecho penal y ética.
El Código Penal italiano, que data de 1930, no contiene verdaderos delitos de tipo económico en el sentido moderno, a excepción de algunas hipótesis marginales que difícilmente han encontrado actuación desde un punto de vista práctico. Se trata de delitos típicos que son el resultado de un Estado autoritario, como el fascista de los años treinta, que hoy en buena parte están en contraste con los principios constitucionales y las garantías fundamentales de un Estado de derecho. Son, por lo tanto, crímenes contra la economía pública, la industria y el comercio, que constituyen una innovación de la legislatura fascista. Las actividades relacionadas con el trabajo y la producción tuvieron que ser instrumentadas para satisfacer los intereses de la nación, con la eliminación de los conflictos sociales; como un elemento "irracional" de asignación de recursos económicos a los objetivos prioritarios del "Estado ético". 57
Los delitos económicos en Italia están regulados en distintas leyes especiales, de modo incoherente e inorgánico, sin un proyecto unitario; de ahí que resulte difícil sintetizar el contenido de la disciplina penal en el contexto y evaluación de los delitos económicos. Las proyecciones de reglamentar la ética como parte de la vida económica han encontrado respuestas hipertróficas, indeterminadas, caóticas y sustancialmente ineficaces en la legislación especial de las últimas décadas, mediante la utilización de discutibles técnicas incriminantes e irracionalmente extensivas de la punibilidad, basadas casi siempre en bienes jurídicos irreconocibles, delitos de peligro abstracto u omisivos, así como una contrastante tutela de funciones económicas o administrativas.
Asimismo, la variabilidad de los distintos comportamientos que son sancionados en esta materia es la consecuencia de un estrabismo del legislador penal italiano que frecuentemente adopta la postura de invocar y reprimir con severidad a los sujetos más débiles y de manera más suave a los más fuertes, los cuales son los delincuentes de cuello blanco.
Todo ello supone la necesidad de una profunda reforma legal en Italia que le dé respuesta a las problemáticas del delito y la delincuencia económica. Nuestra propuesta de lege ferenda se funda sobre la identificación de un bien jurídico cierto a través de una conexión clara y fuerte con los intereses patrimoniales. Patrimonio, de otra parte, entendido no en sentido tradicional y en términos estáticos, sino más bien desarrollado como unidad estructurada según las exigencias del titular, atribuyendo así al bien una dimensión personal que cementa sus componentes jurídico-económicos, haciendo de ello una concreta unidad funcional. Por esta vía, el patrimonio equivale a la tutela de la personalidad del sujeto titular. La razón que justifica la tutela, entonces, no reside tanto en la relación, jurídica o de hecho, existente entre el sujeto y el patrimonio, sino prioritariamente en la garantía ofrecida a la disponibilidad de los bienes con el fin de asegurar al titular el desarrollo del propio ser en el campo económico, de acuerdo con un concepto de bien no más estático, sino dinámico-funcional, fuertemente caracterizado por una sustancia personalista.
La demostración de que los delitos económicos son reconducibles al "bien patrimonio" ha sido tratada también por el proyecto alternativo alemán, que sistematiza, ordena y ubica a los delitos económicos dentro de la tutela del bien jurídico patrimonial, capaz de atribuir mayor concreción a algunas hipótesis delictuosas que de otra forma aparecen difusas entre los conocidos delitos de peligro y las regulaciones y funciones administrativas y económicas.
La reconducibilidad de los delitos económicos al "bien patrimonio", entonces, podría ser capaz de desactivar la carga ética del derecho penal económico mediante la construcción de tipos penales más fiables, que se distinguen por una clara ofensa al patrimonio, en la cual, el daño y el peligro concreto son imputables a fenómenos acaecidos y comprobables.