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Revista IUS

versión impresa ISSN 1870-2147

Rev. IUS vol.5 no.27 Puebla ene./jun. 2011

 

Debate. El 2012 y la encrucijada de México / The 2012 and the Crossroads of Mexico

 

México a la deriva. Luces y sombras de nuestro tránsito tardío a la democracia

 

México Adrift. Lights and Shadows of Our Late Transit to Democracy

 

César Cansino*

 

* Profesor–investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la BUAP (politicaparaciudadanos@gmail.com).

 

En 2012 se realizarán elecciones presidenciales en México y el panorama político se plantea interesante y polémico. No obstante, más allá del pronóstico del partido ganador y la reflexión sobre la recomposición de las fuerzas políticas, está la preocupación de qué pasara en la nación mexicana y su sistema político. IUS acoge en esta sección dos análisis sustanciosos sobre el tema.

* * *

In 2012 presidential elections will be held in Mexico and the political landscape raises interesting and controversial panorama. However, beyond the outcome of the winning party and reflection on the restructuring of political forces, is the concern of what will happen in the Mexican nation and its political system. IUS welcomes in this section two substantial analyses on the subject.

* * *

 

Cuando un país entra en un periodo de profundas transformaciones políticas se abre necesariamente una discusión teórica que, por un lado, busca sentar las bases filosóficas y jurídicas con respecto a los derechos ciudadanos y, por el otro, intenta definir la naturaleza del Estado; con esto, el debate lleva hacia la definición de los límites y las justificaciones del poder político.

Los procesos de transición, es decir, los cambios de régimen, suponen no sólo alteraciones en la correlación de fuerzas entre los diversos actores políticos, sino también exigen nuevas formas de entender y justificar el origen y la razón de ser del poder político, y demandan la construcción de códigos éticos que establezcan los principios de legitimación del nuevo Estado. Construir un régimen diferente a su antecesor supone no sólo cambios institucionales importantes, sino que permite la sustitución de prácticas políticas que pertenecen al ámbito de la vida cotidiana y da inicio a un proceso, consciente o inconsciente, de transformación de la cultura ciudadana. Estas últimas transformaciones siempre serán más lentas que los cambios institucionales, y difícilmente estarán exentas de contradicciones.

Históricamente, los ciudadanos de una comunidad nacional tienen escasas oportunidades de construirse o volverse a inventar. Sin embargo, conseguir las condiciones políticas y sociales para que se establezca un nuevo pacto social que anime al Estado es una condición de excepción que una generación no puede darse el lujo de desperdiciar, ni en la vida práctica ni como motivo de profunda reflexión teórica. Hacer una Constitución es cristalizar los anhelos de ciudadanos y ciudadanas que reunidos en sociedad buscan crear las estructuras jurídico–políticas que normarán por muchos años tanto las relaciones entre gobernados y gobernantes, como el equilibrio entre las diversas instituciones políticas que facilitan la toma de decisiones y la resolución provisional de los conflictos inherentes a toda sociedad plural.

Con estas premisas, en el presente ensayo examinaré el conjunto de los pendientes que debe aún encarar nuestra transición democrática, empezando por el pleno reconocimiento de los derechos de la ciudadanía, para dejar en el pasado los rasgos premodernos y autoritarios de la era posrevolucionaria y ubicar a nuestro país con pleno derecho entre las naciones democráticas del orbe.

 

Construir la democracia

En el año 2000 el régimen político mexicano dejó de ser un régimen autoritario en transición para convertirse finalmente en una democracia liberal, aunque incipiente. El punto de inflexión para que ello fuera posible lo constituyó sin duda la histórica alternancia alcanzada ese año, que terminó por derrumbar al vetusto régimen priísta sin que mediara una revolución con una cuota inevitable de sangre y violencia.

Sin embargo, como he explicado en varias oportunidades, la alternancia no fue acompañada de una necesaria reforma constitucional que actualizara en clave democrática todo el entramado normativo e institucional heredado del viejo régimen. En su lugar, los nuevos valores y prácticas democráticas surgidos con el entusiasmo de la transición han debido abrirse paso en el marco de una legalidad diseñada originalmente para fines autoritarios y que en lo general permanece intacta pese a la alternancia. He ahí la tragedia y el principal desafío de nuestro país en los años por venir si es que se aspira a consolidar la democracia: poner los cimientos de un auténtico Estado de derecho democrático.

Si el ingreso de México a la democracia en el año 2000 fue tardío y completamente inusual respecto de todas las transiciones de las que se tenga registro, más inusitado está resultando su instauración y establecimiento después de la alternancia. Los mexicanos nunca depositamos en la democracia, cuando apenas se asomaba, más de lo que ésta es y puede llegar a ser: una forma de gobierno basada en el respeto a los derechos políticos y civiles de todos, orientada a articular de manera pacífica y abierta una pluralidad de intereses mediante reglas claras e incluyentes, como la representación y el sufragio.

Asimismo, nunca pensamos que la democracia resolvería mágicamente nuestros muchos rezagos acumulados ni que neutralizaría de golpe los embates autoritarios o que santiguaría a la clase política para que actuara con honradez y rectitud. Sin embargo, sí creíamos que con el arribo de la democracia la política ganaría en civilidad, que los políticos tendrían menos incentivos para actuar impunemente, que habría más controles para frenar los abusos de autoridad y castigar a los que infringen la ley, que los ciudadanos seríamos más influyentes en el comportamiento de nuestros representantes, dado que podríamos castigarlos o premiarlos en las urnas.

Como quiera que sea, nuestra primera experiencia como nación con la democracia ha sido más bien desilusionante. En el México del cambio, como lo demuestran distintas encuestas de opinión, no ha logrado afirmarse culturalmente ese conjunto mínimo de valores y contenidos que hacen que una forma política sea preferible a otras; no ha cuajado ese dispositivo simbólico que lleva a hacer tabla rasa de un pasado autoritario, para abrazar con entusiasmo y convicción un futuro distinto, de plenas libertades y derechos. Para ello ha coadyuvado una cadena de escándalos políticos de triste memoria que ha exhibido a una clase política sin escrúpulos, donde reina la impunidad, la discrecionalidad y los abusos de autoridad. Los mexicanos todos hemos sido espectadores los últimos años de un deterioro institucional y político que abona al desánimo y el malestar.

Por todo ello, nuestra democracia necesita ser repensada con nuevos adjetivos producto de una discusión amplia y plural de la que no pueden marginarse ni los actores políticos ni la sociedad. Lamentablemente, en la medida que los ajustes y reformas normativas pendientes dependen de los mismos actores partidistas, no se ve cómo podrían trascender el círculo de los perversos incentivos antidemocráticos. Pero, ¿cómo hemos llegado a esta difícil disyuntiva?, ¿por qué la alternancia no fue acompañada de las transformaciones normativas e institucionales mínimas que le dieran cuerpo y horizonte a la transición?

Para hablar del presente mexicano conviene a mi juicio hacer un corte definitivo entre el viejo régimen —el régimen autoritario— y el nuevo régimen —el régimen democrático—, a partir de las elecciones de la alternancia en el 2000. Las tareas ahora no son las de la "transición", pues ésta terminó por la vía de la alternancia en el momento en que se derrumbaron los dos pilares del viejo régimen (el presidencialismo y el partido hegemónico), sino las de la "instauración democrática", es decir, la destitución de los rasgos autoritarios del viejo régimen y el rediseño institucional y normativo del nuevo, para adecuarlo a las necesidades de una verdadera democracia. Aun quedándonos con una visión exclusivamente institucional de la democracia, ésta no se ha completado todavía en México de manera segura y confiable, ni en lo electoral ni en lo partidista ni en nada.

Huelga decir que difícilmente pueden asentarse socialmente los valores democráticos ideales, como la tolerancia, el imperio de la ley, el pluralismo, el diálogo, el respeto, la honorabilidad, etcétera, cuando la clase política realmente existente permanece muy distante en los hechos cotidianos de esos valores. Esta disociación entre el ideal y la realidad vuelve imperativo debatir seriamente en México el tema de la cultura política democrática sin prejuicios, esquematismos o purismos estériles. Lo que está en juego es la construcción social de una convicción básica e igualmente indispensable para que la democracia electoral tenga un piso fértil y seguro en el imaginario colectivo: la democracia no resuelve mágicamente todos los problemas; es una forma de gobierno compleja, cruzada siempre de conflictos y contradicciones; la representación política no siempre conecta con la sociedad, y una interminable lista de inconsistencias; pero, pese a todo, siempre será preferible a cualesquiera otras formas de gobierno.

El día que esta convicción básica anide en nuestro estado de ánimo, nuestra joven democracia habrá dado un paso gigantesco hacia su consolidación. Lamentablemente, las cosas todavía no pueden pintarse de ese color. Los primeros años de alternancia, como vimos, han alentado frustraciones y decepciones que siempre retardan, generan desconfianza, apatía y nostalgias peligrosas por irreflexivas.

Pero avanzar en esta convicción cultural primigenia constituye un verdadero desafío, sobre todo cuando la clase política sigue atrapada en esquemas premodernos del ejercicio público, muy distantes del cemento valorativo de las democracias contemporáneas. Éste es, sin duda, el caso de México. Por eso se podría concluir que nuestra democracia está al mismo tiempo cerca y lejos de arraigarse. Por momentos, parece que nada detiene este proceso de maduración cultural, pero casi inmediatamente aparecen las inercias del pasado (un gobernador corrupto, un Congreso inútil, una Corte que se deja sobornar, etcétera) que amenazan con paralizarlo todo.

Es momento, pues, de pensar a futuro, de ponderar los riesgos que supone para nuestra incipiente democracia no enfrentar con decisión y energía los desafíos que hoy enfrenta. Y en este punto sólo queda ser enfáticos con la idea de retomar sin dilación el camino de la reforma del Estado. La democracia electoral no es la única fuente de legitimidad del Estado, sino solamente el principio de la validación de su estructura como representativa de la voluntad popular. No basta, pues, contar con instituciones electorales para garantizar la democracia, sino que se requiere redefinir al régimen en su conjunto para que responda con eficacia a los requerimientos de la sociedad en materia de derechos humanos, equilibrios de poderes, rendición de cuentas de sus representantes, las obligaciones económicas y sociales del Estado, entre muchos otros temas ineludibles para avanzar hacia una democracia con aspiraciones mínimas de calidad.

Construir la democracia en México requiere grandes cambios de largo y corto plazos, cambios de y en el ordenamiento político, transformaciones estructurales y coyunturales. Nuestra transición sui generis, lenta, larga, zigzagueante y sin pactos orientadores y comprometedores de largo plazo nos ha colocado en la disyuntiva neurathiana de reconstruir nuestra nave —nuestro entramado institucional y normativo— en alta mar, en plena tormenta, en condiciones poco o nada estimulantes, o de ver morir nuestra joven democracia sin siquiera haber intentado rescatarla. Quizá no es ésta la mejor manera de construir la democracia, pero así se han dado las cosas. La tarea en todo caso exige el concurso responsable y decidido de todos, partidos y sociedad, representantes y ciudadanos.

 

Desmantelar el pasado

En el autoritarismo, la democracia sólo puede usarse de manera retórica, demagógica, con fines de legitimación; se vuelve un cascaron sin sustancia. En la práctica, no hay equilibrio de poderes ni pluralismo de partidos ni Estado de derecho ni garantías civiles y políticas. Por el contrario, hay un culto a la personalidad, una enorme concentración del poder político y un uso discrecional del mismo, una obstinación enfermiza por el poder y por mantenerlo, cueste lo que cueste. Lo mismo puede decirse con respecto al discurso de la sociedad civil. En manos de un populista el discurso de lo social se pervierte, se manosea a conveniencia de una retórica mesiánica y oportunista; se vuelve una violencia verbal, una contradicción in terminis. Un tirano no está dispuesto a aceptar que la sociedad civil es una capacidad permanente de instituir y que esta capacidad no termina con la instauración de instituciones políticas dadas de una vez y para siempre. Pero aquí también se encuentra el mayor desafío de nuestra sociedad: afirmar su capacidad instituyente para instituir cada vez mejores Constituciones y formas de representación de intereses, mejores leyes y normas vinculantes, mejores equilibrios entre los poderes...

Pero, ¿qué tipo de instituciones garantizan mejor la democracia? Las que garantizan condiciones mínimas de libertad e igualdad. Con todo, las sociedades democráticas no están inmunes al virus del totalitarismo. En ciertas condiciones de desasosiego y desesperación un discurso mesiánico y populista puede prender y hacer que las sociedades opten por ofertas autoritarias. Son los riesgos de la democracia. Pero si la sociedad es civil, lo es porque sabe que la acción social está autolimitada. No consiste en imponer o mantener una opción por la fuerza, negando a los otros, a los que no están de acuerdo. La acción social es diálogo civil, no guerra civil.

Ciertamente, la realidad social no puede ser reducida a un único sentido. La sociedad no responde a ningún centro neurálgico de sentido. La democracia es hoy la radicalización del proyecto individualista, y la política es el espacio decisivo de la existencia humana. De ahí que la diferencia de la sociedad civil y el Estado, esto es, la imposibilidad de que en las instituciones del Estado quede expuesta la esencia última de la sociedad, no es accidental sino constitutiva —y en ese sentido normativa— de la experiencia democrática de la política.

¿Cómo es posible entonces que la voluntad de libertad se convierta en ocasiones en voluntad de servidumbre? ¿Cómo es posible que una sociedad que se instituye sobre el deseo de libertad se convierta en sojuzgamiento? En el momento que una parte de la sociedad se separa y se convierte en una elite que monopoliza el saber o que impone una verdad sobre el complejo de la sociedad, ya no podemos hablar de una sociedad libre, política, pues la libertad supone un individuo que se identifica con un saber propio, y si el saber le es ajeno, ya no hay sociedad política. El pensamiento debe partir de la experiencia (la verdad es lo más próximo al dogma).

El mundo nunca está enteramente hecho, siempre está por hacerse. De ahí el espacio de la libertad. En una sociedad libre no hay certezas, pues en el momento en que la sociedad abraza una, deja de ser una sociedad libre. El poder democrático no lo podemos llenar con una persona o un proyecto único. Crecer en libertad es debatir y discutir permanentemente las acciones de quien detenta el poder. Por fortuna, no hay ciudadanos que no deseen ser libres, y no hay sociedades libres si no hay ciudadanos libres. Es la hora de que los ciudadanos decidamos nuestro futuro.

 

Por una democracia con adjetivos

La euforia que experimentó México el 2 de julio de 2000 por el cambio democrático pudo llevar a muchos a la embriaguez. A curar en salud las buenas conciencias y saciar la sed y el hambre de venganza y/o recompensa con la palabra democracia. Hoy cualquiera se dice y se asume públicamente como demócrata. Es más, está prohibido no ser demócrata. Este súbito consenso alrededor de la palabra democracia no puede más que provocarnos sospecha y cautela. Por definición, la democracia le teme a cualquier tipo de unanimidad. Su fuerza radica, precisamente, en la indeterminación sobre sus contenidos y alcances.

La democracia, como dice el filósofo Cornelius CASTORIADIS, es una forma de gobierno trágica, no solamente porque los ciudadanos tienen que aprender a autolimitarse, sino también porque en su desenvolvimiento asume formas y figuras difíciles de descifrar. Ciertamente, nadie puede restarle méritos a los cambios democráticos que vivimos los mexicanos en el pasado inmediato. No sin dificultades, la vía electoral se ha afirmado como el mecanismo idóneo para elegir y quitar gobiernos, para ratificar o castigar a los gobernantes en turno. Empero, quedan en el camino algunos escollos legales e institucionales y ciertos personajes del trópico que se resisten a aclimatarse al nuevo tiempo mexicano.

En 1984, el historiador Enrique KRAUZE publicó un ensayo que tituló "Por una democracia sin adjetivos". En aquel entonces, el llamado encontró múltiples ecos y respuestas. No era de extrañarse. La longevidad del autoritarismo mexicano provocaba admiración o repulsión de propios y extraños. Hoy, la democracia mexicana ya tiene un nombre de pila pero carece todavía de apellidos.

Por eso, para moderar el exceso de democratismo que hoy por hoy emborracha el debate en el espacio público, es tiempo de abogar por una democracia con adjetivos.

Pero, ¿por dónde empezar?, ¿dónde buscar estos nuevos atributos para la incipiente democracia mexicana? Por fortuna, la ciencia política ha aportado recientemente una categoría nada desdeñable para nuestro propósito: "democracia de calidad". Según esta categoría, la calidad de las democracias alude a las condiciones mínimas para hablar de un auténtico Estado de derecho, a saber: a) el imperio de la ley; b) la rendición de cuentas; c) la reciprocidad entre representantes y representados; d) la ampliación de derechos humanos, y e) la disminución de las inequidades sociales.

Como salta a la vista, estos indicadores son muy útiles para saber en qué punto nos encontramos en México del desarrollo institucional y societal de la vida democrática. Es decir, la calidad de la democracia nos permite observar, identificar y proponer el mejoramiento integral de los regímenes políticos existentes en la actual reorganización de la moderna democracia representativa; en particular, en la imperiosa obligación de saber cómo dotarla de nuevos atributos y derechos.

Ahora bien, ¿estamos en México, después de la alternancia política conquistada en el 2000, en condiciones de plantearnos en prospectiva la cuestión de una democracia de calidad, según los criterios que la literatura sobre el tema ha delineado con precisión?; ¿no será prematuro preguntarnos ahora por una democracia de calidad para México cuando aún no hemos terminado de construir el entramado institucional y normativo mínimo que nos permita con todo derecho calificar a nuestro régimen como una democracia?; ¿hasta qué punto resulta baladí aspirar ahora a los máximos de una democracia sin antes haber completado los mínimos mediante una reforma integral del Estado que actualice en clave democrática nuestro ordenamiento constitucional?

En principio, la respuesta lógica a estas interrogantes sostendría la necesidad de enfrentar una cosa a la vez, o sea ir paso a paso, pues quemar etapas o acelerar procesos podría conducir a desajustes o debilidades estructurales. Pero esto es sólo parcialmente cierto. Vislumbrar desde ahora los máximos a los que se puede aspirar legítimamente en la construcción de un régimen democrático puede orientar las tareas precedentes en las que parece nos hemos estacionado los últimos años después de la alternancia de 2000. En efecto, si el gran desafío de México es —una vez que por la vía de la alternancia colapsó el viejo régimen priísta— rediseñar su régimen político para hacer tabla rasa de una vez por todas con el pasado autoritario, sería aconsejable que los actores políticos comprometidos con ello, abandonaran las posiciones gradualistas y minimalistas que primaron en el pasado y que nos llevaron a lo que ahora tenemos: una democracia que no termina de despuntar debido a las fuertes inercias autoritarias que perviven en la normatividad vigente heredada del viejo régimen.

Así, después de dos décadas de transformaciones sobre la ordenación política de México, el estado de la discusión y las iniciativas sobre qué democracia deseábamos y cuál podríamos edificar en el corto y el largo plazos quedaron por desgracia enclaustradas en una concepción tout court de la democracia, donde se llegó incluso a pensar que ésta sería la llave para resolver todos nuestros males, ya que contemporáneamente se creía que en el momento en que el partido hegemónico perdiera la Presidencia, las imperfecciones de la misma democracia (y que son muchas, como ya en reiteradas ocasiones se ha dicho) serían un asunto menor. Lejos de ello, nuestra democracia necesita ser llenada con atributos distintos a los que existieron en la etapa autoritaria. Por ello, resulta fundamental hoy por hoy refinar la discusión y sobre todo la perspectiva de país que se puede construir en el porvenir. Más aún cuando en los múltiples sondeos se corrobora que la percepción ciudadana ha dejado de creer mayoritariamente en las bondades de la alternancia. Por lo tanto, preguntarse sobre qué tan buena es la democracia actual en México resulta un ejercicio más que sensato y oportuno, porque ello puede ser un indicio para saber cuál es la verdadera situación en la cual está México políticamente hablando: ¿confirmación y/o retroceso de la democracia? Al mismo tiempo, con el diagnóstico de su estado de salud se puede estar en posibilidades de transformar en una categoría más alta y mejor a nuestra democracia realmente existente.

El hecho es que, a la vista de los rezagos, inercias y asignaturas pendientes que han signado la sui generis transición mexicana a la democracia, sólo desde la ingenuidad más rampante se podría afirmar que la democracia en nuestro país se encuentra siquiera en vías de una franca y segura consolidación.

Al deterioro y falta de maduración institucional de nuestra incipiente democracia se suman además la persistencia de ominosos factores como: a) una cultura política providencialista (los ciudadanos siguen esperando y viendo los avances democráticos como dádivas de los "de arriba"), alimentada en buena medida desde el poder político y las posiciones de gobierno; b) actitudes y conductas patrimonialistas por buena parte de la clase política y de las burocracias partidistas, que siguen, de facto, expropiándole a los ciudadanos la iniciativa y la capacidad de decisión reales; c) poca o nula transparencia y rendición de cuentas de partidos y gobiernos hacia la ciudadanía y, por ende, retroalimentación del círculo perverso de la corrupción y la ineficiencia gubernamentales; d) prácticas partidistas corporativistas y clientelares que, traducidas en acción gubernamental, refuerzan más el rol de súbdito que el de ciudadano activo y responsable; e) en general, un clima de gran desconfianza y descalificación entre los actores partidistas y gubernamentales, que mina de entrada la posibilidad de la construcción de una cultura del consenso y traba las posibilidades de conformación de mayorías y coaliciones democráticas.

 

El orden deseado y nunca alcanzado

En suma, si en el pasado autoritario vislumbrar el horizonte democrático obligaba a la cordura y la mesura —una democracia de mínimos posibles antes que de máximos inviables, una democracia sin adjetivos—, mirar hoy a futuro, una vez que se han afirmado esos mínimos por la vía de la alternancia, no puede hacerse sino ponderando realistamente los máximos posibles. Y aquí, el tema de una democracia de calidad es lo más realista a lo que podemos aspirar; es decir, una democracia que coloque al ciudadano en el centro de las decisiones, mediante el fortalecimiento del Estado de derecho democrático.

Con todo, el saldo actual en este rubro no podía ser más deficitario. A veces tengo la impresión de que más que una democracia, estamos viviendo una descentralización del autoritarismo; esto es, que se repartieron los vicios del pasado entre los actores, e incluso que una especie de metástasis de la corrupción se fue por los conductos linfáticos hasta afectar todos los órdenes políticos del país.

Entonces, ¿cómo podemos hablar de calidad de la democracia? Sólo en un sentido tendencial. Si vamos a construir la democracia, hay que construir una democracia de calidad. ¿Y de qué valores estamos hablando? En primer lugar, los valores propios de la República, entendida como el marco que contiene la pluralidad social, el espacio del consenso. El primer elemento de la República como orden legal consentido por todos es el Estado de derecho, que se funda en la justicia y tiene dos grandes vertientes: la obediencia a la ley tanto por parte de los ciudadanos (cultura democrática) como de la autoridad (rendición de cuentas). La República conlleva, además, la idea de igualdad, igualdad frente a la ley e igualdad frente a la sociedad. La República es, por definición, incluyente, laica, imparcial y honorable.

El segundo conjunto de valores está asociado a la idea de la funcionalidad del Estado. Un sistema democrático tiene que aspirar a ser funcional en la complejidad. El autoritarismo vencerá como valor siempre que la democracia no sea eficaz. Al sufragio efectivo debe suceder el gobierno efectivo: sistema de división de poderes, de formación de mayorías, de representativos estables y que sean el espejo de las grandes corrientes políticas, económicas e ideológicas de una sociedad. Asimismo, la funcionalidad del Estado exige la descentralización territorial de los poderes públicos a través de métodos federalistas, municipalistas, autonómicos y, finalmente, debe ser regida por el principio de la subsidiariedad; es decir, que ninguna autoridad superior ejerza funciones que puedan ser cumplidas por la autoridad más próxima a la población.

El tercer y último apartado de valores que definen la calidad de una democracia tiene que ver con la ciudadanía. En última instancia, el Estado democrático es un Estado cuyo sustento y legitimación es la soberanía popular, es decir, hasta qué punto la decisión o las decisiones de la población determinan el curso de la acción del Estado. La República es el espacio del consenso; la democracia es la arena de la controversia. Si no hay República, la democracia no puede funcionar. ¿Cómo canalizar la controversia de un modo creativo y que sea legítima expresión de la voluntad de la población? Primero, una ciudadanía de alta intensidad. La democracia exige un equilibrio con mecanismos de participación ciudadana en el núcleo de la vida municipal, en la gestión y en la evaluación de los servicios públicos, y en todos los niveles de la actividad social.

* * *

 

Información sobre el autor

César Cansino

Politólogo y filósofo por la UNAM; doctor por la Universidad de Florencia y por la Universidad Complutense; realizó varias estancias posdoctorales y de investigación en Estados Unidos, Europa y América Latina. Ha sido profesor e investigador en diversas universidades de México y académico invitado en varias universidades del extranjero; investigador nacional y miembro de la Academia Mexicana de Ciencias. Actualmente es profesor–investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla.

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Actualidad latinoamericana

 

Primavera constituyente entre viejos demonios: un nuevo despertar para América Latina

 

Spring Constituent between Old Demons: A New Awakening for Latin America

 

Martha Loyda Zaldívar Abad*

 

* Profesora de Derecho constitucional y Teoría del derecho en la Universidad de Oriente, Cuba. (martica@fd.uo.edu.cu).

 

Otros son los tiempos que corren en América Latina y otros los desafíos y expectativas que animan a ciudadanos, pueblos, gobernantes, movimientos sociales y demás actores, al rediseño de sus sociedades, a transformar la política y su diseño constitucional. A dicha coyuntura responde la "revolución constituyente", objeto de atención de este comentario.

* * *

Different times are running in Latin America and different are the challenges and expectations that encourage citizens, towns, governments, social movements and other actors, to redesign their societies, to transform the political and constitutional design. To this juncture the answer is "the revolution constituent" it is the object of attention of this comment.

* * *

 

Es mucha la podredumbre para arrojar al
fondo del mar en el camino de la reconstrucción
de América Latina. Los despojados,
los humillados [...] tienen, ellos sí,
en sus manos, la tarea. La causa nacional
latinoamericana es, ante todo, una causa
social: para que América Latina pueda
nacer de nuevo, habrá que empezar por
derribar a sus dueños, país por país.

Eduardo Galeano

 

Asistir a un cambio de estación ha de resultar, para quienes lo disfrutan, un momento de grandes expectativas. Expectativas que en la actualidad se multiplican, ante las posibilidades que nos ofrece la primavera política que viene dibujando los contornos de nuestra región, reverdecida por profundas transformaciones desde sus cimientos, y frente a un escenario multidimensional —político, jurídico, social, cultural, ideológico y global— condicionante de nuestra complejidad.

Desde esta perspectiva, y tomando como referente el prisma social con que invitamos a reflexionar sobre la "causa nacional latinoamericana" y su expresión jurídica, prestamos especial atención al contexto político internacional, signado en los últimos tiempos por un elevado rechazo hacia el neoliberalismo y la consecuente reconfiguración de las relaciones entre los Estados, la sociedad y los individuos. Tal problemática motiva polémicas discusiones que nos obligan a repensar las crisis —política, financiera, medioambiental, de la democracia— en nuevas dimensiones, entre lo que ha de permanecer en el pasado y lo llamado a construir.

Ante tal coyuntura, nos interesa potenciar una alternativa para la solución de los desafíos presentes, señales inequívocas de tal cambio: las experiencias constituyentes y su trascendencia para las mayorías olvidadas en nuestro continente, que hoy forman parte y reconstruyen la historia que les fue negada, refundan sus naciones y ponderan el bien común.

En consonancia con lo anterior, nos adherimos al criterio de GARCÍA VILLEGAS al reconocer, frente a la irrupción de nuevas arquitecturas constitucionales y la profundización de pulsiones sociales, que: "[...] en América Latina el derecho —en este caso particular, la ley de leyes— suele ser percibido no sólo como un instrumento de dominación de clase sino también como una fórmula futura para la redención social. Evoca resistencia tanto como inspira esperanza [...]".

Por ello, y de acuerdo con su evolución histórica, merece especial atención su creación, máxime si tomamos en consideración que todos nuestros actos están o debieran estar sometidos a una norma, o bien tienen consecuencias jurídicas, y cuya esencia lo revela como fuente de legitimidad de las decisiones adoptadas por las clases económicamente dominantes. Decisiones que, cuando se quieren adoptar de forma diferente, por y para sus verdaderos destinatarios, cuando se pretenden encontrar otras variantes en el modo de pensar y hacer política, demandarían la necesaria transformación del piso jurídico. El primer edificio: las Constituciones políticas, en tanto normas supremas de los Estados y brújulas para el alcance de la justicia, el respeto a la libertad de la persona y facilitadoras de la convivencia entre todos los que forman una comunidad.

Opción que encontraría fundamento, oposición, grandes debates y finalmente salidas exitosas para las fuerzas populares en Venezuela, Bolivia y Ecuador —y que mantiene a otros pueblos en discusiones y búsquedas permanentes en el mismo sentido—, al acceder al gobierno con la decisión de ejercer el poder político público o incidir sobre él, transformar el Estado y eliminar toda manifestación de inequidad y exclusión social, en rechazo a toda manipulación de la democracia.

 

Instauración constitucional: hecho social, factor de cambio y fuente de legitimidad

Para el logro de tales aspiraciones, procesos constituyentes en los tres países andinos y su principal producto, la norma normarum, se convirtieron en resultado y, al mismo tiempo, en catalizadores directos de las posibles, necesarias y urgentes transformaciones que animan y revolucionan a sus respectivas sociedades. Realidad que nos convida a suscribir las palabras de Rafael CORREA al vaticinar, con entusiasmo y optimismo, que el porvenir y un cambio de época está en marcha en América Latina. Gran laboratorio del que habrá de aprenderse, en opinión de Boaventura DE SOUSA SANTOS,1 en la búsqueda de alternativas al neoliberalismo.

Los ciudadanos, y ello es trascendental, han asumido el Poder Constituyente soberano como la oportunidad de participar en la construcción de su nación: inclusiva, participativa y justa, hacia la eliminación de las grandes inequidades en sus conjuntos sociales, como el instrumento ideal mediante el cual han diseñado la sociedad que piensan, quieren y les convence.2

Para la concreción de tales ansias o realidades concretas, resulta imperativo que la democracia, en palabras de RIVERA LUGO, sea efectivamente la gobernanza del pueblo, por el pueblo y para el pueblo; y que la voluntad constituyente, desde la multiplicidad de voces y fuerzas que es la sociedad contemporánea, se represente de aquí en adelante a sí misma, instituyendo ésta una nueva democracia de lo común, creando un nuevo derecho a partir de su propios actos.

En conexión con lo anterior, y en aras de ratificar su indisoluble relación, hemos de atender a la concepción sociológica del derecho, reconocido por algunos autores, clásicos y contemporáneos, como un hecho social. Ya constituido, aparece como una fuerza social que actúa a modo de factor configurante de la colectividad y que produce efectos sobre otras manifestaciones de la vida social.

En esta dirección, nos proponemos dilucidar hasta qué punto los procesos políticos y las demandas sociales, en sus diferentes dimensiones e interrelaciones con lo económico, lo sociocultural, lo político, lo territorial y lo internacional, condicionan la génesis constitucional, y viceversa. Ello nos ha de introducir en el análisis de su posibilidad y necesidad como objeto de estudio por la sociología jurídica.

Eugene EHRLICH, fundador de esta ciencia, afirmaría que: "El centro de gravedad del desarrollo del derecho no reside en la legislación ni en la ciencia jurídica ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma". Siendo los fenómenos jurídicos fenómenos sociales, donde quiera que la sociología jurídica perciba la existencia de algún tipo de derecho, estará ahí para investigar ese fenómeno, como fenómeno social jurídico.

En la misma línea de pensamiento, medular nos resulta el criterio decimonónico dukheimiano que postula como finalidad de la sociología del derecho la necesidad de desentrañar las problemáticas relativas a la constitución real y efectiva de las reglas jurídicas, o sea, cuáles serían las causas que las han suscitado y aquellas necesidades que tratan de satisfacer, y, en segunda instancia, a la manera como funcionan en la sociedad.

Sobre la primera de las aristas concentraremos en adelante nuestra atención, toda vez que nos limitamos a fundamentar cómo la realidad social imperante en estas tres naciones andinas condicionó la necesidad de nuevos ordenamientos políticos fundamentales, los que al mismo tiempo se convertirían en fuente y configuradores de una profunda, compleja e imprescindible transformación societal, en el intento de conciliar y zanjar conflictos de intereses. Por supuesto que ello depende de variados factores sociales, ya sean naturales, espirituales, económicos y políticos.

Partiendo de la idea de que una Constitución es derecho per se, y como tal, para la sociología jurídica su producción, realización, adhesión y cumplimiento espontáneo, las transgresiones que sufre y sus proyecciones prácticas, se muestran como un conjunto de hechos sociales; entonces las cartas magnas, y específicamente su creación, se incluyen dentro de éstos, de los más relevantes por su alcance y consecuencias, al involucrar como productores y destinatarios a los individuos en sentido general.

Entonces, como cuestión esencial resulta preciso señalar cuáles serían algunos de los factores sociales más importantes a tener en cuenta en la génesis constitucional de los países seleccionados, asumiendo al derecho como fenómeno social complejo, dentro del cual el elemento normativo, aunque esencial, no puede escindirse de los factores externos que lo producen o que constituyen el marco o el objeto de su actuación.

Tal motivación nos coloca frente a la necesidad de ahondar sobre la vocación o el ansia constituyente, que en las tres naciones andinas se cristalizara en la elaboración y ratificación de nuevas Constituciones políticas para sus respectivos Estados, hacia su rediseño y legitimación. Mayor atracción provoca si con ello se asegura la inclusión y participación ciudadana en la adopción de las principales políticas públicas.

Dicha aspiración comienza a larvarse en las entrañas mismas de los movimientos sociales, minorías étnicas y sectores de población decididos a transformar el "arte de lo posible" y su expresión jurídica. Todos, en mayor o menor medida, marcarían su impronta —y hoy en día se mantiene su pujanza y protagonismo— sobre los proyectos políticos de los actuales gobiernos venezolano, ecuatoriano y boliviano.

Tan es así que cada uno de sus respectivos presidentes accederían al poder, entre otras razones, por consagrar entre sus propuestas la convocatoria para la elección de asambleas constituyentes, consecuencia directa de la presión de dichos movimientos durante los años anteriores, en demanda de una identidad nacional que reconozca la transculturación, lo pluricultural, la diversidad étnica y la asimilación prudente de un mundo totalizante.

A continuación exponemos de manera sintetizada algunos de los acontecimientos y circunstancias, muchos de ellos "viejos demonios", decididos a envilecer el alma latinoamericana, y que condicionarían dichos procesos de instauración constitucional:

 

En Venezuela

Sobre la praxis constituyente3 en la patria de Bolívar nos interesa de forma particular, además de otros elementos sobre los que se llamará la atención oportunamente, la reconfiguración de las fuerzas y actores sociopolíticos.

Factor derivado de un escenario convulso que, a propósito de los estallidos sociales —cuyo culmen se alcanza con el "Caracazo", en febrero de 1989—, provocaría el rechazo hacia las reminiscencias de la dictadura de Marcos Pérez Jiménez, finalizada en 1958; la consolidación de la democracia representativa modelada por la Constitución de 1961 en beneficio de los intereses partidistas y firmados en el "Pacto del Punto Fijo", en una especie de consenso excluyente concebido como conciliación de elites durante la denominada "Cuarta República"; así como los altos índices de corrupción y exclusión política, social y económica de la mayoría de la población venezolana en favor de los partidos políticos tradicionales y modeladores del sistema político llamado a transformarse, debilitada por la desideologización y conductas clientelares que desembocarían en la desconfianza y en la falta de representatividad y liderazgo frente a la ciudadanía venezolana.

A lo anterior habría que agregar que el proceso de cambio constitucional estuvo influenciado por la crisis institucional en su dimensión económica, iniciada en la década de los años ochenta, a partir de la repulsa que provocaran las medidas y reajustes neoliberales impulsados en dicho periodo. Su punto de inflexión lo determinó el denominado viernes negro (18 de febrero de 1983); la crisis social derivada de los sucesos de febrero de 1989, que marcarían el inicio del proceso de transformación constitucional mediante la designación de una Comisión Bicameral para la Reforma de la Constitución, y transita por una crisis política derivada de los intentos del golpe de Estado en 1992 y el enjuiciamiento del presidente de la República al año siguiente.

Precisamente es con el intento golpista aludido que emergería con su primera aparición pública el movimiento cívico–militar liderado por Hugo Chávez —Movimiento Bolivariano Revolucionario 2000—. Movimiento que accedería al poder, vía elecciones democráticas, a partir de diciembre de 1998 y que enarbolaría con éxito la bandera de la Asamblea Constituyente. Desde esta coyuntura se cristaliza el impulso por la transformación radical del orden político y jurídico vigente, que desde los inicios de la década ganaba espacio en la sociedad venezolana. Para darle contenido a dicho impulso había que proceder a la convocatoria del órgano ad hoc. La respuesta popular a la consulta sobre su pertinencia resultó afirmativa.

 

En Ecuador

A semejanza con la Venezuela bolivariana y frente a la necesidad de reanimar la relación entre la ciudadanía y la organización política fundamental, identificamos la experiencia ecuatoriana.

Aparece así el rediseño constitucional —tal y como se había indicado supra— como una de las promesas de cambio presentadas por Rafael Correa, quien ganara la elección nacional en segunda vuelta, a fines de 2006. Se pronunciaría críticamente contra las falencias del sistema político y recibiría un apoyo diversificado, especialmente de organizaciones ambientalistas y movimientos sociales. Ello con el aditivo de triunfar en la contienda electoral sin presentar candidatos al Poder Legislativo. Tal suceso marcaría el inicio de la revolución ciudadana.

Empero, ¿qué factores animarían el último desarrollo constituyentista en el Meridiano 0?4 Ofrecer respuestas a esta interrogante nos convida a prestar atención a:

1. La precipitación de la caída del presidente Lucio Gutiérrez en 2005, en una especie de revocación de facto de mandato, por amplia oposición civil. No sería ocioso señalar, sobre este particular, cómo a finales del siglo XX, y en menos de 10 años, en Ecuador se experimentó la subida y caída de siete mandatarios, ninguno de los cuales logró finalizar el término constitucionalmente establecido.

2. Conciencia ciudadana sobre la necesidad de poner fin al modelo de Estado hasta entonces existente y cuya sustitución devendría en garantía para la paz y la justicia social, del sumak kawsay, así como la recuperación de las riquezas nacionales y el reconocimiento de la diversidad dentro de la identidad nacional.

3. Presiones, medidas de hecho y demandas dirigidas desde diversos sectores sociales por una Asamblea Constituyente, que recibiría la negativa obstruccionista de la derecha, especialmente en el Congreso.

4. El apuntalamiento de las Constituciones anteriores en un orden social y político injusto en beneficio de una minoría y del gran capital foráneo.

Al llegar a la escena Rafael Correa, como ministro de Economía del gobierno, se percataría de que las estructuras gubernamentales establecidas formaban parte del problema y no de su solución, determinándose a forjar una nueva alianza con el país y a potenciar el poder directo y soberano del pueblo, constituyente de lo nuevo. Afín con tales propósitos, su primer acto ejecutivo, una vez que asumiera la Presidencia de la República, fue librar la convocatoria por una Asamblea Constituyente con plenos poderes.

 

En Bolivia

En paralelo, con sus matizaciones y expresiones propias, destacamos el caso de Bolivia, y en ella el papel desempeñado por la resistencia originaria a lo largo del proceso histórico de la colonización: las mujeres, los campesinos, los cocaleros y los distintos sindicatos, especialmente en el denominado "ciclo rebelde", en el periodo comprendido entre 2000 y 2005.

Ciclo rebelde en cuya dinámica hemos de atender las marchas indígenas, las presiones directas en las calles y los bloqueos de caminos, que constituyeron el eje de un tipo de democracia, denominada directa, sin la mediación de los partidos políticos o las instituciones tradicionales. Relevantes resultan en este análisis las denominadas Guerras del Agua y del Gas en 2000 y 2003, respectivamente, cimientos de la visión político–cultural, y cuyo hito más importante lo encontramos en la Marcha por el Territorio y la Dignidad, realizada en septiembre de 1990, durante el régimen del ex presidente Jaime Paz Zamora.

En esta coyuntura, y luego de esta última, la Confederación de Pueblos Indígenas del Oriente Boliviano (CIDOB) protagonizó otra manifestación del mismo tipo en el año 2000, atribuyéndose el primer llamado a una Asamblea Constituyente Nacional. La probabilidad de su ejecución motivó fuertemente a los movimientos étnico–culturales porque consideraban que ésa era la única forma para refundar el Estado boliviano.5

También merece nuestro interés la proposición del Consejo Nacional de Ayllus y Marcas del Qullasuyu (CONAMAQ) sobre una Asamblea Constituyente soberana y participativa, así como una nueva Constitución asentada en los llamados principios del ayllu.

Otra marcha sería organizada en pleno proceso electoral en junio de 2002, como exigencia de ejecutar una Asamblea Constituyente y viabilizar un referéndum de consulta para analizar si se podía exportar gas natural por Chile. Dicha propuesta recibiría la negativa de los partidos y del Congreso de la República por ser una demanda no contemplada en la Constitución Política del Estado, reformada en 1994.

En un intento por señalizar los elementos, instituciones y acontecimientos que agilizarían el desarrollo del proceso constituyente en Bolivia, cuyo producto fundamental sería la Constitución vigente desde 2009, le otorgamos un valor sustancial a:

1. La política altamente discriminatoria y prejuiciada en el orden racial y la persistencia del colonialismo interno, enardecido por los ajustes estructurales de economía de mercado y la modernización según parámetros internacionales.

2. Un modelo de desarrollo signado por la ineficiencia en la intervención estatal, que alcanzaría sus mayores cotas en febrero de 2003 cuando se inició un proceso de ingobernabilidad y vacío de poder, al estallar una revuelta social contra el incremento de impuestos al ingreso. Protestas que se agravarían en la ciudad del Alto y que provocarían la renuncia a la Presidencia por parte de Sánchez de Lozada.

3. La profunda crisis de identidad nacional y colectiva. Los movimientos indígenas cuestionarían el hecho de que Bolivia sea una sola nación compuesta de una sola identidad.

4. Práctica política como patrimonio exclusivo de las elites mestizas e ilustradas.

5. El divorcio entre la modernidad occidental y el rescate de las identidades indígenas, dándose cabida a todo tipo de prácticas excluyentes.

Ha de adicionarse a lo anteriormente señalado:

6. La existencia de significativas falencias en el sistema normativo constitucional de la República, que requerirían ser mejoradas sustancialmente.

7. Aprobación de la Ley 2631, del 20 de febrero de 2004, para la Reforma de la Constitución, introduciendo institutos propios de la democracia participativa.

8. La ruptura del monopolio de los partidos políticos degenerativos y prebendalistas como canales de representación de la voluntad ciudadana, estableciéndose en este orden que las agrupaciones ciudadanas y pueblos indígenas podían postular candidatos a presidente, vicepresidente, senadores y diputados, constituyentes, concejales, alcaldes y agentes municipales, en igualdad de condiciones que los partidos políticos, cuyos exponentes tradicionales habían caído en el descrédito y des confianza hacia sus modos de comportamiento y programáticas.

Ante el panorama descrito llegaría al gobierno el Movimiento al Socialismo (MAS), con un impresionante aval electoral de 53,7% durante las elecciones presidenciales del 18 de diciembre de 2005. Se materializaban de esta forma las expectativas de poder del movimiento indígena.

En sentido general podríamos identificar como denominadores comunes:

— Pérdida de legitimidad de la representación política ante la incapacidad de los partidos políticos tradicionales de defender el bien común, y por la exclusión de mayorías organizadas y con amplia capacidad de movilización.

— La articulación, por parte de movimientos sociales, de una agenda de demandas a garantizar por los Estados como muestra de una intención real de cambio político y cuyos temas prioritarios se relacionan con la nacionalización de los recursos naturales y la convocatoria de asambleas constituyentes.

— Conversión de dichos movimientos en los principales interpeladores de los Estados, al exponerse en ámbitos públicos el hastío social frente a la incapacidad partidaria para involucrarse con las necesidades primordiales de los representados.

— Influencia determinante de líderes con voluntad política y disposición para revertir las falencias del capitalismo neoliberal. Es el caso evidente de los presidentes Hugo Chávez, Rafael Correa y Evo Morales, respectivamente.

— Objetiva, evidente, pero no insoluble, crisis institucional y sociopolítica (aunque en diferentes formas y grados en cada país).

— Incompatibilidad entre la justicia (social, económica, política, ambiental y cultural) y el sistema democrático (tal como lo entendemos clásicamente); "el pan y la libertad".

 

¿Qué aspiraciones o necesidades se lograron satisfacer por medio del desarrollo de tales experiencias constituyentistas?

— Socialización de lo político, por medio de nuevos mecanismos de participación popular directa, desde el inicio hasta la culminación de dichos procesos de instauración constitucional, materializando así los valores de la nueva democracia participativa y protagónica.6

— Concepción del Estado como ámbito paradigmático de lo político dentro de lo social.

— Ejerciéndose el poder constituyente se produjo el reforzamiento de sujetos históricos —individuos y colectividades— con la capacidad suficiente de producir transformaciones en sus propios contextos.

— Práctica social corresponsable entre el Estado y la sociedad, en el marco de la emergente institucionalidad.

— Nuevas Constituciones políticas, paradigmáticas en el reconocimiento de la pluralidad, lo pluricultural y en el respeto y reconocimiento de los derechos de los indígenas, alternativas de transformación política generadas desde un poder "desde abajo" en el que la comunidad es el núcleo de la conformación de sus respectivos Estados.

 

A manera de epílogo

Para algunos, la palabra es una invitación al juego de construir sentidos. Se piensa en la palabra "tengo" y preferimos la palabra "soy". Mucho tenemos en común los latinoamericanos; nos convencemos de lo que somos, y con esa fuerza fundante, explosiva y soberana, que es el poder constituyente, arma poderosa en el arsenal que dispone la democracia, y especialmente el constitucionalismo democrático y progresista; se apuesta y defiende —vía pacífica— por una vida digna y en armonía con el otro.

Con nuestras disquisiciones pretendemos demostrar el carácter indubitable de las novísimas instauraciones constitucionales para la corrección de las falencias, olvidos y viejos demonios que postrarían, por décadas, al soberano en la región. A ello se abocaron estas tres naciones andinas, las cuales encontraron en el derecho, particularmente en la creación constitucional, respuestas a las demandas sociales. Convergentes todas en el desencanto frente a la fractura entre arraigo social y sistema político: materia prima para postular Estados pluriétnicos, poscoloniales o plurinacionales como exigencias de cambio para la reconstrucción del pacto social quebrado y un intento por superar las asimetrías sociales.

Tal es el prisma que nos presenta nuestra América en su andar, en la que las grandes mayorías y excluidas históricas, frente a democracias deficitarias y funcionales, pueden sentirse en estos nuevos tiempos actores relevantes y protagonistas activos en la construcción del destino de sus pueblos.

A ello nos convida Eduardo GALEANO al reflexionar sobre la esencia de la pobreza. Sobre este mal que abunda en nuestros pueblos, de manera aleccionadora sentenciaría: "[...] Pobres son los que tienen la puerta cerrada". Mantenerla abierta, pues, habrá de ser nuestro permanente derrotero, con mayores expectativas si asumimos que estamos asistiendo a un momento inédito, de cambio de estación, hacia una primavera constituyente que invita a nuestras sociedades a pensarse, sentirse y comportarse de manera diferente, a delinear nuestro presente y futuro con un nuevo tamiz. Se está haciendo realidad un bello adagio: América despierta nuevamente. Ojalá y definitivamente sea feliz su despertar.

* * *

 

Notas

1 DE SOUSA SANTOS, BOAVENTURA. Las paradojas de nuestro tiempo y la plurinacionalidad, ponencia presentada en Asamblea Constituyente de Ecuador, tema: "Plurinacionalidad, Asamblea Constituyente", Manta, Ecuador, marzo de 2008.         [ Links ]

2 Tomando como referencia los pronunciamientos de Peter HÄBERLE a propósito de formular una teoría cultural de la Constitución. Cfr., del autor, El Estado constitucional, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1994, pp. 149, 151 y 152.

3 Por todos véase VICIANO PASTOR, ROBERTO y MARTÍNEZ DALMAU, RUBÉN. Cambio político y proceso constituyente en Venezuela (1998–2001), Vadell Hermanos Editores C. A., Caracas, Venezuela, 2001.         [ Links ]

4 Para mayor información sobre el proceso constituyente en general véase BASABE–SERRANO, SANTIAGO. "Ecuador: reforma constitucional, nuevos actores políticos y viejas prácticas partidistas", en Revista de Ciencia Política, Centro de Investigaciones de Política y Economía (CIPEC), vol. 29, No. 2, 2009, pp. 381 y 382.         [ Links ]

5 Véase MOLINA BARRIOS, RAMIRO, Los derechos de los pueblos indígenas en un proceso de cambio de la naturaleza de la nación y del Estado. Una aproximación desde el caso de Bolivia, Investigación sobre mejores prácticas de la aplicación de los principios del Convenio núm. 169 de la OIT, Estudio de caso No. 4, Programa para Promover el Convenio núm. 169 de la OIT, La Paz, Bolivia, 2009, pp. 56–59.         [ Links ]

6 Cfr. VICIANO PASTOR, ROBERTO. "La columna vertebral de la revolución: el fenómeno participativo en la Venezuela bolivariana", en TORRES LÓPEZ, JUAN. Venezuela, a contracorriente. Los orígenes y las claves de la revolución bolivariana, Barcelona, Icaria, 2006, pp. 45 y ss.         [ Links ]

 

Información sobre la autora

Martha Loyda Zaldívar Abad

Profesora de Derecho constitucional y Teoría del derecho; candidata a doctor por la Universidad de La Habana; miembro de la red académica "Por un constitucionalismo democrático".

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Reseña

 

La revuelta silenciosa. Democracia, espacio público y ciudadanía en América Latina

 

Silent Revolt. Democracy, Public Space and Citizenship in Latin America

 

Omar Eduardo Mayorga Gallardo*

 

* Coordinador de la licenciatura en Ciencias políticas y del Departamento Editorial del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla (tomarga_8@hotmail.com).

 

Acaba de ver la luz el último libro del politólogo César Cansino, obra que condensa el pensamiento del autor respecto a los problemas y retos que históricamente ha enfrentado la democracia en Latinoamérica. Publicado bajo el sello editorial de la BUAP y el CEPCOM, la obra también presenta los argumentos del autor a favor de una nueva concepción de la democracia y la política para América Latina.

* * *

It has just seen light the latest book of political scientist César Cansino, a product that condenses the author's thinking about the problems and challenges that has historically faced democracy in Latin America. Published under the label of the BUAP and CEPCOM, the work also presents the author's arguments in favor of a new conception of democracy and politics in Latin America.

* * *

 

La verdad es que la democracia no
puede ser sino una conquista popular.
Quiero decir: la democracia no es una
dádiva ni puede concederse; es menester
que la gente, por sí misma y a través
de la acción, la encuentre y, en cada
caso, la invente.

Octavio Paz

 

Bajo este enigmático título, La revuelta silenciosa reflexiona sobre el sentido de la democracia y la política en América Latina, merced al diálogo que entabla con las principales corrientes del pensamiento político que estudian esta región.

Distribuido en tres apartados y doce capítulos, el texto polemiza con las principales escuelas del pensamiento político contemporáneo que han dedicado buena parte de su reflexión política al tema de la democracia y la política en este subcontinente. La aparición de esta obra, alentadora sin más, representa un esfuerzo para pensar con nuevos ojos los problemas más relevantes que aquejan a nuestras sociedades. Además de la democracia, preocupación central de la reflexión política del autor, se presta especial atención a los conceptos de espacio público, Estado y ciudadanía en clave latinoamericana, pues a través de los argumentos que teje el texto, dichos conceptos son indisociables de la nueva cuestión social que anuncia el autor.

 

La nueva cuestión social

La tesis central del libro promueve la construcción de una nueva categoría para pensar la democracia realmente existente en la región, misma que el autor ha denominado la nueva cuestión social. A decir de éste, dicha propuesta teórica abonará al ciudadano: promoverá sus iniciativas y expandirá sus expectativas, pues con zozobra y recelo vemos que pese a los grandes logros de la experiencia democrática en nuestros países no se ha podido afianzar un ethos democrático que conjure las taras de la tradición autoritaria: cosa evidente en la incapacidad de la política institucional para responder a las señales y expectativas que emite la sociedad civil desde sus distintos imaginarios.

De esta manera, la nueva cuestión social no se hace inteligible sin el postulado de que sólo desde la sociedad civil se puede dar contenido, valor y significado al poder político constituido. Este enfoque alternativo, arriesgado y oportuno propone sustituir las concepciones clásicas de la democracia y la política por aquellas que le otorguen centralidad a los ciudadanos y promuevan sus iniciativas democráticas.

En síntesis, de lo que se trata –dice el autor– es de pensar la democracia como forma de vida social, más que como simple forma de gobierno. Al mirarla así, se erige un nuevo paradigma que bien puede servir para orientar nuestra vida pública.

 

Hacia un nuevo ethos democrático

Es en el capítulo seis (una democracia toda por hacerse) donde encontramos la propuesta teórica del autor respecto a la democracia y la política en Latinoamérica. Como él mismo indica, dicha propuesta no puede dejar de ser crítica y polémica, pues se propone nada menos que ¡inventar la democracia!

A partir de tres ideas fuerza,** como el propio autor indica, se configura y justifica su propuesta alternativa para pensar la democracia en clave latinoamericana.

Apoyado en las ideas anteriores, el autor nos muestra dos fenómenos que comparten la mayoría de los países de esta región: la crisis de la democracia representativa y el resurgimiento de la sociedad civil. El primero hace clara la incapacidad de la política institucional para dar cobertura a las demandas e iniciativas independientes de los ciudadanos. El segundo, por el contrario, da fe de la vitalidad y capacidad política de los ciudadanos para articular demandas y bienes públicos al margen del Estado. Bajo este panorama, llegamos a la concepción democrática del autor, la cual, merced a su precisión y claridad explicativa, conviene citar textualmente:

"La democracia a la que me refiero considera a la sociedad civil como el espacio público por excelencia, el lugar donde los ciudadanos cuestionan y enfrentan cualquier norma o decisión que no haya tenido su origen o rectificación en ellos mismos; coloca a la esfera pública política como el factor determinante de retroalimentación del proceso democrático y como esencia de la política democrática; concibe al poder político como un espacio 'vacío', materialmente de nadie y potencialmente de todos, y que sólo la sociedad civil puede ocupar simbólicamente desde sus propios imaginarios colectivos y a condición de su plena secularización; y sostiene que la sociedad civil es por definición autónoma y fuertemente diferenciada, por lo que la democracia se inventa permanentemente desde el conflicto y el debate público".

Esta revuelta silenciosa, democrática sin más, hizo ruido en la conciencia del autor y nos reveló su convicción: el papel primerísimo de los ciudadanos y sus iniciativas en el desarrollo de cualquier proceso político democrático. Referente teórico, esta obra, para pensar con nuevos ojos la realidad política y social de América Latina.

* * *

 

Nota

** 1. Las principales teorías y escuelas de pensamiento político–social tradicionales, la mayoría de cuño europeo, no han sido lo suficientemente convincentes para dar cuenta de los complejos procesos políticos de América Latina. 2. No existen en América Latina ordenamientos institucionales democráticos duraderos y consolidados. 3. Es urgente construir un nuevo ethos democrático.

 

Información sobre el autor

Omar Eduardo Mayorga Gallardo

Licenciado en ciencias políticas; realizó estudios de pregrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Camagüey, Cuba. Es coordinador de la licenciatura de ciencias políticas en el Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla y del Departamento Editorial de la misma institución. Actualmente cursa la maestría en ciencias políticas en la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla y preside el Club de Leones de Calpulalpan, Tlaxcala.

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El amparo en Argentina. Evolución, rasgos y características especiales*

 

The Amparo in Argentina. Its Evolution, Traits and Special Characteristics

 

Patricio Alejandro Maraniello**

 

** Profesor de grado y posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina (pmaraniello@fibertel.com.ar).

 

* Recibido: 20 de febrero de 2011.
Aceptado: 25 de abril de 2011.

 

Resumen

El amparo en Argentina si bien tuvo su origen en la jurisprudencia y legislación, con la reforma constitucional de 1994 se ha incorporado a la Constitución Nacional en el artículo 43, desarrollando sus clases más típicas, es decir, la individual y la colectiva. Actualmente existe una proliferación de amparos tales como el sindical, impositivo, por mora, aduanero y previsional, haciendo de este modo un amparo que abarca demasiado y cuya efectividad se pone en duda. Sin embargo, uno de los tabúes más importante es el amparo sobre las decisiones judiciales y el amparo contra el amparo, que siguen teniendo serias dificultades en su implementación, aunque el verdadero problema es la "ordinarización del amparo" por la gran cantidad de amparos que se tramitan en la justicia, que requiere una nueva revisión de amparo.

Palabras Clave: Amparo, regulación legislativa y jurisprudencial, amparo sindical, tributario, aduanero, por mora, electoral, contra toda discriminación y previsional, amparo contra decisiones judiciales.

 

Abstract

The Amparo in Argentina although it had its origin in case law and legislation with the constitutional reform of 1994 has been incorporated into the National Constitution in article 43, developing individual and collective cases. Then it expanded and now we can see that in Argentina there is an abundance of amparo writs such as union, tax, late payment, customs and social security, thereby making a very comprehensive and whose effectiveness is now under questioned. However, one of the most important taboos is the protection of judicial decisions, and the injunction against the amparo, which still has serious difficulties in its implementation, but the real problem is the "arrangement of defense" for the great number of protections that is pending in the justice system, which requires a review of the amparo as we know it.

Key words: Amparo, legislative regulation and jurisprudence, classes or types of protection, under union, tax, customs, by default, electoral, against discrimination and pension, the protection against court decisions.

 

Sumario

1. Introducción

2. Génesis del amparo
Origen en el derecho argentino

3. Derechos tutelados

4. Subtipos o clases de amparo
A) El amparo de los derechos de incidencia colectiva
B) El amparo colectivo contra toda forma de discriminación
C) El amparo ambiental
D) El amparo del usuario y del consumidor
E) Amparo electoral
F) Amparo sindical
G) Amparo impositivo, Ley 11683 (T. O. 1978 Ley 21.858)
H) Amparo por mora de la administración. Régimen nacional de procedimientos administrativos, Ley 19.549
I) Amparo aduanero. Código Aduanero, Ley 22.415
J) Amparo previsional. Ley de Solidaridad Previsional — Ley 24.655

5. El amparo como un procedimiento interdictal

6. Los plazos de caducidad del amparo
A) Distintas posturas
B) Nuestra posición

7. El amparo contra actos del Poder Judicial

8. A modo de conclusión

 

1. Introducción

Dentro de la primera parte de la Constitución Nacional argentina tenemos las declaraciones, los derechos y libertades, los principios y las garantías. Consideramos a estas últimas como la herramienta o el móvil para proteger todos los anteriores citados, si tenemos en cuenta que sin las garantías los derechos podrían no ser cumplidos porque no tendrían una herramienta para su protección ante los tribunales de justicia.1

En las garantías tenemos la garantía de las garantías y ésta es el amparo que protege un sinnúmero de derechos del individuo (excepto la libertad física pues ella está protegida por el hábeas corpus).

Para BIDART CAMPOS, el amparo es "la pretensión formal que se interpone contra el Estado (o cualquier particular) para que por sus órganos jurisdiccionales se depare tutela a una pretensión material mediante vía sumaria y expeditiva".2

Podemos considerar dicha acción un instrumento o medio en virtud del cual se pone en ejercicio la garantía de protección judicial de los derechos básicos previstos implícita o explícitamente en las Constituciones liberales.

Pero si consideramos al amparo como un derecho constitucional en sí mismo, presenta, entonces, una doble característica siendo un derecho fundamental constitucional y a su vez una acción al servicio de otros derechos y garantías fundamentales.3

Cuando se reconoce al amparo como un derecho constitucional goza como tal de las mismas garantías y calificaciones que los demás derechos. Y como tal, si el amparo es y se reconoce como un derecho en sí mismo, tiene autonomía sin necesidad de vincularlo a otros derechos y garantías. A su vez goza como derecho de idénticas calidades y condiciones que el "acceso a la jurisdicción".

Para conocerlo más profundamente será necesario indagar en sus orígenes, sus elementos característicos y su situación actual y futuro en el mundo jurídico.

 

2. Génesis del amparo

El amparo tuvo su origen en México, si bien en la Constitución de México de 1824 no lo menciona expresamente, en el artículo 137 autoriza a reclamar directamente a la Corte Suprema de Justicia por las sanciones a la ley suprema.

El constitucionalismo norteamericano, tanto de manera directa como indirecta —a través de la obra de Alexis de Tocqueville De la démocratie en Amerique—,4 inspiró al jurista y político mexicano Manuel Crescencio Rejón5 y a la Constitución para Yucatán de 1841, y posteriormente lo fue del Acta de Reformas de 1847, inspirada por Manuel Otero, la Constitución del 5 de febrero de 1857 y la ley sobre la materia del 30 de enero de 1869.

Posteriormente es recogido en los artículos 103 y 107 de la Constitución de 1917 de México y luego pasó a diversas legislaciones del centro y sur de América como: Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Venezuela. Del mismo modo en Brasil pero con la denominación de "mandado de segurança".

También tuvo su regulación en las Constituciones españolas de 1931 y de 1978.

 

Origen en el derecho argentino

a. Regulación en el derecho público provincial

• Santa Fe. Esta provincia tiene el honor de haber sido la primera en incorporar el amparo en su Constitución de 1921. En su artículo 17 y en la vigente de 1962, artículo 17, estableció el que se denomino "un recurso jurisdiccional de amparo".

• Más tarde este instituto fue ampliado por la Ley 2494 del año 1935 abarcando los derechos y garantías establecidos en la Constitución.

• Entre Ríos. La Constitución de Entre Ríos de 1933, todavía vigente, estableció en el artículo 26:

[...] Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o corporación pública de carácter administrativo un deber expresamente determinado, todo aquel en cuyo interés deba ejecutarse el acto o que sufriere perjuicio material, moral o político, por la falta de cumplimiento del deber, puede demandar ante los tribunales su ejecución inmediata y el tribunal, previa comprobación sumaria de la obligación legal y del derecho del reclamante, dirigirá al funcionario o corporación un mandamiento de ejecución.

En su artículo 27: "[...] Si un funcionario o corporación pública de carácter administrativo, ejecutase actos que le fueran expresamente prohibidos por las leyes u ordenanzas, el perjudicado podrá requerir de los tribunales, por procedimiento sumario, un mandamiento prohibitivo dirigido al funcionario o corporación [...]".

• Santiago del Estero. Por extensión del habeas corpus el artículo 22 de la Constitución de 1939 aludía a la protección de algunos derechos individuales establecidos en la Constitución Nacional o provincial.

• Mendoza. La Constitución de Mendoza de 1949 regulo el recurso de amparo en el artículo 33 para ciertos derechos como son: políticos, de prensa, trabajar, enseñar, permanecer, transitar o salir del territorio provincial.

• Chaco. El amparo aparece en la Constitución de 1957 legislado juntamente con el habeas corpus, el artículo 19 dispuso un amparo especial para trabajadores y el artículo 22 los mandamientos de ejecución y prohibición.

• Provincia de Buenos Aires. El Poder Ejecutivo provincial realizó un proyecto de ley en 1964 con sus modificaciones en 1965, que se convirtió en la Ley 7166, fuente de la Ley nacional 16.986.

Actualmente el amparo se encuentra regulado en el inciso 2 del artículo 20 de la Constitución Provincial:

La garantía de Amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o por particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión, proveniente de autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta el ejercicio de los derechos constitucionales individual y colectiva.

El Amparo procederá ante cualquier juez siempre que no pudieren utilizarse, por la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño grave o irreparable y no procediese la garantía de Habeas Corpus.

No procederá contra leyes o contra actos jurisdiccionales emanados del Poder Judicial.

La ley regulará el Amparo estableciendo un procedimiento breve y de pronta resolución para el ejercicio de esta garantía sin, perjuicio de la facultad del juez para acelerar su trámite mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión planteada.

En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesivos [...].

• Ciudad de Buenos Aires. Con una regulación muy de avanzada se encuentra reglamentado en su Constitución, en el artículo 14.

Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte.

Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia del usuario o del consumidor.

El agotamiento de la vía administrativa no es requisito para su procedencia.

El procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad. Todos los plazos son breves y perentorios. Salvo temeridad o malicia, el accionante está exento de costas.

Los jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva [...].

 

b. Regulación nacional. Etapas

A nivel nacional la regulación del amparo se dividen en 3 claras etapas: 1) etapa pretoriana desde 1957–1958 hasta 1966; 2) etapa del amparo reglamentado legislativamente, desde 1966 hasta 1994, y 3) etapa del amparo constitucionalizado desde 1994 hasta la actualidad.6

 

i. Etapa pretoriana (1957–1958 hasta 1966)

Como es sabido, la acción de amparo surge entre nosotros como "creación pretoriana" o de derecho judicial, primero con el caso "Ángel Siri"7 del año 1957, en el cual se estableció que "basta la comprobación inmediata de que una garantía constitucional se halla restringida para que surja la necesidad de que aquella sea restablecida por los jueces en su integridad, aun en ausencia de una ley que la reglamente".

Luego con el precedente "Samuel Kot",8 de 1958, ambos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde sienta un principio en virtud del cual no es relevante distinguir si la restricción ilegitima provine de una autoridad pública o de actos de particulares para la procedencia de la acción de amparo. A dichos casos los sucedieron otros tantos de manera que surgió entre los doctrinarios el debate por la necesidad de reglamentación del amparo.

 

ii. Etapa del amparo reglamentado legislativamente (1966 hasta 1994)

La Ley 16.986 consagró la acción de amparo contra actos de autoridad pública en 1966, para que dos años más tarde el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Ley 17.544) incluyera al amparo contra otros particulares.

— Artículo 1o. de la Ley 16.986:

La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el "hábeas corpus".

— El artículo 321 del CPCCN regula el amparo contra particulares o proceso sumarísimo:

Será aplicable el procedimiento establecido en el artículo 498:

1) A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de cinco mil pesos ($5000).

2) Cuando se reclamase

[...] contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección [...].

— Artículo 498, trámite:

En los casos en que se promoviese juicio sumarísimo, presentada la demanda, el juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida, resolverá de oficio y como primera providencia si correspondiese que la controversia se sustancie por esta clase de proceso. Si así lo decidiese, el trámite se ajustará a lo establecido por el procedimiento ordinario, con estas modificaciones:

1) Con la demanda y la contestación se ofrecerá la prueba y se agregará la documental.

2) No serán admisibles excepciones de previo y especial pronunciamiento, ni reconvención.

3) Todos los plazos serán de tres días, con excepción del plazo de contestación de demanda, y el otorgado para fundar la apelación y contestar el traslado del memorial, que será de 5 días.

4) Contestada la demanda se procederá conforme al artículo 359. La audiencia prevista en el artículo 360 deberá ser señalada dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo.

5) No procederá la presentación de alegatos.

6) Sólo serán apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas precautorias. La apelación se concederá en relación, en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiese ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo.

A pesar de existir posiciones encontradas respecto a la reglamentación de la acción, la misma fue incorporada con la Ley 16.986 de 1966. Dicha Ley fue altamente cuestionada tanto desde el punto de vista procesal como por sus contenidos de fondo. En lo que respecta al primer aspecto, la crítica se basó en el polémico origen de la Ley, ya que surgió de un gobierno de facto. De todas maneras está de más aclarar que dicha Ley rige en la actualidad. En referencia a las críticas presentadas respecto de su articulado, no consideramos relevante para el tema que impulsa esta monografía el análisis exhaustivo de cada una de ellas. Si cabe aclarar la existencia de un sector doctrinario que considera innecesario reglamentar la acción, especialmente a partir de su incorporación a nuestra Constitución.9

 

iii. Etapa del amparo constitucionalizado

Los constituyentes de 1994 consagraron de modo expreso en el artículo 43 del nuevo texto constitucional lo que hasta entonces era la garantía implícita del amparo, es decir, viene a cubrir un vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico, que había nacido por vía jurisprudencial en los años 1957, con el caso Sirí10 y en 1958, con el caso Kot11 y posteriormente fue legislado por una ley de facto.

Artículo 43. [...] Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podría interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización [...].

 

iv. Análisis del artículo 43

a) Expedita y rápida. La característica fundamental del amparo es su rapidez. Se trata de un proceso comprimido, destinado a brindar una respuesta judicial inmediata ante la infracción de un derecho constitucional, legal o emergente de un tratado.

Cuando la norma dice que es "expedita y rápida" se abre una duda ¿qué si estas palabras son sinónimos? La respuesta afirmativa surge a primera vista, pero en el análisis ontológico de estas palabras se llega a descubrir diferencias. La distinción de ambas palabras se basa en que una acción expedita se está afirmando que la misma se encuentra abierta, sin obstáculos procesales. En cuanto se habla de acción rápida se determina que debe ser un trámite útil, sin dilataciones.

b) Rol supletorio del amparo. Según el artículo 2o., inciso a, de la Ley 16.986, éste no es admisible cuando: "existen recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate".

La reforma constitucional modificó sustancialmente esta normativa al determinar que el amparo sólo procederá cuando "no exista otro medio judicial más idóneo [...]"; es de gran importancia este precepto porque se diferencia con la Ley 16.986, la cual permite iniciar la acción sin antes haber agotado los recursos administrativos. Los jueces en tales hipótesis deben extremar ponderación y prudencia, a fin de no decidir, por sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios.

Dicho de otro modo, el promotor del amparo debe cubrir, cuando la interpone, un presupuesto de admisibilidad: demostrar, siquiera a prima facie, que no tiene otros procedimientos útiles para proteger su derecho constitucional. El amparo cumple entonces un papel supletorio, subsidiario o residual: no opera si hay otras rutas procesales idóneas para atacar la lesión o amenaza.

c) Procedencia del acto lesivo. Puede provenir de actos u omisiones de los particulares o de las autoridades públicas.

El problema que se plantea ante la interpretación de este fragmento es, para algunos autores como H. QUIROGA LAVIÉ12 y, conforme, BIDART CAMPOS,13 hasta donde alcanza la expresión de autoridades públicas.

Hay un antiguo axioma aplicable a la interpretación del derecho según el cual "cuando la ley no distingue el intérprete no debe hacerlo". De ser aplicable este criterio de interpretación a la norma que acabamos de transcribir, resulta que todas las autoridades públicas y cualquier particular son los destinatarios del apercibimiento constitucional. De tal modo, tanto el Poder Ejecutivo y todo el despliegue organizacional de la Administración del Estado, el Congreso y las dependencias administrativas que están a su cargo y el Poder Judicial en sus diversos niveles, deben ser entendidos como "autoridades públicas" frente a cuyas determinaciones lesivas de derechos cabe la tutela del amparo. Lo expuesto alcanza a los tres niveles de la descentralización territorial del poder público: el nacional, el provincial y el municipal; el amparo como garantía constitucional al igual que los derechos consagrados en la Constitución, vale a favor de todos los habitantes del país sin importar la jurisdicción territorial en la cual se encuentra.

En cambio, para otros autores, como N. P. SAGÜÉS, el amparo puede proceder ante actos provenientes de los poderes Ejecutivo y Legislativo, salvo que se trate de "cuestiones políticas no justiciables".

En el análisis de estas cuestiones políticas hay que diferenciar sus aspectos de derecho que serían justiciables (competencia, trámite, razonabilidad), de los actos propiamente políticos (por ejemplo examen de la oportunidad y conveniencia del acto adoptado), que no son justiciables.

En rigor de la verdad, cualquier cuestión política tiene una dirección normativa–constitucional, de tal modo que es constitucional o inconstitucional, según se respete o no dicho orden. Ello es, por cierto, justiciable. También lo es si lo decidido respeta el mínimo de justicia y razonabilidad que la Constitución exige para que sea constitucional.

Planteado un conflicto judicial concreto, en el cual (ante un derecho constitucional violado) sea necesario evaluar la dimensión jurídica de una cuestión política, dicho examen, practicado por la judicatura, resulta una tarea obligada, que "deben extremar la ponderación y la prudencia" del caso, partiendo de la presunción jurídica de legitimidad del comportamiento estatal. Cabe aclarar que ni la Ley 16.986, artículo 2o., inciso b, ni el Poder Judicial admite el amparo ante las sentencias.

d) El amparo por omisiones. Otra importante incorporación en el artículo 43 de la Constitución Nacional es la introducción del amparo ante las "omisiones de autoridad pública"; continua la norma con este fragmento: "En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma que se funde un el acto u omisión lesiva".

De la interpretación resulta evidente que las omisiones del Poder Legislativo y Ejecutivo pueden ser declaradas constitucionales por los tribunales de nuestro país y sustituido por algún acto que remedie la lesión actual o futura, pero quedando claro que tan sólo es para el caso en concreto debido a nuestro sistema de control descentralizado.

En nuestro derecho no implica una innovación, el sistema judicial lo viene realizando con anterioridad. Un claro ejemplo lo encontramos en el caso Ekmekdejián c/ Sofovich, donde la CSJN le otorga el derecho a réplica, que no se encontraba legislado en nuestro derecho, basándose en un tratado internacional: el Pacto de San José de Costa Rica, en el cual se encontraba consagrado.

De esta forma el tribunal de justicia interviniente sustituyó la omisión legislativa, para dar una solución justa al caso concreto.

Este nuevo derecho viene siendo reclamado hace tiempo por la doctrina nacional y en especial por BIDART CAMPOS (otros: SAGÜÉS, QUIROGA LAVIÉ, etcétera).14

e) Lesión actual o futura. Derechos tutelados. El artículo 43 reza así "...que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta...".

Los constituyentes no han hecho otra cosa que dar rango constitucional a la tradición del amparo argentino.

Para el análisis del fragmento del artículo vamos a desglosar para comprender el alcance de las diferentes tipos de lesiones:

Lesión: todo daño o perjuicio del derecho que se tutela; se encuentra lesionado un derecho cuando: no se puede ejercer, cuando el acto de su titular fuera positivo u omisivo, cuando no se puede cumplir con severa limitación a la libertad del hombre.

Restricción: es una reducción, disminución o limitación de la posibilidad de ejercicio de la acción material del respectivo derecho.

Alteración: de un derecho implica cambio o modificación de la propia materia.

Amenazar: en este concepto se amplía la acción de amparo a los fines de la operabilidad de la tutela. La amenaza tiene que ser contra actos en un futuro próximo y no en un futuro remoto.

En todos estos conceptos deben tratarse de un acto, omisión o amenaza con "arbitrariedad o legalidad manifiesta, es decir, tiene que resultar evidentemente material o groseramente inconstitucional o ilegal".

 

3. Derechos tutelados

La enumeración de los derechos protegidos por el amparo se ven desplazados a lo largo de toda la primera parte de la Constitución (artículos 14, 14 bis, 16, 17 y 18, entre otros), mientras que los implícitos se deducen del artículo 33 de dicha Constitución, que señala: "las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno".15

En virtud de dichas disposiciones surgen varias posturas doctrinarias respecto a la delimitación del área de derechos protegidos.

La tesis restrictiva16 exceptúa del amparo a los derechos patrimoniales, los cuales ve suficientemente protegidos por la legislación ordinaria. Considera entonces que el proceso de amparo procedería únicamente respecto de derechos constitucionales relativos a la libertad.

Posteriormente, se constató una apertura con relación a la tesis restrictiva que constituye una postura intermedia, la cual permite el amparo para proteger todos los derechos constitucionales, pero lo inhabilita para la protección de los derechos mediata o indirectamente constitucionales.

Finalmente los autores extienden la protección a otros derechos además de los específicamente constitucionales. Se entiende que no hay derecho que no tenga su fundamento mediato en la Constitución a pesar de encontrarse directamente regido por el derecho común. De esta manera surge la tesis amplia ya que cualquier trasgresión a una ley es reprobable en algún punto por la Constitución.17 En concordancia con esta línea de pensamiento, BIDART CAMPOS sostiene la aplicación de la acción incluso para aquellos casos en los cuales el derecho invocado no derive directamente de la Constitución Nacional, inclusive en aquellas circunstancias en que la lentitud pueda frustrar la idoneidad de la sentencia. Este criterio haría del amparo una suerte de medio de defensa de la legalidad en un sentido general.18

Por lo tanto, la acción de amparo tiene por propósito proteger todos los derechos constitucionales implícitos o explícitos (entre estos últimos, por ejemplo, honor, salud, vida) —salvo el de libertad corporal, protegido por el hábeas corpus— así como también los derechos patrimoniales.

El artículo 43 ha ampliado el alcance del amparo, al cubrir los derechos y garantías emergentes de la Constitución, un tratado o una ley. Esto significa seguir el concepto clásico de HAURIOU: los derechos de la Constitución son principios enunciados en conceptos mínimos de contenido indeterminado, por lo que es el legislador quien los integra y desenvuelve. Toda fuente de derechos humanos o constitucionales merece la protección de la acción de amparo. Es la tesis de la doctrina generalizada.19

La duda se presenta con los derechos que nacen específicamente de un decreto, resolución ministerial, ordenanza municipal, etcétera. En tren de resolverla, podría sostenerse que si hay un derecho proveniente de un decreto, resolución u ordenanza que pueda guardar una vinculación razonable con un derecho insertado en la Constitución, en una ley o en un tratado, entonces sí se encuentra bajo el radio de acción de amparo.

 

4. Subtipos o clases de amparo

A) El amparo de los derechos de incidencia colectiva

Una de las reformas propuestas por la Convención revisora de la provincia de Buenos Aires de 1860 —tomando como base a la Constitución de Estados Unidos de América— fue la incorporación de una cláusula que contempla los derechos implícitos (artículo 33 de la CN).20

Más allá de las apreciaciones que realizan SARMIENTO y VÉLEZ SARSFIELD acerca de la naturaleza iusnaturalista de la norma propuesta,21 es la polémica ESTÉVEZ SEGUÍ–BARTOLOMÉ MITRE (acerca de la conveniencia de la incorporación del artículo de los derechos implícitos) la que realiza un gran aporte a la existencia histórica de los derechos colectivos.

BARTOLOMÉ MITRE le responde a ESTÉVEZ SEGUÍ (quien se oponía a la incorporación de la cláusula constitucional sosteniendo que la fórmula del artículo 19 de la CN abarcaba a todos los derechos que pueden asistir a los habitantes de la Confederación) y pronuncia las siguientes palabras: "[...] Así es que pido Sr. Diputado se fije en esta distinción fundamental: esto no es para los individuos, para las acciones aisladas, ni para los derechos del ciudadano, sino para los derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se llama humanidad [...]".

A la luz de los antecedentes expuestos la extensión del enunciado normativo incluye dentro de los derechos implícitos a los derechos colectivos y a la respectiva garantía que los resguarde en los supuestos de conculcación.22

Luego con la reforma constitucional de 1994, se plasmó expresamente en el artículo 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional, las dos clases de amparo colectivo, los de incidencia colectiva en particular específica y los generales implícitos. Entre los primeros tenemos: a) el derecho a la no discriminación, b) medio ambiente, c) libre competencia, d) salud, e) usuarios y consumidores.

Por otro lado, los generales implícitos, que son los que no están enunciados aunque son múltiples manifestaciones de los derechos sectoriales de los grupos sociales que integran la sociedad, que no han encontrado hasta la reforma protección jurisdiccional, con la simple excusa por parte de los tribunales de justicia de que si no está suficientemente probada la lesión de un derecho individual, ningún particular o asociación representativa puede estar en juicio en defensa de los derechos públicos o colectivos que tienen la sociedad o los grupos o sectores que lo integran.

La nueva norma constitucional viene a hacer explícito lo que los convencionales de 1860 pensaron y que bastaba dejar implícito, dentro del amplio estándar de los derechos que nacen de "la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno". El quid de la cuestión estaba en determinar, de un modo suficientemente explícito, lo relativo a la legitimación procesal para estar en juicio en defensa de los derechos públicos de la sociedad, aun a despecho de que no existiera un daño preciso para un particular afectado.

La mayoría de las Constituciones provinciales no regulan en forma precisa la legitimación para estar en juicio ante los tribunales en defensa de los derechos colectivos de la sociedad porque aún los textos que tiene alguna regulación en tal sentido resultan notablemente insuficientes.

En la provincia de Santa Fe, por ejemplo, ha tenido que ser la puerta de acceso a la justicia en reparación a los derechos públicos, frente al silencio constitucional. Ha sido la Ley 10.000 la que ha permitido actualizar la ya insuficiente Constitución provincial.

Siendo las garantías constitucionales contenidas en la Constitución Nacional (artículo 31),23 no puede discutirse que las mismas no sean de aplicación directa en todo el territorio de la nación, sin que cada autonomía provincial pueda invocarse como potestad no delegada y que no deba ceder frente a la superior y mejor protección de la Constitución federativa. La regulación del amparo colectivo en la nueva Constitución Nacional mejora sustancialmente en aras de la mayor protección de los derechos públicos subjetivos de la sociedad, un régimen de tutela ya consagrado en el derecho público provincial.

 

B) El amparo colectivo contra toda forma de discriminación

El derecho a la no discriminación, si bien se encuentra regulado en el artículo 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional, como una forma de amparo de incidencia colectiva específico, las clases o tipos de discriminación protegida no las encontramos enunciadas en la Constitución sino en el Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 1o. establece la obligatoriedad de los Estados de respetar los derechos y libertades reconocidas en el Pacto "sin discriminación alguna con motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". Además, se incluyen todas formas de discriminación racial o contra la mujer.

Por lo tanto, el amparo contra la discriminación encuentra su regulación en el artículo 43, párrafo segundo, y las diferentes manifestaciones discriminatorias las encontramos detalladas en el artículo 1o. del Pacto de San José de Costa, cumpliendo de este modo lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, que le da a dicho instrumento internacional la jerarquía constitucional con alcances complementarios de la propia Constitución.

 

C) El amparo ambiental

En el amparo ambiental existen particularidades especificadas tales como: el derecho protegido, la legitimación activa y también pasiva para accionar a la justicia en protección del derecho conculcado y los efectos de su sentencia. Estamos frente a un amparo muy específico que no pueden estar dentro de un amparo individual sino en un amparo con características y regulaciones propias, es por ello que consideramos que existe un amparo general llamado "amparo de incidencia colectiva" y dentro de éste se encuentra el "amparo ambiental".

El amparo ambiental si bien tiene como matriz el amparo de incidencia colectiva, reviste características muy particulares que hacen su regulación específica.

Entre éstas debemos destacar lo regulado en la Constitución Nacional y en la Ley General del Ambiente 25675, sancionada en el año 2002, donde entre sus muchas y variadas temáticas tiene algunas cuyo peculiaridades nos lleva a fundamentar su especificidad procesal y sustantiva.

El artículo 41 del nuevo texto constitucional dispone que "todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer la de las generaciones futuras y tienen el deber de preservarlas".

El artículo 32 de la Ley citada nos indica que "[...] el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie [...]". Aquí la aplicación del pro actione no sólo es un principio más de derecho, sino es el principio rector de toda acción ambiental, empalmándose con la noción de acceso a la justicia, sin que los jueces puedan rechazar in limine por defectos formales en aras de protección al libre e irrestricto acceso a la justicia y la búsqueda de la verdad material.

Continúa el artículo diciendo

[...] el juez podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. En cualquier estado del proceso, aún con carácter de medida preparatoria, podrá solicitarse medidas urgentes, aún sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudiera producirse [...].

Este punto está diseñado a los fines que el juez interviniente salga de su rol neutral, pasivo, legalista y espectador del proceso para convertirse en parte del proceso con un mayor compromiso social y de protección integral de los derechos en juego, para nuestras generaciones y las futuras. Como dice MORELLO24 el proceso colectivo exige un aggiornamiento de técnicas jurídicas diferenciadas, flexibles, menos formalistas y más teleológica, o a lo que el mismo autor llama proceso vivo.25

 

D) El amparo del usuario y del consumidor

Este derecho se encuentra regulado en el artículo 42 de la Constitución Nacional, donde dice que "los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad, e intereses económicos, para una información adecuada y veraz, la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno".

 

E) Amparo electoral

El artículo 10 del Código Electoral Nacional (en adelante CEN) instrumentó un amparo ante cualquier juez electoral, magistrado próximo o cualquier funcionario provincial o nacional, a favor del elector privado de sus inmunidades, su libertad o seguridad, o a quien se niega el ejercicio del sufragio. El artículo 11 idea otro amparo, también a favor del elector, para que le sea entregado su documento cívico retenido indebidamente por un tercero. En este caso sólo interviene el juez electoral.

Artículo 11 del CEN: Retención indebida de documento cívico. El elector también puede pedir amparo al juez electoral para que le sea entregado su documento cívico retenido indebidamente por un tercero.

Artículo 129 del CEN: Negativa o demora en la acción de amparo. Se impondrá prisión de tres meses a dos años al funcionario que no diere trámite a la acción de amparo prevista en los artículos 10 y 11 o no la resolviera dentro de las cuarenta y ocho horas de interpuesta e igual pena al que desobedeciere las órdenes impartidas al respecto por dicho funcionario.

Artículo 147 del CEN: Al efecto de sustanciará las acciones de amparo a que se refieren los artículos 10 y 11 de esta Ley, los funcionarios y magistrados mencionados en los mismos resolverán inmediatamente en forma verbal. Sus decisiones se cumplirán sin más trámite por intermedio de la fuerza pública, si fuere necesario, y en su caso serán comunicadas de inmediato al juez electoral que corresponda. La jurisdicción de los magistrados provinciales ser concurrente, no excluyente, de la de sus pares nacionales. A este fin los jueces federales o nacionales de primera instancia y los de paz mantendrán abiertas sus oficinas durante el transcurso del acto electoral.

Los jueces electorales podrán asimismo destacar el día de elección, dentro de su distrito, funcionarios del juzgado, o designados ad hoc, para transmitir las órdenes que dicten y velar por su cumplimiento.

Los jueces electorales a ese fin deberán preferir a los jueces federales de sección, magistrados provinciales y funcionarios de la justicia federal y provincial.

 

F) Amparo sindical

Creado por la Ley 23.551, tiene dos manifestaciones. Una es el amparo–tutela, en pro de todo trabajador o asociación sindical impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical (artículo 47), y la otra, el amparo–exclusión, que tiene por fin privar a ciertos trabajadores (delegados de personal, dirigentes o representantes de determinadas asociaciones) de la estabilidad especial que les otorga la ley, a fin de que la empleadora pueda suspender o despedir, o modifique sus condiciones de trabajo (artículo 52). Ambos se regulan por el trámite del proceso sumarísimo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

La multiplicidad de esos subtipos de amparo sugiere la necesidad de agrupar los sistemáticamente en un código de derecho procesal constitucional, al estilo de la Ley 7.135 de Costa Rica o la Ley 8.369 de la provincia de Entre Ríos.

 

G) Amparo impositivo, Ley 11683 (T. O. 1978 Ley 21.858)

El artículo 164 de la Ley 11683 establece que: "La persona individual o colectiva perjudicada en el normal ejercicio de un derecho o actividad por demora excesiva de los empleados administrativos en realizar un trámite o diligencia a cargo de la D.G.I., o de la Administración General de Aduanas, podrá ocurrir ante el Tribunal Fiscal mediante recurso de amparo de sus derechos".

Artículo 165. El Tribunal, si lo juzgare procedente en atención a la naturaleza del caso requerirá del funcionario a cargo de la D.G.I. o de la Administración General de Aduanas que dentro de breve plazo informe sobre la causa de la demora imputada y forma de hacerla cesar.

Contestado el requerimiento o vencido el plazo para hacerlo, podrá el Tribunal resolver lo que corresponda para garantizar el ejercicio del derecho del afectado, ordenando en su caso la realización del trámite administrativo o liberando de él al particular mediante el requerimiento de la garantía que estime suficiente.

El vocal Instructor deberá sustanciar los trámites previstos en la primera parte del presente artículo dentro de los tres (3) días de recibidos los autos, debiendo el Secretario dejar constancia de su recepción y dando cuenta inmediata a aquél.

Cumplimentados los mismos, elevará inmediatamente los autos a la sala, la que procederá al dictado de las medidas para mejor proveer que estime oportunas dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de la elevatoria, que se notificará a las partes.

Las resoluciones sobre la cuestión serán dictadas prescindiendo del llamamiento de autos y dentro de los cinco (5) días de haber sido elevados los autos por el Vocal Instructor o de que la causa haya quedado en estado, en su caso.

 

H) Amparo por mora de la administración. Régimen nacional de procedimientos administrativos, Ley 19.549

El artículo 28 de la Ley 19.549 establece que: "El que fuere parte en un expediente administrativo, podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho". Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijado y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere lo razonable si emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, el juez se expedirá sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerirá a la autoridad administrativa interviniente quien en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida. La decisión del juez será inapelable. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes.

 

I) Amparo aduanero. Código Aduanero, Ley 22.415

Se encuentra regulado en el artículo 1160, donde establece: "La persona individual o colectiva perjudicada en el normal ejercicio de un derecho o actividad por demora excesiva de los empleados administrativos en realizar un trámite o diligencia a cargo del servicio aduanero podrá ocurrir ante el Tribunal Fiscal mediante recurso de amparo de sus derechos".

El Tribunal Fiscal, si lo juzgare procedente en atención a la naturaleza del caso requerirá del administrador nacional de Aduanas que dentro de breve plazo informa sobre la causa de la demora imputada y forma de hacerla cesar (artículo 1161 del Código Aduanero).

Contestado el requerimiento o vencido el plazo para hacerlo podrá el Tribunal Fiscal resolver lo que corresponda para garantizar el ejercicio del derecho afectado ordenando en su caso la realización del trámite administrativo o liberando de él al particular mediante el requerimiento de la garantía que estimare suficiente.

 

J) Amparo previsional. Ley de Solidaridad Previsional — Ley 24.655

El artículo 2o. de la Ley de Solidaridad Previsional establece: "Los juzgados creados por la presente serán competentes en (Justicia Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social): [...]

Inc. d) El amparo por mora previsto en el artículo 28 de la ley 19.549, modificada por la ley 21.686, en materia de Seguridad Social".

 

5. El amparo como un procedimiento interdictal

El problema parte de la caracterización formal que corresponde y que no admite un proceso controvertido sino un procedimiento "interdictal" y justamente es eso lo que señalan los votos en disidencia en el caso "Kot", que firman Aráoz de Lamadrid y Oyhanarte (considerando 11), cuando dicen: "Por su naturaleza y sus fines es una especie de interdicto sumarísimo que el juzgador debería instituir y tramitar, sin audiencia de la contraparte, en reemplazo de los procedimientos ordenados por la ley".26

Pero de esta disidencia muy bien fundada, aunque minoritaria, surgen dos puntos fundamentales: que se trata de un "interdicto", esto es, casi una "providencia cautelar" (CALAMANDREI) y que no debe haber controversia (contraparte) porque no hay en juego derechos subjetivos sino que el fin del arbitrio es el restablecimiento del orden jurídico alterado por el acto o hecho lesivo.

Ésta es la tesis que surge del artículo 8o. de la Ley 16.896, pues en él se dispone sólo que debe requerirse al autor del acto o hecho lesivo (según sea oficial o particular) un "informe"; no convocarlo como "parte", o sea, con todos los derechos subjetivo–formales que corresponden a los sujetos de la litis en un proceso contencioso. Es decir que, en definitiva, se trata de un proceso unilateral como lo menciona José Luis LAZZARINI en la 2a. edición de su obra El juicio de amparo.27

Pero hoy vemos que no sólo es un proceso netamente contencioso, donde el informe circunstanciado que deberá presentar la contraparte (según el artículo 8o. de la Ley 16.986) son verdaderas contestaciones de demanda, con amplias peticiones de producción probatorias, sino que además el amparo se ha ordinarizado, transformándose en un verdadera acción ordinaria de conocimiento, donde existen casos cuya sentencia se obtiene luego de 5 o 6 años, o incluso más, de trámite, lejos está el plazo de 10 (juez de primera instancia) o 15 (Cámara de Apelaciones) días del artículo 34, inciso 3.d, del CPCCN, o los tres días del artículo 11 de la Ley 16.986.

Para solucionar este grave deterioro del instituto debemos volver a sus orígenes donde el amparo era considerado interdictal sumarísimo, rápido y expedito, dejando todo lo que no se pueda resolver, de un modo urgente, a otro tipo de acción.

 

6. Los plazos de caducidad del amparo

El artículo 2o. inciso e, de la Ley 16.986 dispone que el amparo no es admisible cuando "[...] la demanda no hubiese sido presentada dentro de los 15 días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse [...]".28

La Ley 16.986 ha establecido un plazo de caducidad de 15 días hábiles a los efectos de otorgar estabilidad a los actos estatales, lo que exige que su impugnación sobrevenga en cierto tiempo, presuponiéndose que su transcurso los consolida, lo que equivale a resguardar el valor seguridad jurídica.

Se ha justificado la restricción que emplaza el inciso en estudio, con la invocación del valor "seguridad jurídica", la existencia de una especie de consentimiento tácito del afectado, la concepción del amparo con carácter excepcional, y el respeto del principio de división de poderes. El plazo de caducidad pone en cabeza del amparista la exigencia de obrar con diligencia y celeridad para interponer la acción.29

El plazo de caducidad de 15 días, corre la suerte de sanción para el legitimado en la pretensión de amparo por su negligencia en demorar la interposición de la acción de amparo y no acudir rápidamente a la justicia para velar por sus derechos lesionados.

La improcedencia del amparo interpuesto fuera del plazo establecido en el inciso e del artículo 2o. de la Ley 16.986 provocó en doctrina y jurisprudencia variadas consideraciones y críticas que intentaremos esbozar a continuación.

 

A) Distintas posturas

En este punto podemos abordar el análisis desde dos posturas bien diferenciadas en doctrina.

a. Posición a favor del plazo de caducidad

Una primera postura sería la que se desprende del voto mayoritario del fallo Plenario30 de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, en autos "Capizzano v. IOS", que se expresa a través del voto del doctor DE LAS CARRERAS. Posición ésta que parte de la nota de expeditividad y de rapidez del amparo, pero concluye que precisamente por tal fisonomía procesal, fijar un plazo para que el interesado lo promueva, so pena de caducidad de la acción, es perfectamente lógico (de lo contrario, resultaría que si el afectado se toma un largo tiempo para introducir el amparo, ello significa que no estaba urgido para plantearlo, y que por ende precisaba de una acción expedita y rápida, según la dibuja el mentado artículo 43 de la Constitución Nacional. Podría ir, como se infiere de su propia conducta pausada, a las vías ordinarias).31

Se sostiene también que estamos frente a un derecho excepcional que sólo procede en situaciones de imprescindible necesidad y que la reforma constitucional se limita a ampliar el alcance de los derechos y garantías protegidos, a innovar en materia de legitimación y a prever la eventual posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de la norma en la base del acto lesivo. Como también la necesidad de que exista un procedimiento que la reforma a la Constitución no aporta. Que la ley general posterior no deroga la ley anterior especial, salvo que existiere incompatibilidad entre ellas. Que debe existir un plazo para el ejercicio de la acción ya que el mismo no puede quedar librado a la discrecionalidad de los jueces y que por lo tanto, al no estar vedado en la Constitución, en la especie debe aplicarse el plazo de caducidad que contempla la Ley 16.986 en su artículo 2o., inciso e.32

A su turno SAGÜÉS33 considera que no cabe considerar que la reforma constitucional haya instrumentado un régimen normativo autosuficiente, alérgico a reglamentaciones razonables y que el artículo 43 sea operativo no determina que éste fuera hermético. Este autor considera atractiva la posición del voto mayoritario considerando que no parece absurdo sino coherente con el comprimido y urgente proceso de amparo fijar el referido plazo. Precisando que si el afectado dilata la articulación del amparo significa que no estaba apurado para plantearlo.

También se ha entendido, en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, que la Ley 16.986 debía seguir aplicándose, en cuanto no se opusiera al artículo 43 de la Constitución.34

Siendo esta postura la que admite la subsistencia actual del artículo 2o., inciso e, la habitualmente mayoritaria en la experiencia jurisprudencial.35

b. Posición contraria

Siguiendo la clasificación que a los fines explicativos he adoptado, la postura opuesta es sostenida por el voto minoritario, en disidencia por el señor juez Pérez Delgado, de quien haremos transcripción del Resumen que hace RIVAS36 en su comentario al fallo:

El voto minoritario expresó resumidamente:

a) que la Ley 16.986 contiene dispositivos relativos a los presupuestos de admisión de la acción y otro de tipo procedimental,

b) que el plazo de caducidad está comprendido entre los primeros y no entre los segundos,

c) que atento el sentido de la reforma constitucional es jurídicamente razonable echar mano de los aspectos procedimentales de la Ley 16.986 pero no ocurre lo mismo con los de admisión.

d) que debe considerarse que el amparo consagra una protección expeditiva y rápida,

e) que el texto constitucional se basta a sí mismo y proporciona un soporte del que hace a la Ley 16.986 de modo que es ajeno a la cuestión considerada, establecer si es posible legislar fijándose un plazo similar al contenido por la ley derogada,

f) que la inexistencia de un plazo de caducidad expresamente fajado por la ley no significa que el amparo pueda ejercerse en cualquier tiempo pues para ello, el remedio está previsto como expedito y rápido, precisamente para enfrentar lesiones actuales o inminentes.

El voto en disidencia de Pérez Delgado parte del supuesto de que el artículo 43 de la Constitución Nacional es autosuficiente y por ende auto–operativo: regula los requisitos de admisibilidad y procedencia de la acción y quiénes se hallan legitimados para actuar en ella, por tanto "se basta a sí mismo" y no tolera agregado de otros requisitos que tengan como presupuesto un diferente régimen constitucional.

A los fundamentos esgrimidos por Pérez Delgado se ha adherido QUIROGA LAVIÉ.37

Por su parte, RIVAS sostiene que el artículo 43 de la Constitución Nacional, cuando normativiza la acción de amparo, puede no ser incompatible con una legislación reglamentaria complementaria de la ley suprema, pero entiende que el plazo de caducidad contemplado en el artículo 2o., inciso e, Ley 16.986, pasa a ser inconstitucional al colisionar con la idea de un amparo expedito y rápido, efectivo custodio de los derechos constitucionales.

Desde esta perspectiva avizoramos que el referido inciso implicaría hoy una reglamentación irrazonable38 del artículo 43 constitucional.

También este autor reputa que los condicionamientos de la Ley 16.986, en la que en alguna oportunidad ingeniosamente la hubiera llamado "ley contra natura", debe ser de interpretación restrictiva y que con el nuevo artículo 43 del que no cabe discusión sobre su operatividad, corresponde sostener que ha caído todo lo que pueda obstar a su vigencia plena, inclusive si estuviese en el campo meramente procedimental. Como expresara: la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al consagrar jurisprudencialmente en Siri y Kot a la acción de amparo, no estableció un plazo de caducidad. La imagen histórica del amparo que alimenta la realidad normativa recogida por la Convención Constituyente de 1994 nos muestra un proceso constitucional, que promueve la plena vigencia de derechos y garantías constitucionales, exento de plazos de caducidad.39

Lo que realmente importa para analizar la procedencia de la acción de amparo, es "[...] verificar si al momento de su interposición existe o no una lesión constitucional de un derecho fundamental o una garantía institucional, y si a la vez, se cumplen los requisitos formales y sustanciales de su núcleo esencial [...]".40

El artículo 43 no prevé un plazo de caducidad de la acción de amparo, tampoco se prevé en los tratados internacionales que a partir de la reforma constitucional de 1994 conforman el "bloque de constitucionalidad argentino", repárese en la inexistencia de este tipo de plazo en la acción de hábeas corpus y hábeas data respectivamente. Como tampoco el texto constitucional habilita el arbitrio jurisdiccional para la fijación de límite temporal alguno. En este caso debe considerarse con criterio absolutamente restrictivo la aplicación de la Ley 16.986 subsistente por ser un régimen normativo procesal especial anterior a la norma constitucional general ulterior; recordando que en materia de amparo, en los antecedentes Siri y Kot nos demuestran que no se precisa regulación positiva para hacer operar la protección de los derechos individuales.

La Ley 16.986 estableció en su artículo 2o. amplias restricciones a la acción de amparo, ordenando en su artículo 3o., que el juez deba realizar, abinitio del proceso, "un juicio de admisibilidad", debiendo éste tener en cuenta las limitaciones establecidas por imperio de los artículos 1o. y 2o. de la norma referida.

 

B) Nuestra posición

Es lógico considerar que no hay nadie más interesado en la celeridad de la interposición de la pretensión amparística que el propio titular de derecho que fuera vulnerado, siendo éste quien vive en carne propia el grado de urgencia que ostenta la pretensión procesal en la satisfacción jurisdiccional de tutela.

En efecto, nadie duda que el tiempo jurídico debe administrarse con razonabilidad y responsabilidad, del cual no escapa el tiempo referido a la interposición del amparo por su sincronismo con el "principio de actualidad", siendo éste un requisito para su admisibilidad.

En el escenario que se encuentra el legitimado a pretender amparo, a tenor de la importancia, la jerarquía de derechos (en el sentido de su mayor o menor restringibilidad) que se debaten en el amparo, concebido como un instrumento de socorro al sistema procesal; nadie mejor que el afectado para sentir la influencia del tiempo, que como bien señala COUTURE "el tiempo en el proceso es más caro que el oro, en la justicia".

Con todo ello queremos decir que la acción de amparo no puede ser interpuesta en cualquier momento, sino que siempre deben respetarse sus presupuestos formales para velar por la seguridad jurídica porque nadie se podría considerar seguro de un derecho, que puede ser cuestionado a través de algún amparo.

Pero no estamos a favor de los 15 días establecidos en el artículo 2o., inciso e, de la Ley de Amparo, sino de 30 días, teniendo posibilidad de que el juez actúe fuera del plazo cuando el derecho o la libertad alterada sea de tal magnitud que requiera una solución inmediata y que no haya otra forma de solucionarla, aplicando de este modo la operatividad temporal excepcional del amparo.

Con ello estamos ayudando al amparo, para que vuelva a ser una vía excepcional, expedita y rápida, y no lo que es hoy un amparo, un juicio ordinario de conocimiento.

 

7. El amparo contra actos del Poder Judicial

Consideramos importante, para comenzar el desarrollo del tema, partir de un marco legal, el cual está dado por el artículo 2o., inciso b, de la Ley de Amparo, que establece la no procedencia de la acción cuando "[...] el acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial [...]".

Debido a la vaguedad de las palabras utilizadas la pregunta se centra si están incluidos no solamente los actos judiciales de decisión como las sentencias y resoluciones, sino también los actos judiciales de comunicación, que informan sobre las decisiones adoptadas, los actos judiciales de ejecución que procuran el cumplimiento de dichos pronunciamientos y los actos administrativos en su carácter de un poder del Estado.

Por otra parte al hablar el artículo de "órgano" en general, no se realiza ninguna distinción de instancias o funciones. Es muy probable que la intención del legislador haya sido la de incluir todos aquellos actos de cualquier miembro del Poder Judicial que desempeñe funciones jurisdiccionales.

A pesar de la existencia de dicho inciso, se da una gran controversia especialmente desde el ámbito doctrinario, acerca de la procedencia del amparo contra actos judiciales. Surgen así tesis totalmente restrictivas que prohíben terminantemente la acción para este caso, y otras más flexibles que admiten contra ciertos actos judiciales o incluso contra todos ellos.

La ley es clara en su artículo 2o., inciso B, cuando establece que no se admitirá el amparo cuando el acto cuestionado provenga de un "órgano del Poder Judicial". La expresión utilizada por el legislador es excesivamente amplia ya que no hace referencia a la naturaleza de los actos que se pretenden excluir. Directamente se descartan todos los actos emanados de cualquier órgano del Poder Judicial, incluso cuando no realizare funciones de carácter jurisdiccional. No se tienen en cuenta las distintas clases de actos judiciales, los cuales poseen características propias a la hora de ser impugnados. De esta manera la prohibición alcanzaría tanto a las decisiones de los Tribunales como a las conductas del Poder Judicial actuando en ejercicio de la función administrativa, sin que en este último caso existan razones de peso para impedir la procedencia del amparo. Esta amplitud es la principal crítica que nosotros encontramos en la norma.

La problemática de la admisión de la acción del amparo contra actos emanados del Poder Judicial no posee en la doctrina de nuestro país una solución única. Como ya hemos desarrollado a lo largo de este trabajo, existen distintas posturas frente a este problema que van desde la negación absoluta hasta la admisión explícita dentro de determinadas condiciones.

Sin embargo, nosotros creemos que deberá realizarse una diferenciación entre los actos del Poder Judicial de carácter jurisdiccional y aquéllos emitidos en el ejercicio de funciones administrativas. Para estos últimos se considera procedente el cuestionamiento por medio del amparo por ser la vía judicial una revisión de la propia arbitrariedad administrativa del órgano judicial y no ya como órgano jurisdiccional que pudiere alterar la seguridad jurídica.

 

8. A modo de conclusión

Hemos realizado una pequeña introducción en las principales características de la acción de amparo, realizando un lineamiento de sus requisitos de procedencia, su evolución histórico–jurisprudencial y su recepción legislativa y constitucional con sus consecuentes problemáticas.

Es así que a modo de recapitulación señalamos los siguientes puntos de importancia:

1) La admisibilidad del amparo no requiere agotar la vía administrativa.

2) La existencia de otros medios judiciales descarta la acción de amparo cuando este causaré un daño grave e irreparable y cuando la existencia y empleo de remedios judiciales impliquen demoras o ineficacias que neutralicen la garantía. En el caso "Video Club Dreams"41 se evaluó la relación entre la dimensión del agravio y la eficacia de otros medios procesales disponibles es materia de decisión judicial en el caso concreto. El actor debe invocar y demostrar la ineficiencia de los otros medios judiciales, la urgencia y que el amparo evitará el daño grave e irreparable si se siguieran las otras vías judiciales, y el demandado que la vía del amparo no es apta porque se necesita un mayor debate o prueba.

3) Desde la institucionalización de la República democrática el amparo no es instrumento de control de políticas macro pero sí lo es para las micros decisiones que afecten derechos sustantivos.

4) En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Aquí se produce una importante innovación en el artículo 43 de la CN, respecto de lo dispuesto en la Ley 16.986 siguiendo el criterio que la Corte había ya sentado en el caso Outon, aunque o se aclara si abarca la declaración de oficio de inconstitucionalidad.

5) La legitimación del accionante en la acción individual de amparo corresponde a toda persona de existencia visible o de existencia ideal, sea o no habitante del país.

6) Se crea el amparo colectivo. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

7) En las acciones que protegen derechos subjetivos o intereses legítimos de incidencia colectiva o difusa están legitimados: el afectado (que se agregó al dictamen de la Comisión en el debate de la Convención), el defensor del pueblo y las asociaciones de defensa de aquellos fines. También lo tiene el Ministerio Público (artículo 120 de la Constitución). No abarca el interés simple. No se reconoce, en principio, legitimación activa a los legisladores, como representante del pueblo.

8) El afectado es quien sufre lesión en sus derechos subjetivos y quien es tocado, interesado, concernido y vinculado por los efectos del acto u omisión lesivos, como señalan los precedentes de los casos Kattan, Alberto42 y Ekmekdjian c. Sofovich.43

9) No se trata, sin embargo, de una acción popular. Ha servido para solucionar problemas de micro políticas cuando el Estado no cumple con sus deberes y se afectan derechos a la vida, a la salud, a los menores, la familia, pero no para frenar un proyecto de ley, pero si fuera sancionado y es lesivo puede dar lugar a un amparo.

10) Se admitió que la asociación no esté registrada por no haber ley reglamentaria como resolvió en el caso Mignone.44

11) Se trata, en principio, de un proceso unilateral, y la malversación del instituto lo ha llevado a ordinarizarlo transformándolo en un proceso bilateral lento y sin la respuesta expedita y rápida que requiere el instituto.

12) Se hace necesario una reglamentación a través de un Código de Garantías Constitucionales como el de Tucumán y el que en su momento proyectamos para el orden nacional y la provincia de Córdoba, con algunas reservas en ambos códigos.

13) Que el amparo no tenga plazo para su iniciación no ayuda al instituto sino por el contrario: lo altera y lo generaliza. Aunque compartimos la idea de considerar exiguo el plazo de 15 días dado por la ley, por lo que resultaría más acercado a la realidad duplicar ese plazo, es decir, 30 días hábiles.

14) La demanda de amparo no puede establecerse contra decisiones del Poder Judicial, pues no autoriza a sustituir a los jueces propios de la causa en las decisiones que les incumben, ni a reiterar cuestiones resultantes definitivamente por ellos.45

15) Nuestra posición se inclina por considerar la posibilidad de iniciar un amparo tan solo en cuestiones en que el Poder Judicial actúa en funciones administrativas. Como podemos observar, nuestra jurisprudencia es reacia a conceder el recurso de amparo contra decisiones judiciales, sólo lo hacen en contadas ocasiones y por ejemplo, en el primero de los casos se concede el recurso, debido a que el Superior Tribunal de Jujuy actuó en función jurisdiccional, emitiendo sanciones disciplinarias; y en este caso la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina coinciden en que es viable la acción de amparo para recurrir tales actos.

16) Entonces, como dijimos anteriormente, tanto la mayoría de la doctrina como la jurisprudencia concuerdan en que el amparo es un medio excepcional, que sólo procede en limitados casos y en determinadas circunstancias. Es por ello que son contados los fallos donde los jueces hacen lugar al amparo intentado contra decisiones judiciales.

17) Al haber diferentes tipos de amparos: sindical, tributario, aduanero, previsional, etcétera, el amparo se ha ramificado de un modo tal de lo que era, exclusivo y excepcional, y se ha transformado en general y común; si bien los temas son delicados pero no todos ellos lo son, se ha transformado en lo que se llama "la ordinarización del amparo", que requerirá de una esfuerzo de la justicia para seguir seleccionando el verdadero amparo de otros que no llegan a serlo, para volver a revalorizar al amparo como una verdadera medida urgente y extraordinaria.

 

Notas

1 CARNOTA–MARANIELLO. Derecho constitucional, La Ley, 2008, p. 239.         [ Links ]

2 BIDART CAMPOS, GERMÁN. Derecho de amparo, Ediar, Buenos Aires, 1961, p. 34.         [ Links ]

3 EKMEKJIAN, MIGUEL ÁNGEL. Manual de derecho constitucional, Ediar, 1991, p. 65.         [ Links ]

4 Cuyos dos primeros volúmenes vieron la luz en 1835.

5 Nacido en novohispano, fue el creador del juicio de amparo, impulsado por él en las regiones de Yucatán, ahora Bolonchén de Rejón, Campeche. Hijo de Manuel García Rejón y doña Bernarda de Alcalá, el primero vallisoletuno y la segunda de ascendencia canaria.

6 CARNOTA–MARANIELLO. op. cit., p. 415.

7 Revista La Ley, 89–531, fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 239, p. 459.         [ Links ]

8 Revista La Ley, 92–632, fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 241, p. 291.         [ Links ]

9 VALLEFIN, CARLOS. "Nota sobre el amparo", Jurisprudencia Argentina, t. 1997–II, p. 1063.         [ Links ]

10 Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 239, p. 459.         [ Links ]

11 Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 241, p 291.         [ Links ]

12 QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO. Constitución de la Nación Argentina —comentada—, Zavalia, Buenos Aires, 2007, p. 56.         [ Links ]

13 BIDART CAMPOS, GERMÁN. Manual de la Constitución reformada, Ediar, Argentina, p. 78.         [ Links ]

14 SAGÜÉS, PEDRO. Elementos de derecho constitucional, Astrea, 1995, p. 97.         [ Links ]

15 CARNOTA–MARANIELLO. op. cit., p. 418.

16 SÁNCHEZ VIAMONTE. Manual de derecho constitucional, 4a. ed., Kapeluz, 1959, p. 93.         [ Links ]

17 CARRIO, GENARO. Algunos aspectos del recurso de amparo, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1959, p. 231.         [ Links ]

18 BIDART CAMPOS, GERMÁN. Derecho de amparo, cit., p. 132.

19 CARNOTA–MARANIELLO. op. cit., p. 419.

20 Este artículo fue incorporado en el año 1860 y tuvo como fuente la enmienda IX de la Constitución de los Estados Unidos de América. CARNOTA, WALTER F. "Los derechos implícitos y las tradiciones jurídicas (a propósito del bicentenario del "Bill of Rights" norteamericano)", en J.A., 30 de mayo de 1990, pp. 1 y ss.

21 Véase el análisis de FARBER, DANIEL. Retained by the People (The "Silent" Ninth Amendment and the Constitutional Rights Americans don't Know they Have), Basic Books, Nueva York, 2007, pp. 21 y ss.         [ Links ]

22 MARANIELLO, PATRICIO ALEJANDRO. "Génesis y actualidad del amparo colectivo en la República Argentina", en Revista Jurídica del Perú, Lima, octubre de 2003, p. 14.         [ Links ]

23 CARNOTA–MARANIELLO. Constitución Nacional de la República Argentina, Grün, 2007, p. 13.         [ Links ]

24 MORELLO, AUGUSTO. Del proceso individual al proceso colectivo, 1999, pp. 37 y ss.         [ Links ]

25 MORELLO, AUGUSTO M. y CAFFERATTA, NÉSTOR. Visión procesal de cuestiones ambientales, Buenos Aires, 2004, p. 199.         [ Links ]

26http://www.semanariojuridico.info/nbibliografica/ver/1/1/6.

27 LAZZARINI, JOSÉ LUIS. El juicio de amparo, 2a. ed., La Ley, Buenos Aires, 1987, p. 280, 2o. párrafo.         [ Links ]

28 En sentido similar, aunque con mayor precisión ampliando a 30 días el plazo, legisla el artículo 6o. del ordenamiento bonaerense.

29 Es dable recordar aquí la doctrina del caso "Saguier" de la Cámara Nacional Civil Sala D, 19/4/68 ED. 23–427.

30 Camara Nacional Federal Civil y Comercial en los autos caratulados: "CAPIZZANO DE GALDI, Concepción c/ Instituto de Obras Sociales" del 6 de marzo de 1999.

31 Según SAGÜÉS, NÉSTOR P. El plazo de caducidad de la Ley de Amparo ante la reforma constitucional, Buenos Aires, No. 6188, 5 de abril de 2000, p. 21.         [ Links ]

32 SABSAY, DANIEL A. y ONAINDIA, JOSÉ MIGUEL. La Constitución Nacional —comentada y anotada—, Errepar, 1999, p. 30.         [ Links ]

33 SAGÜÉS, NÉSTOR P. op. cit., p. 21.

34 Cfr. SPOTA, ALBERTO A. "Análisis de la acción de amparo en los términos del artículo 43", en ED, 163–767, p. 17.         [ Links ]

35 GOZAÍNI, OSVALDO A. El derecho de amparo, Depalma, 1998, p. 73.         [ Links ]

36 RIVAS, ADOLFO A. "El plazo de caducidad en el amparo", La Ley, t. 2000–C, p. 347.         [ Links ]

37 QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO. "La violación por tracto sucesivo de los derechos constitucionales y la operatividad del artículo 43 CN", en LL 1996–C–507,         [ Links ] y "Actualidad en la jurisprudencia del amparo", LL 1996–E–1061.

38 Así el artículo 28 de la Constitución Nacional consagra la operatividad de los derechos reconocidos en la carta magna, como regla general, sin que sea necesaria una legislación reglamentaria. También el artículo 33 cuando se refiere a las garantías emanadas por la Constitución, cabe incluir entre ellas al amparo por ser un instrumento eficaz para concertar con celeridad y el restablecimiento de las libertades constitucionales. Por último, nos remitimos al artículo 19, todos dentro de la Constitución Nacional, del cual se desprende que si aceptáramos que solamente son normas jurídicas válidas las que están de acuerdo con la Constitución, todos aquellos actos que no se basaron sobre esas normas no podrían perturbar las libertades constitucionales y si así lo hiciesen como podrían restablecer la plena vigencia de la Constitución Nacional declarando la nulidad de tales actos y sus efectos.

39 SABSAY, DANIEL. Colección de análisis jurisprudencial. Derecho constitucional, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 521.         [ Links ]

40 Idem.

41 Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 318, p. 1154.         [ Links ]

42 Publicado en la revista de El Derecho, t. 105, 1983, p. 245.         [ Links ]

43 Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 315, 1992, p. 1492.         [ Links ]

44 Fallo de la Cámara Nacional Electoral, No. 2807, de 2000.         [ Links ]

45 Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos caratulados: "Reginaldo Manubens Calvet", del 1o. de noviembre de 2008.

 

Información sobre el autor

Patricio Alejandro Maraniello

Profesor de grado y posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; profesor de la Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura y de la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Nación; profesor titular de la Universidad de Concepción del Uruguay; profesor asociado de la UCES; profesor del doctorado de la Universidad del Salvador.

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La acción de amparo constitucional en el "estado de transición constitucional" boliviano*

 

The Amparo Constitutional in the "State Constitutional Transition" in Bolivia

 

Boris Wilson Arias López**

 

** Coordinador de la Maestría en Derecho constitucional en la Universidad Mayor de San Andrés de La Paz, Bolivia (borisito55@hotmail.com).

 

* Recibido: 10 de marzo de 2011.
Aceptado: 5 de mayo de 2011.

 

Resumen

La reforma constitucional de 2009 en Bolivia implicó el cambio de muchos paradigmas; sin embargo, la configuración constitucional del amparo constitucional en esencia no se vio grandemente afectada porque su diseño provenía del derecho internacional, en especial de los tratados internacionales de derechos humanos que en Bolivia integran el denominado "bloque de constitucionalidad"; en este contexto, el presente trabajo aborda algunas de las ratificaciones, modulaciones y cambios de líneas jurisprudenciales efectuados por el Tribunal Constitucional respecto a la procedencia del amparo constitucional durante la gestión 2010.

Palabras Clave: Bolivia, Constitución Política del Estado de 2009, jurisprudencia, amparo constitucional.

 

Abstract

The constitutional reform in Bolivia in 2009 involved the change of many paradigms, however, the constitutional configuration of amparo in essence was not greatly affected because the design came from international law, especially international treaties on human rights Bolivia up the "constitutional block" in this context, this paper refers to some of the ratifications, modulations and jurisprudential line changes made by the Constitutional Court regarding the merits of the constitutional protection for management 2010.

Key words: Bolivia, State Constitution of 2009, cases, constitutional amparo.

 

Sumario

1. El "estado de transición constitucional" y la situación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional anterior

2. Conceptualización de la acción de amparo constitucional en la Constitución Política del Estado vigente

3. Algunos supuestos de procedencia e improcedencia de la acción de amparo constitucional

4. Nuevas líneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional boliviano en relación con el amparo constitucional
A) Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos integran el "bloque de constitucionalidad"
B) Cómputo del plazo de seis meses de la inmediatez en el amparo constitucional
C) La seguridad jurídica en el marco de la Constitución Política del Estado vigente, al ser un principio no es tutelable por el amparo constitucional

5. Posición especialmente crítica a algunos fallos del Tribunal Constitucional
A) Pluralidad de argumentos excluyentes en resoluciones de amparo constitucional
B) Los incidentes de nulidad como recurso efectivo para denunciar la vulneración a derechos fundamentales y garantías constitucionales frente a resoluciones judiciales que han adquirido la calidad de cosa juzgada

6. Conclusiones

 

1. El "estado de transición constitucional" y la situación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional anterior

El denominado estado de transición constitucional1 boliviano se refiere al lapso de tiempo en el cual la nueva Constitución Política del Estado tiene efecto normativo inmediato, pero a la vez resulta posible que la Constitución Política del Estado abrogada de 1967, la normativa y jurisprudencia elaborada en su vigencia puedan tener efecto ultractivo,2 implicando entonces la adecuación de las leyes y normas infra–constitucionales al nuevo texto constitucional, el paulatino cambio de autoridades estatales y la liquidación de causas pendientes planteadas bajo el anterior régimen constitucional y que se tienen que resolver con el nuevo régimen constitucional.

En este contexto, a partir de la distinción entre parte orgánica y dogmática de la Constitución Política del Estado, el Tribunal Constitucional concluyó que debe inhibirse de resolver acciones constitucionales planteadas bajo el régimen constitucional anterior que hagan parte del denominado control constitucional normativo, es decir, que se refieran al control de constitucionalidad sobre normas genéricas, impersonales y Abstractas no vinculadas a un caso concreto;3 en cambio, se concluyó que sí debía conocer y resolver las acciones constitucionales planteadas bajo el anterior régimen constitucional cuando se refieran al denominado control constitucional tutelar, es decir a la protección de derechos y garantías (amparo constitucional, hábeas corpus —ahora acción de libertad—, hábeas data —ahora acción de protección de privacidad—), en cuyo caso debe ingresarse al fondo de la problemática porque su configuración esencial no fue modificada, sino más bien ampliada, en el texto constitucional vigente, y porque tanto en la anterior como en la Constitución Política del Estado boliviana vigente se encontraban amparados en el denominado "bloque de constitucionalidad".

En coherencia con lo anterior, la misma distinción resulta elemento pertinente para diferenciar los fallos constitucionales emitidos por el anterior Tribunal Constitucional que continúan siendo vinculantes, de los fallos que dejaron de serlo; es decir que, a priori, para todo órgano jurisdiccional se tiene que:

— Los fallos constitucionales que inciden en la parte orgánica, donde se han producido grandes cambios en el nuevo texto constitucional relativos a la creación del Órgano Electoral como cuarto órgano de poder del Estado, de la Procuraduría General del Estado, del Control Social, la reestructuración de los órganos de poder existentes o la desaparición de figuras como las superintendencias, entre otros, la jurisprudencia existente se ha transformado en obiter dicta o jurisprudencia indicativa.

— En cambio, la jurisprudencia del anterior Tribunal Constitucional emitida en vigencia de la Constitución Política del Estado abrogada y que incide en la parte dogmática de la Constitución mantiene su vinculatoriedad en su ratio decidendi, siempre y cuando los supuestos fácticos en el caso en el que se pretende aplicar sean semejantes, por lo que todo apartamiento de dicha jurisprudencia requiere de fundamentación adicional.

 

2. Conceptualización de la acción de amparo constitucional en la Constitución Política del Estado vigente

La Constitución de 1967, que introdujo la figura del amparo constitucional en Bolivia, en su artículo 19, párrafo I, sostenía que: "[...] se establece el recurso de amparo [...]", pero el término "recurso" de amparo constitucional fue rechazado alegándose en su generalidad que un recurso se plantea siempre al interior de un proceso; mientras que el amparo constitucional no buscaba corregir malos procedimientos o realizar una correcta interpretación de las normas vigentes dentro de un proceso o litis, sino que buscaba proteger los derechos y garantías fundamentales de las personas. Asimismo, para fortalecer esta posición se sostuvo que los recursos sólo proceden contra autoridades, mientras que el amparo constitucional procedía también contra particulares.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva 8/87, sostuvo que: "[...] es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las Constituciones y leyes de los Estados partes y por la Convención [...]", cuya existencia no sólo debe ser formal (en el texto escrito), sino que debe resultar idóneo para proteger los derechos humanos (en la práctica).

El anterior Tribunal Constitucional boliviano, referente al amparo constitucional, sostuvo en su oportunidad, en su sentencia constitucional No. 1082/2003–R, que:

En nuestro país, el legislador constituyente ha instituido el recurso de amparo como un medio de tutela para la eficaz salvaguarda de estos derechos; los cuales, desde un punto de vista moral y político, se consideran básicos para la convivencia humana, creando a su fragua las condiciones necesarias para asegurar el desarrollo de la vida del hombre en libertad, en circunstancias compatibles con la dignidad humana, legitimando y limitando el poder estatal, creando así un marco de convivencia propicio para el desarrollo libre de la personalidad.

El nuevo texto constitucional establece la creación de la "acción de amparo" para afrontar "[...] actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley", configurándose por ende como una facultad que tiene el ciudadano para acudir al órgano jurisdiccional en resguardo de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales, cuyo respaldo normativo se encuentra en los artículos 8o. de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.3.a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 128 y 129 de la Constitución Política del Estado, y 73 a 80 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional.

 

3. Algunos supuestos de procedencia e improcedencia de la acción de amparo constitucional

A continuación corresponde referir los supuestos de procedencia e improcedencia más importantes de la acción de amparo constitucional en el marco de la jurisprudencia constitucional del Tribunal Constitucional durante la vigencia de la Constitución Política del Estado de febrero de 2009; así tenemos:

— Conforme al artículo 129 de la Constitución Política del Estado vigente, para la procedencia del amparo deben existir actos ilegales u omisiones indebidas que restrinjan, supriman o amenacen suprimir o restringir los derechos y garantías, amenacen los derechos constitucionales y de las leyes, por lo que no procede para proteger principios constitucionales,4 derechos hipotéticos, vagos5 o expectaticios,6 aparentes derechos emergentes de actos ilegales,7 entre otros.

— Debe existir una ilegalidad manifiesta respecto a los actos u omisiones denunciados, lo que implica que la parte accionante debe ser capaz de demostrar los extremos alegados en su demanda sin mayor actividad probatoria,8 de forma que al no contar la acción de amparo constitucional con una etapa probatoria amplia para demostrar la existencia de un derecho, cuando se requiera la producción de prueba adicional debe remitirse a los antecedentes en la jurisdicción ordinaria para su correspondiente determinación.9

— Deben agotarse los recursos, medios o vías idóneos previstos por el legislador ordinario en uso de su libertad configuradora para la defensa de los derechos y garantías previamente al planteamiento del amparo constitucional (principio de subsidiariedad), salvo excepciones establecidas en la jurisprudencia, por ejemplo cuando se trate de una solicitud de complementación y enmienda, puesto que la misma no tiene la aptitud ni idoneidad para modificar el fondo de una resolución;10 el proceso contencioso–administrativo contra una resolución que en el ámbito administrativo resuelve un recurso jerárquico, porque nadie está obligado a iniciar dos procesos para el resguardo de sus derechos;11 un proceso penal, porque su finalidad de prevención general y especial es diferente a la del amparo constitucional, que busca proteger derechos y garantías,12 entre otros.

— Asimismo, no resulta necesario el agotamiento de instancias previas al planteamiento de un amparo constitucional cuando el acto o la omisión denunciada requiera mayor actividad probatoria y a la vez se amenace de forma grave e inminente un derecho cuya consumación pueda devenir en irreparable (principio de inmediatez), correspondiendo en dicho caso la tutela inmediata del amparo constitucional, aspecto que sucede, por ejemplo, en los casos en los que están gravemente comprometidos los derechos de niños;13 ante el despido injustificado de una mujer embarazada,14 o ante la presencia de medidas o vías de hecho referidas a actos u omisiones palmariamente ilegales, y que no cuentan con ningún tipo de respaldo legal,15 realizadas por particulares, por ejemplo mediante avasallamientos a la propiedad privada16 o mediante la privación de servicios básicos por parte de un propietario respecto a sus inquilinos por el no pago de alquileres,17 o incluso realizado por autoridades públicas como cuando se procede a la clausura de puestos de venta a personas que tenían autorización municipal sin previo proceso, el avasallamiento por parte de funcionarios municipales sobre una propiedad en litigio con un particular,18 el ingreso a un domicilio para la apertura de una avenida por parte de funcionarios públicos sin agotar el proceso expropiatorio,19 o la demolición de un inmueble porque supuestamente incumplió normativa urbanística sin proceso previo que demuestre dicho extremo.20

— Por otra parte, con base en el principio de inmediatez también es posible otorgarse la tutela provisional del amparo constitucional cuando no pueda acreditarse de manera indubitable la existencia de un derecho constitucional, pero sea evidente el peligro de que puede consumarse un daño irreparable, en cuyo caso deberá otorgarse la tutela mientras los recursos o mecanismos ordinarios sean agotados, lo que sucede por ejemplo ante la concurrencia de vías o medidas de hecho mientras dure un proceso ordinario que determine el derecho propietario,21 entre otros.

— El planteamiento de la demanda de amparo constitucional debe efectuarse en el término de seis meses desde la "[...] comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial",22 cómputo que debe efectuarse desde actos inclusive extraoficiales o fuera de la instancia que demuestren el conocimiento del acto o la omisión por la parte presuntamente afectada en sus derechos y garantías,23 y se computa desde que el accionante reconoce con cualquier documento o memorial el conocimiento del acto u omisión impugnada;24 sin embargo, el agotamiento de recursos notoriamente inidóneos no interrumpe o suspende el cómputo del término de seis meses; por ejemplo, si contra un auto de vista que resuelve una apelación incidental se plantea casación que resulta improcedente por disposición del Código de Procedimiento Penal provocando que se sobrepase el término de seis meses, el cómputo debe efectuarse desde la notificación con el auto de vista.25

— Resulta improcedente la acción de amparo constitucional cuando concurren actos libremente consentidos, porque se entiende que: "[...] el consentimiento libre y expreso supone la acción voluntaria de la persona de someterse al acto considerado lesivo, sin objetarlo, tomando una actitud pasiva frente al mismo, o en su caso realizando acciones que no tienden a restablecer el acto considerado lesivo [...]";26 es decir que en estos casos el titular del derecho o de la garantía, de forma expresa o tácita, llega a convalidar el acto o la omisión que luego demanda, debiendo entenderse sin embargo que: "[...] la manifestación de la voluntad debe demostrar, de manera indubitable, el consentimiento a la amenaza o lesión a algún derecho fundamental [...]"; de forma que la manifestación de la voluntad debe ser inequívoca y no el resultado de meras suposiciones o presunciones. Se presentan actos libremente consentidos cuando por ejemplo en un proceso judicial o administrativo se presenta un memorial pidiendo el cumplimiento de una resolución,27 cuando se cumple una sanción y se la impugna luego de haberla cumplido,28 cuando se hace una propuesta de pago de una obligación que luego se impugna29 o cuando se participa en una convocatoria luego observada mediante el amparo constitucional.30

— También resulta inviable una demanda de amparo constitucional cuando los supuestos actos u omisiones ilegales o indebidos cesaron antes de notificarse a la parte accionada con la demanda de amparo constitucional, en cuyo caso:

[...] la cesación del acto ilegal en el sentido del citado precepto radica básicamente en el hecho de que la resolución o acto de la autoridad o particular denunciado de ilegal, por su voluntad o por mandato de otra autoridad superior, hubiere quedado sin efecto antes de la notificación con el amparo al que hubiere dado lugar, vale decir, que si bien se produjo la lesión, ésta se reparó de motu proprio del legitimado pasivo [...].31

— En Bolivia el amparo constitucional procede contra resoluciones judiciales que incluso hayan alcanzado la aparente calidad de cosa juzgada. Así, se sostuvo y se sostiene por parte del órgano de control de constitucionalidad desde el inicio de sus actividades que: "[...] cuando una resolución ilegal y arbitraria afecta al contenido normal de un derecho fundamental, no se puede sustentar su ilegalidad bajo una supuesta <<cosa juzgada>>; en cuyo caso inexcusablemente se abre el ámbito de protección del amparo constitucional";32 pero de ninguna manera puede pretenderse que el amparo constitucional se convierta en una tercera instancia33 que considere aspectos de fondo como la valoración de la prueba,34 la determinación de derechos,35 el cumplimiento de contratos o se busque revisar de nuevo la revisión de la interpretación de la legalidad,36 pues en los referidos casos únicamente deberá circunscribirse al análisis de la vulneración de derechos y garantías supuestamente afectados durante la tramitación de los procesos judiciales.

— Mediante el amparo constitucional no es posible pretender el juzgamiento de normas genéricas, Abstractas e impersonales en razón de su constitucionalidad o inconstitucionalidad, por la naturaleza subsidiaria del amparo constitucional y al existir acciones específicas con características y procedimientos propios (acción concreta e incidental de inconstitucionalidad), aunque excepcionalmente en una acción de amparo constitucional se puede establecer la errónea aplicación de una norma.

—Respecto a los errores de procedimiento en procesos judiciales o administrativos únicamente pueden impugnarse ante la jurisdicción constitucional cuando los mismos "[...] provocan una disminución material de las posibilidades de las partes para que hagan valer sus pretensiones [...]",37 para lo cual es necesario que: a) el error o defecto procedimental provoque una lesión al derecho al debido proceso en alguno de sus elementos; b) los errores o defectos procedimentales ocasionen una indefensión material, impidiendo que alguna de las partes haga valer sus pretensiones, alegando, contrastando o probando, y c) dichas lesiones deben tener relevancia constitucional, de forma que la infracción procedimental dé lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados.38

— Tampoco es posible solicitar el cumplimiento de una sentencia constitucional mediante una acción de amparo constitucional, pues implicaría desconocer la efectividad de la cosa juzgada constitucional referida por el artículo 203 de la Constitución Política del Estado, que establece que "las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno".

— Finalmente, no procede el planteamiento de dos demandas de amparo constitucional con identidad de sujetos (partes procesales), de causa, en relación con el motivo (acto o resolución) que origina el amparo constitucional, y de objeto, referido al propósito que buscan ambas demandas de amparo constitucional.39

 

4. Nuevas líneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional boliviano en relación con el amparo constitucional

A) Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos integran el "bloque de constitucionalidad"

En la sentencia constitucional 0110/2010–R,40 el accionante del amparo constitucional sostuvo que se negó en su caso la aplicación de la sentencia constitucional 101/2004 y su auto constitucional 79/2004–ECA41 que establecen parámetros objetivos para demostrar que en la tramitación del proceso penal en su contra se vulneró la garantía a ser juzgado en un plazo razonable. El Tribunal Constitucional denegó la tutela bajo el argumento de que dicho enjuiciamiento emergía de un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Trujillo Oroza contra Bolivia,42 y que:

[...] se colige que inequívocamente las sentencias emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado, tampoco de las normas jurídicas infra–constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo el mismo adecuarse plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia plena del "Estado constitucional" enmarcado en la operatividad del sistema interamericano de protección a derechos humanos.43

Considero que si bien esta innovadora sentencia constitucional es plenamente plausible en su ratio decidendi, al integrar al "bloque de constitucionalidad" las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no resuelve el fondo del asunto, pues la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido la obligación del Estado boliviano a una investigación seria, pero que a la vez respete los derechos humanos de los procesados; por lo que en el proceso penal de referencia, al menos debió exhortarse a los órganos jurisdiccionales y de persecución penal a dar la celeridad debida del caso bajo advertencia de incurrir en responsabilidad.44 Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia desarrolló el "bloque de constitucionalidad" a partir de la integración normativa45 y de la integración interpretativa;46 en Bolivia podría desarrollarse la integración de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no vía normativa (artículo 410–II o 256, primera parte, de la Constitución Política del Estado), sino vía interpretativa, es decir por el artículo 13–IV de la Constitución Política del Estado, que establece que: "Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia", concordante con el artículo 256, segunda parte, de la misma norma fundamental, de forma que se entienda que si bien los derechos fundamentales se interpretan conforme los tratados de derechos humanos, éstos se interpretan conforme las cortes, tribunales y comités de derechos humanos establecen.

 

B) Cómputo del plazo de seis meses de la inmediatez en el amparo constitucional

En la sentencia constitucional 0347/2010–R,47 la mayoría de los magistrados del Tribunal Constitucional (Dr. Juan Lanchipa Ponce, Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños y Dr. Ernesto Félix Mur) sostuvieron que el cómputo del plazo de seis meses a efectos de la inmediatez del amparo constitucional debe efectuarse con la notificación mediante cédula que se realiza en Secretaría de Cámara de la Corte Suprema de Justicia —ahora Tribunal Supremo de Justicia— en la ciudad de Sucre, Bolivia, y no desde que las partes son notificadas con el decreto de "cúmplase" que dicta el juez de instancia una vez que la causa es radicada nuevamente en su despacho, porque las partes que tienen pendiente un recurso de impugnación tienen el deber procesal de hacer el correspondiente seguimiento.

Por su parte, el magistrado Abigael Burgoa Ordóñez sostuvo en voto disidente que la notificación que se debe tomar en cuenta para el cómputo del plazo de 47 seis meses de inmediatez es la del decreto de "cúmplase", al ser una notificación oficial, y porque dicha interpretación es la más favorable al derecho de acceso a la justicia.

Finalmente, el magistrado Marco Antonio Baldivieso Jinés sostuvo en voto disidente que dicho cómputo debe efectuarse desde que se demostró que el accionante tuvo conocimiento efectivo de la resolución impugnada; es decir, si solicita fotocopias del expediente a pesar de no existir una notificación oficial puede presumirse que se conoció el fallo impugnado, o si en un documento o declaración —incluso extrajudicial— se hace referencia a que se conoció dicho fallo, desde ese momento o del referido en la declaración debe computarse el plazo de los seis meses, posición que personalmente considero más adecuada para la realidad nacional, donde, por la distancia y la demora en la remisión de antecedentes desde la Corte Suprema de Justicia —ahora Tribunal Supremo de Justicia—, con sede en la ciudad de Sucre, a los diferentes departamentos, fácilmente hace que se sobrepase el término de seis meses, impidiendo el planteamiento del amparo constitucional dentro del plazo, salvo que el Tribunal Constitucional hubiera ordenado que la Corte Suprema de Justicia —ahora Tribunal Supremo de Justicia— tome las medidas administrativas necesarias para el correspondiente acceso a dichos fallos desde los diferentes departamentos, sobre todo en pueblos del país donde no exista internet.

 

C) La seguridad jurídica en el marco de la Constitución Política del Estado vigente, al ser un principio no es tutelable por el amparo constitucional

La mayoría de magistrados del Tribunal Constitucional respecto a la seguridad jurídica sostuvo que:

Sobre la seguridad jurídica, invocada en su momento por la accionante, como "derecho fundamental", cabe señalar que [...] al presente, y en vigencia de la Constitución Política del Estado [...] la seguridad jurídica no se encuentra consagrada como derecho fundamental, sino como un principio que sustenta la potestad de impartir justicia emanada del pueblo (artículo 178 de la CPE); y por otro lado, como un principio articulador de la economía plural en el modelo económico boliviano (artículo 306.III de la CPE) [...] se debe tener claramente establecido que "la seguridad jurídica" al ser un principio, no puede ser tutelado por el recurso o acción de amparo constitucional que tiene por finalidad proteger derechos fundamentales —no principios— reconocidos por la Constitución, las normas internacionales de derechos humanos reconocidos y/o ratificados por el país (que conforman el bloque de constitucionalidad) y las leyes; sin embargo, por su reconocimiento constitucional, no puede ser inobservado por las autoridades jurisdiccionales y/o administrativas, a momento de conocer y resolver un caso concreto sometido a su competencia, por tanto es de inexcusable cumplimiento.48

Este razonamiento es aplicable a los casos planteados bajo la Constitución Política del Estado abrogada y la jurisprudencia del anterior Tribunal Constitucional que se revisaron por el actual Tribunal Constitucional.

Por su parte, el magistrado Marco Antonio Baldivieso Jinés emitió voto disidente a la sentencia constitucional 0096/2010–R, manifestando que en el texto constitucional boliviano uno de los fines y funciones del Estado es la seguridad, que incluye a la seguridad jurídica (artículo 9.2 de la CPE), de ahí que en su criterio: "[...] la seguridad jurídica es una garantía para el ejercicio de los derechos; pues sólo en tanto y en cuanto se cumpla con la dimensión objetiva y subjetiva de la seguridad jurídica, estarán dadas las condiciones necesarias para el pleno goce y disfrute de los derechos" y al existir la facultad de las personas de "exigir al Estado el cumplimiento de su fines y funciones, entre ellas, garantizar la seguridad jurídica [...] [se configura] entonces la seguridad jurídica como un verdadero derecho de la persona frente al Estado"; de forma que la seguridad jurídica —en su criterio— está contenida en la cláusula abierta de la Constitución Política del Estado (artículo 13–II), y "[...] puede ser considerada como valor, garantía, derecho, y principio, y por lo mismo puede encontrar protección a través de la acción de amparo constitucional", cuestionándose además que si la demanda se efectuó en vigencia de la anterior Constitución Política del Estado y cuando la jurisprudencia uniforme lo reconocía como derecho, en la revisión del actual Tribunal Constitucional no podía desconocerse esta calidad con una interpretación desfavorable al justiciable.

En un criterio personal, el razonamiento del Pleno del Tribunal Constitucional es admisible en la medida en la que, como se sostuvo en la sentencia constitucional 0375/2010–R, si bien la seguridad jurídica no es tutelable por el amparo constitucional, lo puede ser "[...] a partir de la protección de los derechos y garantías invocados por el recurrente [...]",49 aunque el Tribunal Constitucional no llegó a establecer parámetros objetivos y claros para hacer revisiones e incluso concesiones excepcionales como sucedió en la sentencia constitucional 107/2010–R,50 donde excepcionalmente se concedió la tutela por la vulneración del derecho a la seguridad jurídica pese a la existencia de la referida línea jurisprudencial.

 

5. Posición especialmente crítica a algunos fallos del Tribunal Constitucional

A) Pluralidad de argumentos excluyentes en resoluciones de amparo constitucional

— En la sentencia constitucional 0924/2010–R,51 la parte accionante manifestó que fue notificada en Secretaría de Cámara con un auto de vista, cuando debió ser notificada en su domicilio procesal, pero se denegó la tutela sin entrar a considerarse el fondo de la problemática, sosteniéndose que el propio accionante señaló como domicilio procesal la Secretaría de Cámara (argumento de fondo), además de que no se acudió al propio tribunal para reclamar esa situación (subsidiariedad).

— En la sentencia constitucional 0636/2010–R,52 dentro de un amparo constitucional se denegó la tutela sosteniéndose que la accionante, durante la tramitación de un juicio penal, interpuso incidente de nulidad alegando actividad procesal defectuosa por la incorrecta notificación de una querella en su contra, sosteniéndose por parte del órgano de control de constitucionalidad que: "[...] de los antecedentes presentados se verifica que (la accionante) se apersonó ante el juez demandado, señalando en forma expresa que se daba por legalmente notificada y, lo que es más, presentó prueba de descargo, lo que significa que la notificación cuestionada cumplió su finalidad [...]" (argumento de fondo), pero a la vez, respecto a la actuación de los vocales que rechazaron ingresar al fondo de la problemática se sostuvo que: "[...] los vocales codemandados no podían entrar a considerar la apelación incidental, interpuesta dentro del juicio, dado que dicha impugnación sólo es admisible considerarla en apelación restringida, previa reserva de hacerlo [...]" (subsidiariedad).

— En la sentencia constitucional 1331/2010–R,53 la accionante manifestó que era funcionaria de carrera del Servicio Nacional de Caminos en liquidación (SNC en liquidación) y al ser destituida de su cargo no impugnó su memorándum de despido, puesto que el día de su destitución fue contratada a prueba por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) en el mismo cargo que cumplía en el Servicio Nacional de Caminos en liquidación, pero luego fue destituida por memorándum que sí impugnó mediante recurso de revocatoria y jerárquico, alegando gozar de inamobilidad funcionaria por ser servidora pública de carrera, sin embargo la decisión de desvinculación laboral fue confirmada. Posteriormente, la accionante planteó amparo constitucional contra la última resolución, denegándose la tutela con el argumento de que conociendo el primer memorándum, debió agotar los recursos de revocatoria y jerárquico en contra del mismo (subsidiariedad), y que desde dicho memorándum dejó transcurrir más de seis meses (inmediatez).

— En la sentencia constitucional 0347/2010–R,54 los actores del amparo constitucional manifestaron que los vocales demandados dictaron un auto vista en un proceso penal revalorizando la prueba que sólo podía efectuarse por el tribunal a quo, aspecto no subsanado por los ministros de la Corte Suprema de Justicia demandados; sin embargo, se denegó la tutela porque desde la notificación con el auto supremo mediante cédula en Secretaría de Cámara de la Corte Suprema de Justicia habían transcurrido más de seis meses (inmediatez), y que: "[...] si los accionantes hubiesen actuado diligentemente, demostrando la responsabilidad y lealtad exigida, en su momento hubiesen interpuesto un incidente de nulidad de notificación, donde se habría dado respuesta a la duda respecto a la notificación [...]" (subsidiariedad).

La invocación de un argumento de fondo en una sentencia constitucional que deniega la tutela impide volver a plantear el amparo constitucional, pero resultaría contradictorio que en los mismos fallos se invoque el incumplimiento al principio de subsidiariedad que en ciertos casos —como sucedió en las sentencias constitucionales 0924/2010–R y 0636/2010–R— posibilitaría que una vez agotadas las instancias pueda volverse a plantear una nueva demanda de amparo constitucional, puesto que la consideración de las causales de improcedencia y de inadmisibilidad son previos a la consideración del fondo de la problemática, conforme se resaltó en autos constitucionales 0081/2010–RCA y 0037/2010–RCA, donde se sostuvo por parte de la Comisión de Admisión que en la etapa de admisibilidad no era posible el rechazo a una demanda de amparo constitucional con argumentos de fondo.

Por otra parte, puede extraerse que las causales de subsidiariedad e inmediatez no deberían citarse conjuntamente —como sucedió en las sentencias constitucionales 1331/2010–R y 0347/2010–R—, pues el plazo de seis meses de inmediatez corre desde agotadas las instancias legales idóneas; es decir, de cumplido el requisito de subsidiariedad, como se sostuvo por ejemplo en la sentencia constitucional 0761/2010–R, que estableció: "[...] aclarando al accionante que el inicio del cómputo de dicho plazo, es en consideración y armonía con el principio de subsidiariedad, que es el agotamiento de los medios y recursos idóneos, y desde la notificación con la resolución judicial o administrativa que se considera lesiva a los derechos fundamentales, es desde ahí que se computa el plazo [...]".55

Finalmente, referir que este problema de argumentación —que no sólo acoge al Tribunal Constitucional boliviano sino a casi todos los órganos de control de constitucionalidad en el mundo— impide que los fallos tengan una ratio decidendi clara, entorpece la labor de pedagogía constitucional y crea incertidumbre al momento de aplicar el precedente obligatorio.

 

B) Los incidentes de nulidad como recurso efectivo para denunciar la vulneración a derechos fundamentales y garantías constitucionales frente a resoluciones judiciales que han adquirido la calidad de cosa juzgada

Para determinar la idoneidad del incidente de nulidad a efectos de que un juez deje sin efecto sus propias resoluciones, pienso que deben considerarse al menos las siguientes sentencias constitucionales:

— En la sentencia constitucional 1014/2010–R,56 la parte accionante manifestó haber sido notificada con un auto de vista en Secretaría de Cámara ignorándose la jurisprudencia constitucional que establecía que ante el tribunal de apelación permanece el domicilio procesal señalado en primera instancia a efectos de las correspondientes notificaciones, denegándose la tutela por parte del Tribunal Constitucional con el argumento de que una vez devuelto el expediente al juzgado de origen, el accionante planteó un incidente de nulidad que fue rechazado y que apeló, encontrándose pendiente de resolución, lo que evidencia que con la activación del amparo constitucional se habían activado dos vías paralelas para impugnar el mismo acto.

— En la sentencia constitucional 0521/2010–R,57 dentro de un amparo constitucional, la parte accionante denunció que los vocales demandados no hicieron una fundamentación propia al momento de confirmar el fallo del juez a quo que había impugnado; sin embargo se denegó la tutela, pues con dicho auto de vista se notificó el 18 de agosto de 2006 y hasta la fecha del planteamiento de la demanda de amparo constitucional, el 11 de diciembre de 2006, habían transcurrido más de seis meses que hacen referencia al plazo de inmediatez. El Tribunal Constitucional no consideró a efectos de dicho cómputo la reposición bajo alternativa de apelación y la nulidad del auto de vista solicitada por el accionante en la "vía incidental", por "[...] tratarse de recursos inidóneos para revertir el supuesto acto ilegal denunciado [...]".

— Por su parte, en la sentencia constitucional 0924/2010–R,58 dentro de un amparo constitucional, la parte accionante sostuvo que con un auto de vista fue notificado indebidamente en Secretaría de Cámara y no en su domicilio procesal, denegándosele la tutela sin ingresarse al fondo de la problemática por parte del órgano de control de constitucionalidad por no haberse acudido al tribunal demandado para reclamar la supuesta vulneración al debido proceso.

Respecto a la idoneidad de los incidentes de nulidad para que un juez deje sin efectos sus propias resoluciones, incluso si las mismas han adquirido la aparente calidad de cosa juzgada, la sentencia constitucional 0495/2005–R sostuvo que:

[...] es necesario dejar establecido que es perfectamente posible el planteamiento del incidente de nulidad en ejecución de sentencia buscando la reparación de un proceso ilegal por vulneración de derechos y garantías, y de ningún modo ello puede ser considerado como una situación en la que el juez esté revisando su propia actuación, pues como lo reconoce la doctrina, los actos procesales desarrollados en vulneración de derechos y garantías se reputan como inexistentes [...].59

A partir de lo referido, el agotamiento del incidente de nulidad en materia penal mediante la actividad procesal defectuosa, absoluta o relativa (sentencia constitucional 1346/2010–R), en procesos coactivos (sentencia constitucional 0648/2010–R) y en procesos ejecutivos civiles (sentencia constitucional 0133/2010–R) se ha vuelto imperativo previamente al planteamiento de un amparo constitucional; sin embargo, considero que la jurisprudencia constitucional debió efectuar las siguientes precisiones:

a) Mediante los incidentes de nulidad únicamente pueden cuestionarse y controvertirse aspectos meramente procesales, fundamentalmente referidos a defectuosas notificaciones o a la inexistencia de las mismas, que provoquen indefensión absoluta, pero no puede pretenderse cuestionar aspectos de fondo referidos al derecho sustantivo con la finalidad de reabrir la instancia procesal —conforme parece sugerirse en la sentencia constitucional 0521/2010–R referida—, por operar en dichos casos los principios de convalidación y preclusión —sentencia constitucional 0731/2010–R—.

b) Asimismo, si bien la posibilidad de plantear un incidente de nulidad no tiene un plazo establecido, inclusive por su propia naturaleza, la posibilidad de su planteamiento no debería permanecer indefinidamente abierta, porque de lo contrario se afectaría la seguridad jurídica, se comprometería el derecho de terceros de buena fe y se afectaría al correcto funcionamiento del aparato jurisdiccional, de forma que debería establecerse que:

— Es posible el planteamiento de incidentes de nulidad antes de emitirse la resolución o sentencia que resuelva el fondo de la problemática.

— En los casos en los que se alegue indefensión absoluta, el incidentista, desde que puede evidenciarse que conoció de la resolución impugnada, debería contar con el mismo lapso que tiene para plantear excepciones en el proceso en cuestión.

c) Por otra parte, la sentencia constitucional 1014/2010–R, referida anteriormente, estableció por parte del órgano de control de constitucionalidad que devuelto un expediente al juez a quo la parte accionante invocó una notificación defectuosa realizada en el tribunal de apelación por lo que planteó incidente de nulidad, que tras rechazarse provocó plantee apelación y paralelamente amparo constitucional, incumpliéndose el principio de subsidiariedad. Dicha decisión, si bien es formalmente correcta por la mala fe de la parte accionante al aperturar de forma paralela dos vías impugnativas con la misma finalidad, debió establecer que dicho incidente de nulidad se tenía que plantear ante la propia sala que habría inobservado la correspondiente notificación —conforme puede extraerse de la sentencia constitucional 0924/2010–R—, puesto que un juez a quo no puede dejar sin efecto la decisión de un tribunal superior, y conforme a la sentencia constitucional 0698/2006–R, un tribunal ordinario tampoco puede dejar sin efecto las decisiones de otro órgano jurisdiccional de igual jerarquía, salvo que actúe como juez o tribunal tutelar, aspecto que no se presenta en el planteamiento de incidentes de nulidad.

 

6. Conclusiones

A partir de su introducción en la legislación constitucional boliviana en 1967, la acción de amparo constitucional (antes recurso de amparo constitucional) vino a constituirse junto a la acción de libertad (antes hábeas corpus) como una de las acciones más efectivas y a la vez más utilizadas para la tutela de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de los ciudadanos en nuestro país; sin embargo, su eficacia depende principalmente de los operadores jurídicos y, más específicamente:

— Del tipo de jueces constitucionales que lo conozcan (de su preparación teórica–práctica, probidad, independencia, etcétera).

— De la buena voluntad de las autoridades públicas para acatar y hacer cumplir los fallos constitucionales.

— De la buena fe de los interesados y sus abogados, quienes a menudo hacen uso indebido de este recurso al pretender sustituir, a través del amparo, las vías previstas en la normativa jurídica nacional, o utilizarlo como una tercera instancia, lo que en definitiva es inaceptable y amenaza con colapsar el trabajo del Tribunal Constitucional; por lo que ante cualquier interposición de un amparo notoria o manifiestamente improcedente, se debe entender que tal acto es una práctica dilatoria y abusiva repudiada por la normativa jurídica, que consecuentemente debe originar sanciones tanto al accionante como a su patrocinante.

Por otra parte, más allá de los encomiables fallos del Tribunal Constitucional, el cumplimiento de la promesa constitucional depende del control de constitucionalidad y, en Bolivia, del amparo constitucional, por ser la acción constitucional más utilizada por los ciudadanos, de tal manera que deberían implementarse mecanismos de control previo a la emisión de fallos para su adecuada fundamentación, y para que éstos no resulten contradictorios no sólo por preservar los principios de seguridad jurídica e igualdad entre los ciudadanos, sino también 55 para preservar la credibilidad y el buen nombre del órgano de control de constitucionalidad ante la opinión ciudadana.

 

Notas

1 La SC 0158/2010–R sostuvo que: "...<<estado>> de transición constitucional" en el marco del cual se liquidarán las causas pendientes de resolución [...] los tratados internacionales referentes a derechos humanos estuvieron en plena vigencia en el momento de iniciarse las causas pendientes de resolución y permanecen actuales en la etapa de transición constitucional [...] En consecuencia, en la especie, corresponde aplicar el bloque de constitucionalidad conformado por la Constitución vigente, los tratados internacionales referentes a derechos humanos y principios y valores de rango constitucional [...]".

2 Piénsese en la permanencia de autoridades elegidas conforme a la Constitución Política del Estado abrogada que se mantendrán hasta la posesión de las nuevas autoridades y que por ende hasta entonces su legitimidad se fundamenta por los efectos ultractivos de la referida Constitución.

3 Cfr. Tribunal Constitucional, auto constitucional No. AC 0034/2010–CA–BIS del 26 de marzo de 2010.         [ Links ]

4 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0323/2010–R del 15 de junio de 2010.         [ Links ]

5 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0769/2003–R del 6 de junio de 2003.         [ Links ]

6 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0779/2006–R del 9 de agosto de 2010.         [ Links ]

7 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1347/2003–R del 20 de septiembre de 2010.         [ Links ]

8 Cfr. Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0033/2010–RCA del 3 de mayo de 2010.         [ Links ]

9 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 2584/2010–R del 6 de diciembre de 2010.         [ Links ]

10 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0004/2010–ECA del 29 de marzo de 2010.         [ Links ]

11 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0002/2010–RCA del 13 de abril de 2010.         [ Links ]

12 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1570/2010–R del 11 de octubre de 2010.         [ Links ]

13 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0294/2010–R del 7 de junio de 2010.         [ Links ]

14 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0530/2010–R del 12 de julio de 2010.         [ Links ]

15 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0211/2010–R del 24 de mayo de 2010.         [ Links ]

16 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0155/2010–R del 17 de mayo de 2010.         [ Links ]

17 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0131/2010–R del 17 de mayo de 2010.         [ Links ]

18 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0386/2010–R del 22 de junio de 2010.         [ Links ]

19 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0205/2010–R del 24 de mayo de 2010.         [ Links ]

20 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0448/2010–R del 28 de junio de 2010.         [ Links ]

21 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1129/2010–R del 27 de agosto de 2010.         [ Links ]

22 Constitución Política del Estado, artículo 129–II.         [ Links ]

23 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0020/2010–RCA del 19 de abril de 2010.         [ Links ]

24 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0027/2010–RCA del 3 de mayo de 2010.         [ Links ]

25 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0024/2010–RCA del 26 de abril de 2010.         [ Links ]

26 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1928/2004–R del 25 de octubre de 2010.         [ Links ]

27 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1350/2010–R del 20 de septiembre de 2010.         [ Links ]

28 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0148/2010–R del 17 de mayo de 2010.         [ Links ]

29 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0113/2010–R del 10 de mayo de 2010.         [ Links ]

30 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0367/2010–R del 22 de junio de 2010.         [ Links ]

31 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0998/2003–R del 15 de julio de 2003.         [ Links ]

32 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 111/99–R del 6 de septiembre de 1999.         [ Links ]

33 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0404/2010–R del 28 de junio de 2010.         [ Links ]

34 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0343/2010–R del 15 de junio de 2010.         [ Links ]

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39 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 115/2003–R del 28 de enero de 2003.         [ Links ]

40 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 110/2010–R del 10 de mayo de 2010.         [ Links ]

41 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 101/2004 del 14 de enero de 2004.         [ Links ]

42 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, fondo, sentencia del 26 de enero de 2000.         [ Links ]

43 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 110/2010–R del 10 de mayo de 2010.         [ Links ]

44 El proceso penal de referencia tiene una duración de más de 10 años.

45 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C–1022 de 1999.         [ Links ]

46 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C–067 de 2003.         [ Links ]

47 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0347/2010–R del 15 de junio de 2010.         [ Links ]

48 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0096/2010–R del 4 de mayo de 2010.         [ Links ]

49 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0375/2010–R del 22 de junio de 2010.         [ Links ]

50 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 107/2010–R del 10 de mayo de 2010.         [ Links ]

51 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0924/2010–R del 17 de agosto de 2010.         [ Links ]

52 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0636/2010–R del 19 de julio de 2010.         [ Links ]

53 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1331/2010–R del 20 de septiembre de 2010.         [ Links ]

54 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0347/2010–R del 15 de junio de 2010.         [ Links ]

55 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0761/2010–R del 2 de agosto de 2010.         [ Links ]

56 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1014/2010–R del 23 de agosto de 2010.         [ Links ]

57 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0521/2010–R del 5 de julio de 2010.         [ Links ]

58 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0924/2010–R del 17 de agosto de 2010.         [ Links ]

59 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0495/2005–R del 5 de julio de 2010.         [ Links ]

 

Información sobre el autor

Boris Wilson Arias López

Abogado de la Universidad Mayor de San Andrés de la ciudad de La Paz; magíster en derecho constitucional de la Universidad Andina Simón Bolívar, y de defensa y seguridad nacional de la Escuela de Altos Estudios Nacionales.

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El recurso de protección chileno al banquillo*

 

On the Stand; Chile's Petition for Protection

 

Andrés Bordalí Salamanca**

 

** Profesor titular de Derecho procesal, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile (abordali@uach.cl).

 

* Recibido: 15 de abril de 2011.
Aprobado: 30 de mayo 2011.

 

Resumen

El presente trabajo analiza el contexto histórico y político del recurso de protección chileno, que es el equivalente, en este país, al amparo constitucional de derechos fundamentales que existe en la mayoría de los países de tradición jurídica continental. Asimismo, el trabajo aborda los efectos que para el sistema jurídico chileno en su conjunto ha comportado la introducción de un mecanismo jurisdiccional que permite una tutela urgente de derechos fundamentales, permitiendo una aplicación directa por los tribunales ordinarios de justicia de preceptos constitucionales referidos a derechos fundamentales.

Palabras Clave: Amparo, recurso de protección, tutela de urgencia, derechos fundamentales, justicia constitucional, seguridad jurídica, Constitución chilena.

 

Abstract

This paper examines the historical and political context of the petition for protection in Chile, which is equivalent to the constitutional guarantees trial of amparo fundamental rights in this country that exists in most countries of continental legal tradition. Furthermore, this study addresses the effect that the Chilean legal system has achieve as a whole allowing the introduction of a jurisdictional mechanism that enables an emergency guardianship of fundamental rights, permitting a direct application by the courts of law of constitutional precepts concerning fundamental rights.

Key words: Amparo, petition for protection, emergency guardianship of fundamental rights, constitutional law, legal security, Chilean Constitution.

 

Sumario

1. Introducción

2. Problemas para el ordenamiento jurídico sustantivo que ha generado el recurso de protección

3. Problemas para el ordenamiento jurídico procesal que ha generado el recurso de protección

4. Contexto histórico y político del nacimiento del recurso de protección

5. El recurso de protección como tutela de urgencia
A) Urgencia y seguridad jurídica en la tutela jurisdiccional de derechos fundamentales
B) Derechos fundamentales y seguridad jurídica

 

1. Introducción

Los derechos fundamentales que reconoce la Constitución Política de la República chilena de 1980 (en adelante CPR), o la mayoría de ellos, reciben oportuno amparo o protección mediante el mecanismo jurisdiccional conocido como recurso de protección. Esta institución tiene reconocimiento constitucional en el artículo 20 de la CPR.

Sobre el recurso de protección se debe señalar que quizá no hay instrumento jurídico que haya calado tan hondo en la sociedad chilena. Cualquier ciudadano que por alguna situación es perjudicado en el ejercicio de sus derechos, no duda en recurrir a protección. En asuntos no penales, y donde no se persiga una indemnización de perjuicios, los ciudadanos chilenos recurren a protección antes que a los procesos ordinarios de la judicatura ordinaria. Es el gran contencioso chileno, en materias constitucionales, civiles y administrativas.

¿Cómo se explica esta situación? Ello se debe al menos a cuatro razones fundamentales. En el procedimiento de protección no se exige comparecer con abogado; tiene una tramitación mucho más rápida que cualquier otro proceso judicial; permite obtener medidas cautelares que pueden coincidir con la pretensión y, finalmente, permite pedir tutela a todo tipo de situaciones jurídicas 57 imaginables, aunque no sean verdaderos derechos fundamentales, pero que pueden caber en un derecho fundamental a la igualdad ante la ley o en el derecho de propiedad sobre cosas corporales o incorporales. El recurso de protección se comporta como la vía de tutela judicial para todo tipo de situaciones jurídicas subjetivas de las personas.

Si las personas utilizan con mucha frecuencia este instrumento, obteniendo la mayoría de las veces la requerida tutela judicial para sus derechos, no cabe duda que la valoración del mismo debe ser positiva, en general, la sociedad chilena y el medio jurídico nacional valoran muy positivamente al recurso de protección.

En estas páginas no quiero sumarme con nuevas loas al recurso de protección chileno, sino que quiero realizar una valoración crítica del mismo, la cual puede comprender aspectos sustanciales y procesales.

El recurso de protección, en una mirada general y a largo plazo, ha traído graves problemas para el derecho chileno; se ha producido con los años cierta desformalización del derecho, producto de la solución urgente de conflictos donde aparecen involucrados derechos fundamentales y de una excesiva aplicación directa de la Constitución por los tribunales de justicia. Por otra parte, el sistema judicial y procesal chileno se ha visto muy afectado con esta competencia atribuida tanto en primera como en segunda instancia a los tribunales superiores de justicia. Esta afectación consiste en un gran retardo en el conocimiento de los demás recursos procesales que deben conocer los tribunales superiores de justicia y, de otra parte, se ha afectado la calidad de esas respuestas que estos tribunales dan a los recursos que interponen los ciudadanos.

De acuerdo a esta situación crítica, cabe preguntarse por qué y cómo se ha llegado a ella. Una de la hipótesis que sostendré en este trabajo expresa que el recurso de protección fue creado como instrumento de lucha política, se trata de una propuesta política que quería robustecer el papel de los tribunales superiores de justicia frente a los poderes democráticos "progresistas" (Legislativo y Administrativo) de un momento determinado de nuestra historia nacional, que correspondió al gobierno socialista del presidente Salvador Allende Gossens (1970–1973).

Pero sostendré dos hipótesis más, las cuales son, en lo esencial, jurídicas, pero están claramente influenciadas por el problema político señalado en la primera hipótesis. La primera de estas hipótesis jurídicas señala que la alteración del orden jurídico con el recurso de protección se debió a que intentó sustituir tanto a la legislación procesal civil como a la procesal administrativa en materia de tutela jurisdiccional urgente de derechos. La segunda de estas hipótesis jurídicas sustenta que con el recurso de protección no se pensó en un instrumento que contribuyera a conformar la dogmática constitucional de los derechos fundamentales, asegurando a su vez el valor seguridad jurídica, sino que sólo se buscó urgencia de la respuesta jurisdiccional como alternativa a la autotutela. Todo ello, como veremos, se obtuvo pagando un enorme costo en términos del funcionamiento global del sistema jurídico chileno.

La maduración de nuestro Estado de derecho debe llevar a encomendar a los tribunales ordinarios de base la tutela de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional debe encargarse de unificar los criterios jurisprudenciales en materia de derechos fundamentales. El recurso de protección, tal como se encuentra regulado y funciona al día de hoy, ya no se justifica.

En las páginas siguientes intentaré justificar esas hipótesis, para lo cual me referiré, primeramente, a los problemas sustantivos que se han producido con el recurso de protección, para posteriormente analizar aquéllos de carácter procesal. A continuación abordaré el contexto histórico y político del nacimiento del recurso de protección. Para finalizar, estudiaré si las denominadas tutelas de urgencia son trasladables al campo del proceso constitucional de las libertades y cómo se compatibilizan con la seguridad jurídica.

 

2. Problemas para el ordenamiento jurídico sustantivo que ha generado el recurso de protección

Desde el punto de vista sustantivo, hay que decir que el recurso de protección ha sido una vía para la vulgarización de nuestro derecho, producto de la escasa densidad normativa que tienen los derechos fundamentales, ya que ni la Constitución ni la ley han colmado su contenido, y los tribunales de justicia han terminado por configurarlos normativamente. Se ha procedido así a desformalizar nuestro derecho, construyendo una jurisprudencia en la materia basada en la pura equidad para el caso concreto y no siempre en derecho.

A lo anterior se suma el problema de la "propietarización" de los derechos, que ha abierto el recurso prácticamente a todos los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y no a los que expresamente el constituyente consideró dentro de esta tutela privilegiada (artículo 20 de la CPR). En otros casos, la "propietarización" de los derechos ha permitido dar tutela urgente a posiciones jurídicas subjetivas que poco o nada tienen que ver con auténticos derechos fundamentales. Casos como el término de un contrato de arriendo o el pago de una prestación de salud, objeto de un contrato de salud privado, llegan a conocerse vía protección, aduciendo por el recurrente que se ha vulnerado la "propiedad" que tiene sobre los derechos que emanan de esos contratos.

Por otra parte, las decisiones judiciales de protección han impedido formar una dogmática constitucional consistente, afectando con ello la seguridad jurídica en materia de derechos fundamentales. Una tutela urgente y provisional de los derechos fundamentales, que es la que otorga el recurso de protección, se mostraría incapaz de contribuir a consolidar una dogmática constitucional en nuestro país.

 

3. Problemas para el ordenamiento jurídico procesal que ha generado el recurso de protección

Procesalmente, este recurso ha significado una alteración a toda la organización jurisdiccional chilena. En primer lugar, ha subvertido el principio fundamental en materia judicial, que señala que el ciudadano tiene la posibilidad de recurrir en primera instancia al tribunal más cercano posible, idealmente ubicado próximo a su vecindario, pueblo o ciudad. Y si se trata de la tutela de derechos fundamentales, los bienes jurídicos más preciados por nuestra sociedad, con mayor razón, ese ciudadano debería pedir tutela al tribunal que le sea más cercano territorialmente. No parece justificable haber encomendado a una Corte de Apelaciones la competencia, en primera instancia, del recurso de protección, estas cortes se encuentran lejos del ciudadano común; en las grandes ciudades se encuentran situadas lejos de los barrios, y en los pueblos y zonas rurales significará que el afectado o su abogado tengan que trasladarse a otra ciudad, dificultando y encareciendo de este modo el acceso a la justicia.

Por otra parte, encomendarle a las cortes de apelaciones la competencia, en primera instancia, de estos procedimientos es distraerlas de su competencia natural, la cual es fallar dentro de un plazo razonable los recursos de apelación. La experiencia en nuestro país indica que las cortes dedican mucho tiempo a las protecciones, descuidando el conocimiento oportuno y adecuado de las apelaciones.

Pero hay más. Tenemos a nuestra Corte Suprema fallando una enorme cantidad de apelaciones en materia de protección, dejando de lado su tarea principal, que es fijar la correcta interpretación de la ley mediante el recurso de casación. Y si tenemos una Corte de Casación que no conoce oportuna ni adecuadamente los recursos de casación, no está cumpliendo entonces adecuadamente con su cometido esencial.

Más aún, las cortes de apelaciones y la Corte Suprema han rivalizado en ocasiones con el Tribunal Constitucional en la interpretación configurativa de los derechos fundamentales, lo que claramente afecta la seguridad jurídica dentro de un Estado de derecho.

A todo lo anterior podemos agregar que la regulación del recurso de protección mediante un auto acordado viola el principio de legalidad en materia procesal. Por otra parte, ese auto acordado desconoce el derecho fundamental a un debido proceso de los justiciables, al no reconocer el derecho de defensa de los recurridos.

A continuación examinaré las causas y la manera en que nace en el derecho chileno el recurso de protección.

 

4. Contexto histórico y político del nacimiento del recurso de protección

Los instrumentos jurídicos responden a necesidades políticas, morales, sociales y económicas de un momento determinado. El recuso de protección se inscribe en esa dinámica.1 Sin la experiencia del gobierno socialista de Salvador Allende lo más probable es que hasta el día de hoy no habríamos conocido nada similar a este procedimiento. El recurso de protección nace en el contexto de la vía chilena hacia el socialismo, impulsada por el gobierno de la Unidad Popular entre 1970 y 1973.2

Frente a un proceso político de socialización de los medios de producción impulsado por Allende desde 1970, un grupo de parlamentarios de derecha3 comienza a discutir sobre la necesidad de frenar urgentemente a la administración del Estado ante los tribunales de justicia.

La realidad es que el recurso de protección no fue ideado para dar tutela a todos los derechos fundamentales de los ciudadanos, sino que se pensaba fundamentalmente en tutelar urgentemente la propiedad privada,4 pero tampoco se ideó contra toda persona que vulnerara ese derecho de propiedad, sino sólo contra la administración del Estado.5 Las primeras ideas sobre este recurso están muy ligadas a la necesidad de contar con un contencioso–administrativo urgente para dar tutela a la propiedad, un instrumento para frenar a la administración socialista de Allende.

También se pensó que se podría utilizar para derechos sensibles políticamente, sobre todo en esa época, como lo son el derecho de reunión y de opinión, derechos cuyo ejercicio efectivo resultaba esencial para la oposición política y que podían ser amagados por esa misma administración. Con el tiempo se amplió su uso, siendo útil para resolver los conflictos no sólo entre los privados y la administración del Estado, sino entre los propios privados.

Hasta antes de los años setenta del siglo pasado no había habido mucha necesidad de contar con un contencioso–administrativo para hacer frente al poder abusivo de la administración del Estado, no sólo no se tenía un proceso administrativo de carácter urgente, sino que ni siquiera existían vías contencioso–administrativas ordinarias. Bajo la Constitución de 1925 jamás se crearon los tribunales de lo contencioso–administrativo como anunciaba el artículo 87 de esa carta. Así, ante esa inexistencia de los tribunales de lo contenciosoadministrativo, para algunos no existía simplemente la posibilidad de controlar a la administración del Estado ante los tribunales de justicia, para otros, a falta de los tribunales de lo contencioso–administrativo, eran los tribunales ordinarios los llamados a dar esa tutela.6

Como sea, la experiencia política chilena indica que hasta antes de 1970 la administración del Estado no había representado un verdadero peligro para los derechos de los ciudadanos, específicamente para la propiedad de los medios de producción, sin embargo, aun si pensamos que los jueces ordinarios eran competentes bajo la carta de 1925 para conocer del contencioso–administrativo, es deber indicar que el Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) no contenía ninguna vía procesal adecuada para hacer frente, con cierta urgencia, a una violación de derechos, sino que únicamente existían los interdictos posesorios o juicios sumarios, que tutelaban exclusivamente el hecho de la posesión de bienes inmuebles. La alternativa habría sido utilizar el juicio ordinario y quizá intentar, dentro de él, una medida cautelar innominada que autoriza el artículo 298 del CPC, sin embargo, tanto en el pasado como hasta hoy, esas medidas cautelares innominadas se han utilizado mínimamente, debido a una reticencia tanto de los abogados como de los jueces.7

Por otra parte, utilizar las vías ordinarias habría significado solicitar la tutela a un juez de letras, con posibilidad de apelar ante una Corte de Apelaciones, y sólo vía casación llegar ante la Corte Suprema. Con la regulación que finalmente se le dio al recurso de protección en el acta constitucional No. 2 de 1976 se atribuyó esa competencia a los tribunales superiores de justicia. La explicación para encomendar en definitiva a esos tribunales el conocimiento del recurso de protección, y no a los jueces de base, era que se necesitaba de un tribunal de mayor categoría y conocimiento jurídico, puesto que ese órgano contaría con facultades muy amplias para otorgar el amparo requerido.8 Un juez de letras significaba un tribunal unipersonal y con poca experiencia en el ejercicio jurisdiccional, por lo que no era adecuado para ejercer tan amplias facultades.

Más allá de ser absolutamente cuestionable esta explicación técnica sobre el sentido de alterar radicalmente el cuadro de competencias de nuestros tribunales de justicia, creo que hay una justificación política en esta decisión. En efecto, como se trataba de hacer frente a una administración del Estado activa (el gobierno socialista de Salvador Allende), que intentaba profundizar en un proceso de socialización de los medios de producción, ya sea mediante expropiaciones, intervenciones, requisiciones o tomas materiales de bienes, es plausible suponer que era más apropiado que fueran los tribunales superiores de justicia los encargados de controlar la actividad administrativa. Era especialmente relevante que la Corte Suprema controlara los actos de la administración por medio de un recurso ordinario, como lo es la apelación, y no mediante un recurso extraordinario y de derecho estricto como lo es el recurso de casación en el fondo, que le daba poco margen de maniobra y la imposibilidad de conocer de cuestiones fácticas. La Corte Suprema debía tener la última palabra en la tutela de los derechos fundamentales, con la posibilidad de conocer además ampliamente de la cuestión debatida, en este sentido, era conveniente que figurara como tribunal de apelación (tribunal de hechos y de derecho) y no de casación (tribunal de derecho).

Era muy relevante encargar a la Corte Suprema la tutela de los derechos fundamentales vía apelación, porque ésta, en los primeros años de la década de los setenta, se había manifestado en un par de ocasiones contrariando al gobierno socialista.9 Para la oposición política conservadora era importante contar con el apoyo de la Corte Suprema en la defensa de la propiedad de las empresas y otros derechos.

La atribución de la competencia para conocer de las pretensiones de protección a tribunales superiores de justicia y, por otra parte, el hecho de no dar espacio a un contradictorio en él denotan una impronta elitista y autoritaria en la institución que ampara los derechos de los personas en el derecho chileno. La catalogamos de elitista en el sentido que arrancó la competencia del juez que debía ser naturalmente competente –el juez de letras– para dárselo a los tribunales superiores de justicia, que son aquellos que se encuentran territorialmente más alejados de las necesidades y el sentir del ciudadano común. ¿Cómo se justifica que un ciudadano de Punta Arenas, la zona más austral de país, tenga que apelar ante un tribunal de Santiago (a 2000 kilómetros de distancia) una decisión de un tribunal de justicia que no ha dado tutela a sus derechos fundamentales? Eso se acerca bastante a la denegación de justicia. Está claro que sólo pueden apelar y sustentar adecuadamente su defensa ante la Corte Suprema quienes tengan los medios económicos para hacerlo, para el resto, el acceso a la justicia sólo es un flatus vocis.10

Es autoritario porque el diálogo procesal fue desterrado casi absolutamente de él, haciendo de las cortes de apelaciones un juez inquisidor con amplios poderes para llevar adelante el proceso y encontrar por sí toda la verdad.

Especial gravedad reviste el hecho que este tribunal elitista y autoritario, como lo es el de protección, haya desplazado a los jueces civiles de base en el conocimiento y fallo de las disputas entre particulares, asimismo, se ha constituido en el tribunal administrativo por antonomasia.

En definitiva, podemos concluir que el recurso de protección nació bajo determinadas coordenadas políticas (de guerra fría en el plano local), hoy en día completamente diferentes. Si ello es así, ¿no será aconsejable normalizar nuestra tutela jurisdiccional de urgencia de los derechos fundamentales encomendando tal misión a los jueces civiles y a los jueces que controlan ordinariamente a la administración del Estado? Los procesos civiles y los administrativos, si cuentan con adecuadas medidas cautelares, podrían dar una mejor tutela a los derechos fundamentales que la que están otorgando hoy en día en Chile los tribunales superiores de justicia vía recurso de protección.

 

5. El recurso de protección como tutela de urgencia

En materia de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales, la doctrina nacional y comparada adopta por lo menos tres tipos de actitudes en relación con la procedencia de medidas de urgencia, la más común en el medio jurídico chileno es la que sostiene que, tratándose de derechos fundamentales, dicha tutela debe darse por medio de un proceso constitucional urgente de tipo cautelar.11 El amparo de derechos fundamentales ante las cortes de apelaciones viene a ser prácticamente la única posibilidad eficaz de dar tutela jurisdiccional al titular del derecho fundamental vulnerado.

Otro sector de la doctrina chilena señala que no es posible dar tutela adecuada a los derechos fundamentales mediante un proceso urgente como lo es el recurso de protección.12

Una tercera posición proviene del derecho comparado, se trata de una posición intermedia. Podemos incluir en ésta la tesis del profesor español Ignacio DÍEZ–PICAZO, quien sostiene que la tutela jurisdiccional de derechos fundamentales puede otorgarse vía proceso de urgencia, como un proceso de tipo sumario, pero nada impide que el proceso ordinario dé una adecuada tutela a tales derechos. Lo esencial en este último caso será que se dicten dentro de esa vía ordinaria las medidas cautelares que aseguren la efectividad de la eventual sentencia estimatoria, de tal modo, los derechos fundamentales pueden pero no deben, necesariamente, tutelarse vía tutelas de urgencia.13

Lo que debe ser analizado con más detalle es si una tutela de urgencia como el recurso de protección permite asentar jurisprudencia sobre derechos fundamentales. A eso me referiré a continuación.

 

A) Urgencia y seguridad jurídica en la tutela jurisdiccional de derechos fundamentales

Gastón GÓMEZ, en Chile, ha planteado que los derechos fundamentales que reciben tutela por medio del recurso de protección no son meros derechos subjetivos, como los que habitualmente tutela la jurisdicción común u ordinaria, sino que corresponden a derechos públicos subjetivos, lo que significa que tienen una dimensión pública, se trata de posiciones jurídicas que corresponden a todo ciudadano, así, la tutela jurisdiccional de este tipo de derechos no puede tener sólo un alcance o valor individual para quien recurre. "Ello sería lesionar la finalidad pública y racional —es decir, igualitaria y discernible— que subyace a la Constitución".14 Y agrega que "tal vez debemos invertir la manera de pensar el problema y decir: se ampara o tutela en el Recurso de Protección a un individuo lesionado en una posición consagrada por un enunciado constitucional que confiere un derecho fundamental".15 Todo ello se traduciría en que las decisiones judiciales sobre derechos fundamentales no pueden tener una naturaleza cautelar provisional, puesto que se desvanece la dimensión pública e institucional de los derechos fundamentales.

Por el contrario, a juicio de GÓMEZ, estas decisiones judiciales han de gozar de grados significativos de invariabilidad en el tiempo. Desde luego la sentencia dictada a tales efectos debe producir efectos de cosa juzgada material, de lo contrario sería imposible construir una dogmática constitucional.

Agrega que si se trata de tutelar urgentemente los derechos fundamentales, para ello están las vías ante la jurisdicción común, que en el fondo eso es lo que ha estado haciendo el recurso de protección, se ha comportado relativamente bien, como una vía ordinaria o común más, por lo tanto, si se trata de tutelar derechos fundamentales es necesario —agrega GÓMEZ— crear otro tipo de procedimiento jurisdiccional que permita efectivamente crear una dogmática constitucional de los derechos fundamentales. Dicho procedimiento debería proceder contra todos los poderes públicos, incluido el Poder Judicial, siendo el Tribunal Constitucional16 el órgano natural para conocer de un procedimiento de este tipo.

Las violaciones a derechos de las que se ha hecho cargo el recurso de protección en estos últimos casi treinta años, a juicio de GÓMEZ, deben tener una respuesta expedita por parte de los tribunales de justicia comunes, para ello —propone— deberían mejorarse las medidas precautorias, o crearse una especie de référé francés o acciones de tipo Injunctions del derecho inglés, en tanto que para las cuestiones administrativas, agrega, deberían crearse tribunales administrativos con competencia para conocer de ellas.17

En esta parte, agrega Gastón GÓMEZ, el recurso de protección fue mal diseñado, puesto que al día de hoy no ha logrado clarificar si es un sustituto de la jurisdicción común o es derechamente una acción constitucional para la tutela de derechos fundamentales.18

Se puede concluir, de lo expuesto por GÓMEZ, que la tutela de derechos fundamentales no puede realizarse vía procesos de urgencia, sin embargo, el autor no expresa qué tipo de procedimiento debería ser creado por el legislador para que el Tribunal Constitucional otorgue una verdadera tutela a los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Por otra parte, Eduardo Aldunate propone una visión diferente del significado del recurso de protección, que es la de un procedimiento urgente cautelar. Su tesis19 sostiene que en la práctica este recurso constitucional no se ha comportado como un procedimiento cautelar, sino que resuelve en la mayoría de los casos el fondo del asunto debatido con un carácter definitivo. De este modo, señalaba años atrás el mismo autor, la judicatura ordinaria termina en muchos casos por formular una norma constitucional secundaria que se incorpora al orden jurídico,20 y como es fácil de comprender, poco o nada tiene que ver todo aquello con la tutela cautelar. Agrega que aunque esto no fuera así, es decir, reconociendo que en algunos casos haya podido actuar como un mecanismo cautelar,21 especialmente en los conflictos entre particulares, entonces dicho recurso actúa violando dos pilares fundamentales del Estado de derecho, como son el debido proceso y el principio de responsabilidad.

La violación del debido proceso, a su juicio, se explica porque en los conflictos entre particulares el asunto debatido en el recurso de protección se trata de una acción u omisión de un particular que, supuestamente, ha perturbado, amenazado o privado a otro sujeto del legítimo ejercicio de sus derechos, en otras palabras, ello se puede explicar señalando que el ejercicio de la libertad de un particular produce los efectos que se pretenden enervar mediante el recurso, y si la Corte de Apelaciones acoge la pretensión de protección, el tribunal dispondrá una medida que se dirigirá contra la libertad del recurrido, por lo que esa libertad será amagada sin contradictorio, sin término probatorio y, en definitiva, sin un periodo de discusión que permita una adecuada defensa de las libertades y derechos del recurrido que la Corte de Apelaciones ha calificado de arbitrarias o ilegales,22 lo cual viola tanto el derecho al debido proceso del recurrido, cuyo ejercicio de su libertad ha sido cuestionada, como —a juicio de este autor— el principio de responsabilidad, puesto que el recurso transgrede la lógica tradicional del Estado de derecho, que consiste en atribuir a los ciudadanos, en principio, una libertad ilimitada, que sólo encuentra sus límites cuando expresamente los ha previsto el ordenamiento jurídico, que en este caso los articula como responsabilidad emergente para el infractor de una disposición.

Las Cortes de Apelaciones, en cuanto al recurso de protección, a juicio del profesor de Valparaíso, funcionan contra este principio de responsabilidad, ya que se encargan, en muchos casos, de prevenir el mal uso de la libertad, restringiéndola, por lo que en muchos casos funciona en la lógica del Estado de policía antes que un Estado de derecho.23

Para hacer compatible el recurso de protección con el respeto del debido proceso y el principio de responsabilidad, ALDUNATE propone una particular comprensión de la función cautelar del recurso, se trata de que asuma la función que cumple el hábeas corpus, donde el tribunal no hace "un examen de fondo sobre la vigencia final del derecho amagado, sino de la forma en que se produce una perturbación, privación o amenaza del mismo, y la situación en la que debe quedar el titular del mismo para defenderlo".24 Por tanto, se trata de darle a la Corte de Apelaciones el poder para mantener un status quo, de decidir —expresa— un "atrás sin golpes" del boxeo, para que los involucrados en una controversia puedan solucionarla luego por los medios jurídicamente idóneos.25

De lo señalado por ALDUNATE, podemos deducir que no es necesario realizar los cambios que propone Gastón GÓMEZ. No sería necesario crear procedimientos de urgencia ante los jueces comunes, así como tampoco un procedimiento especial que permita construir una dogmática de los derechos fundamentales, sino que la urgencia cautelar la darían las cortes de apelaciones con los recursos de protección y la seguridad jurídica, lo que se lograría por medio de las decisiones judiciales de los jueces comunes de base con los procedimientos ordinarios o los que el legislador disponga.

Respecto a estas propuestas, hay que señalar que el recurso de protección chileno no nació para dar una tutela a los derechos fundamentales de los ciudadanos en el marco del valor seguridad jurídica, sino que lo hizo, fundamentalmente, para dar tutela urgente a un derecho patrimonial como lo es el derecho de propiedad, cuya caracterización estaba y sigue estando más o menos bien definida por nuestro derecho, así como por la cultura jurídica chilena y comparada. Con el tiempo, y alejándose del fin político por el cual fue inicialmente diseñado, comenzó a ser utilizado para dar tutela a otros derechos fundamentales cuyos contornos no están precisados por el ordenamiento jurídico ni por la cultura jurídica,26 y fue a partir de ese momento que la utilización de este instrumento comienza a generar problemas en nuestro sistema jurídico, ya que son los jueces, en muchas situaciones, los que configuran particularmente, bajo un procedimiento de urgencia muy breve, el contenido de esos derechos fundamentales.

El recuso de protección, tal como se encuentra regulado al día de hoy, sólo se muestra parcialmente apropiado a la hora de tutelar derechos patrimoniales como el de propiedad,27 sin embargo, no resulta propicio como vía general de tutela de derechos fundamentales.

A mi modo de ver, para que los derechos fundamentales puedan tutelarse correctamente es indispensable una doble mediación. En primer lugar, se requiere que el legislador especifique o colme el ámbito material de los derechos fundamentales, esa función, dentro de un Estado constitucional de derecho, debe ser realizada por el legislador democrático y no por los jueces, como sucede actualmente con el recurso de protección.28 Como ejemplo de esto podemos ver lo que ha sucedido en materia del derecho fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (19 No. 8 de la CPR). Desde los primeros años de vigencia de la Constitución de 1980 eran los jueces de protección quienes definían lo que había de entenderse por medio ambiente y su contaminación. Después de 1994, fecha de promulgación de la Ley de Bases del Medio Ambiente, comienzan a darse conceptos normativos (legales y reglamentarios) acerca de estos temas, que son los que, en definitiva, configuran el derecho fundamental en cuestión. A mi juicio, desde 1994 en adelante hay más posibilidades de dar protección jurisdiccional a este derecho fundamental en el marco de un Estado constitucional de derecho, con respeto del valor seguridad jurídica.

En segundo lugar, se requiere una mediación en el sentido de que el legislador entregue a los jueces comunes de base la competencia para conocer de las solicitudes de tutela de los derechos fundamentales, la cual puede realizarse por las vías ordinarias existentes o las ordinarias que predisponga el legislador a tal efecto. Ahora bien, si realmente concurren los presupuestos del fumus boni iuris y periculum in mora, deberán crearse instrumentos cautelares específicos o un poder cautelar general en manos de los jueces que permita conservar el derecho, mantener el status quo o incluso anticipar la decisión acerca del fondo. Todo ello supone introducir reformas tanto a la Constitución como a determinados cuerpos legales. Esa modificación constitucional y legal significa suprimir la competencia de las cortes de apelaciones para conocer del recurso de protección (artículo 20 de la CPR), traspasando esa competencia a los jueces de letras y a los tribunales que conozcan del contencioso–administrativo, atribuyéndoles específicos instrumentos de tutela de urgencia, cautelar o no cautelar. Ésa es la propuesta que a mi modo de ver normaliza de mejor modo el sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales en el derecho chileno. Tiene, claro está, el inconveniente de la irrealidad política que supone modificar la Constitución.

Si atendemos al criterio del realismo político, hay posibilidades de cambiar el funcionamiento del recurso de protección, las cuales no implican modificaciones constitucionales ni legales. Eso pasaría por asumir una posición cautelar más restringida del recurso, que lo visualiza sólo como un instrumento capaz de mantener un status quo. En este caso, el Recurso de Protección jamás se pronunciaría sobre cuestiones de fondo sobre del derecho fundamental amagado, sino sólo un pronunciamiento formal, como alternativa a la autotutela, acerca de cómo se ha producido una vulneración del derecho, se trata del "atrás sin golpes" que propone Aldunate. Como no hay pronunciamiento respecto al fondo, si el interesado quiere obtener una respuesta jurisdiccional, en ese sentido, deberá recurrir a las vías que el ordenamiento jurídico disponga, que, a falta de otras, será hoy en día el procedimiento ordinario del Código de Procedimiento Civil (artículo 3o.).

Esta interpretación, si bien no permite solucionar el problema de la alteración de competencias que supone hacer de las Cortes de Apelaciones tribunales de primera instancia y de la Corte Suprema un tribunal de apelación, sí puede solucionar los otros problemas que se han denunciado en este trabajo. No obstante, la seguridad jurídica reclama otras medidas. Hará falta una mayor coordinación entre los tribunales de justicia con competencias para tutelar los derechos fundamentales.

 

B) Derechos fundamentales y seguridad jurídica

Cualquiera que sea la solución que se adopte, según el análisis efectuado precedentemente, hace falta, adicionalmente, un instrumento que permita construir una dogmática clara sobre los derechos fundamentales. A mi juicio, las decisiones sobre el contenido de los derechos fundamentales deberían ser unificadas bajo la dirección del Tribunal Constitucional, esta tarea de unificación de la jurisprudencia en materia de derechos fundamentales debería ser hoy en día tarea del Tribunal Constitucional y no de la Corte Suprema,29 porque se necesita crear un proceso ante el Tribunal Constitucional tipo amparo constitucional, que es la vía utilizada en países como España para "asegurar el sometimiento de los jueces y los tribunales ordinarios a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional".30 Hablamos de algo similar a una casación constitucional.31

Se podría idear no una casación por violación de la Constitución, que daría lugar a miles de recursos al año y, por tanto, sobrecargaríamos innecesariamente al Tribunal, sino, en esta materia, un recurso de casación en caso de violación de la doctrina del Tribunal Constitucional; un "recurso de casación para la unificación de la doctrina constitucional". En este caso, el Tribunal Constitucional estaría facultado para anular las sentencias de la judicatura ordinaria (de la Corte Suprema fundamentalmente) que violen su doctrina en materia de derechos fundamentales, sólo así estaremos en condiciones de construir una verdadera dogmática constitucional de los derechos fundamentales.

Son estas las propuestas que permitirían dar tutela urgente a los derechos fundamentales pero valorando la seguridad jurídica.

 

Notas

1 Un sector de nuestra doctrina constitucional coincide en señalar que el recurso de protección nace de una determinada crisis política, como lo fue la del gobierno de la Unidad Popular. Véase, últimamente, PFEFFER, E. "La acción constitucional de protección y su regulación: situación actual y prospectiva", en Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, año 2, No. 1, 2004, p. 160.         [ Links ]

2 En el constitucionalismo chileno del siglo XIX también se hablaba de la protección de los derechos fundamentales, por lo que en rigor el amparo o protección de derechos fundamentales nace antes del conflicto político de 1970. Sin embargo, en cuanto al ámbito de los derechos fundamentales objeto de protección, tribunales competentes, tipo de procedimiento y efectos de la sentencia, el recuso de protección no tiene antecedentes directos en nuestro derecho patrio. Para una análisis histórico de la protección de los derechos fundamentales en Chile remito al trabajo de ZÚÑIGA, F. "Recurso de protección: algunas notas sobre sus antecedentes históricos en el siglo XIX", en Gaceta Jurídica, No. 198, diciembre de 1996,         [ Links ] passim.

3 Me refiero al proyecto de reforma constitucional de 1972 de los diputados Diez y Arnello, repuesto un año más tarde por los senadores Diez y Jarpa.

4 Los empresarios, comerciantes y agricultores durante el periodo 1970–1973 tuvieron que luchar contra tres tipos de actividades de la administración que afectaban sus propiedades: expropiaciones, intervenciones y requisiciones. Sobre el particular véase MILLAR, J. "Alcance del control de legalidad. Su evolución a propósito de los actos administrativos requisitorios, durante 1970–1973", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XI, diciembre de 2000, pp. 82–94.         [ Links ]

5 Al menos así figuraba en la primera propuesta elaborada por el Departamento de Derecho Público de la Universidad de Chile. En la propuesta posterior de los profesores Jaime NAVARRETE y Eduardo SOTO KLOSS, el recurso de protección asume una perspectiva mucho más amplia, ya que se podía interponer no sólo contra la administración del Estado, sino también contra particulares, Poder Judicial, Congreso Nacional, etcétera. En definitiva, contra "quienquiera" que fuera el que vulnerara un derecho fundamental, por lo que asume una dimensión más amplia que el de un contencioso–administrativo.

6 Véase SOTO KLOSS, E. "Lo contencioso administrativo y los tribunales ordinarios de justicia", en Revista de Derecho Público, No. 21–22, 1977, pp. 233–249.         [ Links ]

7 Juan Carlos MARÍN atribuye la escasa utilización en Chile de las medidas cautelares innominadas a su prácticamente nula regulación legal, al escaso tratamiento doctrinal y a la falta total de una jurisprudencia configuradora de la institución. Cfr. MARÍN, J. C. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Doctrina, jurisprudencia y derecho comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pp. 465 y 466.         [ Links ]

8 Así lo manifestó en Comisionado Ortúzar en la Comisión de Estudio de una Nueva Constitución. Véase este punto en SOTO KLOSS, E. El recurso de protección. Orígenes, doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1982, p. 45.         [ Links ]

9 Véase, a modo de ejemplo, el Acuerdo de la Corte Suprema del 12 de abril de 1973, bajo la presidencia de don Enrique Urrutia Manzano enviado al presidente de la República. En ese acuerdo el Pleno de la Corte Suprema representa duramente al presidente de la República la actitud asumida por el intendente de Santiago, al no despachar la fuerza pública para desocupar una propiedad agroindustrial, como lo había ordenado un tribunal de justicia.

10 Se podrá decir que en los países que tienen un amparo de derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional (Alemania, España, etcétera) sucede lo mismo que en Chile. Sin embargo, hay una gran diferencia, ya que en los países que tienen el amparo constitucional de derechos fundamentales, éste funciona subsidiariamente a las vías ordinarias, por lo que el ciudadano habrá podido obtener previamente tutela del tribunal de base, con la posibilidad de apelar de su decisión ante la Corte de alzada respectiva, es decir, se trata de dos instancias ante tribunales que le son a ese ciudadano territorial y económicamente accesibles. Luego le queda la vía más lejana de la casación y al final la vía ante el Tribunal Constitucional.

11 Por todos véase CEA, J. L. El sistema constitucional de Chile. Síntesis crítica, Universidad Austral de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Valdivia, 1999, pp. 41 y 42; 162 y 165.         [ Links ]

12 Véase GÓMEZ, G. Derechos fundamentales y recurso de protección, Ediciones Universidad Diego Portales–Facultad de Derecho, Santiago de Chile, 2005, pp. 19 y ss.         [ Links ]

13 Cfr. DÍEZ–PICAZO, I. "El artículo 53.2 de la Constitución: interpretación y alternativas de desarrollo", en OLIVA DE LA,A. y DÍEZ–PICAZO, I. Tribunal Constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales, McGraw–Hill, Madrid, 1996, pp. 132 y ss.         [ Links ]

14 GÓMEZ, G. Derechos fundamentales y recurso de protección, cit., p. 21.

15 Idem.

16 Ibidem, p. 235.

17 Ibidem, p. 57.

18 Ibidem, p. 43.

19 Cfr. ALDUNATE, E. "La protección al acecho: las consecuencias del abandono de las reglas de interpretación constitucional en el ámbito del recurso de protección", en Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, vol. XX, 1999, pp. 239 y ss.         [ Links ]

20 Cfr. ALDUNATE, E. "Interpretación constitucional y decisión política", en Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, vol. XV, 1993–1994, p. 59.         [ Links ]

21 No voy a discutir en esta sede si el recurso de protección tiene o no naturaleza cautelar. Negando la naturaleza cautelar me he pronunciado en varios trabajos anteriores. Por todos véase mi trabajo: "El recurso de protección como proceso de urgencia", en Revista Chilena de Derecho, vol. 31, No. 2, 2004, pp. 285–287.         [ Links ]

22 Véase ALDUNATE, E. "La protección al acecho: las consecuencias del abandono de las reglas de interpretación constitucional en el ámbito del recurso de protección", op. cit., p. 239.

23 Ibidem, p. 240.

24 Ibidem, p. 238.

25 Idem.

26 Andrés JANA señala que en los derechos fundamentales el núcleo relativo al interés protegido por el derecho es muy difuso, especialmente cuando esos derechos inciden sobre relaciones entre particulares. Cfr. JANA, A. "La eficacia horizontal de los derechos fundamentales", op. cit., p. 66.

27 No voy a cuestionar en esta sede si el derecho de propiedad es un verdadero derecho fundamental, cuestión a la que ya me referido en otras oportunidades. Véase mi libro Temas de derecho procesal constitucional, Editorial Fallos del Mes, Santiago de Chile, 2003, pp. 84 y 85.

28 Véase JANA, A. "La eficacia horizontal de los derechos fundamentales", op. cit., p. 69.

29 En este sentido, esta propuesta coincide parcialmente con lo sostenido por Eduardo SOTO KLOSS en cuanto a que en materia de amparo de derechos fundamentales se hace indispensable unificar las decisiones de los tribunales de justicia. Este autor plantea que dicha labor le corresponde a la Corte Suprema, la que debe figurar como Supremo Tribunal de Justicia de la República y no como un mero tribunal de instancia. Sin embargo, sostengo que hoy en día la unificación jurisprudencial y, por ende, la seguridad jurídica, se garantizan de mejor modo si la unificación jurisprudencial se le encomienda al Tribunal Constitucional y no a la Corte Suprema. En materia de justicia constitucional, el Supremo Tribunal de Justicia de la República debe ser el Tribunal Constitucional. Para la tesis de Eduardo SOTO KLOSS remito a su libro El recurso de protección..., cit., p. 302.

30 ARAGÓN, M. "Problemas del recurso de amparo", La reforma del recurso de amparo, en PÉREZ TREMPS, P. (coord.), Instituto de Derecho Público Comparado–Universidad Carlos III de Madrid–Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 160.         [ Links ]

31 En la doctrina española se discute si el amparo constitucional funciona con una lógica casacional. Manuel ARAGÓN participa de esa posición, ya que ve en el Tribunal Constitucional al máximo intérprete de los derechos fundamentales, con facultades para casar y revisar las sentencias de la jurisdicción ordinaria. Cfr. ARAGÓN, M. "Problemas del recurso de amparo", op. cit., pp. 148 y ss. Otros autores no concuerdan con esta caracterización. Carles VIVER I PISUNYER señala que el amparo no está actuando en el derecho español como un recurso de casación o de revisión universal, con duplicación de actividades judiciales sino que sólo funciona parcialmente con ese carácter tratándose del de–71 recho a la tutela judicial efectiva (24.1 Constitución española), pero no respecto de los demás derechos. Cfr. VIVER I PI–SUNYER, C. "Diagnóstico para una reforma", en PÉREZ TREMPS, P. (coord.), La reforma al recurso de amparo, Instituto de Derecho Público Comparado–Universidad Carlos III de Madrid–Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 31 y ss. Francisco RUBIO Y LLORENTE señala que el amparo no tiene como razón de ser la fijación de la doctrina constitucional, aunque efectivamente también es instrumento para ello. Su objeto principal es la protección de los derechos fundamentales restableciendo en su ejercicio a aquel que se vio privado de él. Por ello, la lógica de la anulación y la posterior retroacción puede ser útil en algunos casos para dar tutela al derecho amagado, pero en otros supuestos no lo será. Cuando se trate de dar tutela a derechos fundamentales sustantivos por regla general el reenvío al juez ordinario no se muestra como una medida adecuada para restablecer al amparado en su derecho. Cfr. RUBIO LLORENTE F. "El recuso de amparo constitucional", en VARIOS AUTORES, La jurisdicción constitucional en España. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: 1979–1994, Tribunal Constitucional–Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 166.

 

Información sobre el autor

Andrés Bordalí Salamanca

Doctor en derecho por la Universidad de Valladolid; profesor titular de Derecho procesal en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile; director de la Revista de Derecho de esta institución; miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

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La acción de tutela en Colombia*

 

The Action of Guardianship in Colombia

 

Liliana Carrera Silva**

 

** Consultora en Latinoamérica de la Fundación Centro de Estudios Políticos y Sociales. (carreraliliana@hotmail.com).

 

*Recibido: 20 de febrero de 2011.
Aceptado: 25 de abril de 2011.

 

Resumen

La acción de tutela consagrada en la Constitución colombiana de 1991 es, sin duda, uno de los dispositivos jurídicos más revolucionarios dentro la trayectoria del llamado "nuevo constitucionalismo latinoamericano". Este artículo, además de reparar en el avance democrático que ha supuesto esta garantía constitucional en Colombia —al materializar la eficacia de los derechos constitucionales en el día a día de los ciudadanos—, se detiene en su marco jurídico y hace una breve descripción de algunas de sus características procesales.

Palabras Clave: Acción de tutela, garantía constitucional, marco legal, características, legitimación procesal.

 

Abstract

Guardianship action embodied in the Constitution of Colombia in 1991 is undoubtedly one of the most revolutionary legal devices in the path of the "New Latin American constitutionalism." This article, in addition to recognizing the democratic progress that has brought this constitutional guarantee in Colombia, to realize the effectiveness of the constitutional rights of everyday citizens, stopping in its legal framework to give a brief description of some of its procedural features.

Key words: Action of guardianship, constitutional guarantee, legal framework, characteristics, procedural legitimacy [locus standi].

 

Sumario

1. Introducción

2. Origen y repercusiones de la acción de tutela en Colombia

3. Régimen constitucional y legal de la acción de tutela colombiana
A) Consagración constitucional
B) Régimen del Decreto Extraordinario o de facultades extraordinarias No. 2591 del 19 de noviembre de 1991

4. Características de la acción de tutela
A) Subsidiaria
B) Especificifidad de la acción de tutela y derechos objeto de tutela
C) Características de preferente, sumaria y eficaz de la acción de tutela

5. Legitimación activa y pasiva
A) Legitimación activa B) Legitimación pasiva y actos impugnables mediante acción de tutela

6. A manera de conclusión

 

1. Introducción

Aunque el objeto de este escrito fundamentalmente va dirigido a realizar una descripción puramente jurídica de la llamada acción de tutela consagrada en la Constitución colombiana de 1991, nos resulta especialmente propicio —dentro del actual marco constitucional latinoamericano— contextualizar más profundamente la carta constitucional colombiana en la que viene enmarcada, justificando tal vez así su fuerza transformadora en este país.

A nuestro juicio, la Constitución colombiana de 1991 hace parte de un fenómeno más amplio al que se le viene identificando doctrinariamente como el "nuevo constitucionalismo latinoamericano",1 el cual suele ser definido como un proceso–"trayectoria", que desde la década de los noventa fue adquiriendo identidad propia en esta parte del continente y que supone un cambio de paradigma constitucional impregnado —de forma especialmente novedosa— de la legitimidad que le imprimieron las asambleas constituyentes que les dieron vida.

El nuevo constitucionalismo latinoamericano describe así el derrumbe del tradicional Estado de derecho para dar paso al surgimiento de un Estado constitucional o, en otras palabras, la sustitución del "principio de legalidad" por la prevalencia del "principio de constitucionalidad", lo que supone a su vez aceptar la activación, esta vez fortalecida, de todos los derechos que la Constitución consagra, su redefinición y la de sus garantías. Estamos pues hablando de un escenario donde la Constitución, sus principios, derechos y las garantías, lo "invaden" todo,2 arrogándose ahora el poder de exigir que toda expresión política, social, jurídica, pública o privada, se amolden necesariamente a ellos.3

Hace parte de esta transformación constitucional latinoamericana la incorporación de dispositivos jurídicos que garanticen el total sometimiento de las expresiones de poder —cualquiera que sea su origen, público o privado—, a la Constitución y puntualmente a los derechos en ellas incorporados. La acción de tutela consagrada en la Constitución colombiana de 1991 es un ejemplo claro de dichos dispositivos.

Por otra parte, y partiendo de que cuando hablamos del nuevo constitucionalismo latinoamericano damos por descontado que los cambios conceptuales vienen acompañados igualmente de transformaciones institucionales,4 la consagración de la acción de tutela como garantía procesal de los derechos fundamentales vino acompañada de la creación de la Corte Constitucional colombiana como un organismo constitucional adscrito a la rama judicial del poder público y encargado de asegurar la integridad y la supremacía de la Constitución. Su creación fue considerada necesaria por la Asamblea Nacional Constituyente, entre otras razones, porque un nuevo Estado constitucional exige la existencia de un juez especializado en la interpretación y garantía de la efectividad de los derechos constitucionales y, en general, de sus cláusulas.

Una vez realizada dicha precisión, pasemos a describir la estructura que va a seguir este escrito. Después de hacer una breve referencia al origen histórico y las repercusiones de la acción de tutela en Colombia, nos adentraremos ya en su texto constitucional con el fin de analizar su consagración en el artículo 86 de la carta. Desde el análisis de su Decreto reglamentario, nos detendremos en las características de la acción de tutela. A partir de ellas, desarrollaremos algunos aspectos sobre su procedencia (subsidiariedad) y sobre los derechos objeto de la misma (especificidad). Para finalizar, analizaremos la legitimación activa y pasiva de la acción, legitimación esta última desde la cual daremos un breve repaso a los actos impugnables a través de la misma.

 

2. Origen y repercusiones de la acción de tutela en Colombia

Tal vez el antecedente político más próximo a la promulgación de la Constitución colombiana de 1991 que da vida a la acción de tutela fue la fallida reforma constitucional en 1988 y el consiguiente surgimiento de un movimiento estudiantil que cambió el rumbo constitucional del país casi inesperadamente. La negativa a dicha reforma constitucional tiró por tierra la incorporación de la democracia participativa al texto constitucional de 1886 (entre otras cosas), lo que llevó al movimiento estudiantil universitario a proponer la convocatoria de una asamblea constituyente que renovara el consenso constitucional. El mecanismo utilizado fue la inclusión de la denominada "séptima papeleta"5 en las elecciones de 1990. Aunque la iniciativa no fue aceptada oficialmente por el Consejo Electoral colombiano, a la postre se contabilizó extraoficialmente dicha votación reconociendo finalmente la Corte Suprema de Justicia su validez, ante la clarísima mayoría que apoyó la convocatoria. Así, en diciembre de 1990 se eligieron democráticamente a los representantes de la Asamblea Nacional Constituyente, la cual promulgó la nueva Constitución en 1991.

Esta Constitución vino a remplazar a la carta fundamental de 1886. Aunque dicha texto fue objeto de varias reformas en su proceso de adaptación a las nuevas realidades económicas, políticas y sociales del país, lo cierto es que durante sus más de 100 años de vigencia —y desde una perspectiva comparada del derecho procesal y constitucional relativa a los derechos humanos— no se produjo en Colombia ningún acercamiento o aproximación real a las instituciones del derecho de amparo hasta 1991. Esto resulta especialmente contrastante si se compara con el desarrollo que dichas instituciones tuvieron en países como México, Venezuela, Brasil o Argentina, en donde la justicia constitucional y las instituciones de amparo —puntualmente con efectos interpartes— resultaban para aquel entonces ya un hecho.6

Hasta 1991 este incomprensible apego al formalismo jurídico tradicional y reaccionario colombiano, impregnó sistemáticamente de sospecha cualquier intento de reconocimiento de instrumentos procesales autónomos, específicos y directos de protección de los derechos constitucionales. Sin duda, desde su instauración en la Constitución de 1991 (y no obstante sus detractores, la resistencia política e incluso judicial a la misma), la acción de tutela se ha convertido en la más importante institución procesal de rango constitucional en la historia colombiana; ha supuesto una verdadera revolución judicial que ha traído aparejada el avance democrático más tangible en el país al materializar la eficacia de los derechos constitucionales en el día a día, en la cotidianidad más evidente de los colombianos. Ha permitido el desmontaje de privilegios, la promoción de una cultura democrática fundada en la persona y sus derechos, en los valores del Estado social al adoptar el camino de la fundamentalización de algunas manifestaciones de los derechos sociales y económicos y aun de otros derechos colectivos, bajo las reglas de su conexidad con los derechos fundamentales y las del mínimo vital que se han proyectado en materia de protección de los derechos a la salud, a la seguridad social y a la remuneración mínima, vital y móvil. Ha ahondado en el abandono de la idea de subordinación del ciudadano al poder per se, ya sea público o privado. Después de casi 20 años de vida de la Constitución colombiana, la acción de tutela ha sido, sin duda, el mecanismo más importante consagrado por ella en materia de defensa de los derechos fundamentales y el más cercano a los ciudadanos tal y como puede extraerse de las estadísticas que en el 2010 dio a conocer el Consejo Superior de la Judicatura, mismas que señalan que desde la entrada en vigencia de la Constitución, cuatro millones de acciones de tutelas han sido instauradas en los distintos despachos judiciales del país, convirtiéndose así en la acción más utilizada por los colombianos. Tutelas sobre temas muy disímiles: situación de presos, homosexualismo, quejas de estudiantes, tragedia de los desplazados, peticiones de pensión y salud, derechos de los trabajadores, alcance de la libertad de información, etcétera, representan el día a día del ejercicio de este instrumento de amparo.

No obstante, el reconocer la importancia jurídica, social o histórica de la acción de tutela en Colombia no puede significar abstraerse tercamente de algunas de las duras realidades que su instauración ha supuesto en la práctica. La tutela, al ser intuida por los ciudadanos como una garantía eficaz, expedita y desprovista de formalidades, ha relegado e incluso deslegitimado el sistema de acciones ordinarias ya sean civiles o administrativas, por su lentitud, complejidad e ineficacia. A la congestión que esto ha supuesto, muchos le achacan también una preocupante desarticulación institucional y una grave inseguridad jurídica. Sin embargo, lo cierto es que, sin desmentir la realidad "traumática" en cierta medida que ha supuesto la instauración de la tutela y las competencias del Tribunal Constitucional, resultaría totalmente incierto culpabilizar a la tutela, sin reconocer que más bien ella se ha constituido en la a veces problemática solución a un sistema de justicia ineficaz.

 

3. Régimen constitucional y legal de la acción de tutela colombiana

A) Consagración constitucional

La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución colombiana de 1991.

Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

Partiendo del contenido de este artículo, podemos definir la acción de tutela como una "acción judicial subsidiaria, residual y autónoma, dirigida a permitir el control constitucional de las acciones u omisiones de todas las autoridades públicas y excepcionalmente de los particulares", pudiendo ser interpuesta "por cualquier persona para la defensa pronta y efectiva de los derechos fundamentales cuando ello resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable o cuando no exista otro medio de defensa judicial que sirva para tales efectos".7

La misma Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela es una institución procesal prevista para proteger los derechos fundamentales de las personas cuando sean o puedan ser vulnerados por parte de una autoridad pública y excepcionalmente, ciñéndose a ciertos supuestos, podrá también interponerse contra personas privadas (oponibilidad de los derechos fundamentales frente a particulares).

Igualmente, queda claro que el juez constitucional debe en estos casos administrar justicia de manera expedita en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, dictando las órdenes que considere pertinentes para salvaguardar y proteger los derechos fundamentales de las personas.

Respecto a la competencia para conocer de la acción de tutela, el artículo 241, numeral 9, de la Constitución, señala que:

A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:

9o. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.

 

B) Régimen del Decreto Extraordinario o de facultades extraordinarias

No. 2591 del 19 de noviembre de 1991

Este Decreto representa, en sentido material, la regulación del trámite de la acción de tutela. Hay varios temas relevantes que podrían mencionarse de forma extensa en este escrito, pero dadas las características y máxima extensión permitida para el mismo, resulta imposible hacerlo. Valga la pena, en todo caso, reseñar a grandes rasgos sólo algunos: sus principios y objeto; los derechos objeto de tutela; las reglas de interpretación de los derechos objeto de tutela; cuándo procede la acción y cuáles son sus causales generales de improcedencia; las reglas generales en materia de competencia y las condiciones de procedencia de la acción para activar su oponibilidad frente a particulares. Por otra parte y específicamente en el penúltimo artículo del Decreto, el 54, se ordena a las instituciones educativas el estudio de la acción de tutela, lo cual resulta especialmente importante, no sólo porque con ello se cumple directamente una disposición también constitucional (artículo 41), sino también porque la tutela así cumple su función de generación de cultura democrática.

Ampliando brevemente algunos de los contenidos del Decreto, podemos decir respecto al objeto, por ejemplo, que éste, siguiendo lo establecido por el artículo 86 de la Constitución, es desarrollado en el artículo 1o. señalando que "toda persona tendrá derecho a la acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar", agregando a lo ya dispuesto constitucionalmente, que para interponerla "todos los días y horas son hábiles". El mismo artículo 1o. agrega un dato importante, más si se coloca en el contexto histórico político colombiano: "La acción de tutela procederá aún bajo estados de excepción". En este sentido, el mismo artículo aclara que "Cuando la medida excepcional se refiera a derechos, la tutela se podrá ejercer por los menos para defender su contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la Constitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepción" (las cursivas son nuestras).

Los artículos 2o. y 4o. del Decreto refieren a los derechos objeto de tutela y su interpretación, los cuales serán desarrollados de forma independiente y más ampliamente en el numeral 3.B de este escrito.

En cuanto a los principios a los que se debe ceñir el trámite de la acción de tutela, éstos vienen reflejados en el artículo 3o. del Reglamento en cuestión. Éste (el trámite), por tanto, "se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia".

En lo que se refiere a las causales generales de improcedencia, resultan una suerte de desarrollo de la característica de subsidiariedad de la misma. Se trata pues, según el artículo 6o. del Decreto, de concretar la exigencia de supeditación del ejercicio de la acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, regla o principio éste que encuentra sólo una excepción: que la acción busque evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Además de las 5 causales señaladas en este artículo, existe otra indicada en el artículo 38, que viene a decretar el rechazo de la acción "Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales".

Las reglas generales de competencia vienen señaladas en el artículo 37 del Decreto 2591. En él se señala que conocerán de la acción de tutela, a prevención y en primera instancia, los jueces con jurisdicción en el lugar donde ocurre la violación o amenaza del derecho fundamental.

Como esta regla abrió la posibilidad de existencia de varios jueces competentes simultáneos en un solo lugar, se expidió el Decreto Reglamentario 306 de 1992, modificado luego por el Decreto 1382 de 2000, "mediante los cuales se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela", con el que se regulan las competencias de los jueces para recibir y tramitar las demandas de tutela.

Así pues, la Constitución —y los decretos reglamentarios que desarrollan el tema competencial de la acción— asignan a todos los jueces de la República8 la competencia para conocer acciones de tutela y asigna a la Corte Constitucional colombiana, en aras de garantizar la igualdad y seguridad jurídica, la función de unificar la jurisprudencia constitucional. Esto enmarca a la acción de tutela dentro de un sistema de control constitucional mixto, ciertamente complejo y algo abigarrado, pero que permite un amplio acceso a la justicia por parte de todos los ciudadanos en busca de garantizar los derechos constitucionales.

 

4. Características de la acción de tutela

Como antes señalamos, la acción de tutela posee ciertas características cuya descripción nos permitirá simultáneamente analizar sus aspectos procesales. La acción de tutela colombiana es subsidiaria o residual, específica, inmediata, sencilla o informal, eficaz, preferente y sumaria.

 

A) Subsidiaria

La subsidiariedad, además de ser una característica de la acción, constituye una causal de improcedencia de radical importancia. Desde esta perspectiva, se confirma que la finalidad de la acción de tutela no es la de sustituir medios judiciales existentes, sino por el contrario, garantizar su agotamiento. Por tanto, si el juez llegase a identificar la existencia de algún medio judicial pertinente para la protección del derecho, debe declarar la improcedibilidad de la acción de tutela. No obstante, se ha previsto una excepción a dicha regla que coloca en cabeza del juez competente el deber de analizar, caso por caso, no sólo la existencia o no de medios judiciales alternativos, sino además, su idoneidad y eficacia para proteger el derecho amenazado o vulnerado. Teniendo en cuenta que de lo que se trata es de proteger efectivamente los derechos fundamentales, si dicha idoneidad9 y eficacia quedan en entredicho, se activaría la excepción, siempre y cuando se cumpla otra condición: que el perjuicio sea irremediable. Si se cumpliesen estas dos premisas, el amparo constitucional resultaría procedente. En síntesis, podríamos decir que aun existiendo otro medio judicial alternativo, la acción de tutela puede utilizarse como mecanismo transitorio (artículo 8o. del Decreto 2591/91), siempre que aquél no resulte idóneo y eficaz para evitar un perjuicio calificado de irremediable. Esta irremediabilidad, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, sólo puede darse por existente cuando el perjuicio sea inminente, urgente, grave e impostergable.10

Valga la pena aclarar también, que cuando esta utilización excepcional de la acción de tutela es procedente —como mecanismo transitorio— y la solicitud de protección hecha por el demandante prospera, por una parte nace la obligación a cargo del mismo de instaurar dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela, la acción judicial ordinaria respectiva, de lo cual se deduce por otra, que el fallo del juez de tutela permanecerá vigente "sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado".11

 

B) Especificifidad de la acción de tutela y derechos objeto de tutela

De la misma forma que desde la descripción de la subsidiariedad como característica de la acción de tutela fue posible analizar algunas causales de improcedencia del trámite que la sustancia, de la descripción de la especificidad como característica de la misma, podremos analizar los derechos objeto de este amparo constitucional. Así pues, del hecho de que la acción de tutela sólo se oriente a la protección de una clase particular de derechos, se deduce su carácter específico.

La primera aproximación posible para conocer cuáles son los derechos "específicos" cuya protección persigue la acción de tutela, la encontramos nuevamente en lo establecido en la Constitución colombiana.

En su artículo 86, puntualmente en su inciso 1, indica que "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces [...], la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales [...]" (las cursivas son nuestras).

Por su parte, en el artículo 85 se establecen cuáles son los derechos fundamentales que son de aplicación inmediata, remitiendo a los artículos 11 (derecho a la vida); 12 (integridad personal); 13 (derecho a la igualdad); 14 (reconocimiento de la personalidad jurídica); 15 (derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, habeas data); 16 (al libre desarrollo de la personalidad); 17 (derecho a la libertad en todas sus formas); 18 (a la libertad de conciencia); 19 (a la libertad de cultos); 20 (derecho de expresión y de información); 21 (a la honra y al buen nombre); 23 (derecho de petición); 24 (de libre circulación); 26 (a la libertad de escoger profesión y oficio); 27 (libertad de enseñanza, aprendizaje investigación y cátedra); 28 (derecho de libertad salvo mandamiento escrito de autoridad judicial competente); 29 (al debido proceso); 30 (habeas corpus); 31 (a apelación o consulta de las sentencias judiciales); 33 (a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil); 34 (a no ser sometido a las sanciones de destierro, prisión perpetua o confiscación); 37 (a las libertades de reunión y manifestación) y 40 (derechos políticos).

La Constitución igualmente hace referencia a los derechos objeto de tutela en su artículo 94. En él se establece que "La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos" (las cursivas son nuestras). Se trata aquí de los llamados derechos fundamentales innominados, los cuales analizaremos más adelante.

Pasando al reglamento de la acción de tutela, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 2o., disponía que "La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión de esta decisión".

Sin embargo, dicho artículo, al igual que los numerales 1, 2 y 9 del artículo 42 de este Decreto (que señalaban expresamente los derechos constitucionales que podían reclamarse por vía de tutela contra las actuaciones de los particulares) fueron declarados inexequibles por parte de la Corte Constitución mediante las sentencias C–018/93 y C–134–94.

En definitiva, puede afirmarse que a diferencia de otras Constituciones latinoamericanas como la venezolana (artículo 27), la ecuatoriana (artículo 88) y la boliviana (artículo 128) —también enmarcadas dentro del nuevo constitucionalismo latinoamericano— y que hacen objeto de sus instituciones de amparo la totalidad de los derecho constitucionales, la Constitución colombiana no resulta tan explícita respecto a cuáles son los derechos objeto de acción de tutela. En buena medida la labor de definir la fundamentalidad de los derechos para que puedan considerarse objeto de la tutela constitucional, le ha correspondido a la Corte Constitucional.

Remitiéndonos a una de las sentencias más emblemáticas de la Corte en este sentido, esta institución

[...] no ha dado una respuesta inequívoca sobre el concepto de derechos fundamentales. Su postura ha oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de aplicación inmediata y la esencialidad e inalienabilidad del derecho para la persona. Entre estos dos extremos se han presentado varias posturas teóricas. De la línea dogmática de la Corte Constitucional no es posible establecer un concepto claro y preciso de derecho fundamental. Ello no quiere decir que esta línea deba ser abandonada, sino que exige su sistematización, pues la Constitución no define qué se entiende como derechos fundamentales y, por otro lado, autoriza reconocer como tales, derechos no positivizados. A partir de dicho análisis es posible recoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el concepto de derechos fundamentales, teniendo como eje central la dignidad humana, en tanto que valor central del sistema y principio de principios. Será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no está determinada de manera apriorística, sino que se define a partir de los consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención (traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares de cada caso (tópica).12

Partiendo, pues, de una interpretación histórica, sistemática y axiológica, la Corte Constitucional colombiana ha adoptado el criterio según el cual la carta constitucional colombiana estableció una suerte de "catálogo abierto de derechos fundamentales"13 en contraposición a un listado taxativo de derechos, el cual restringiría el ámbito de protección del amparo constitucional a los derechos contemplados expresamente en el capítulo 1 del título II que lleva por título De los derechos fundamentales, lo cual resultaría imposible al menos por 2 razones:

a) Por una parte, dicho capítulo contempla derechos que no obstante estar ubicados en él, dada su naturaleza, contenido y estructura, o no pueden calificarse como "fundamentales" en el sentido de su judiciabilidad a través de la tutela, o no pueden ser protegidos sin desarrollo normativo previo. Puntualmente, los artículos 22 (paz), 25 (trabajo), 32 (derecho de aprehender a un delincuente en situación de flagrancia), 35 (prohibición de extradición por delitos políticos o por hechos preconstitucionales), 36 (asilo), 38 (asociación) y 39 (sindicación), del capítulo 1 del título II (De los derechos fundamentales) no son de aplicación inmediata y por tanto aunque están dentro del capítulo de los derechos fundamentales no son automáticamente objeto de la acción de tutela. El caso más ejemplificante lo encontramos en el derecho a la paz consagrado en el artículo 22 de la Carta. Respecto a este derecho, la Corte, sin menospreciar la trascendentalidad de mismo dentro del ordenamiento constitucional colombiano, reconoce que al ser imposible individualizar su ejercicio o derivar del mismo derecho o deberes específicos por parte del juez de tutela "no se trata de un derecho fundamental, por lo cual no tiene reserva de ley estatutaria".14

b) La segunda razón fundamental que confirma que la Constitución colombiana establece un catalogo abierto de derechos tutelables y no un listado cerrado y restringido a los derechos recogidos en el capítulo 1 del título II, es que en el mismo texto constitucional —pero fuera del capítulo 1 del título II— se fundamentalizan otros derechos. Es el caso de los derechos consagrados en el artículo 44, colocados en cabeza específicamente de los niños y que sólo son fundamentales en la medida en que protegen a los mismos por expreso mandato constitucional. Así, se consideran fundamentales, por ejemplo, el derecho a "tener una familia y no ser separados de ella", al "cuidado" y al "amor".

A raíz de esto, nos parece pertinente, dadas las características de síntesis que exige este escrito, la selección que Catalina BOTERO MARINO realiza en su libro de 6 criterios de fundamentalidad de los derechos a partir del análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.15 Sin pretender involucrar en ellos todos los criterios posibles o la mixtura que proponen algunos derechos, respecto de los mismos la escritora propone los siguientes:

1) Derechos de aplicación inmediata, que son aquellos enunciados expresamente en el artículo 85 de la carta.

2) Derechos subjetivos contenidos en el capítulo 1 del título II de la carta, siempre y cuando su estructura y contenido permitan la aplicación de su inmediatez judicial (se exceptúa el derecho a la paz, como ya se dijo) o su contenido haya sido desarrollado de forma independiente a través de una ley destinada a ello (derecho de asilo, por ejemplo).

3) Derechos fundamentales por expreso mandato constitucional (es el caso de los derechos fundamentales de los niños).

4) Derechos que integran el bloque de constitucionalidad (strictu sensu).

5) Derechos innominados.

6) Derechos fundamentales por conexidad.

Como ya hemos dejado referenciados los tres primeros sólo haremos referencia al 4o., 5o. y 6o. tipos de derechos fundamentales.

 

a. Los derechos fundamentales que integran el bloque de constitucionalidad (strictu sensu)

Las referencias al bloque de constitucionalidad, ya fuera en sentido estricto o amplio, no aparecen en la jurisprudencia de la Corte Constitucional hasta 1995. Fue sólo hasta entonces que la Corte empezó a legitimar ciertas normas y principios supranacionales (referidos a la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario) que por encontrarse incorporados en la carta de forma tácita o expresa servían como parámetros de control constitucional. Así, a partir de la interpretación de los artículos 9o., 53, 93, 94 y 214 de la Constitución,16 la Corte Constitucional empezó a construir dicho bloque, consolidándose finalmente en 1998 en la sentencia C–191/98.

El bloque de constitucionalidad en sentido estricto se refiere a aquellas normas y principios que aparezcan o no directamente en la Constitución, poseen su misma fuerza vinculante.17 Está compuesto entonces por los principios directamente establecidos en el texto constitucional, por las normas que consagran derechos que hacen parte de tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, que no pueden ser suspendidos en estados de excepción y las normas del derecho internacional humanitario.

El bloque de constitucionalidad lato sensu se refiere a normas de diversa jerarquía que por lo general no son susceptibles de amparo constitucional. Su utilidad viene dada por su labor interpretativa meramente instrumental para el análisis de disposiciones constitucionales y para desarrollar el control de constitucionalidad de las leyes. Al ser de jerarquía diversa no discuten la eficacia de las normas de rango constitucional ni consagran derechos fundamentales tutelables en principio. Un ejemplo claro de esta clase de normas son los tratados de límites fronterizos (CP, artículo 101) o las leyes orgánicas y estatutarias.

 

b. Derechos fundamentales innominados

En virtud del artículo 94 de la Constitución, la enunciación de los derechos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales no debe entenderse como negación de otros que, "siendo inherentes a la persona", no se encuentren expresamente contemplados.

Por su parte, el artículo 2o. del decreto 2591, ordena a la Corte Constitucional dar prelación a la revisión de sentencias de tutela referidas a derechos no señalados expresamente en la Constitución como fundamentales.

Se trata de derechos como la dignidad humana,18 el mínimo vital,19 la seguridad personal frente a riesgos extraordinarios20 y la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional,21 todos ellos reconocidos por la Corte Constitucional en ejercicio de su función de intérprete supremo de la Constitución.

Estaríamos pues frente a derechos básicos e interdependientes, necesarios para garantizar las mínimas condiciones de respeto del derecho a la vida y como tales, "inherentes a la persona humana". Así, según la Corte, dicha naturaleza, junto a su relación con el derecho internacional de los derechos humanos, permite su amparo preferente.

 

c. Derechos fundamentales por conexidad

Nuevamente encontramos sustento para la viabilidad de la acción de tutela respecto a estos derechos, en los artículos 94 de la carta constitucional y 2o. del decreto 2591 de 1991.

La Corte Constitucional colombiana, con base en ellos, ha considerado que la acción de tutela también opera o es procedente –aunque de manera excepcional– para la protección de derechos constitucionales o legales que no ostenten el rango de fundamentales, siempre y cuando guarden una especial relación de conexidad y una dependencia directa con otro(s) de carácter fundamental. Así, aunque un derecho no ostente en sí mismo el carácter de fundamental, si de su vulneración un auténtico derecho fundamental se pudiera ver afectado, la oponibilidad de la tutela se activa.

Esto supone alcances realmente trascendentes para algunos derechos tradicionalmente vistos y catalogados como no judicializables. Los derechos económicos, sociales y culturales previstos en el capítulo 2 del título II de la carta, o los derechos colectivos consagrados en el capítulo 3 del título II de la Constitución (cuyo contenido prestacional no exige en principio del Estado, más que ser desarrollados de manera progresiva), empiezan a ser objeto de tutela constitucional, siempre y cuando se demuestre que su vulneración se encuentra en estrecha relación con la de un derecho fundamental.22

Puede decirse entonces, como lo señala Julio César ORTIZ,23 que en Colombia se ha dado un proceso de fundamentalización de los derechos sociales en el que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha protegido derechos sociales de rango constitucional, fundamentándose en su conexidad con los derechos fundamentales —sobre todo derechos innominados como la dignidad humana o el mínimo vital—, protegiendo a la postre de esta forma el contenido básico de algunos derechos económicos y sociales y creando un medio idóneo para el logro de la igualdad sustancial o "real y efectiva derechos". Derechos como la salud,24 la seguridad social o la remuneración mínima, vital y móvil y la efectividad de otros derechos fundamentales, como las libertades civiles y políticas, dan buena muestra de ello.

De igual forma, y siguiendo también las reglas de la conexidad, la Corte Constitucional también ha extendido por vía jurisprudencial los alcances de la acción de tutela a otros derechos constitucionales como los colectivos y del ambiente.25

 

d. Derechos más invocados a través de la acción de tutela

Según estudios de la Defensoría del Pueblo colombiana, para 2003 los derechos de petición, salud y vida, individualmente, registraron entre 51,000 y 53,000 tutelas presentadas. Esta tendencia fue variando a lo largo de los años subsiguientes convirtiéndose el derecho a la salud en el más invocado (superando a los de petición y a la vida). Para 2006 —por sí solo— la protección del derecho a la salud supuso la presentación de 99,229 acciones de tutela, cifra que se consolidó en 2007 y 2008, superando en 30,000 tutelas al de derecho de petición, lo que supone un incremento de 275% entre los años 2003 y 2008.

También los derechos al debido proceso y la defensa han experimentado un aumento significativo como objeto de acción de tutela, pasando de 23,920 en 2003, a 44,364 en 2008. Por su parte, los derechos económicos, sociales y culturales presentan igual tendencia al alza, pasando de 19,239 tutelas presentadas para su defensa en 2003, a 77,268 en 2008.26

 

C) Características de preferente, sumaria y eficaz de la acción de tutela

Hasta aquí hemos hablado de dos características de la acción de tutela, que a su vez nos han permitido desarrollar su procedibilidad (la acción de tutela es subsidiaria) y los derechos objeto de la misma (cuando hablamos de su especificidad). Ahora bien, la acción de tutela además de subsidiaria y específica es preferente, sumaria y eficaz. Preferente porque el juez debe tramitarla con prelación a cualquier otro asunto de su competencia y dentro de unos plazos perentorios e improrrogables. La excepción a esta regla sólo la encuentra el juez de tutela en la tramitación de la acción de habeas corpus. Es sumaria por la brevedad exigida en su procedimiento, y es eficaz porque indefectiblemente exige del juez un pronunciamiento de fondo, esto es, concediendo o denegando el amparo del derecho reclamado.

La regulación constitucional de estas características se localiza nuevamente en el artículo 86 de la Constitución colombiana, incisos 1 y 3. Inciso 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario", e inciso 3: "En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución".

Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 1o. refleja esta preferencia y sumariedad agregando en su artículo 3o. "el trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de economía, celeridad y eficacia".

Ahora bien, aunque el trámite deba ser breve, sumario e informal, esto no puede suponer para el juez —desde ningún punto de vista— la posibilidad de fallar sin recaudar primero material probatorio sobre el cual sostener su fallo. Si bien el artículo 22 del Decreto 2591 de 1991 prevé que tan pronto el juez "llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas", no se puede colegir de allí que se pueda "conceder o negar la protección pedida sin que medie prueba, por lo menos sumaria, de los hechos alegados o de aquellos que sean relevantes para fundar el fallo".27

 

5. Legitimación activa y pasiva

A) Legitimación activa

El artículo 86 de la Constitución señala que "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces [...] la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales [...]" (las cursivas son nuestras).

A tenor de lo anterior, la acción de tutela da una legitimidad activa amplia reflejada a su vez en el Decreto 2591 de 1991en su artículo 10, aunque de forma más matizada.

Según este Decreto, la acción de tutela puede ser ejercida "por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante", agregando que en este evento específico "los poderes se presumirán auténticos". A continuación, el mismo artículo 10 indica que "También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa", para terminar señalando que cuando esta circunstancia ocurra deberá manifestarse así en la solicitud. Igualmente, en dicho artículo se les otorga legitimidad activa al defensor del pueblo y los personeros municipales (representantes de la Defensoría a nivel local).

En síntesis, la acción de tutela colombiana puede ser interpuesta por:

a) Cualquier persona natural ante la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. Se trata pues del ejercicio directo de la acción que no depende del cumplimiento de ninguna condición subjetiva (edad,28 formación, nacionalidad,29 origen raza).30

b) Personas jurídicas a través de representante legal.31 c) Abogado titulado en calidad de apoderado judicial (en tal caso debe adjuntar el poder correspondiente).32

d) Agente oficioso que actúe en nombre de una persona determinada que no esté en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que debe manifestarse en la solicitud y acreditarse procesalmente.33

e) Defensor del pueblo (como parte del Ministerio público colombiano) o los personeros municipales,34 en nombre de cualquier persona que se lo solicite, o en nombre de la persona que según su juicio se halle en condiciones de desamparo o de indefensión, sin perjuicio del derecho que le asiste a los interesados.

En este último caso, el defensor es, junto con el agraviado, la parte procesal de la demanda. El defensor tiene adicionalmente el deber de representar a los colombianos que residan en el exterior y cuyos derechos constitucionales fundamentales estén siendo violados o amenazadas por una autoridad pública de la República para interponer acción de tutela. El defensor del pueblo puede delegar expresamente en los personeros municipales (nivel local) la facultad de interponer las acciones de tutela pertinentes, o hacerse representar en dichas causas.

 

B) Legitimación pasiva y actos impugnables mediante acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución y su Decreto reglamentario (artículo 5o.), señalan con total claridad que toda persona que vea afectados sus derechos fundamentales —o de similar naturaleza— por la acción o la omisión de una autoridad pública35 o —en determinadas condiciones—, por la conducta de un particular o de una organización privada, podrá utilizar la acción de tutela. Por tanto, son las autoridades públicas y los particulares —excepcionalmente— los sujetos pasivos del amparo constitucional contemplado en la Constitución colombiana.

 

a. Autoridades públicas

La acción de tutela se concibe en la Constitución colombiana como el medio judicial por excelencia para proteger a los ciudadanos del uso arbitrario del poder público cuando dicho uso afecte sus derechos fundamentales.

Como ya señalamos, se puede dar por acciones del poder público o por omisiones del mismo. En el primer caso, la "orden" judicial de la que habla el artículo 86 será la de abstención, mientras que en el segundo se exigirá una actuación por parte de la autoridad correspondiente.

Igualmente y como ya lo indicamos, la acción de tutela no sólo opera ante una efectiva vulneración del derecho por parte de las autoridades públicas, sino que basta que las mismas generen una situación que configure una amenaza para el derecho.36

El Decreto 2591 de 1991 advierte también que la acción de tutela procede contra actos de carácter particular, personal y concreto de las autoridades públicas y no contra disposiciones de orden general, impersonal y Abstracto como las leyes (artículo 6o., numeral 5), ni contra los reglamentos administrativos de carácter general, pues contra ellos proceden las acciones de constitucionalidad y de nulidad. Tampoco procede la acción de tutela contra acciones u omisiones que hayan producido hechos o daños consumados37 y respecto de las cuales, la acción de tutela no pueda generar sus efectos inmediatos, cautelares y preventivos. La acción de tutela, en conclusión, no tiene naturaleza reparatoria, restaurativa o indemnizatoria.38

Es importante resaltar que no es necesario que acción u omisión vulneratoria del derecho y proveniente de la autoridad pública se haya manifestado en un acto jurídico de carácter escrito. Puede tratarse de manifestaciones u omisiones informales al no tener que venir revestidas de formalidad alguna.39

Igualmente —aunque de manera excepcional— el amparo procede contra providencias judiciales por vías de hecho de los funcionarios judiciales. La Corte reiteradamente lo ha señalado así, extendiendo las garantías del amparo constitucional a las vulneraciones que dichas providencias puedan generar sobre los derechos fundamentales de todas las personas cuando el juez o el tribunal y la Alta Corte correspondiente actúen por fuera de sus competencias o desconozcan el contenido sustancial de las disposiciones constitucionales relacionadas con los derechos fundamentales.40

 

b. Particulares

El artículo 86 de la Constitución colombiana y su Decreto reglamentario (artículo 42) dan procedencia también a la acción de tutela (aunque de forma excepcional) contra las acciones u omisiones ilegítimas de los particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo41 o respecto de quien el accionante se encuentre en situación de subordinación o indefensión.

La procedencia de la acción de tutela contra particulares representa uno de los avances más significativos de la Carta de 1991. La Corte Constitucional, en Sentencia T–251 de 1993 ya resaltó esta realidad concretando su sentido y razón de ser: controlar el ejercicio del poder privado a fin de prevenir que las supremacías privadas no se utilicen con el objeto de socavar los derechos fundamentales de las personas.42

Siguiendo la jurisprudencia de la Corte podemos decir que los casos en los que procede la acción de tutela contra particulares son:43

1) Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de cualquier servicio público.44

2) Cuando la acción se dirija contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.

3) Cuando aquél contra quien se entabla la acción viole o amenace violar la prohibición a la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos.

4) Cuando la entidad privada sea aquélla contra la cual infructuosamente se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del hábeas data.

5) Cuando se trate de un medio de comunicación al que se pida la rectificación de informaciones inexactas o erróneas no rectificadas o rectificadas de manera indebida.

6) Cuando el particular actúe en ejercicio de funciones públicas.

7) Cuando la solicitud sea para tutelar a quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción.45 La indefensión del menor se presume.

 

6. A manera de conclusión

La carta constitucional colombiana de 1991 y la consagración que la misma hiciera de la acción de tutela son referentes claros del nuevo constitucionalismo latinoamericano. A raíz de su expedición y de la aplicación de su amparo constitucional, se ha desarrollado en Colombia una doctrina y una práctica judicial que por primera vez en la historia de este país priorizan los derechos constitucionales con efectos directos y subjetivos. En efecto, y gracias al importantísimo papel que ha jugado la Corte Constitucional colombiana, se ha dando paso a una verdadera teoría sobre los derechos constitucionales (sus tipos, clases y categorías), así como a una doctrina jurídica que propone directrices claras (sustanciales y procesales) que han hecho de la Constitución Política y de su acción de tutela, ejemplo seguido por varias naciones en esta materia.

Sin duda, la acción de tutela es el mecanismo más importante consagrado por la Constitución de 1991 en materia de defensa de los derechos fundamentales. Esto resulta evidenciado al observar que, por ejemplo, desde su instauración se han interpuesto cuatro millones tutelas en los despachos judiciales del país. De la misma forma, se observa que dicha acción ha constituido entre un 20% y 25% de los ingresos totales de procesos durante los últimos años. Sin embargo, también hay que aceptar que, como suele ocurrir con todo cambio de paradigma fundamental en un sistema jurídico (el colombiano no es la excepción), esta transformación no ha sido pacífica, pero estos aspectos sería propicio desarrollarlos a fondo en otro documento destinado a exclusivamente a ello.

 

Notas

1 MARTÍNEZ DALMAU, RUBÉN. "El proyecto de Constitución de Ecuador como último ejemplo del nuevo constitucionalismo latinoamericano", en Entre voces, No. 15, agosto–septiembre de 2008, pp. 67–71.         [ Links ]

2 GUASTINI, RICCARDO. Estudios de teoría constitucional, Fontamara, México, 1999.         [ Links ]

3 MARTÍNEZ DALMAU, RUBÉN. "Los nuevos paradigmas constitucionales de Ecuador y Bolivia", en Tendencia, No. 9, marzo abril de 2009, p. 37.         [ Links ]

4 GARGARELLA, ROBERTO. "El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes", en Revista Todavía, No. 21, mayo de 2009.         [ Links ]

5 Se denominó de esta manera porque era un voto (papeleta) adicional a las 6 existentes oficialmente para aquellas elecciones: Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, gobernador, Consejo Municipal y alcaldes.

6 ORTIZ GUTIÉRREZ, JULIO CÉSAR. "La acción de tutela en la Carta Política de 1991", en Revista Jurisdictio, Bogotá, D.C., No. 1, año 1, segundo semestre de 2006.         [ Links ]

7 BOTERO MARINO, CATALINA. La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla–Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, D.C., 2006, pp. 11 y 12.         [ Links ]

8 Sólo se exceptúan los jueces penales militares, la jurisdicción especial indígena y los jueces de paz.

9 Según jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, se entiendo por idóneos, los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Sentencias C–543/93; T–327/94; T–054/03.

10 En efecto, la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha señalado que por perjuicio irremediable se entiende aquel que es inminente, urgente, grave e impostergable. Inminente es aquel "que amenaza o está por suceder prontamente". El perjuicio adquiere la calidad de urgente cuando por su naturaleza obliga al juez a dar una "respuesta proporcionada a la prontitud". Respecto a la gravedad del perjuicio, ésta se refiere a la "gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona". Finalmente, el perjuicio es impostergable cuando exige del juez dar una "respuesta adecuada, oportuna y eficaz para restablecer el derecho". Corte Constitucional, sentencias T–225/93; T–202/94; T–640/96; SU–039/97; T–173/97; T–269/97; T–504/00; T–859/03; T–222/04; T–401/04; T–827/04. Por su parte, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6o., numeral 1, inciso final, definía el perjuicio irremediable como aquel que sólo podía ser reparado mediante indemnización. Dicha disposición fue declarada inconstitucional por parte de la Corte Constitucional.

11 CIFUENTES MUÑOZ, EDUARDO. "La acción de tutela en Colombia", en Ius et Praxis, año 3, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Talca, Chile, 1997, pp. 165–174.         [ Links ] Véase también en este sentido sentencias de la Corte Constitucional C–543/93; T–327/94; T–054/03.

12 Sentencia T–227/2003. Magistrado ponente: Eduardo Montealegre. Véanse también sentencias T–002/92; T–406/92. Asimismo, consultar CHINCHILLA HERRERA, TULIO ELÍ. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?, Temis, Bogotá, 1999, pp. 55 y 92.         [ Links ]

13 Sobre la diversas posturas constitucionales en cuanto a los catálogos de derechos fundamentales contemplados en ellas, véase ROLLA, GIANCARLO. Derechos fundamentales. Estado democrático y justicia constitucional, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2002.         [ Links ]

14 Corte Constitucional, sentencias T–008/92, C–055/95 y C–339/98.         [ Links ]

15 BOTERO MERINO, CATALINA. op. cit., pp. 15 y ss.

16 El artículo 9o. reconoce que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto por la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. El artículo 53 declara que "los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna". El artículo 93, en su inciso primero, contiene el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, dando prevalencia cuando se declaran estados de excepción, a "Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación" en el orden interno. En la segunda parte de dicho artículo, se deja expresado el bloque amplio constitucional cuando se señala que "Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia". El artículo 94 por su parte, establece que "La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos". Finalmente, el artículo 214, que al regular los estados de excepción dice en su numeral 2: "No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario".

17 Arango Olaya, Mónica. "El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana", Precedente, Anuario Jurídico 2004, Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Universidad Icesi, Calí, Colombia, 2008.         [ Links ]

18 Corte Constitucional, sentencias T–881/02; T–881/02; T–881/02.         [ Links ]

19 La Corte ha definido en sentencia T–011/98 el mínimo vital como "los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponde a las necesidades más elementales del ser humano". También véanse sentencias: T–426/92; T–263/97; T–1103/00; T–005/95; T–500/96; T–289/98; T–426/92; T–011/98.

20 Corte Constitucional, sentencia T–719/03.         [ Links ]

21 Corte Constitucional, sentencias C–470/97;         [ Links ] T–576/98; T–689/04; C–470/97; T–1328/01; T–203/04; T–792/04; T–519/03; T–689/04; T–530/05; C–470/97; T–925/04; T–519/03; T–469/04; T–934/05.

22 "Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos". Corte Constitucional, sentencia T–571/92.

23 ORTIZ GUTIÉRREZ, JULIO CÉSAR. "Los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional de Colombia. Una aproximación a la jurisprudencia de la corte constitucional", en Derecho constitucional para el siglo XXI. Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Aranzadi, España, 2006, p. 50.         [ Links ]

24 Corte Constitucional, sentencias T–344/99; T–457/01.         [ Links ]

25 Corte Constitucional, sentencias SU–1116/01;         [ Links ] T–771/01; T–123/99; SU–442/97; T–028/94; T–226/95; SU–1116/01.

26 POVEDA, XIMENA y RAMÍREZ, NÉSTOR. Principales derechos invocados en las acciones de tutela en Colombia: 2003 2008, Corporación Excelencia en la Justicia. Disponible en: http://www.cej.org.co/justiciometros/2189–principalesderechos–invocados–en–las–acciones–de–tutela–en–colombia–2003–2008.         [ Links ]

27 Corte Constitucional, auto 060/96.

28 Corte Constitucional, sentencias T–079/94 T–090/94; T–378/94.         [ Links ]

29 Corte Constitucional, sentencias T–380/98, T–269/08.         [ Links ]

30 Corte Constitucional, sentencia T–459/92.         [ Links ]

31 Corte Constitucional, sentencias T–445/94;         [ Links ] T–573/94; T–133/95; T–142/96; T–201/96; T–238/96; T–462/97.

32 Corte Constitucional, sentencias T–550/93,         [ Links ] T–572/93, A. 025/94, T–066/94, T–293/94, T–314/95.

33 Corte Constitucional, sentencias T–419/01,         [ Links ] T–271/06, T–679/07 T–647/08.

34 Corte Constitucional, sentencia T–420/97.         [ Links ]

35 Corte Constitucional, sentencia T–449/08.         [ Links ]

36 "Para que se configure la hipótesis jurídica de una amenaza a los derechos fundamentales se requiere la confluencia de elementos subjetivos –convicción íntima de la existencia de un riesgo o peligro– como objetivos –condiciones fácticas que razonablemente permitan inferir la existencia de un riesgo o peligro–". Corte Constitucional, sentencia T–308/93. En este sentido, véanse también sentencias: T–349/93, T–096/94, T–125/94, T–403/94, T–460/96, T–1206/01.

37 Corte Constitucional, sentencias T–449/08,         [ Links ] T–449/08, T–612/08, T–170/09.

38 CIFUENTES MUÑOZ, EDUARDO. op. cit., pp. 166–169.

39 "La acción de tutela puede ser intentada por cualquier persona, con prescindencia de su edad, origen, raza, nivel económico, social o profesional y, por supuesto, sin que para tramitarla y decidirla sean indispensables los requisitos formales ni las fórmulas exactas y ni siquiera un escrito, por cuanto puede ser verbal". Corte Constitucional, sentencia T–501/92. En este sentido, véanse también sentencias T–523/92; T–548/92; T–603/92; T–605/92; T–609/92; A. 012/93; A. 013/93; A. 014/93; T–091/93; T–232/93; T–349/93; A. 011/94; A. 025/94; T–143/94; A. 003/95; T–049/95; T–080/95; T–383/95; A. 010/96; T–131/96; T–162/97; A. 029/98; A. 030/98; A. 031/98; A. 062/98; T–409/98; S.V. SU. 429/98; A. 058/99; T–544/00; T–815/00; A. 206/01; T–529/01; T–1170/01; A. 003/02; A. 082/02; T–961/02; T–1043/02; T–924/03; T–1020/03; A. 130/04; A. 018/05; T–379/05; A. 099/06; A. 251/06; A. 279/07; T–317/09.

40 En Colombia esta posibilidad no operó sino hasta 1993. Hasta entonces, la acción de tutela no procedería contra decisiones judiciales. Fue en seguimiento de la teoría de las vías de hecho que la jurisprudencia terminó aceptando la posibilidad de controvertir los pronunciamientos de los jueces vertidos en sentencias o en actos intermedios. Corte Constitucional, sentencias A. 010/93, A. 011/93, T–424/93, T–432/93, T–442/93, T–450/93, T–553/93, T–139/94, T–245/94, T–258/94, T–435/94, T–536/94, T–572/94, T–048/95, T–049/95, T–057/95, T–118/95, T–197/95, T–285/95, T–297A/95, T–386/95, T–416/95, T–494/95, T–086/97, T–1069/03, T–684/04.

41 Corte Constitucional, sentencia T–1095/97; T–411/99.

42 "Las relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano de igualdad y de coordinación. La actividad privada que afecte grave y directamente el interés colectivo, adquiere una connotación patológica que le resta toda legitimación, máxime en un Estado social de derecho fundado en el principio de solidaridad y de prevalencia del interés general. De otro lado, la equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a algunos de ellos se los encarga de la prestación de un servicio público, o el poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar puede virtualmente colocar a los demás en estado de subordinación o indefensión. En estos eventos, tiene lógica que la ley establezca la procedencia de la acción de tutela contra los particulares que prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la finalidad social de sus funciones, vulneren los derechos fundamentales de los restantes miembros de la comunidad (C.P., artículo 86). La idea que inspira la tutela, que no es otra que el control al abuso del poder, se predica de los particulares que lo ejercen de manera arbitraria".

43 Corte Constitucional, sentencias T–009/92; T–013/92; T–015/92; T–412/92; T–418/92; T–450/92; T–488/92; T–492/92; T–493/92; T–547/92; T–593/92; T–604/92; T–605/92; T–609/92; T–110/93; T–130/93; T–161/93; T–179/93; T–251/93; T–303/93; T–304/93; T–365/93; T–507/93; T–003/94; T–028/94; T–082/94; T–126A/94; C–134/94; T–162/94; T–296/94; T–534/94; T–003/95; T–024/95; T–139/95; T–226/95; T–261/95; S.V. T–333/95; T–172/97; T–202/97; T–433/98; T–277/99; T–418/99; T–524/00; T–745/02; T–482/04.

44 Corte Constitucional, SU.157/99;         [ Links ] SU.167/99; T–1592/00; T–578/01.

45 Corte Constitucional, sentencia T–473/0.         [ Links ]

 

Información sobre la autora

Liliana Carrera Silva

Doctora en derecho por la Universidad Complutense de Madrid; consultora en Latinoamérica de la Fundación Centro de Estudios Políticos y Sociales. Actualmente es directora del área de movilidad estudiantil y atención al estudiante, investigador y docente extranjero de la fundación pública española Universidad.es, perteneciente al Ministerio de Educación español.

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Del amparo a la acción de protección jurisdiccional*

 

From a Writ of Amparo to the Jurisdictional Protection of the Law

 

Ramiro Ávila Santamaría**

 

** Universidad Andina Simón Bolívar y Pontificia Universidad Católica del Ecuador (ravila67@gmail.com).

 

* Recibido: 28 de febrero 2011.
Aceptado: 4 de abril 2011.

 

Resumen

La Constitución del Ecuador de 2008 reconoce varios mecanismos para la garantía jurisdiccional de los derechos. Las garantías pretenden prevenir potenciales violaciones a los derechos y reparar aquellas que ya han ocurrido. Entre las garantías preventivas encontramos las normativas, las políticas públicas y las medidas cautelares. Entre las garantías reparadoras encontramos a la acción de protección de derechos. Este panorama "garantista" es completamente nuevo en el sistema jurídico ecuatoriano y, me atrevería a afirmar, al menos en términos constitucionales, en el derecho comparado. El presente artículo hace un estudio de estas instituciones.

Palabras Clave: Recurso de amparo, justicia constitucional, Constitución de Ecuador.

 

Abstract

The 2008 Constitution of Ecuador recognizes various mechanisms in order to guarantee the jurisdictional protection of the law. These guarantees attempt to prevent potential infringement of people's rights and restore those that have already occurred. Within preventive measures we find regulative norms, public policies and precautionary measures. Among the remedial actions of the law we also find the protective action of their rights. This view as a "guarantor" is new to the Ecuadorian legal system, I would dare say at least in constitutional terms, and in comparative law. This article is a study of these institutions.

Key words: Appeal of amparo in Ecuador, constitutional law of Ecuador.

 

Sumario

1. Introducción

2. Legitimación activa

3. Legitimación pasiva

4. El ámbito material del amparo

5. Argumentación jurídica

6. Reparación

7. Cumplimiento

8. La competencia material de los jueces y juezas que resuelven el fondo de las violaciones a derechos humanos

9. El papel del juzgador

10. Conclusiones

 

1. Introducción

La Constitución ecuatoriana establece mecanismos que comprenden a todos los poderes públicos y privados y a todos los derechos humanos. A las garantías de primer nivel se les llama normativas, y consisten en el deber que tienen todos los órganos con competencias regulatorias, en particular el Parlamento, para adecuar el sistema normativo a los derechos; a las garantías de segundo nivel se les denomina políticas, por las que todo órgano público, con capacidad de disponer de recursos públicos, tiene la obligación de desarrollar y promover el ejercicio de los derechos constitucionales; finalmente, las garantías jurisdiccionales, que son las que interesan en este breve ensayo, son aquellas que descansan en la intervención jurisdiccional cuando las políticas o las normas no cumplen con sus objetivos o violan derechos. La Constitución ecuatoriana ha reconocido múltiples garantías jurisdiccionales (hábeas data, hábeas corpus, acción de protección, medidas cautelares, acceso a la información pública, extraordinarias de protección), que no describiré por razones de espacio, sino solamente me referiré a la acción de protección, que es la acción más abarcativa de todas y la más novedosa.

Una breve nota introductoria sobre el diseño normativo y la práctica de las garantías, que tiene mucho que ver con el modelo de Estado. Un Estado liberal se sustenta en garantías que protegen con particular énfasis los derechos individuales de los propietarios y los derechos derivados de los contratos, en los que las personas tienen igualdad de condiciones; en este Estado, las garantías de los otros derechos, como los sociales o del buen vivir, son protegidos sólo cuando hay daños graves e inminentes. En cambio, en un Estado constitucional de derechos y justicia, las garantías protegen con particular énfasis los derechos de las personas más débiles de la sociedad, que se encuentran en situación de opresión, vulneración, subordinación, sumisión o discriminación. En este Estado se amplían tanto los derechos como las personas o grupos protegidos.

La Constitución ecuatoriana de 1998 instituyó el amparo, que era una garantía jurisdiccional de naturaleza cautelar que tenía como objetivo prevenir, cesar y restaurar las violaciones de derechos provenientes de acciones u omisiones de autoridad pública o de particulares que prestaban servicios públicos.1 La Constitución de 2008 amplió las posibilidades de la garantía jurisdiccional e introdujo la figura de la acción de protección, que es una acción de conocimiento que tiene como objetivo reparar integralmente la violación de derechos proveniente de autoridad plúbica o particulares (sin importar si prestan servicios públicos). El cambio normativo, entonces, no fue sólo de nombre.2 Existen muchas diferencias en el diseño normativo entre el amparo y la acción de protección, las cuales serán analizadas en este trabajo.3 Pero si se trata de semejanzas, una de ellas es que los mismos operadores de justicia que resolvían el amparo ahora están resolviendo la acción de protección, y muy posiblemente con los mismos criterios y la misma actitud con los que resolvían el amparo. El amparo es una garantía que tiene eco y resonancia en todo el derecho constitucional de la región, por ello conviene contrastar a esta institución con la recientemente creada acción de protección consagrada por la Constitución de 2008, que considero es un avance notable en el constitucionalismo contemporáneo.

Aún es prematuro hacer un balance de la práctica judicial de las garantías establecidas en la Constitución de 2008. Sin embargo, se puede presumir que el mero cambio normativo no ha significado una transformación de la práctica judicial en la resolución de las acciones constitucionales de protección. Por ello, puede ser útil revisar y recordar cuál ha sido la práctica del amparo para no reiterar los errores cometidos y para fortalecer los aciertos, si los hubiere. Este artículo, además, puede servir para encontrar justificaciones al cambio de modelo constitucional en cuanto a la garantía jurisdiccional y para evidenciar las diferencias entre el diseño normativo de 1998 y el de 2008.

Nos hemos puesto como objetivo analizar el diseño y la práctica judicial del amparo y demostrar que, en el marco de la Constitución de 1998, funcionó para proteger los derechos de las personas propietarias, y que la apuesta para la resolución definitiva sobre violación de derechos humanos en el sistema normativo ordinario fue inadecuado para proteger los derechos fundamentales de la gran mayoría de personas. El trabajo, en consecuencia, comenta y critica la realidad del sistema jurídico ecuatoriano y su funcionamiento en materia de protección de derechos. Aunque estudia una figura derogada por la Constitución vigente, sin duda muchas afirmaciones y hallazgos valen para la actual garantía jurisdiccional.

Para hacer este trabajo he recurrido a varias fuentes. En primer lugar, tomé dos registros de jurisprudencia constitucional oficiales. De un lado, la Gaceta Constitucional No. 1, de octubre de 2000, y de otro la Gaceta Constitucional No. 18, de marzo de 2005 (última publicada al momento de escribir este trabajo). El objetivo de tomar la primera y la última publicación oficial fue apreciar si se había producido algún cambio en las resoluciones del Tribunal Constitucional (ahora denominado Corte Constitucional). En segundo lugar, recurrí a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y a las estadísticas del Consejo Nacional de la Judicatura para determinar si la justicia ordinaria había receptado la competencia constitucional de forma adecuada. En un tercer y último lugar, hice entrevistas de percepción a operadores judiciales para tratar de conseguir datos de los que no existen registros, tales como el nivel de cumplimiento de las resoluciones de amparo o la cantidad de derechos sociales resueltos por jueces y juezas ordinarios.

Para analizar la eficacia del amparo constitucional y contrastarlo con la acción de protección de derechos tomé en cuenta algunos parámetros: 1) la titularidad del derecho para accionar, que se conoce en derecho procesal como la legitimación activa; 2) la legitimación pasiva, es decir, a quién se puede demandar; 3) el ámbito material del amparo y de la acción de protección; 4) la argumentación jurídica y fáctica; 5) la reparación; 6) el cumplimiento; 7) la competencia material de los jueces y juezas que conocen el amparo y la acción de protección, y 8) el rol de los juzgadores al conocer el amparo.

 

2. Legitimación activa

Si la legitimación activa es cerrada, es decir, admite sólo al titular del derecho (derecho subjetivo), estamos ante una acción propia de un Estado liberal–individual. Si la legitimación activa es abierta, actio popularis, lo que se reflejaría en la interposición por terceros o por cualquier persona, entonces estamos en un régimen garantista.

La Constitución de 1998 establece que "cualquier persona, por sus propios derechos o como representante legitimado de una colectividad, podrá proponer una acción de amparo [...]".4 Esta Constitución optó por una legitimación activa cerrada, por exigir al titular del derecho y la formalidad de un representante que demuestre ser tal en los colectivos, y si bien vía interpretación progresiva podían haberse ampliado las posibilidades procesales, la práctica judicial confirmó una interpretación literal de la Constitución.

Las cifras revelan que, después de cinco años, el peso del derecho subjetivo en la legitimación activa y el uso de la acción con carácter individual no varió. Parecería que, en este análisis comparativo, no hubo cambios en este aspecto, a pesar de que la Constitución de 1998 permitía la legitimación abierta en los derechos colectivos y difusos.

En contraste con esta visión restringida, que sólo permite presentar la acción al titular del derecho individual, el sistema interamericano de protección de derechos, y ahora la Constitución de 2008, establecen un modelo abierto, bajo la premisa de que las violaciones a los derechos humanos no pueden ser toleradas por la colectividad ni tampoco se puede esperar niveles de conocimiento de las víctimas para interponer el recurso. Más aún cuando en nuestro país las violaciones son masivas y no necesariamente vinculadas a grupos con identidades históricas, como los indígenas. Piénsese, por ejemplo, en el problema de la mortalidad infantil y la desnutrición crónica.

Por ello, la Constitución determina que "cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá presentar las acciones previstas en la Constitución".6 No se requiere, entonces, desde la lectura del texto constitucional, el ser titular del derecho o el comparecer con poder o representación. Sin embargo, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, contraviniendo una norma expresa de la Constitución que determina que la ley no puede exigir más condiciones o requisitos para ejercer los derechos y las garantías,7 determina que cualquier persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá interponer las acciones de protección siempre que actúe por sí mismo o a través de representante o apoderado y por el Defensor del Pueblo.8 Es decir, el actio popularis que reconoció la Constitución se redujo a la concepción clásica del derecho subjetivo.

 

3. Legitimación pasiva

Dentro de la teoría de los derechos humanos correspondiente a un Estado clásico liberal, el único responsable de la violación de derechos humanos es el Estado y, excepcionalmente, por delegación o concesión, los particulares cuando prestan servicios públicos. En un régimen garantista, la protección constitucional es contra cualquier acto de poder, no importa si éste proviene del Estado o de un particular (que puede ejercer poder económico, político o físico). Cuando los particulares están en relación de igualdad, la vía adecuada debe ser la acción ordinaria.

La Constitución de 1998 determinó que los legitimados pasivos son dos: las autoridades públicas y los particulares. Estos últimos sólo en dos circunstancias: a) por personas que presten servicios públicos o actúen por delegación o concesión de una autoridad pública, y b) cuando la conducta de los particulares afecte grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso.9 Como se puede apreciar, la Constitución avanzó hacia una apertura tímida a la responsabilización de los particulares como violadores de derechos humanos.

Las cifras revelan que, pese al paso de cinco años, siguió predominando la teoría clásica. El caso del año 2000 fue contra una petrolera por parte de una comunidad indígena y corresponde a derechos colectivos. El caso del 2005 negó el amparo por falta de legitimación activa (no abordó siquiera el tema de la legitimación pasiva). Llama la atención este dato en un país como Ecuador, donde las violaciones a los derechos humanos contra grupos humanos es evidente y más cuando existen movimientos sociales que las reivindican en sus luchas políticas.

La Constitución de 2008 avanza en la concepción garantista al determinar que la acción de protección se puede presentar contra cualquier acto u omisión de autoridad pública, que incluye las sentencias ejecutoriadas o autos que ponen fin a los procesos judiciales, e inclusive contra particulares en situaciones de indefensión, discriminación y subordinación. En este sentido, la Constitución de 2008 es más garantista que la de 1998. La Constitución determina que:

La acción de protección [...] podrá interponerse por actos y omisiones de cualquier autoridad pública no judicial —porque cabe la acción extraordinaria de protección—; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación procede de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.10

 

4. El ámbito material del amparo

El profesor Luigi FERRAJOLI distingue entre derechos fundamentales y patrimoniales.11 Los primeros tienen que ver con derechos reconocidos en la Constitución, que no pueden ser limitados, sino excepcionalmente, ni pueden ser transigidos. Estos derechos son primarios. Los derechos patrimoniales, en cambio, son derechos que por su naturaleza son limitables y transigibles; por ello FERRAJOLI los llama secundarios. A los derechos fundamentales o primarios les corresponden procedimientos constitucionales, y a los derechos patrimoniales, en cambio, procedimientos ordinarios.

La Constitución de 1998 determina que se puede invocar el amparo por "cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente",12 y excluía, expresamente, a las decisiones judiciales.13 Esto quiere decir que, normativamente, todos los derechos reconocidos (civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y colectivos) podrían ser invocados por el amparo. Entre los derechos reconocidos encontramos aquellos que FERRAJOLI denomina patrimoniales, y desde una perspectiva meramente formal, su distinción se torna irrelevante. Sin embargo, no sería razonable pensar que todos los conflictos normativos deban ser constitucionalizados, por dos razones. La primera es que la administración de justicia constitucional colapsaría, y la segunda es que los derechos patrimoniales tienen su protección en la vía ordinaria. De este modo, los derechos primarios, que no tienen vía ordinaria y cuyos titulares son los más vulnerables de la sociedad, deberían ser los usuarios y destinatarios de la acción. Luego, tiene ya sentido la distinción de FERRAJOLI y contribuiría a aclarar el uso del amparo.

En esta lógica, el Tribunal Constitucional debió —si es que se adscribía al análisis doctrinal realizado— conocer exclusivamente los conflictos relacionados con derechos fundamentales primarios, mientras que la justicia ordinaria debió conocer todos los conflictos patrimoniales. Esta afirmación se sustenta en el principio de subsidiariedad, desarrollado por el sistema de protección internacional de derechos humanos, según el cual los recursos judiciales deben ser adecuados y eficaces y, en su defecto, cabe la protección especial de derechos humanos. En este sentido, los derechos patrimoniales regulados por los códigos civiles tienen su vía adjetiva desarrollada por los códigos de procedimientos civiles, y los derechos fundamentales no tienen vía ordinaria sino constitucional, que vendría a ser el amparo.

Para efectos prácticos, consideremos como derechos patrimoniales todos aquellos relacionados con la propiedad y con la autonomía de la voluntad, que son, primordialmente, los casos relacionados con comercio y contratación (incluso en materia laboral).14 El resto de derechos, tales como los sociales y colectivos, serán considerados como fundamentales.

En 2000 el Tribunal Constitucional (en adelante TC) resolvió catorce casos de amparo. De ellos, hemos considerado once casos como de carácter patrimonial y tres como fundamentales. De los once casos patrimoniales, siete correspondían a conflictos laborales que tenían pretensión patrimonial, uno versó sobre contratación pública (empresa que impugnaba licitación), uno sobre propiedad intelectual, y dos sobre debido proceso. Podría pensarse que estos últimos deberían ser considerados fundamentales; sin embargo, uno de los casos fue interpuesto por una empresa en razón de no estar conforme con una resolución administrativa que consideraba que la afectaba, y el otro fue interpuesto por un comité de trabajadores de una telefónica que no estaba conforme con una resolución que asimismo les afectaba; en ambos casos se trataba de problemas de carácter patrimonial. En general se alega una violación del debido proceso mediante amparo en lugar de impugnar la resolución a través de las vías ordinarias existentes; es decir que la única razón por la que, en el fondo, se invoca el debido proceso corresponde a una inconformidad con la resolución administrativa (la vía adecuada, en estos casos, debería ser la contenciosa o administrativa).

En 2005, el TC resolvió once casos de amparo. De ellos, nueve casos fueron patrimoniales y dos fundamentales. De los nueve casos patrimoniales, dos eran de comercio, dos correspondieron a relaciones laborales individuales y cinco invocaron el debido proceso, por las razones ya mencionadas. De los dos casos de derechos fundamentales, uno era del derecho a la salud y el otro del derecho a un medio ambiente sano.

Predomina, entonces, la litigación ordinaria en sede constitucional. Los abogados y abogadas prefieren llevar sus casos vía el amparo por ser un medio rápido, preferente y sumario, en lugar de seguir los juicios por las vías ordinarias adecuadas. Desde la lógica de la parte interesada, esta utilización no es más que una estrategia para lograr satisfacer su interés en un conflicto jurídico. Lo que resulta inaceptable es que los jueces y juezas no hagan la distinción y permitan la litigación de derechos patrimoniales, que tienen sus propios mecanismos, por la vía de los derechos primarios o fundamentales.

La Constitución de 2008 tiene una disposición semejante a la de 1998, en el sentido de que puede interponerse por la violación de cualquier derecho: "La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales [...]".15 Para evitar cualquier discusión doctrinaria, se afirma que todo derecho es igualmente justiciable y que tienen igual jerarquía.16

Para evitar el uso inadecuado de la acción de protección, la ley secundaria, denominada Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, estableció el principio de subsidiariedad, por el cual todo derecho que ya tenía antes de la Constitución una vía procesal, no podría usar la vía constitucional.

Uno de los argumentos que más he escuchado para restringir las acciones constitucionales de protección de derechos es el abuso de los litigantes. Siempre me ha costado entender cómo se puede abusar de una acción si hay personas encargadas precisamente de evitar que eso suceda. Si se la invoca cuando hay violación de derechos, proceda de donde proceda, simplemente tiene que funcionar. Es más o menos como que se diga que los adolescentes abusan del alcohol o de las películas restringidas para su edad porque se les vende alcohol y se les permite entrar al cine. La culpa no es del adolescente, sino del expendedor de licores y de la persona que vende boletos en las salas de cine. No por esa falta de control se puede decir que ya no se comercialicen licores o se suspendan las funciones de cine para adultos. Igual sucede con las acciones de protección: todos los litigantes tienen derecho a presentar demandas por violación de derechos, cosa distinta es que las juezas y los jueces las admitan sin distinción. El problema está en que los jueces no lo hacen y se acaban resolviendo, por la vía constitucional, asuntos que no deberían. Parecería, entonces, que hay que desarrollar la regulación para que los vendedores de licores y de entradas de cine cumplan su labor adecuadamente. Esto, en lo que nos concierne, se reguló por medio del principio de subsidiariedad.

La subsidiariedad de la acción la encontramos en el capítulo de medidas cautelares y en el de la protección de derechos. En el primero se establece que no se pueden solicitar las medidas cuando: a) existen vías administrativas y ordinarias, y b) se interponga en la acción extraordinaria de derechos (ésta no es propiamente subsidiaria, sino una simple causal de improcedencia).17

En cuanto a la acción de protección de derechos, es subsidiaria cuando: a) el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fue adecuada ni eficaz;18 b) se trate de derechos patrimoniales y contractuales y no existan vías ordinarias adecuadas y eficaces,19 y c) la pretensión fuere la declaración de un derecho.20

Hay, sin duda, un ánimo exagerado en evitar la confusión derecho ordinario derecho constitucional. Bastaba con establecer una norma genérica que señalara que cuando existieren vías ordinarias eficaces y adecuadas no cabrá la acción de protección.

Lo subsidiario significa que procede la acción constitucional de protección sólo cuando no hay protección ordinaria o, existiendo ésta, no fuere adecuada ni eficaz. Veamos someramente los casos contemplados en la ley.

1) Los actos administrativos tienen procedimientos y tribunales propios, no conviene entonces constitucionalizar violaciones a derechos que tienen vía especial, de este modo se evita que la Corte Constitucional y la justicia constitucional resuelvan problemas que tienen base legal administrativa y no directa ni exclusivamente constitucional, como los problemas laborales entre la administración pública y los servidores públicos.

2) Los contratos y los derechos patrimoniales, que están minuciosa y detalladamente regulados en el Código de Procedimiento Civil y en el Código Civil, deben ser tramitados por la vía expresamente creada para estos fines; la salvedad sería de conflictos que tienen que ver con la propiedad colectiva de un pueblo indígena o con los contratos en los que se puedan ver afectados derechos a la salud; piénsese, por ejemplo, en un contrato en el que se haya establecido la exclusividad de una medicina que, de no convertirse en genérica, cause miles de muertes en el país. En este último caso la discusión ya no es del derecho a la propiedad sino del derecho a la salud y a la vida y, por tanto, la vía sería la constitucional.

3) En la vía constitucional jamás se podría litigar para declarar la existencia de un derecho, puesto que la titularidad no se prueba ni se reconoce judicialmente, sino que se debe acudir a la vía ordinaria.

 

5. Argumentación jurídica

En el diseño del amparo de 1998, el juez o jueza, después de oír a las partes, debía resolver. No se preveía la posibilidad de prueba y se ha sostenido que no era necesaria. Sin embargo, como en cualquier otro procedimiento judicial, probar los hechos es una actividad imprescindible. La práctica judicial y la doctrina se encaminaron hacia una aplicación normativa meramente formal.

La administración de justicia formal se caracteriza por un razonamiento comúnmente llamado "subsunción", que consiste en la aplicación mecánica de un silogismo jurídico compuesto por tres premisas: una premisa mayor, que es el precepto normativo; una premisa media, que es el hecho, y una premisa conclusiva, a través de la cual el hecho de la premisa media se subsume en la hipótesis normativa de la premisa mayor. La conclusión corresponde a la decisión de la sentencia. Las premisas suelen ser supuestas y no demostradas de forma adecuada en el razonamiento judicial. En otras palabras, no hay argumentación jurídica ni fáctica. Este razonamiento simple da lugar a una gran arbitrariedad por parte de los jueces y juezas. Cuando ello sucede, se suele denominar a esta omisión como un "salto argumental".

En cambio, en una administración de justicia más técnica, las premisas del silogismo deben ser sometidas a verificabilidad (en el caso de la premisa mayor) y a verificación (en el caso de la premisa media o hechos). La verificabilidad y la verificación implican que el derecho y los hechos pueden ser sometidos a demostración y refutación.21 La premisa normativa requiere interpretación y la premisa fáctica requiere prueba. En este razonamiento judicial, que es propio de sistemas que exigen de los jueces y juezas motivación en sus resoluciones, encontramos argumentación jurídica y fáctica previa a la subsunción.

En la justicia constitucional el problema de la argumentación es más complicado por el tipo de normas que se debe aplicar. La justicia ordinaria suele aplicar normas que se denominan "hipotéticas" o simplemente "reglas", que son aquellas dadas por el legislador y que prevén en su estructura una hipótesis de hecho y una obligación como consecuencia. La justicia constitucional, en cambio, suele aplicar normas que la doctrina denomina "téticas"22 o principios que, en su estructura, carecen de hipótesis de hecho y de consecuencia; tal como se enuncian, por ejemplo, los derechos humanos.23 En las reglas, el juez o la jueza simplemente debe subsumir, y en los principios debe, previo a aplicar la norma, construir una regla o una norma hipotética. Para arrivar a la creación de una regla a partir de un principio, la jueza o el juez debe valerse de múltiples fuentes normativas, tales como los instrumentos internacionales de derechos humanos, la jurisprudencia nacional e internacional, y la doctrina. De ahí que se diga que en la justicia constitucional los jueces deben ser activos y creativos.

Para apreciar la diferencia entre un razonamiento formal simple y un razonamiento complejo, como exige la justicia constitucional, utilizaremos un parámetro sencillo (aunque harto incompleto), que es la invocación de fuentes, bajo la consideración de que la construcción de normas a partir de principios no se puede realizar sin el manejo de múltiples fuentes distintas a la ley. Si los jueces y juezas no recurren a múltiples fuentes presumiremos que siguen siendo pasivos; en estos casos, si la casilla del cuadro 4 corresponde a la palabra "no", denota no uso o no invocación a las fuentes. En cambio, si encontramos en las sentencias que los jueces y juezas recurren a múltiples fuentes, presumiremos que muy posiblemente el juez o jueza argumentó o intentó argumentar (y consta en la casilla "sí").

Los resultados del cuadro 4 son muy claros: el TC no argumenta y aplica las normas sobre derechos humanos como si fueran normas hipotéticas o reglas. El juez constitucional no está creando derecho y está renunciando a su poder de controlar y definir el alcance de los derechos en casos concretos.

La Constitución vigente, en cambio, explicita la multiplicidad de fuentes normativas que deben ser utilizadas por los jueces y juezas y, por otro lado, abre la posibilidad, de forma explícita, para la práctica de pruebas en procedimientos constitucionales de protección de derechos.

En cuanto a las fuentes, la Constitución determina que puede ser aplicada directamente sin necesidad de regulación secundaria. De este modo, los principios, cuando fuere necesario, pueden ser aplicados por los jueces.24 Los instrumentos internacionales de derechos humanos, que incluye convenciones y soft law, forman parte de la Constitución y pueden ser invocados para la protección e interpretación de derechos;25 la Corte Constitucional expide fallos que son vinculantes y que constituyen precedentes obligatorios.26 Como puede apreciarse, la Constitución hace una invitación a recurrir a varias fuentes del derecho y a interrelacionarlas en los casos concretos.

En relación con la posibilidad de practicar prueba en los procedimientos constitucionales, hay que tener en cuenta que la acción es de conocimiento y no cuatelar. El juez o la jueza, al tener que declarar la existencia de una violación de derecho a través de una sentencia, requiere tener información procesal que demuestre los hechos que se alegan violatorios de derechos constitucionales. La Constitución determina que, de ser necesario, en cualquier momento puede el juez o la jueza ordenar la práctica de pruebas y que, incluso, puede disponer la formación de comisiones para recabarlas.27 La prueba, entonces, debe entenderse que es informal y que tiene como objetivo el que el juez o la jueza se forme criterio. En consecuencia, los hechos, al igual que el derecho, deben ser fáctica y jurídicamente argumentados.

 

6. Reparación

En materia de derechos humanos, cuando se constata una violación de derechos, la forma de enmendarla es a través de lo que se denomina reparación integral. Este concepto es mucho más amplio que el concepto civilista de enmienda de un daño, que se restringe al lucro cesante y al daño emergente. La reparación debe considerar el restitutio in integrum, la garantía de no repetición, la satisfacción, la indemnización y la rehabilitación.28 En caso de que el juez o jueza no repare integralmente o simplemente no disponga medida alguna para afrontar la violación de derechos, éste o ésta asumiría el rol de "juez boca de ley" propio de la justicia ordinaria, y cuando repare integralmente será un juez o jueza garantista que toma medidas positivas para atender cada caso en su particularidad.

La Constitución de 1998 determinó que, constatando una violación de derechos, la jueza o juez debe adoptar "medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión ilegítimos".29 La Constitución no especifica las medidas y utiliza el concepto de remediar. Sin embargo, la Constitución determina que son medidas urgentes y, por lo mismo, no definitivas. Por tanto, no estaba claro que se podía reparar integralmente a través de una resolución que no declara violación de derechos.

De los amparos, en 2000 hubo seis aceptados y ocho negados. En 2005 hubo cinco amparos aceptados y seis negados.

De los aceptados, nos interesa saber si la resolución simplemente reiteró la fórmula "confirma la resolución del juez [...] y concede el recurso planteado",30 o si dispuso las medidas adecuadas para reparar el daño ocasionado por la violación de derechos.

Como muestra el cuadro 6, el TC adoptó la fórmula tradicional de aceptar el amparo sin extraer las consecuencias de esa aceptación en materia de reparación de derechos. Tuvimos dudas en un caso. En 2005, el TC ordenó tomar medidas: "RESUELVE: 1. Confirmar la resolución del Tribunal de Instancia que transcrita textualmente dice: se adopten de inmediato, las medidas conducentes a remediar los daños irrogados e impedir que sigan causándose [...] los ministerios demandados [...] ejecutarán las providencias tutelares y de reparación necesarias [...]".31

La pregunta es si este tipo de resolución es de las que ordenan medidas positivas. En definitiva, creemos que no. El juzgador constitucional no ha dispuesto medida alguna de reparación y existe una especie de remisión a las entidades que han violado los derechos por omisión para que, discrecionalmente, tomen las medidas que crean convenientes.

Conviene aclarar, aunque en la muestra no se manifestó otra forma de reparación, que el TC más de una vez ordenó el reintegro del servidor público (incluidos militares y policías) a su puesto de trabajo. Ésta quizá es la excepción a la regla de la aceptación mera y simple del amparo. De todos modos, las otras formas de reparación, como la de tomar medidas para evitar que el caso se repita o las disculpas públicas, no han sido tomadas en cuenta.

En consecuencia, debe concluirse que el TC no reparó adecuadamente mediante sus resoluciones la violación de derechos.

Para evitar cualquier duda, la Constitución de 2008 recoge la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con la reparación integral:

La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en caso de constatarse la vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación integral, material e inmaterial, y especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse.32

El desarrollo normativo de este precepto, con más claridad, recoge la doctrina desarrollada por el sistema interamericano de protección de derechos:

En caso de declararse la vulneración de derechos se ordenará la reparación integral por el daño material e inmaterial. La reparación integral procurará que la persona o personas titulares del derecho violado gocen y disfruten el derecho de la manera más adecuada posible y que se restablezca a la situación anterior a la violación. La reparación podrá incluir, entre otras formas, la restitución del derecho, la compensación económica o patrimonial, la rehabilitación, la satisfacción, las garantías de que el hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las disculpas públicas, prestación de servicios públicos, atención de la salud.

La reparación por el daño material comprenderá la compensación por la pérdida o detrimento de los ingresos de las personas afectadas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso. La reparación por el daño inmaterial comprenderá la compensación, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, por los sufrimientos y las aflicciones causados a la persona afectada directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia del afectado o su familia. La reparación se realizará en función del tipo de violación, las circunstancias del caso, las consecuencias de los hechos y la afectación al proyecto de vida.

En la sentencia o acuerdo reparatorio deberá constar expresa mención de las obligaciones individualizadas, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse, salvo la reparación económica, que debe tramitarse de conformidad con el artículo siguiente.

La persona titular o titulares del derecho violado deberán ser necesariamente escuchadas para determinar la reparación, de ser posible en la misma audiencia. Si la jueza o juez considera pertinente podrá convocar a nueva audiencia para tratar exclusivamente sobre la reparación, que deberá realizarse dentro del término de ocho días.33

Sin duda, el sistema jurídico ecuatoriano está a la cabeza en adecuación normativa en cuanto a los estándares normativos del derecho internacional de los derechos humanos y a la superación de concepciones restrictivas en cuanto a la enmienda del daño. Se ha superado, al menos en cuanto al diseño formal, la concepción restrictiva de la reparación a la cuantificación monetaria y, además, al concepto de daños y perjuicios y al lucro cesante, instituciones propias del derecho civil.

 

7. Cumplimiento

Una vez que el TC resuelve un caso de amparo, como sucede con cualquier otro órgano jurisdiccional, lo decidido debe ejecutarse. Todo juez o jueza tiene mecanismos contemplados en la ley para que pueda cumplirse lo que la sentencia ordena. Si no fuese así, la garantía no tendría sentido.

La Constitución de 1998 incluía, en su texto, un amplio abanico de potestades para garantizar el cumplimiento de la resolución: la orden de ser ejecutada de inmediato; permitía la inclusión legal de sanciones de carácter normativo y administrativo; la adopción de cualquier medida que se considere pertinente, incluso el uso de la fuerza pública.34

No existen estadísticas, registro o alguna forma de control para saber cuántas resoluciones de amparo fueron cumplidas. Por esta razón hicimos una encuesta de percepción entre los asesores del TC, dado que ellos habían permanecido en tal función de forma estable, a pesar de que los integrantes de algunos tribunales constitucionales fueron cesados. De otro lado, creemos que los asesores son quienes más conocimiento tienen sobre los amparos que resuelve el TC. Diez asesores del TC fueron entrevistados.

Las preguntas fueron las siguientes:

1. ¿Cuáles son las normas legales y constitucionales que regulan el cumplimiento de las resoluciones?

2. ¿De qué forma garantizan el cumplimiento de las resoluciones?

3. Según su percepción, ¿cuántas resoluciones del total de aceptadas (en el amparo) se han cumplido?

4. ¿Qué solución propone?

Acerca de las normas legales y constitucionales que regulan el cumplimiento de las resoluciones, tres de los asesores consideran que no hay normas y que el cumplimiento puede ser impuesto mediante lo regulado para el desacato (medio indirecto); otros siete dijeron que la norma que regula el amparo es suficiente. La normativa determinaba que para ejecutar el amparo se puede utilizar cualquier medio disponible.

Tres de los asesores sostuvieron que no existe garantía del cumplimiento de las resoluciones. Seis manifestaron que el tema compete a los jueces de primera instancia, y uno sostuvo que la norma que reconoce el amparo es suficiente y que el cumplimiento sólo depende del juez.

En cuanto al cumplimiento efectivo de los amparos aceptados, cinco asesores dijeron que no podían saber nada al respecto porque el asunto está fuera del alcance del TC. Los otros cinco arriesgaron porcentajes que fueron mayores al 60%.

En torno a las razones para explicar el incumplimiento del amparo, ocho de los asesores manifestaron razones diversas: la Ley de Control Constitucional no faculta al TC a tomar medida alguna para el cumplimiento; la falta de competencia profesional de los abogados y abogadas; la ley no establece sanciones claras, tales como la destitución; los jueces no se involucran con el sentido de garantía del amparo; los jueces tienen una percepción equivocada del amparo, y el juez no tiene conocimiento constitucional sobre el tema. Otros dos asesores admitieron no saber por qué no se cumplen las resoluciones.

Uno de los entrevistados sostuvo que deberían restringirse los derechos respecto de los cuales se podría interponer el amparo, y ofreció un ejemplo: si bien un narcotraficante tiene derecho a salir en libertad en razón de la caducidad de la prisión preventiva, él no le dejaría salir porque su hijo está intoxicándose y eso choca con sus creencias íntimas; concluyó sosteniendo que el único derecho por el que podría interponerse un amparo es el derecho a comer y no la libertad. En esta opinión encontramos un criterio lleno de prejuicios y, peor aún, de manifiesta resistencia a cumplir la Constitución. No parece razonable tener un asesor en amparos cuando duda de la imperatividad de las normas constitucionales.

La Constitución de 2008 y la ley secundaria que la regula recogen dos categorías importantes para garantizar el cumplimiento de las resoluciones del juez o jueza. La primera tiene relación con la toma de medidas contra las personas renuentes a ejecutar el fallo cuando tienen la obligación de hacerlo y, la segunda, con el control jurisdiccional hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia.

En efecto, la Constitución determina que "si la sentencia o resolución no se cumple por parte de servidoras o servidores públicos, la jueza o juez ordenará su destitución del cargo o empleo [...]",35 bajo la premisa de que quien no respeta los derechos no tiene calidad para ejercer un cargo público. Es de entender, de una lectura de las normas de la acción de protección, que la jueza o juez tienen la facultad de tomar cualquier medida que fuere necesaria, incluso el uso de la fuerza pública, para garantizar el cumplimiento de una sentencia.

Por otro lado, en la ley, además de reiterar la posibilidad de los jueces y juezas de tomar cualquier medida, se explicita que el caso no se cierra o archiva con la expedición de la sentencia ejecutoriada, sino que se debe cerrar el caso sólo cuando éste se ha cumplido a cabalidad.

La jueza o juez deberá emplear todos los medios que sean adecuados y pertinentes para que se ejecute la sentencia o el acuerdo reparatorio, incluso podrá disponer la intervención de la policía nacional.

Durante esta fase de cumplimiento, la jueza o juez podrá expedir autos para ejecutar integralmente la sentencia e incluso podrá evaluar el impacto de las medidas de reparación en las víctimas y sus familiares; de ser necesario, podrá modificar las medidas.

La jueza o juez podrá delegar el seguimiento del cumplimiento de la sentencia o acuerdo reparatorio a la Defensoría del Pueblo o a otra instancia estatal, nacional o local, de protección de derechos. Éstos podrán deducir las acciones que sean necesarias para cumplir la delegación. La Defensoría del Pueblo o la instancia estatal delegada deberá informar periódicamente a la jueza o juez sobre el cumplimiento de la sentencia o acuerdo reparatorio.

El caso se archivará sólo cuando se haya ejecutado integralmente la sentencia o el acuerdo reparatorio.36

 

8. La competencia material de los jueces y juezas que resuelven el fondo de las violaciones a derechos humanos

En el diseño constitucional de la carta de 1998, el amparo es una acción de naturaleza cautelar, esto es, resuelve el daño grave e inminente proveniente de una acción u omisión de los poderes públicos que violan o podrían violar un derecho humano. La medida cuatelar se manifestaba además por la naturaleza de la decisión, que era meramente resolutiva. Si el amparo es cautelar, esto significa que hay una remisión a los mecanismos ordinarios de resolución de conflictos para resolver el fondo de la violación del derecho humano, que incluye la emisión de una sentencia que declare la violación de un derecho, la determinación de la responsabilidad estatal y la reparación del daño causado.

La pregunta que se debe hacer es si los procedimientos ordinarios son adecuados para resolver violaciones de derechos humanos. Para responder a esta pregunta acudimos a dos fuentes de información: la ley y la jurisprudencia. La primera consistió en revisar la competencia material que las leyes ecuatorianas dan a los jueces y juezas de la justicia ordinaria. La segunda fue revisar, aleatoriamente en un año, el tipo de resoluciones que ha conocido la Corte Suprema de Justicia. Por estas dos vías llegamos a la conclusión de que la justicia ordinaria no está diseñada para resolver derechos humanos reconocidos en la Constitución, dado que en la práctica los jueces conocen exclusivamente derechos secundarios o patrimoniales.

Los jueces ordinarios normalmente tienen un ámbito de competencia definido en la ley.37 Cada juez o jueza tiene competencia directamente asociada con su denominación. Los derechos humanos no son materia de competencia explícita de los jueces, salvo cuando ejercen control constitucional en materia de amparo, que, recordemos, es cautelar. En definitiva, no existe juez alguno que tenga competencia para resolver los asuntos de fondo relativos a derechos humanos.38

La gran conclusión es que las vías civiles fueron diseñadas y están siendo utilizadas en el Ecuador para reclamar derechos relacionados con la propiedad y la autonomía de la voluntad. Por tanto, no son vías adecuadas para reparar los demás derechos humanos.

La Constitución de 2008 establece, para evitar estos problemas, una acción de conocimiento, que no hace remisión a la justicia ordinaria, y entonces el juez o jueza tiene la facultad de dictar sentencia, en la que declara la violación del derecho, la responsabilidad del Estado y las reparaciones.39

 

9. El papel del juzgador

En términos formales, todos los jueces y juezas, sin distinción, tienen competencia en Ecuador para resolver sobre derechos humanos en los casos que conocen,40 y algunos, en particular, resuelven casos específicos de violación de derechos.41 Desde esta perspectiva, tendríamos un aparato judicial garantista.

Para comprobar si lo estipulado en la norma se cumple en la práctica, conviene revisar algunos datos estadísticos e intentar responder a la pregunta: ¿la administración de justicia es una garantía ordinaria o constitucional?

Desde la Constitución de 1998, que provocó un cambio teórico inmenso en la administración de justicia al introducir una acción apta para conocer todas las violaciones de derechos, había que esperar una modificación de la estructura de la administración de justicia. Partimos del supuesto de que, antes de la Constitución de 1998, la garantía era exclusivamente liberal y que, después de 1998, la garantía es progresivamente social. Por lo tanto, esperábamos ver un antes y un después de 1998.

Para verificar si se produjo algún cambio en la administración de justicia, se tomó una muestra delimitada territorialmente a los jueces y tribunales de Pichincha y que temporalmente comparó tres momentos: 1) 1997, antes de que los jueces tuvieran el control difuso de la Constitución; 2) 1999, después de que la Constitución de 1998 entrara en vigencia, y 3) 2004–2007, cinco y diez años después de la entrada en vigor de la Constitución. Las variables de comparación fueron: el número de jueces y juezas, para determinar si al añadir una competencia más, ello significó un aumento en los servidores judiciales, y el número de causas, para determinar si los casos de amparo "competían" realmente con las causas ordinarias.

Como se puede apreciar, desde 1997, en el nivel de los juzgados de primera instancia se incrementó un juez de lo civil y uno de lo penal; se redujeron dos jueces de inquilinato. En la justicia ordinaria el número de jueces no cambió. En cuanto a niñez y adolescencia, por la expedición del Código de la Niñez y Adolescencia, se crearon cinco juzgados entre 2004 y 2007. En la Corte Superior, desde 2004, se incorporaron dos salas. En la Corte Suprema de Justicia se redujo una sala de lo laboral y se aumentó una sala penal.

Se hubiera podido suponer, en razón de la carga de trabajo que implicaba la incorporación del amparo, que la función judicial debería haber crecido sustancialmente, pero esto, en Pichincha, no sucedió.

Analicemos las cifras desde otra perspectiva cuantitativa. De todos los jueces que existen a nivel nacional, apreciemos cuántos de éstos tienen competencia exclusiva para resolver violaciones de derechos humanos vía amparo. Si la mayoría resuelve cuestiones ordinarias, no sería una administración de justicia garantista.

A nivel nacional, en 200445 existían 678 dependencias judiciales (incluidas salas, juzgados y oficinas auxiliares). Tres años después, en 2007, la cifra era la misma.46 La justicia constitucional estaba inserta en los juzgados civiles y los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, que contaban con 254 jueces y tribunales. A primera vista, la justicia ordinaria predomina.

Algo más de la tercera parte de los jueces ordinarios (37,4%) ejercía competencia constitucional, combinando sus tareas con la competencia ordinaria. La justicia constitucional, dentro del esquema ordinario, no tiene jueces de apelación ni jueces en la Corte Suprema, puesto que es el Tribunal Constitucional el que conoce en apelación.

Preguntémonos, en términos también numéricos, cuál es el peso de la justicia constitucional dentro de la tarea de esos jueces ordinarios que representan 37,4% del total de jueces. La pregunta vendría a ser: ¿es el amparo un recurso excepcional en la judicatura ordinaria? Para responderla presentamos en el cuadro 8 el número de amparos conocidos por los juzgados de lo civil de Quito, dentro del total de causas correspondientes a 2006.

De cada cien causas que conocen los juzgados civiles en Pichincha, algo menos de tres son constitucionales. De 22,930 casos, 22,297 se refirieron a problemas de carácter civil–patrimonial y apenas 633 casos eran causas relacionadas con derechos humanos. Se pueden formular, entre otras, dos hipótesis: no se violan los derechos humanos en el Ecuador, o el sistema de amparos no funciona. La primera es improbable, y para demostrarlo basta ver las cifras de pobreza que reflejan violaciones sistemáticas y generalizadas de los derechos sociales. La otra hipótesis es la que confirman las cifras.

En los siete juzgados correspondientes a otros cantones de Pichincha, en 2006, aparecieron 114 amparos entre 4,143 causas, lo que arrojó el mismo porcentaje que en Quito: 2,76%.

Si comparamos el juez que más ha conocido amparos (cuadro 8, Juzgado Décimo Tercero), éste lo ha hecho en un 3,1%, y el que menos en 2,2% (Juzgado Noveno).

Las cifras evidencian que la competencia constitucional de los jueces civiles es apenas ejercida. Los jueces civiles se encargan, sobre todo, de aquellos asuntos que han conocido tradicionalmente y no de los conflictos sobre derechos constitucionales.

La situación se hace algo más dramática si consideramos los casos en que los abogados y abogadas utilizan el amparo para agilizar o entorpecer causas propias de la jurisdicción ordinaria; es decir, que las acciones de amparo no responden a violaciones de derechos primarios. Otro ribete dramático proviene de aquellos casos en que los jueces se han negado a admitir causas atinentes a derechos constitucionales por defectos de forma, y que ni siquiera constan en los registros del Consejo Nacional de la Judicatura. Si a esto sumamos los amparos rechazados, el número total de acciones de amparo que han cumplido su finalidad de proteger derechos disminuiría considerablemente.

A los datos cuantitativos acerca del limitado impacto del amparo, podemos sumar las percepciones de los jueces acerca de estas acciones: ¿cómo perciben los jueces su competencia constitucional al resolver las acciones de amparo?

En busca de las percepciones de los 15 jueces entrevistados50 que resolvieron ese 2,76% de las causas que ingresan, se les preguntó sobre el número de causas, el tiempo en el que resuelven, el número de casos que deniegan y el número de casos que aceptan, los relacionados con derechos sociales, cómo se sentían frente a los amparos y si tenían capacidad para resolver amparos.

Los jueces tienen percepciones distintas en cuanto al número de causas ingresadas. Tres jueces tenían una percepción correcta sobre el número de casos que conocen; nueve jueces afirmaron conocer tres veces más amparos de los que constan en el registro, y otros tres no tenían idea al respecto. La percepción sobredimensionada de las causas parecería reflejar una visión del amparo como carga de trabajo.

En cuanto al tiempo que utilizan semanalmente para resolver y tramitar las causas de amparo, cinco jueces consideraron que de cinco días útiles, uno lo dedican a resolver amparos; ocho jueces dijeron que dejan de un lado todo y a veces resolver un caso les toma una semana entera; dos jueces dijeron que depende de los casos y que no podrían precisar.

Los jueces que afirmaron que dedican al amparo la quinta parte de su tiempo, reconocen que el amparo es marginal, percepción que corresponde con el pequeño número de causas que conocen. Parecería que, en cambio, la mayoría de los jueces intentaron demostrar que para ellos el amparo era prioritario. De los otros dos jueces, podría pensarse que el tiempo que dedican a los amparos es tan corto que no les representa nada.

Preguntamos a los jueces su percepción en relación con los amparos concedidos y negados. Dos jueces dijeron desconocer el número de unos y otros. Un juez consideró que se admite la mitad de los amparos. Otro entrevistado consideró que 85% de los casos corresponde a aceptaciones del amparo. Pero once jueces sostuvieron que la mayoría de amparos son negados.51

Dado que el amparo implica la responsabilidad de controlar el ejercicio del poder del Estado, acaso sea más fácil y menos comprometedor negar amparos. Llama la atención que tres jueces sostuvieran que aceptan entre 1% y 2% de los amparos.

Dado que la Constitución de 1998 protege mediante el amparo todos los derechos humanos reconocidos nacional e internacionalmente, tanto los derechos civiles como los sociales, interesaba saber en qué cantidad llegaban a los jueces civiles casos sobre derechos sociales. De los quince jueces entrevistados, seis dijeron no recibir ni un caso de éstos; cuatro dieron datos inferiores a 3%; uno afirmó que 80% de los amparos tiene que ver con derechos laborales; otros dos dijeron que muy pocos, y tres jueces dijeron no saber.

Preguntamos a los jueces si consideraban la competencia constitucional como un reto, una carga, una función social, si les era indiferente, si se veían en ella como garantes de los derechos humanos o si la consideraban una atribución impertinente por la materia en que son especialistas.

Las respuestas fueron matizadas y algunos jueces escogieron más de una opción (de ahí la variedad de resultados). Si bien la mayoría se ve como garante, a muchos les parece inconveniente este encargo. No les parece que deben conocer los amparos por ser una materia muy especializada, por tener mucho trabajo en su competencia ordinaria y porque deben resolver los amparos en tiempos muy breves. Seis de los quince jueces no se veían como garantes ni de la Constitución ni de los derechos humanos. Estos seis jueces son los mismos que dijeron rechazar los amparos en un 99%; son jueces que simplemente no están cumpliendo con su función y, en términos jurídicos, probablemente están prevaricando al incumplir normas constitucionales. Puede afirmarse, en pocas palabras, que una parte de los jueces de lo civil trabaja "de mala gana" al resolver las acciones de amparo.

Finalmente, se preguntó a los jueces si estaban capacitados para resolver amparos y si habían recibido capacitación. Diez jueces sostuvieron que están capacitados, y que su especialidad para conocer asuntos civiles es suficiente para resolver amparos. Cuatro jueces contestaron que no se consideran adecuadamente capacitados, y un juez contestó que no podría responder. Algunos jueces reconocieron que la competencia constitucional es distinta a la civil, que requieren conocimientos especializados y que podrían equivocarse. Otros jueces, a pesar de reconocer haber sido capacitados, dijeron no tener idea alguna sobre ciertos temas constitucionales, como los derechos difusos. Otros afirmaron que ya tienen experiencia y que el tiempo les ha dado la técnica para resolver amparos, reconociendo que un juez civil que se inicia tendría serias dificultades. Un juez consideró "que se ha prostituido la acción de amparo porque interponen por todo". Otro juez afirmó que del derecho civil se derivan todas las ramas del derecho: "el derecho civil es derecho común del cual nacen las otras ramas del derecho, y si no se sabe derecho civil no se sabe nada".

Ocho jueces afirmaron haber recibido capacitación y siete que no la recibieron. La capacitación, según los jueces, correspondió en gran parte a una iniciativa particular y, en pocos casos, a iniciativa del Consejo Nacional de la Judicatura.

En la Asamblea Constituyente se discutió si, ante la realidad de jueces y juezas ordinarios que no asumieron la competencia constitucional de forma adecuada, convenía la creación de una jurisdicción especial constitucional. Por un lado se argumentaba que si los jueces y juezas no han resuelto ni los conflictos privados y contractuales de forma adecuada, peor lo harían si se le añade la competencia constitucional. También se dijo que tenían una excesiva carga de trabajo y que lo único que se hacía era aumentar el número de causas a resolver. Por otro lado, como la experiencia colombiana demostraba, la función judicial podía asumir un rol de protector de derechos y acercarse más a la conflictividad cotidiana de la gente al ser víctima de violaciones a sus derechos en todos los ámbitos de la vida. Pesaba, por último, un argumento práctico: presupuesto y distribución territorial. Conseguir jueces y juezas especializados significaba una erogación presupuestaria difícil de conseguir y, aún consiguiéndola, se hubiesen tenido jueces y juezas constitucionales sólo en los lugares más poblados; en cambio, si se les daba a los jueces y juezas la competencia constitucional se tenía ya una capacidad operativa instalada. Sin duda, la apuesta fue mala a corto plazo, pero a largo plazo, con adecuados programas de capacitación, se apostó por constitucionalizar la función judicial y darles la oportunidad de aplicar la Constitución en los conflictos jurídicos con relevancia constitucional.

La Constitución de 2008, entonces, reforzó la idea de que todo juez o jueza puede ser competente para conocer las acciones de protección: "será competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus efectos [...]".52

 

10. Conclusiones

1) El amparo de 1998 tenía deficiencias normativas en el diseño constitucional que no eran graves y que podían ser corregidas jurisprudencialmente, tales como la legitimación activa, sustentada en el concepto de derecho subjetivo, y la legitimación pasiva, concentrada en el Estado, que son formalmente corregidas por la Constitución de 2008.

2) La práctica jurisprudencial ecuatoriana no ha estado a la altura de los desarrollos doctrinarios para hacer que la acción de amparo cumpla con el objetivo de proteger derechos constitucionalmente reconocidos y que nunca antes tuvieron mecanismos judiciales. Actualmente, la Corte Constitucional, que sólo conoce las acciones de protección mediante selección y ya no por apelación, no ha desarrollado aún la jurisprudencia para determinar si están cumpliendo con los mandatos de garantía de derechos.

3) El amparo ha sido utilizado como un mecanismo para exigir derechos patrimoniales y contractuales. Por ello, la normativa desarrollada después de la Constitución de 2008 pretende corregir esa práctica al establecer el principio de subsidiariedad: los derechos que han tenido tradicionalmente vías ordinarias no podrán utilizar vías constitucionales.

4) La legitimación activa del amparo "por sus propios derechos" no es adecuada para reclamar derechos de personas que no tienen conocimiento de que están siendo violados sus derechos y fomenta sociedades no solidarias. La legitimación que trae la Constitución de 2008, actio popularis, es la más adecuada para corregir las prácticas y los actos violatorios de los derechos.

5) La legitimación pasiva del amparo de 1998 está asociada directamente con violaciones producidas por el Estado o por quien éste ha autorizado a prestar servicios públicos. Ésta es una forma restringida de considerar la protección de derechos, que no considera que los derechos humanos pueden ser vulnerados por cualquier actor con poder económico, político físico, aun si no es servidor o servidora público. La legitimación activa de la Constitución de 2008, en cambio, vincula a los derechos tanto a los particulares como a los funcionarios de Estado. Todo poder, político, económico o social, cuando viola derechos, puede ser objeto de una acción de protección de derechos.

6) La garantía debe funcionar para dar protección a las personas o grupos humanos que se encuentran en situación de violación de derechos. Conviene distinguir las acciones que tienen vías procesales ordinarias de aquellas que no la tienen, y que se conocen como derechos primarios o derechos contra poder, como hace la legislación desarrollada a partir de la Constitución de 2008.

7) Los jueces y juezas no argumentan fáctica ni jurídicamente sus resoluciones, lo que es una grave violación al principio de motivación. Los hechos deben ser probados y los derechos interpretados. La Constitución de 2008 y la ley que la desarrolla establecen parámetros para evitar la discrecionalidad y la arbitrariedad de los jueces y juezas.

8) La violación de un derecho genera la obligación de reparación. La reparación ha sido entendida de forma harto restrictiva. Los jueces y juezas no han establecido las medidas de reparación, y cuando lo han hecho se han limitado a la comprensión de los efectos patrimoniales de la violación. La Constitución de 2008 establece la concepción de reparación integral, de igual modo como ha sido desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

9) No se puede establecer la eficacia del amparo y no se tiene conocimiento oficial sobre el cumplimiento de las resoluciones de amparo. La Constitución de 2008 establece que un caso no se cierra con la expedición de la sentencia sino con la reparación cabal de la violación de derechos.

10) Los jueces y juezas tienen una formación civilista y formal, lo que hace que no valoren la importancia de las garantías de derechos y que, cuando las conocen, las resuelvan con los criterios propios del derecho privado.

11) La capacitación de los jueces y juezas resulta un imperativo en materias tales como teoría general de derechos humanos, interpretación constitucional y argumentación jurídica.

12) El amparo no ha cumplido con la finalidad fundamental de proteger todos los derechos y de todas las personas. Su uso y aplicación se ha restringido a los derechos patrimoniales y de personas privilegiadas. Esta distorsión debe ser corregida. La Constitución de 2008 tiene normas más explícitas, claras y amplias para proteger derechos, pero no deja de ser una norma que depende para su cumplimiento de los operadores de justicia y también de una ciudadanía activa.

13) El registro de ingreso de causas, procedimientos, resoluciones y cumplimiento no es unificado y es harto incompleto. Urgen, para poder apreciar el funcionamiento de la garantía jurisdiccional, sistemas de registros completos y accesibles al público.

14) Parecería que la reforma normativa es un elemento, y no el más importante, para resolver las acciones constitucionales. Es curioso constatar que la diferencia entre la Corte Constitucional de Colombia y el Tribunal Constitucional de Ecuador, en relación con la calidad de la jurisprudencia, teniendo diseños normativos similares, es enorme. ¿Qué es lo que hace que una Constitución o una acción de garantía sea efectiva en un lugar y no en otro? Sin duda, una de las respuestas la encontramos en la cultura jurídica. Nuestra cultura jurídica, basada en una educación formal–memorística, difundida por todas las universidades del país, lo único que hace es perpetuar una administración de justicia que tramita expedientes de forma burocrática y no resuelve conflictos sociales.53

Los funcionarios de Estado, y entre éstos en particular los jueces cuando ejercen competencias constitucionales, deben tener una "disposición política a materializar el proyecto de Estado social de derecho y de defensa de los derechos fundamentales".54 El Estado constitucional de derechos y justicia exige jueces que ejerzan el control constitucional, que sean activistas y creativos. Sin éstos, cualquier reforma normativa está condenada al fracaso, y la promesa de los derechos es una ilusión.

 

Notas

1 Constitución de 1998, artículo 95. A lo largo de este trabajo se analizarán con un poco más de detenimiento los 97 elementos del amparo.

2 El amparo constitucional no equivale a la acción de protección y se parece más bien a las medidas cautelares de la vigente Constitución (artículo 87).

3 Véase SILVA PORTERO, CAROLINA. "Las garantías de los derechos ¿invención o reconstrucción?", en ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO (ed.). Neoconstitucionalismo y sociedad, V & M Gráficas, Quito, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos, t. 1;         [ Links ] ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO, "Las garantías: herramientas imprescindibles para el cumplimiento de derechos. Avances conceptuales en la Constitución del 2008", en ÁVILA, RAMIRO et al. Desafíos constitucionales. La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, V & M Gráficas, 2008, Serie Justicia y Derechos Humanos, t. 2;         [ Links ] "Los retos de la exigibilidad de los derechos del buen vivir en el derecho ecuatoriano", en ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO y COURTIS, CHRISTIAN. La protección judicial de los derechos sociales, V & M Gráficas, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos No. 12.         [ Links ]

4 Constitución de 1998, artículo 95.

5 Todos los cuadros han sido elaborados por el autor.

6 Constitución de 2008, artículo 86 (1).

7 Constitución, artículo 11 (3).

8 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 9o. (a) y (b).

9 Constitución de 1998, artículo 95.

10 Constitución de 2008, artículo 88.

11 Los derechos fundamentales son derechos "contra poder", que funcionan como límites y vínculos a los derechos secundarios, no se pueden transigir, disminuir y son universales; en cambio, los derechos patrimoniales son derechos "poder", que tienen que ser limitados y vinculados porque de lo contrario se acumulan al punto de violar los derechos de los más débiles; estos derechos son transigibles y particulares. Entre estos últimos, FERRAJOLI menciona a los derechos patrimoniales, a las libertades de comercio y los derechos de ciudadanía. Véase FERRAJOLI, LUIGI. "Derechos fundamentales y patrimoniales", en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, pp. 29–35.         [ Links ]

12 Constitución de 1998, artículo 95. El artículo 88 de la Constitución vigente tiene una disposición semejante.

13 Resulta curioso que si el amparo es contra todo poder público, se excluya una de las manifestaciones de aquél. La Constitución de 2008 corrige este defecto e incorpora la figura de la acción extraordinaria de protección (artículo 94).

14 Si bien los derechos laborales se consideran como intangibles y no renunciables, los entendemos como derechos secundarios por tener una vía administrativa y jurisdiccional diseñada para su protección y por reducir las pretensiones a cuantificaciones económicas o patrimoniales (remuneración, indemnización, multa). Esto no obsta para considerar, en otras circunstancias, que el derecho al trabajo pueda tener dimensiones de derechos primarios, en casos tales como la discriminación laboral, la esclavitud, el trabajo forzado, el despido sin debido proceso y, en general, cuando las pretensiones fuesen no patrimoniales.

15 Constitución de 2008, artículo 88.

16 Constitución de 2008, artículo 11 (3), último inciso.

17 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 27.

18 Ibidem, artículo 42 (4).

19 Ibidem, artículo 42 (5).

20 Ibidem, artículo 42 (6).

21 Véase FERRAJOLI, LUIGI. "Cognotivismo o decisionismo", en Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 7a. ed., Trotta, Madrid, 2005, pp. 33–70.         [ Links ]

22 FERRAJOLI, LUIGI. Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 34.

23 Véase, por ejemplo, el derecho al hábitat, artículo 30 de la Constitución vigente: "las personas tienen derecho a un hábitat seguro y saludable".

24 Constitución, artículo 11 (3).

25 Constitución, artículo 11 (8).

26 Constitución, artículo 436 (1) y (6).

27 Constitución, artículo 86 (3).

28 Doctrina y práctica sobre la novísima institución de la reparación en caso de violación de derechos humanos véase en MARTÍN BERINSTAIN, CARLOS. Diálogos sobre la reparación. Qué reparar en los casos de violaciones de derechos humanos, V & M Gráficas, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos No. 10.         [ Links ]

29 Constitución de 1998, artículo 95.

30 Gaceta Constitucional, No. 1, octubre de 2000, p. 65.

31 Gaceta Constitucional, No. 18, marzo de 2005, p. 114.

32 Constitución, artículo 86 (3).

33 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 18.

34 Constitución de 1998, artículo 95, último inciso.

35 Constitución de 2008, artículo 86 (4).

36 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 21.

37 Judicatura penal, Código de Procedimiento Penal, Registro Oficial Suplemento No. 360, 13 de enero de 2000,artículo 16; judicatura civil, Código de Procedimiento Civil, Codificación No. 11, Registro Oficial Suplemento No. 58, 12 de julio de 2005, artículo 59; judicatura de inquilinato, Ley de Inquilinato, Resolución Legislativa, Registro Oficial No. 196, 1o. de noviembre de 2000, artículo 42; judicatura laboral, Código del Trabajo, Codificación No. 17, Registro Oficial Suplemento No. 167, 16 de diciembre de 2005, artículo 568; judicatura de tránsito, Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, Ley s/n, Registro Oficial No. 1002, 2 de agosto de 1996, artículo 92; judicatura tributaria, Código Tributario, Codificación No. 9, Registro Oficial Suplemento No. 38, 14 de junio de 2005; judicatura de niñez y adolescencia, Código de la Niñez y Adolescencia, Ley No. 100, Registro Oficial No. 737, 3 de enero de 2003, artículo 255; judicatura contencioso administrativa, Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley 35, Registro Oficial No. 338, 18 de marzo de 1968, artículo 8o.

38 De ahí la necesidad de superar la noción de acción cautelar para pasar a una de conocimiento, como en efecto sucedió en 2008, cuando se determinó que en el juicio de protección se prueba y se declara la violación de derechos en sentencia: artículo 86 (3).

39 Constitución de 2008, artículo 86.

40 Constitución de 1998, artículo 272.

41 Constitución de 1998, artículo 95.

42 Los datos de 1997, 1998, 1999 y 2006 fueron obtenidos a través del Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección Nacional de Personal, del documento Distributivo de sueldos 1997. No existe un registro ni estadística sobre el número de jueces y su distribución nacional.

43 Véase: http://www.funcionjudicial–pichincha.gov.ec/corte/pichincha.php [visita: julio de 2007].

44 Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección Nacional de Personal, Reporte de juzgados y tribunales, abril de 2007, obtenido mediante petición de acceso a la información.         [ Links ]

45 Consejo Nacional de la Judicatura, Estructura de la función judicial, 2004.         [ Links ]

46 Véase Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección Nacional de Personal, Reporte de juzgados y tribunales, abril de 2007, obtenido mediante petición de acceso a la información, y en http://www.funcionjudicial–pichincha.gov.ec/corte/pichincha.php [visita: julio de 2007]         [ Links ].

47 En el diseño constitucional de 1998, las cortes superiores y supremas no tenían competencia para conocer causas de amparo; la apelación la conocía exclusivamente el Tribunal Constitucional. En cambio, en la Constitución de 2008, las cortes provinciales conocen las causas de protección por apelación y la Corte Constitucional discrecionalmente decide qué causas conocer.

48 Oficina de Sorteos y Casilleros Judiciales, Palacio de Justicia, lista de causas ingresadas por cada judicatura, del 2 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006. Información obtenida mediante petición de acceso a la información.

49 Departamento de Informática del Consejo Nacional de la Judicatura, oficio No. DI–CNJ–DDP–2007–R151, del 17 de abril de 2007.

50 Entrevistas a quince de los dieciocho jueces de lo civil en el cantón Quito, entre mayo y julio de 2007.

51 La proporción de estos jueces fue aceptado/negado, respectivamente: 20/80, 25/75, 2/98, 1/99, 10/90, 10/90, 30/70, 10/90, 20/80, 1/99, 10/90.

52 Constitución de 2008, artículo 86 (2).

53 Sobre este tema véase ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO. "Cultura jurídica, facultades de derecho y función judicial", en ANDRADE, SANTIAGO y ÁVILA, LUIS. La transformación de la justicia, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, V & M Gráficas, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos, t. 8.         [ Links ]

54 LÓPEZ MEDINA, DIEGO EDUARDO. Teoría impura del derecho, la transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Universidad de los Andes–Universidad Nacional de Colombia, Legis, Bogotá, 2004, p. 449.         [ Links ]

 

Información sobre el autor

Ramiro Ávila Santamaría

Máster en derecho (Human Righst Fellow) por Columbia University, Nueva York; doctor en Jurisprudencia por la Universidad Católica del Ecuador; profesor de Derecho constitucional y Derechos humanos en la Universidad Andina Simón Bolívar y en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

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El amparo en El Salvador: finalidad y derechos protegibles*

 

The Amparo in El Salvador: its Aims and Rights Protected

 

Manuel Montecino Giralt**

 

** Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores (meme_montecino@hotmail.com).

 

* Recibido: 2 de marzo de 2011.
Aceptado: 15 de abril de 2011.

 

Resumen

El presente artículo aborda la temática de la finalidad del amparo, con el objeto de esclarecer que además de la tradicional dimensión subjetiva, existe otra de tipo objetivo que se caracteriza por trascender al caso concreto, pues los criterios que emanan de la interpretación de las disposiciones constitucionales que sirven para resolver éste, se convierten en criterio cierto que orienta la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales por parte de los órganos del Estado. Asimismo, hace una aproximación a uno de los temas inacabados en materia de amparo: el relativo a los derechos protegibles por el mismo, lo cual es consecuencia de la amplia formulación contenida en el artículo 247 de la Constitución, que incluye a "los derechos que otorga la presente Constitución". En razón de eso, la Sala de lo Constitucional se ha visto en la necesidad de perfilar los contornos de dicha expresión y sistematizar el contenido de los derechos que han sido interpretados por ella.

Palabras Clave: Recurso de amparo en El Salvador, justicia constitucional, dimensiones del amparo.

 

Abstract

The aim of this article is to address in the first place the purpose of the Amparo, in order to clarify, that in addition to the traditional subjective dimension it pertains there is another object type, characterized by going beyond the particular case, due to the criteria that arises from the interpretation of the constitutional provisions which serve to overcome this, it has become a criterion that guides the interpretation and application of the fundamental rights by other state bodies. And, secondly, it is an approximation to one of the unfinished terms of Amparo, as it is related to the rights concerning the protected rights, which is a consequence of the broad formulation establish in Article 247 of the Constitution, which includes "the rights granted by this Constitution." Because of that, the Constitutional Chamber has been in the need to gradually shape the contours of the constitutional expression and systematize its content of rights that have been interpreted by it.

Key words: The amparo in El Salvador, constitutional justice, dimensions of amparo.

 

Sumario

1. Finalidad del amparo
A) Dimensión subjetiva del amparo
B) Dimensión objetiva del amparo
C) Conexión entre la dimensión subjetiva y la objetiva del amparo

2. Derechos protegibles por el amparo
Ámbito protegido por el amparo según la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional

 

1. Finalidad del amparo

A) Dimensión subjetiva del amparo

La Constitución, en su artículo 247, y la Ley de Procedimientos Constitucionales, en los artículos 3o. y 12, establecen expresamente la finalidad del amparo al señalar que puede ser promovido por la "violación de los derechos que otorga la presente Constitución".1 De igual manera, las distintas Constituciones que lo han previsto y las leyes que han regulado el amparo han sido constantes en definirlo como un mecanismo que tiene la finalidad antes apuntada,2 la cual ha sido reiteradamente sostenida por la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y por la de los distintos tribunales que han sido competentes para conocer del amparo,3 al declarar que:

[...] el amparo es un mecanismo procesal constitucional [...] que tiene por objeto dar una protección reforzada de los derechos u otras categorías jurídicas subjetivas protegibles de rango constitucional consagrados a favor de los gobernados frente a los actos u omisiones de autoridades públicas o particulares que los violen, restrinjan u obstaculicen su ejercicio.4

Se trata, por tanto, de un mecanismo de protección con una evidente finalidad —o dimensión— subjetiva, dirigida a la protección de los derechos de la persona, que se proyecta, en el caso concreto, en la alegación por parte del actor de que un acto de autoridad o particular, según el caso, le genera un agravio que vulnera sus derechos o categorías jurídicas protegibles por el amparo,5 y no en la conservación de la pureza y correcta aplicación del sistema normativo.6

La incorporación de esta dimensión subjetiva en el diseño del amparo salvadoreño ha producido importantes consecuencias, especialmente al momento en el que el tribunal ha definido, vía jurisprudencia, los supuestos de procedencia de este mecanismo de protección.

En una primera dirección encontramos que la existencia de un agravio constituye uno de los elementos que determina la procedencia del amparo, pues, tal como lo expone el tribunal, "el amparo es un proceso que ha sido estructurado para la protección reforzada de los derechos constitucionalmente reconocidos, cuya promoción exige la existencia de un agravio",7 el cual debe ser actual o futuro inminente, no remoto, pues el amparo no protege "hechos inciertos, eventuales, y cuya producción —si llegara a ocurrir— caería dentro del área de lo incierto y sus efectos serían totalmente aproximados, ya que no posee ningún tipo de conexión íntima, ni sólida con el presente".8

En esta misma dirección, la Ley de Procedimientos Constitucionales, en el inciso 3o. del artículo 12, y la jurisprudencia constitucional han expresado constantemente que el amparo es un mecanismo de tutela que no pretende sustituir al proceso ordinario, que es una "vía supletoria o subsidiaria en la reclamación de un derecho [...] ante la imposibilidad de remediar o recomponer una situación por las vías ordinarias",9 es decir, "cuando fallan los mecanismos ordinarios de protección —jurisdiccionales o administrativos—, esto es, cuando éstos no cumplen con la finalidad de preservar los derechos o categorías reseñadas".10

En una segunda dirección, al sustentarse el amparo exclusivamente en la alegación por parte de una persona a la que se le ha vulnerado uno de los derechos o categorías protegibles mediante el mismo, queda excluido el denominado contra–amparo; es decir, aquel amparo promovido por quien invoque "que se ha reconocido el derecho que no se contiene en la norma",11 sin alegar un agravio o que se ha producido la afectación a sus derechos o categorías.12 Y es que al ser el elemento subjetivo esencial en el amparo, el actor sólo puede atacar, mediante el mismo, un acto que le ocasione un agravio constitucionalmente relevante, que afecte algún derecho o categoría protegida por este proceso constitucional; se trata, por tanto, de una alegación compleja que no puede ir dirigida únicamente a lograr que el tribunal determine el contenido de un derecho o categoría tutelable por el amparo, sino que se vuelve indispensable la conexión de éste con un acto concreto —de autoridad o particulares, cuando proceda— que haya producido una afectación sobre el mismo.

Ello es así, porque el

Tribunal Constitucional no tiene, a través del proceso de amparo, el monopolio de la interpretación de los derechos fundamentales, pues el recurso de amparo no puede operar como un recurso "en interés del derecho de los derechos fundamentales" (contra–amparo). Antes bien, al Tribunal sólo corresponde [...] el "monopolio de la vulneración". Donde no hay violación de derechos no hay acción de amparo y, por ello mismo, cuando un derecho fundamental es incorrectamente interpretado pero no lesionado, el único "Tribunal Supremo" es el propio Tribunal Supremo mediante el recurso de casación [...]. La "supremacía" del Tribunal Constitucional en la jurisdicción de los derechos fundamentales queda constitucionalmente circunscrita al "monopolio declarativo de su vulneración.13

Por tanto, para que proceda el amparo en estos supuestos se vuelve indispensable, en primer lugar, la existencia de un acto o resolución que realice una lectura "extensiva" del contenido constitucional"14 de uno de los derechos o categorías tutelables por este cauce procesal, y, en segundo lugar, que dicho acto o resolución vulnere alguno de tales derechos o categorías a la contraparte. Precisamente, con la concurrencia de estos elementos se completa el binomio acto–lesión de derecho o categoría, indispensables para la procedencia del amparo.

B) Dimensión objetiva del amparo

Es evidente que los efectos de la decisión adoptada en un amparo no se restringen únicamente al ámbito subjetivo, es decir, a procurar la tutela de los derechos o categorías jurídicas protegibles que en el caso concreto se alegan como vulnerados, sino que el pronunciamiento trasciende al ámbito objetivo, particularmente porque para la realización de su dimensión subjetiva se vuelve necesaria la interpretación de los preceptos constitucionales relacionados con el caso planteado, específicamente aquéllos en los que se regula el derecho o categoría jurídica protegible que se alega vulnerada, la cual se convierte en "criterio cierto para orientar la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales por parte de los demás órganos estatales y, particularmente, de los órganos judiciales".15

Se trata de una dimensión que determina y clarifica el contenido de las disposiciones constitucionales que utiliza la Sala para resolver el caso concreto, el cual servirá no sólo a los tribunales, sino también a las autoridades y funcionarios de los otros órganos del Estado para resolver los supuestos similares que se le planteen.16 Por lo anterior es que se afirma que la dimensión objetiva "trasciende a la simple vulneración de un derecho fundamental, o permite perfilar más la correcta interpretación de la norma constitucional que reconoce el derecho en cuestión".17

La perspectiva objetiva no se encuentra expresamente consignada en las Constituciones y leyes que han regulado el amparo en El Salvador, sino que ha sido la propia jurisprudencia constitucional la que ha destacado que "junto a este designio [refiriéndose a la dimensión subjetiva] aparece también el de la defensa objetiva de la Constitución".18

Dicha dimensión objetiva se ha ido definiendo, además, a través de las distintas resoluciones de la Sala de lo Constitucional.

En primer lugar, la jurisprudencia ha catalogado a la Sala de lo Constitucional como "intérprete supremo",19 "guardián" 20 y "garante"21 de la Constitución, es decir, que su función va más allá de la protección de los derechos o categorías que se discuten en el caso concreto, "trasciende de lo singular".22

En segundo lugar, la jurisprudencia ha hecho énfasis en el papel del Tribunal como "bastión fundamental en la defensa de la constitucionalidad, sirviendo a los jueces que también representan un papel como defensores de la Constitución, como herramienta para la interpretación de las normas".23

Y, en tercer lugar, para determinar la responsabilidad directa de los funcionarios, cuyos actos son lesivos de los derechos o categorías protegidos por el amparo,

[...] deberá procederse con más rigor cuando se trate de situaciones comunes o resueltas con anterioridad, pues siendo este Tribunal el que de modo definitivo desarrolla, amplía y llena el contenido de las disposiciones constitucionales, ninguna autoridad puede dar una interpretación diferente a la que da esta Sala, pues hacerlo violaría la Constitución.24

Asimismo, de la estructura de nuestro sistema de protección de derechos se puede desprender también el ámbito objetivo del amparo, pues a pesar de que todos los jueces y magistrados están vinculados a la Constitución,25 y que además pueden inaplicar las disposiciones de los otros órganos del Estado que consideren inconstitucionales,26 existe un tribunal ubicado en la cúspide del órgano Judicial que tiene la "última palabra" en lo relativo a la interpretación de las normas constitucionales, las que constituyen el fundamento normativo de las decisiones pronunciadas por el mismo.27

No se trata, por tanto, de una condición singular del amparo, sino que es consecuencia de la posición superior de la Sala de lo Constitucional en el sistema salvadoreño de protección de los derechos, que de igual forma se puede apreciar en la "doctrina fijada en todos los recursos que operan como última y definitiva instancia en cualquier materia del ordenamiento jurídico, como es el caso, señaladamente, del recurso de casación".28

Sin embargo, es innegable la superioridad del amparo respecto de los procesos que se tramitan ante los tribunales ordinarios, lo cual se evidencia mediante dos mecanismos específicos que constituyen la síntesis de la dimensión objetiva del amparo, como lo son la eficacia correctora y eficacia persuasiva de la jurisprudencia constitucional.

La eficacia correctora del amparo se pone de manifiesto a través del denominado efecto restitutorio de la sentencia estimatoria, la cual, en los casos en que es posible, además de nulificar el acto reclamado, y los que son su consecuencia, obliga a la autoridad demandada a dictar un nuevo acto conforme al contenido del derecho declarado en la sentencia.29

La eficacia persuasiva, por su lado, deriva de la auctoritas que confiera a la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional su condición de máximo órgano jurisdiccional en materia de interpretación de la Constitución, y, en particular, en lo relativo a garantías constitucionales o derechos fundamentales.30

La confluencia de estos dos mecanismos produce, en la práctica, una tendencia al seguimiento, por todas las autoridades del Estado, de la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional,31 a pesar de que en el ordenamiento jurídico salvadoreño no hay disposición constitucional o legal expresa que establezca la vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional, y donde la misma Sala se ha encargado de señalar el efecto vinculante de su labor interpretativa32 o "nomotético de las sentencias [...] o el valor objetivo de la jurisprudencia constitucional".33

Sin embargo, se vuelve indispensable fortalecer este aspecto de la dimensión objetiva del amparo en El Salvador, ya que si bien las decisiones del Tribunal –y en general su jurisprudencia– son acatadas, existen todavía círculos en los que hay alguna reticencia al respecto, fundadas especialmente en la falta de imparcialidad de la Sala frente a cuestiones vinculadas con aspectos de índole política.

 

C) Conexión entre la dimensión subjetiva y la objetiva del amparo

Encontramos así en el amparo dos dimensiones perfectamente distinguibles; por un lado, una dimensión restringida, que se reduce a dar protección jurisdiccional reforzada de los derechos o categorías, y cuyos efectos se limitan a las partes concretas que intervienen en el amparo, y, por otro, una amplia, derivada de la labor interpretativa de los preceptos constitucionales que realiza el tribunal, que trasciende a aquellos que no han intervenido en el amparo, y vincula a todos los órganos del Estado.

Es innegable la conexión que existe entre la dimensión subjetiva y objetiva del amparo, pues el "hecho de que puedan diferenciarse dos funciones [...] en el recurso de amparo, no significa que se traten de dos realidades absolutamente separadas, desconectadas entre sí y, menos aún, contrapuestas".34

Son dos dimensiones que coexisten sin que sea posible su separación, en la que cada una aporta notas que lo singularizan respecto a los procesos que se tramitan ante los tribunales ordinarios.

Justamente, no es posible hablar de la dimensión subjetiva del amparo sin tener presente que para su realización se vuelve indispensable interpretar, esclarecer, actualizar el contenido de las disposiciones constitucionales que reconocen los derechos o categorías objeto de tutela, lo cual sin duda alguna incide positivamente en la eficacia del sistema de protección de derechos en el ordenamiento jurídico en general, ya que el contenido de las disposiciones que han sido objeto de interpretación constituyen criterios de actuación no sólo de los tribunales ordinarios, sino del resto de poderes públicos.

De igual forma, la defensa de la Constitución sólo es concebible a partir de la defensa de los derechos reconocidos en la misma, es decir, frente a la posibilidad de reaccionar ante la vulneración de uno de los derechos o categorías protegidos por el amparo. Y es que, es la

[...] realidad, siempre casuística y más rica que la mejor construcción doctrinal, la que permite defender y actualizar la interpretación de la Constitución. Confiar en que la defensa objetiva se consigue mediante legitimaciones meramente objetivas es elevar el derecho casi a Ética; el "deber ser" que encarna la Constitución no puede definirse si no es a partir del "ser".35

Esta conexión se vuelve indispensable en un amparo como el salvadoreño, donde mediante la solución del caso concreto se ha ido potenciado la defensa objetiva de la Constitución. No cabe duda, pues, que la conexión

[...] más importante entre la dimensión objetiva y subjetiva de la garantía de la Constitución [...], es, pues, la necesidad de que la justicia constitucional esté abierta a las posibles vulneraciones, que en el día a día, puedan producirse en una determinada sociedad; por ello, la existencia del recurso de amparo y la amplia legitimación que para su interposición se prevé [...], es el mejor servicio que puede prestarse a la garantía objetiva de esos mismos derechos y libertades.36

Abandonar esta dirección del amparo por una potenciación de la dimensión objetiva, a consecuencia, en algún momento, del excesivo número de demandas, produciría efectos negativos en lo relativo a la protección de derechos en el ordenamiento salvadoreño, concretamente se produciría un recorte de éstos, ya que, si bien es cierto, el amparo no es el único mecanismo de tutela, constituye una alternativa ante la eventual ineficacia del proceso ordinario.

Además de lo anterior, la Sala de lo Constitucional estaría, en primer lugar, asumiendo un papel al que su estructura orgánica no responde, para el que no tiene la suficiente legitimación, ya que las "instancias en que tiene lugar el debate permanente y necesario sobre la mejora objetiva de los derechos fundamentales son, por esencia, los espacios democráticos de participación ciudadana".37 En segundo lugar, estaría utilizando una vía no idónea para realizar dicha función, pues el amparo está informado por principios de naturaleza procesal, que responden, esencialmente, a la solución del caso concreto.

Una problemática como la planteada conllevaría, en el caso salvadoreño, a soluciones de otra naturaleza, las cuales no serán analizadas en este trabajo debido a que excede los límites del mismo.

 

2. Derechos protegibles por el amparo

La Constitución salvadoreña de 1983, en su artículo 247, inciso 1o., determina los derechos protegible por el amparo al señalar que toda "persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que otorga la presente Constitución".

En la misma dirección, la Ley de Procedimientos Constitucionales, en sus artículos 3o. y 12, determina los derechos protegibles por el amparo, al reiterar que toda "persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por violación de los derechos que le otorga la Constitución".

Nos encontramos así ante una lista abierta38 de derechos protegibles a través del amparo, ya que a pesar de que existe una limitación de tipo formal —"los derechos que otorga la presente Constitución"—, la misma sólo arroja los elementos necesarios para establecer un mínimo, no así para elaborar una lista definitiva que comprenda todos los derechos susceptibles de tutela mediante este proceso constitucional, la cual se ha ido complementando a medida en que se determinan cuáles son los derechos que reconoce la Constitución, y además se fija el contenido de los mismos.

En virtud de las graves dificultades interpretativas que se presentan, una de las áreas del amparo que ha impedido elaborar una visión de conjunto o, si se prefiere, mantener inacabada su construcción teórica, es la concerniente a la determinación del ámbito de derechos protegidos, incluso en sistemas en los que existe una disposición constitucional que se encarga de acotar los derechos tutelables por el mismo.39

En virtud de eso, haremos un análisis de las resoluciones emanadas de la Sala de lo Constitucional que de alguna manera han contribuido a definir el ámbito de derechos protegibles por el amparo, así como de las vías utilizadas, en algunos casos, para ensancharlo.

 

Ámbito protegido por el amparo según la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional

a. Extensión del ámbito material protegido o bien litigioso vía jurisprudencia

Inicialmente, la jurisprudencia constitucional se limitó a reproducir el ámbito de derechos protegibles establecido en la Constitución y en la Ley de Procedimientos Constitucionales, al señalar reiteradamente "que mediante el proceso de amparo se persigue la protección, en sede constitucional, de los derechos que la Constitución otorga".40

Se trataba, por tanto, de una delimitación meramente formal del objeto de protección del amparo, ya que el criterio empleado se basaba en la calificación de "derecho" efectuada por la Constitución, es decir, en la simple denominación constitucional, la cual en algunos casos es impropia. En ese sentido, se puede afirmar, que era un criterio que hacía coincidir el objeto de protección con todas las situaciones jurídicas que formalmente fueran denominadas "derecho" en la Constitución. Sin embargo, a través de una sentencia pronunciada en febrero de 1996, la Sala de lo Constitucional empieza a delimitar los alcances de la expresión "derechos" contenida en los artículos 247 de la Constitución y 12 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, labor que realiza a partir del análisis de la "utilización de dicho término, no sólo en la disposición en cuestión, sino también en el resto del texto fundamental".41 A su vez, destaca que:

[...] las diversas realidades jurídicas que nuestra Constitución califica como "derecho" no coinciden con la misma, y es que los derechos subjetivos, en su contenido técnico común, configuran un campo limitado de acción; excluyendo de su ámbito una serie de situaciones o realidades jurídicas, las cuales, precisamente, han sido llamadas "derechos" por el legislador constituyente.

En virtud de lo anterior, señala la citada sentencia, la expresión "derecho" en nuestra Constitución "equivale a categorías subjetivas protegidas por el ordenamiento jurídico que no se limitan a derechos subjetivos. Dicho de otra forma, el vocablo 'derecho' en nuestra Constitución no sólo comprende la categoría técnico jurídica de derechos subjetivos, sino que agrupa a varias otras".

La sentencia concluye con que dichas categorías jurídicas constituyen "el ámbito mínimo de aplicación que la misma Constitución ordena del artículo 247. Por lo tanto, el instrumento procesal del amparo procede contra todo acto de autoridad que vulnere cualquiera de las categorías subjetivas protegidas por la Constitución [...]".

A consecuencia de la sentencia relacionada se produce un ensanchamiento del objeto de protección del amparo, en este caso mediante la interpretación de la disposición constitucional que lo fijaba formalmente, ya que partir de este momento son tutelables, mediante el amparo, tanto aquellos que verdaderamente constituyen derechos —y que así les llama la Constitución—, como las categorías jurídicas subjetivas reconocidas en la Constitución, independientemente de su denominación. Por lo que se pasa de un ámbito de protección integrado por verdaderos derechos y por categorías jurídicas, también denominadas derechos, a otro integrado por los verdaderos derechos y por todas las categorías jurídicas subjetivas reconocidas en la Constitución, incluso aquellas que no fueran designadas como tal por ésta.

Ahora bien, a pesar de que el ámbito de protección del amparo no se ha modificado formalmente, la jurisprudencia constitucional para referirse al mismo ya no utiliza la expresión "derechos que otorga la Constitución", sino que expresamente señala que el amparo "pretende brindar una protección reforzada de los derechos y categorías jurídico–subjetivas de relevancia constitucional consagradas a favor de los gobernados".42

 

b. Extensión del contenido de los derechos protegibles por el amparo

Una de las vías mediante la cual se ha ensanchado el ámbito de derechos protegibles por el amparo en El Salvador es la interpretación, por la Sala de lo Constitucional, de las disposiciones constitucionales que reconocen derechos protegibles por dicho proceso constitucional. A través de este medio, denominado también fuerza expansiva de algunos derechos fundamentales, "otros derechos ubicados "extramuros" del ámbito tutelado, pero inescindiblemente imbricados con ellos, se han considerado susceptibles de amparo constitucional".43

Precisamente, la disposición que reconoce el derecho de petición ha sido reiteradamente interpretada por la Sala de lo Constitucional, y a consecuencia de la misma se ha producido una ampliación o extensión del contenido de tal derecho.

Al respecto, el artículo 18 de la Constitución establece: "Toda persona tiene derecho a dirigir sus peticiones por escrito, de manera decorosa, a las autoridades legalmente establecidas; a que se le resuelvan, y a que se le haga saber lo resuelto".

A partir de la configuración constitucional de tal derecho, la Sala de lo Constitucional consideró incorporado dentro del mismo a otros derechos, los cuales a partir de ese momento podían ser invocables en un proceso de amparo. Así, en primer lugar, encontramos el derecho a que la respuesta sea motivada, ya que:

[...] ésta no puede limitarse a dar constancia de haberse recibido la petición y a rechazar o aceptar lo pedido sin precederle razonamiento o motivación, sino [...] [que] debe ser racionalmente motivada, esto es, deben de exponerse en ella ampliamente las razones justificativas de la misma; razones o fundamentos legales y objetivos que legitimen la decisión.

En segundo lugar, el derecho a que la respuesta sea congruente con la petición, "puesto que resulta igualmente violatorio del derecho constitucional de petición cuando la respuesta producida por la autoridad es incongruente respecto a lo requerido, y, en tercer lugar, el derecho a que la resolución se produzca "dentro de un plazo razonable".44

El derecho a la protección jurisdiccional también ha sido interpretado por la Sala de lo Constitucional, y, como resultado, el contenido de tal derecho se ha ensanchado, ya que han incorporado dentro del mismo, otros que a primera vista no serían tutelables a través del amparo.

Al respecto, el artículo 2o. de la Constitución establece: "Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos".

Este derecho ha sido denominado por la jurisprudencia constitucional como "derecho a la protección", la cual puede ser tanto jurisdiccional como no jurisdiccional.45 En relación con la protección jurisdiccional, la Sala de lo Constitucional ha señalado que la finalidad de tal derecho es darle efectividad a todas la categoría subjetivas integrantes de la esfera jurídica del individuo, al poder válidamente reclamar frente a actos de particulares y estatales que atenten contra la conservación, mantenimiento, defensa y titularidad de tales categorías, a través el proceso jurisdiccional en todas sus instancias y en todos sus grados de conocimiento.46

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que este derecho a la protección no se satisface con la mera tramitación de un proceso, sino que el mismo debe contener una serie de garantías mínimas, entre las que cabe mencionar que la resolución tiene que ser congruente y motivada, y el derecho a hacer uso de los recursos siempre y cuando estén legalmente previstos.47

En este apartado nos referiremos únicamente a la congruencia y motivación de las resoluciones, no así al derecho a hacer uso de los recursos legalmente previstos, el cual será analizado en la parte relativa a los derechos de configuración legal.

La incorporación de la congruencia y motivación de las resoluciones judiciales en el contenido del derecho a la protección jurisdiccional ha ensanchado el ámbito material de protección del amparo, ya que ha posibilitado que mediante el mismo se planteen pretensiones en las que se alegue violación a tal derecho, en razón de que una determinada resolución —pronunciada en un proceso, en cualquiera de sus instancias o grados de conocimiento—, no sea congruente o no esté motivada.48

Cabe señalar que el desarrollo jurisprudencial sobre este derecho es relativamente nuevo, ya que se inicia con claridad en 1999, lo cual no implica que algunas de las garantías que se consideran incorporadas dentro del mismo no hayan sido tuteladas con anterioridad mediante otro derecho.

Justamente, en el caso concreto de la congruencia y la motivación de las resoluciones judiciales, encontramos una gran variedad de amparos en los que se alegaba la violación de éstas a través del derecho de petición, sin embargo, a consecuencia de la jurisprudencia derivada de la interpretación del artículo 2o. de la Constitución, se han diferenciado dos supuestos. En primer lugar, en el que la infracción a la congruencia y motivación es provocada por una resolución administrativa, caso en el cual, la vía continúa siendo el derecho de petición, y, en segundo lugar, aquél en el que la violación la ocasiona una resolución judicial, hipótesis en la cual la vía será el derecho a la protección jurisdiccional.

 

c. Derechos de naturaleza instrumental

Los derechos de naturaleza instrumental constituyen otra de las vías para ampliar el ámbito de derechos protegibles por el amparo, ya que a partir de la relación de éstos con un derecho que no forma parte de dicho ámbito es posible la tutela de este último.

El derecho de audiencia es, en la jurisprudencia constitucional salvadoreña, el derecho instrumental por excelencia, lo cual se ha puesto de manifiesto en reiteradas ocasiones por la misma, al señalar que "es una categoría estrechamente vinculada con el resto de derechos tutelables a través del amparo".49

Al respecto, el artículo 11, inciso 1o., de la Constitución establece: "Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes [...]".

A la jurisprudencia constitucional, en relación con este derecho, podemos calificarla de variada, e incluso en algunos momentos contradictoria, hasta el punto de que alguien lo consideró expresamente sinónimo de debido proceso,50 o en otros casos como categoría que englobaba algunos derechos como el de juez natural,51 o a hacer uso de los recursos legalmente previstos.52

No obstante eso, en la actualidad, muchos aspectos, un tanto discutibles, han sido superados, lo cual ha generado jurisprudencia bastante estable al respecto. De la cual podemos destacar aquella que señala que el derecho de audiencia no es un derecho autónomo, ya que para los efectos de un amparo se vuelve indispensable vincularlo con otro derecho o categoría jurídica material; en ese sentido, no es posible incoar un amparo dirigido únicamente a proteger las formas procesales, a mantener el respeto del procedimiento sin alegar la afectación a otro derecho, concretamente, el derecho que el actor considera le ha sido privado a consecuencia de la falta de audiencia o de los vicios del proceso o procedimiento. Así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia constitucional al señalar que "el derecho de audiencia no es un derecho autónomo, ya que el mismo puede ser alegado —para fines del proceso de amparo— presuponiendo la existencia de otro derecho de rango constitucional o categoría jurídica subjetiva protegible susceptible de ser violada".53

En virtud de eso, la alegación de un derecho o categoría jurídica subjetiva protegible de naturaleza material, junto con el derecho de audiencia, se vuelve un requisito indispensable para admitir la demanda de amparo, el cual puede ser suplido por el tribunal en los casos en que se deduce de la relación de los hechos.54

Debido a la amplitud, por un lado, de la formulación constitucional del artículo 11, inciso 1o., concretamente en lo relativo a los derechos susceptibles de vincularse con el amparo —"ni de cualquier otro de sus derechos"—, y, por otro lado, de la interpretación de la expresión "derechos" que hizo la Sala de lo Constitucional, los derechos o categorías jurídicas materiales que en las demandas de amparo son susceptibles de ser vinculados con el derecho de audiencia son de todo tipo.

Encontramos que en algunas ocasiones se alegan derechos que expresamente se encuentran reconocidos en la Constitución, como, por ejemplo, los de propiedad, posesión y estabilidad laboral, y, en otras, derechos o categorías que si bien tienen su razón última en la Constitución, su reconocimiento y regulación la encontramos en la legislación secundaria, como son los derechos a la mera tenencia, libertad empresarial, a investigar la paternidad y a la educación policial.

Los derechos últimamente relacionados son casos en los que el objeto protegible no se encuentra expresamente reconocido en la Constitución, pero que en virtud de que han sido alegados como vulnerados, a consecuencia de la falta de audiencia, la Sala de lo Constitucional ha admitido las demandas y se ha pronunciado sobre el objeto del proceso.55

 

d. Derechos de configuración legal

El ejercicio de algunos derechos protegibles por el amparo —derecho a la protección, por ejemplo— sólo puede ejercerse mediante los causes que el legislador establece. Se trata de derechos de configuración legal, que son producto "de la colaboración entre normas constitucionales e infraconstitucionales",56 son derechos que llevan una doble vida, es decir, son creados por la Constitución, pero ordenados también por la ley.57

En estos supuestos, es al legislador al que le corresponde dotar de contenido al derecho, en virtud de que éste no ha quedado totalmente perfilado en sede constitucional; sin embargo, no podrá establecer más límites que aquellos que, respetando el contenido esencial del derecho, estén encaminados a preservar otros derechos, bienes o fines constitucionalmente consagrados, y que guardan la adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida.58

El derecho a los medios impugnativo o derecho a recurrir es un típico ejemplo de un derecho de configuración legal, ya que si bien la jurisprudencia constitucional lo considera como parte integrante del derecho a la protección jurisdiccional, su ejercicio está sujeto a las previsiones que el legislador establezca al respecto.

En ese sentido, una vez establecido, en la leyes procesales, un sistema de recursos, el derecho a hacer uso de los mismos, a su utilización, forma parte del contenido del derecho a la protección, pues la

[...] negativa de acceder al mismo sin justificativo constitucional, cuando legalmente procede, deviene en una vulneración de tal. Y es que al estar legalmente consagrada la posibilidad de un segundo examen de la cuestión —otro grado de conocimiento—, negar la misma sin basamento constitucional supondría no observar derechos de rango constitucional.59

Por tanto, no se trata de un derecho a que los procesos o procedimientos se configuren de forma tal que dentro de los mismos exista un determinado sistema de recursos, más de una instancia, ya "que si la ley configura el proceso como de única instancia, la inexistencia legal de recurrir, en modo alguno vulneraría preceptos constitucionales".60

La protección de derechos de configuración legal es otro de los causes mediante los cuales la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional ha ampliado el ámbito material de derechos tutelables por el amparo, ya que por medio de esta vía, tal como anteriormente se expuso, se protege el ejercicio de un recurso que no está previsto en la Constitución, pero que, sin embargo, la ley que lo prevé constituye concreción de un derecho protegible por el amparo: el derecho a la protección.

Finalmente, es de mencionar que la jurisprudencia constitucional originariamente estimaba al derecho a hacer uso de los recursos legalmente establecidos como parte del contenido del derecho de audiencia, sin embargo, últimamente lo ha considerado integrado dentro del derecho a la protección.

 

Notas

1 En idéntico sentido, el considerando III de la Ley de Procedimientos Constitucionales, el cual, en relación con la finalidad del amparo, señala que "la acción de amparo constitucional, la cual tiene más de setenta años de proteger los derechos individuales en El Salvador, precisa ser mejorada [...] y pueda dar una mayor protección a los derechos que la Constitución otorga a la persona".

2 Para tal efecto, véanse los artículos 37, 57, 37, 222, y 221 de las Constituciones de 1886, 1939, 1945, 1950, y 1962, respectivamente, y el artículo 2o. en las Leyes de Amparo de 1886, 1939 y 1950.

3 Encontramos muchos ejemplos en la jurisprudencia de amparo de todos los tiempos, para tal efecto véanse, entre otras, las de 1908, 1941, 1947, 1952 y 1974 en CRIOLLO, JOSÉ ERNESTO y GIAMMATTEI, JORGE ANTONIO. Justicia Constitucional, Publicaciones Especiales de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, No. 15, 1993, pp. 232, 344,         [ Links ] 370, 416 y 607, respectivamente.

4 Inadmisibilidad pronunciada en el amparo 114–2001, el 18 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, la improcedencia emitida en el amparo 500–98, el 23 de noviembre de 1998; la dictada en el amparo 81–99, el 1o. de febrero de 1999, y la proferida en el amparo 107–2000, el 28 de febrero de 2000.

5 Cfr. NÚÑEZ RIVERO, CAYETANO y MONTECINO, MANUEL. "El amparo en la República de El Salvador", en Teoría y Realidad Constitucional, Universidad Nacional de Educación a Distancia–Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, No. 7, 2001, p. 239.         [ Links ] En similar sentido, BUSTOS GISBERT, RAFAEL. "¿Está agotado el modelo de recurso de amparo en la Constitución Española?, en Teoría y Realidad Constitucional, Universidad Nacional de Educación a Distancia–Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, No. 7, 2001, p. 275;         [ Links ] ESTEBAN, JORGE DE y GONZÁLEZ–TREVIJANO, PEDRO JOSÉ. Curso de derecho constitucional español II, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho–Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1992, p. 385;         [ Links ] CANO MATA, ANTONIO. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Editorial Revista de Derecho Privado–Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1986, p. 228;         [ Links ] ALONSO MAS, MARÍA JOSÉ. "La extensión subjetiva de las sentencias estimatorias del recurso de amparo", en Cuadernos de Derecho Público, Instituto Nacional de Administración Pública–Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, No. 6, 1999, p. 89,         [ Links ] y ALBERTÍ ROVIRA, ENOCH. "El recurso de amparo a revisión", en VARIOS AUTORES, La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los Diputados–Tribunal Constitucional–Universidad Complutense de Madrid–Fundación Ortega y Gasset–Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, vol. II, pp. 1811–1813.         [ Links ]

6 Cfr. DÍEZ–PICAZO, LUIS MARÍA. "Dificultades prácticas y significado constitucional del recurso de amparo", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 40, 1994, p. 30.         [ Links ] En similar sentido, PÉREZ TREMPS, PABLO. "Tribunal Constitucional, juez ordinario y una deuda pendiente del legislador", en VARIOS AUTORES, La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los Diputados–Tribunal Constitucional–Universidad Complutense de Madrid–Fundación Ortega y Gasset–Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, vol. II, p. 1654,         [ Links ] y GÓMEZ AMIGO, LUIS. La sentencia estimatoria del recurso de amparo, Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 63 y 64.         [ Links ]

7 Improcedencia pronunciada en el amparo 858–99, el 1o. de diciembre de 1999. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 321–99, el 18 de octubre de 2000.

8 Improcedencia pronunciada en el amparo 560–2000, el 20 de noviembre de 2000. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 819–99, el 14 de febrero de 2000. En semejante dirección, PÉREZ TREMPS, PABLO. "Comentario al artículo 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional", en Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Tribunal Constitucional–Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2001, pp. 652 y 653.         [ Links ]

9 Improcedencia pronunciada en el amparo 706–99, el 29 de octubre de 1999. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 253–2000, el 26 de junio de 2000.

10 Improcedencia pronunciada en el amparo 108–2001, el 19 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 433–2000, el 9 de octubre de 2000.

11 CRUZ VILLALÓN, PEDRO. "Sobre el amparo", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 41, 1994, p.14.         [ Links ]

12 Cfr. CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, FRANCISCO. "El recurso de amparo y la reforma peyorativa de derechos fundamentales: el denominado <<contra amparo>>", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 47, 1996, pp. 130 y 131.         [ Links ] Sobre la prohibición del contra–amparo o exceso de amparo, véase, también, DÍEZ–PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO. "Reflexiones sobre el contenido y efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en el recurso de amparo", en Cuadernos y Debates 63, La sentencia de amparo constitucional (Actas de las I Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 20;         [ Links ] PÉREZ TREMPS, PABLO. "La Constitución como motivo de casación y la inexistencia de casación por infracción de la Constitución", en Cuadernos de Derecho Público, Instituto Nacional de Administración Pública–Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, No. 7, 1999, p. 149,         [ Links ] y PÉREZ TREMPS, PABLO. "Comentario al artículo 41 de la Ley...", cit., pp. 653 y 654.

13 CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, FRANCISCO. "El recurso de amparo...", cit., p. 147.

14 Ibidem, p. 146. En similar sentido, PÉREZ TREMPS, PABLO. "Recurso de amparo", en AGUIAR DE LUQUE, LUIS y PÉREZ TREMPS, PABLO. Veinte años de jurisdicción constitucional en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 59.         [ Links ]

15 CARRASCO DURÁN, MANUEL. "El concepto constitucional de recurso de amparo: examen de posibilidades para una reforma de la regulación y práctica del recurso de amparo", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, No. 63, 2001, p. 95.         [ Links ] En similar sentido, GARCÍA PELAYO, MANUEL. "El status del Tribunal Constitucional", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 1, p. 33, nota 39;         [ Links ] TOMÁS y VALIENTE, FRANCISCO. "Escritos sobre y desde el...", cit., p. 2132; PÉREZ TREMPS. "Elrecurso de amparo constitucional. II. Aspectos procesales", en Cuadernos y Debates 41, Los procesos constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 124, y ALBERTÍ ROVIRA, ENOCH. "El recurso de amparo...", en VARIOS AUTORES, cit., pp. 1812 y 1813. Xiol RÍOS señala que la dimensión objetiva es "una consecuencia indirecta de su alcance subjetivo". XIOL RÍOS, JUAN ANTONIO. "Algunas reflexiones al hilo de la ponencia de Ignacio Díez–Picazo <<Reflexiones sobre el contenido y efecto de las sentencias dictadas en procesos constitucionales de amparo>>", en Cuadernos y Debates 63, La sentencia de amparo constitucional (Actas de las I Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 85.         [ Links ]

16 "Gracias a este mecanismo de recurso de amparo individual, la Corte está en capacidad de orientar la acción de los poderes Judicial, Ejecutivo y Legislativo sobre toda cuestión concerniente a los derechos fundamentales". LÓPEZ GUERRA, LUIS, citado por CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables en el recurso de amparo", en Congreso Internacional de Derecho Público, Filosofía y Sociología Jurídicas: perspectivas para el próximo milenio, Universidad Externado de Colombia–Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 1996, p. 299,         [ Links ] o LÓPEZ GUERRA, LUIS, citado por CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables en el recurso de amparo", en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), El constitucionalismo en la crisis del Estado social, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, Bilbao, 1997, p. 54.         [ Links ]

17 LÓPEZ PIETSCH, PABLO. "Objetivar el recurso de amparo: las recomendaciones de la Comisión Benda y el debate español", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, No. 53, 1998, p. 142.         [ Links ]

Señala CASCAJO que "la denominada jurisdicción constitucional de las libertades se nutre de una serie de principios y criterios que surgen más allá de los intereses singulares de los que traen causa, al ejercer con los efectos pertinentes la función de integración y aplicación de los derechos fundamentales". CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables...", cit., p. 299, o CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables...", en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), cit., p. 54.

Sobre la dimensión objetiva del amparo véase NÚÑEZ RIVERO, CAYETANO y MONTECINO, MANUEL. "El amparo en la...", cit., p. 240; BUSTOS GISBERT, RAFAEL. "¿Está agotado el modelo de...", cit. p. 275; CANO MATA, ANTONIO. "Comentarios a la Ley...", cit., p. 228; REVENGA SÁNCHEZ, MIGUEL. "Las paradojas del recurso de amparo tras la primera década de jurisprudencias constitucional (1981–1991)", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 41, 1994, pp. 30–32, y ARAGÓN REYES, MANUEL. "Artículo 161. Competencias del Tribunal Constitucional", en ALZAGA VILLAAMIL, OSCAR (dir.), Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales–Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1999, vol. XII, p. 210.

18 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 22–A–94 ac. 27–M–94, el 5 de febrero de 1996.

19 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 787–99, el 11 de julio de 2000. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 4–N–93, el 24 de noviembre de 1995. Sobre la función de intérprete supremo del tribunal a través del amparo, véase ARAGÓN REYES, MANUEL. "Algunas consideraciones sobre el recurso de amparo", en VARIOS AUTORES, La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los Diputados–Tribunal Constitucional–Universidad Complutense de Madrid–Fundación Ortega y Gasset–Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, vol. II, p. 1824.

20 Improcedencia pronunciada en el amparo 264–2000, el 4 de julio de 2000. En igual sentido, entre otros, el sobre seimiento proveído en el amparo 451–97, el 10 de agosto de 1998. Sobre el papel de "guardián de la Constitución" de la jurisdicción constitucional, véase VEGA GARCÍA, PEDRO DE. "Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución", en Revista de Estudios Políticos, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, No. 7, 1979, pp. 108–111.         [ Links ]

21 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 240–97, el 29 de mayo de 1998. En igual sentido, entre otros, el sobreseimiento proveído en el amparo 18–A–93, el 11 de enero de 1995.

22 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 22–A–94 y acumulado 27–M–94, el 5 de febrero de 1996. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 4–N–93, el 24 de noviembre de 1995.

23 Sentencia definitiva pronunciada en el hábeas corpus 546–97 y acum., el 9 de marzo de 1998.

24 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 366–99, el 3 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 250–97, el 23 de julio de 1998.

25 Artículo 172, inciso 3o., de la Constitución.

26 Artículo 185 de la Constitución.

27 "En nuestro país, dicho ente jurisdiccional encargado de pronunciar la "última palabra" [respecto de las pretensiones constitucionales deducidas ante los tribunales inferiores] es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y de ese modo garantiza dos principios superiores de orden constitucional, los cuales son la igualdad ante la jurisdicción y la seguridad jurídica. Sentencia definitiva pronunciada en el hábeas corpus 7–Q–96, el 20 de septiembre de 1996. CASCAJO Y GIMENO califican al Tribunal Constitucional, como "intérprete definitivo de los derechos fundamentales, porque [...] irradia además una jurisprudencia que va delimitando los perfiles concretos de los derechos fundamentales y libertades públicas". CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS y GIMENO SENDRA, VICENTE. El recurso de amparo, Tecnos, Madrid, 1984, p. 58.

28 CARRASCO DURÁN, MANUEL. "El concepto constitucional...", cit., p. 112. En igual sentido, XIOL RÍOS, JUAN ANTONIO. "Algunas reflexiones al hilo de la ponencia de...", cit., p. 87.

29 Ejemplo de la eficacia correctora del amparo es la sentencia definitiva pronunciada en el amparo 139–2001, el 19 de abril de 2002, en la que la Sala de lo Constitucional, en la parte del efecto restitutorio de la sentencia, ordenó "invalidar la resolución dictada por la Cámara [...], debiendo entonces la Cámara mencionada emitir la resolución correspondiente, partiendo de las consideraciones realizadas en esta sentencia, para efectos de no menoscabar los derechos constitucionales de propiedad y seguridad jurídica del impetrante". Sobre el tema, véase CARRASCO DURÁN, MANUEL. "El concepto constitucional...", cit., p. 105.

30 Cfr. CARRASCO DURÁN, MANUEL. "El concepto constitucional...", cit., p. 105.

31 Ibidem, p. 105.

32 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 22–A–94 y acum., el 5 de febrero de 1996. Alguna doctrina califica a la labor interpretativa de la jurisprudencia constitucional como "pedagógica"; véase, para tal efecto, REQUEJO PAGÉS, JUAN LUIS. "Tribunal Constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 50, 1997, p. 251;         [ Links ] otra, en similar sentido, la califica como "educadora" y legitimadora. Cfr. ARAGÓN REYES, MANUEL. "Algunas consideraciones sobre...", cit. p. 1824.

33 Sentencia definitiva pronunciada en el hábeas corpus 7–Q–96, el 20 de septiembre de 1996. Sobre el tema, véase CARRASCO DURÁN, MANUEL. "El concepto constitucional...", cit., p. 105.

34 PÉREZ TREMPS, PABLO. "La naturaleza del recurso de amparo y su configuración procesal", en Revista Vasca de Administraciones Públicas, Instituto Vasco de Estudios de Administración Pública, Oñate, No. 39, 1994, p. 94. En igual sentido, PÉREZ TREMPS, PABLO. "Comentario al artículo 41 de la Ley...", cit., pp. 654 y 655, y PÉREZ TREMPS, PABLO. "Tribunal Constitucional, juez ordinario y...", en VARIOS AUTORES, cit., p. 1654.

35 PÉREZ TREMPS, PABLO. "La naturaleza del recurso de amparo y...", cit., p. 95.

36 Ibidem, p. 96.

37 OSUNA PATIÑO, NÉSTOR IVÁN. Tutela y amparo: derechos protegidos, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1998, p. 99.         [ Links ]

38 La jurisprudencia constitucional reiteradamente ha manifestado que la "Constitución [...], desde su artículo 2o. establece una serie de derechos consagrados a favor de la persona, es decir, reconoce un catálogo de derechos —abierto y no cerrado— como fundamentales para la existencia humana e integrantes de la esfera jurídica de las personas. Ahora bien [...], es también imperioso el reconocimiento a nivel supremo de un derecho que posibilite su realización efectiva y pronta. En virtud de eso, nuestro constituyente dejó plasmado en el artículo 2o., inciso primero, el derecho a la protección jurisdiccional y no jurisdiccional de las categorías jurídicas subjetivas instauradas en favor de todo ciudadano, esto es, un derecho de protección en la conservación y defensa del catálogo de derechos descrito". Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 580–98, el 29 de marzo de 2001. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en la inconstitucionalidad 24–97, el 26 de septiembre de 2000.

39 Cfr. DÍEZ–PICAZO, LUIS MARÍA. "Dificultades prácticas...", cit., p. 19.

40 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 4–N–93, el 24 de noviembre de 1995. En igual sentido, la improcedencia proveída en el amparo 32–A–95, el 29 de enero de 1996.

41 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 22–A–94 y acumulado 27–M–94, el 5 de febrero de 1996.

42 Improcedencia pronunciada en el amparo 72–2001, el 4 de mayo de 2001. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 96–2001, el 12 de marzo de 2001.

43 CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables...", cit., p. 308, o, también, CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables...", en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), cit., p. 60.

44 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 98–97, el 6 de abril de 1999. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 820–99, el 9 de febrero de 2001.

45 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 167–97, el 25 de mayo de 1999.

46 Cfr. Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 431–98, el 25 de febrero de 2000.

47 Es interesante la postura sostenida por ALEXY, en relación con los derechos de protección, especialmente si se contrasta con la postura sostenida por la Sala de lo Constitución respecto al derecho en comento, ya que ésta no incluye dentro del contenido del derecho a la protección aspectos de tipo material, concretamente vinculados con el contenido de la decisión a adoptarse, y, el citado autor, por el contrario, sostiene que la mera tramitación del procedimiento no es suficiente para que se haya una efectiva protección jurídica, sino que es fundamental "que el resultado del procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular de derechos". En ese sentido, para que se cumplan los presupuestos básicos del contenido del derecho a la protección, la decisión a tomar debe adoptarse conforme al procedimiento, pero además debe ser justa. En virtud de lo anterior, la corrección del procedimiento no siempre conlleva la del resultado, aunque "aumenta la probabilidad de un resultado conforme al derecho fundamental. Pero, es claro que el simple aumento de la probabilidad de un resultado conforme al derecho fundamental no puede ser nunca una razón para renunciar al examen judicial de la conciliabilidad material de los resultados con las normas iusfundamentales". ALEXY, ROBERT. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 472 y 473.         [ Links ]

48 En relación con la incorporación de la congruencia dentro del contenido al derecho a la protección, la Sala de lo Constitucional ha expresado que este derecho comprende, entre otros aspectos, el "obtener una resolución o sentencia debidamente fundamentada en Derecho que ponga fin al proceso. Si bien no implica necesariamente una contestación judicial expresa a todas y cada una de las alegaciones de las partes, sí es importante que exista ajuste entre el fallo y las peticiones de las partes, de manera que dicha decisión sea congruente". Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 627–2000, el 7 de mayo de 2002. En relación con la motivación de las resoluciones expuso, que el "derecho a la protección jurisdiccional se manifiesta a través de la garantía de obtener una resolución judicial debidamente motivada". Sentencia definitiva proveída en el amparo 604–2001, el 12 de agosto de 2002.

49 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 380–99, el 12 de febrero de 2001. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 211–98, el 24 de noviembre de 1999.

50 En la jurisprudencia de 1992 se puede apreciar cómo la Sala de lo Constitucional equipara la garantía de audiencia con debido proceso. Para tal efecto, véase CRIOLLO, JOSÉ ERNESTO y GIAMMATTEI, JORGE ANTONIO. Justicia..., cit., p. 709.

51 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 150–97, el 13 de octubre de 1998.

52 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 457–97, el 9 de diciembre de 1998.

53 Sobreseimiento pronunciado en el amparo 525–98, el 14 de marzo de 2000. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 249–99, el 14 de abril de 2000.

54 En la sentencia definitiva pronunciada en el amparo 249–99, antes citada, la Sala de lo Constitucional hace referencia a la necesidad de cumplir este requisito, y además a la posibilidad de deducirlo de la relación de los hechos; al exponer "que el actor en su demanda no ha hecho mención específica de la categoría jurídica subjetiva que considera se le ha transgredido; sin embargo, de la relación de los hechos se concluye que se está refiriendo a lo que este Tribunal ha denominado derecho a la estabilidad laboral, pues manifiesta que se le ha privado de su empleo o cargo, sin haber sido previamente oído y vencido en juicio con arreglo a las leyes".

55 Sobre la violación a la mera tenencia, véanse las sentencias definitivas pronunciadas en los amparos 5–R–95 y 9–R–96, el 20 de mayo de 1997 y el 24 de septiembre de 1997, respectivamente. Sobre la violación a la libertad empresarial, véanse las sentencias definitivas proveídas en los amparos 157–98 y 13–L–95 acumulados 29–G–95 y 4–F–95, el 1o. de septiembre de 1999 y el 31 de julio de 1998, respectivamente. En relación con el derecho a investigar la paternidad, la sentencia definitiva dictada en el amparo 801–99, el 30 de marzo de 2001. Y, finalmente, respecto al derecho a la educación policial, las sentencias definitivas proferidas en los amparos 374–2000 y 376–2000.

56 BILBAO UBILLOS, JUAN MARÍA. "Algunas consideraciones sobre el significado y los límites funcionales del recurso de amparo constitucional", Escritos jurídicos en memoria de Luis Mateo Rodríguez, Universidad de Cantabria, Facultad de Derecho, Santander, 1993, vol. I, p. 143.         [ Links ]

57 Cfr. JIMÉNEZ CAMPO, JAVIER. citado en ibidem, p. 143.

58 Cfr. Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 458–98, el 15 de junio de 1999. Señala DÍEZ–PICAZO que los derechos fundamentales de configuración legal son aquéllos "cuyo concreto contenido no puede ser perfectamente determinado sin hacer referencia a la correspondiente legislación de desarrollo". Agrega, además, que tales derechos "no son tales frente al legislador, que es libre de modificar el referido desarrollo legal siempre que respete los límites fijados en el artículo 53.1 CE". DÍEZ–PICAZO, LUIS MARÍA. "Dificultades prácticas...", cit., pp. 20 y 21. Sobre los derechos de configuración legal, véase, también, REQUEJO PAGÉS, JUAN LUIS. "Derechos de configuración legal", en ARAGÓN REYES, MANUEL ET AL. Temas básicos de derecho constitucional, Civitas, Madrid, 2001, vol. III, pp. 134–136; GÓMEZ AMIGO, LUIS. La sentencia estimatoria..., cit., pp. 40 y 41, y CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables...", cit., p. 309, o, también, CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS, "Los derechos invocables...", en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), cit., p. 61.

59 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 194–99, el 9 de mayo de 2000. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 238–99, el 1o. de junio de 2000.

60 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 194–99, el 9 de mayo de 2000.

 

Información sobre el autor

Manuel Montecino Giralt

Especialista en ciencia jurídica y derecho constitucional por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid; doctor en derecho por la UNED. Actualmente dirige el área de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores y coordina la maestría en derecho penal constitucional.

^rND^sNÚÑEZ RIVERO^nCAYETANO^rND^sMONTECINO^nMANUEL^rND^sBUSTOS GISBERT^nRAFAEL^rND^sALONSO MAS^nMARÍA JOSÉ^rND^sALBERTÍ ROVIRA^nENOCH^rND^sDÍEZ-PICAZO^nLUIS MARÍA^rND^sPÉREZ TREMPS^nPABLO^rND^sPÉREZ TREMPS^nPABLO^rND^sCRUZ VILLALÓN^nPEDRO^rND^sCAAMAÑO DOMÍNGUEZ^nFRANCISCO^rND^sDÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ^nIGNACIO^rND^sPÉREZ TREMPS^nPABLO^rND^sPÉREZ TREMPS^nPABLO^rND^sCARRASCO DURÁN^nMANUEL^rND^sGARCÍA PELAYO^nMANUEL^rND^sXIOL RÍOS^nJUAN ANTONIO^rND^sCASCAJO CASTRO^nJOSÉ LUIS^rND^sLÓPEZ PIETSCH^nPABLO^rND^sVEGA GARCÍA^nPEDRO DE^rND^sREQUEJO PAGÉS^nJUAN LUIS^rND^sBILBAO UBILLOS^nJUAN MARÍA^rND^1A01^nMauro Roderico^sChacón Corado^rND^1A01^nMauro Roderico^sChacón Corado^rND^1A01^nMauro Roderico^sChacón Corado

El amparo constitucional en Guatemala*

 

Constitutional Amparo in Guatemala

 

Mauro Roderico Chacón Corado**

 

** Magistrado titular de la Corte de Constitucionalidad (mauroderico@gmail.com).

 

* Recibido: 10 de mayo de 2011.
Aceptado: 15 de junio de 2011.

 

Resumen

El presente artículo realiza primeramente algunas consideraciones teóricas sobre las garantías constitucionales a partir de las visiones que algunos autores importantes tienen del tema, para luego concentrarse en el tratamiento evolutivo de este recurso en el derecho constitucional de Guatemala en las Constituciones de 1921 (que lo introdujo), la de 1965 y la vigente Constitución de 1985 con la reforma de 1995.

Palabras Clave: Amparo en Guatemala, derecho procesal constitucional guatemalteco, Constitución de Guatemala.

 

Abstract

This article primarily provides some theoretical considerations on constitutional guarantees from the point of view that some important authors have on the subject, then it focuses on the evolutionary treatment of this resource in the constitutional laws of Guatemala from the Constitution of 1921 (that introduced it), then the 1965 and currently the 1985 Constitution with the reform of 1995 that contemplates it.

Key words: Amparo in Guatemala, Guatemalan constitutional procedural law, Constitution of Guatemala.

 

Sumario

1. Introducción
A) Derechos y garantías
B) Garantías constitucionales

2. El surgimiento del amparo en Guatemala
A) Descripción del amparo de 1921
B) El amparo de 1965
C) Evolución y situación actual del amparo

3. Objeto del amparo y sus presupuestos
A) La legitimación en el amparo
B) La legitimación activa
C) La legitimación pasiva

4. Los terceros en el amparo

5. Los llamados principios fundamentales en el amparo
A) Instancia de parte
B) Definitividad y carácter extraordinario del amparo
C) Existencia de agravio personal y directo
D) Plazo para pedir amparo

6. Efectos del amparo

 

1. Introducción

En las Constituciones modernas, no obstante su entorno ideológico, se conservan un catálogo de declaraciones y afirmación de derechos, libertades o deberes que se consideran fundamentales, que generalmente constituyen el marco dogmático de las mismas, que por supuesto emplean diferentes denominaciones, así podría hablarse de "principios, derechos y garantías"; "disposiciones generales"; "principios fundamentales"; "derechos fundamentales" o "derechos humanos", pero el contenido es similar en todas, ya que constituyen la serie de declaraciones que perfilan su ideología política que inspiran el ordenamiento jurídico que adoptan.1

De tal manera que al ser la Constitución la ley fundamental de cada Estado y encontrarse en cuanto al derecho interno en la cúspide del ordenamiento jurídico y, como bien señala el autor nacional SIERRA GONZÁLEZ,2 aparece integrada por diversos componentes, entre ellos el político, social, jurídico y axiológico, en la actualidad parece indiscutible su carácter normativo, su fuerza normativa. La Constitución, al ocupar el vértice jerárquico del ordenamiento jurídico, obliga a la totalidad de ciudadanos de una sociedad determinada y a los operadores jurídicos a su observancia, es vinculante para todos, incluso regula la forma y requisitos a observar para la creación de leyes y disposiciones legales infraconstitucionales. Ése es el carácter de la Constitución en sentido material, pues la Constitución, por su fuerza normativa, ordena conductas con carácter de obligatorias, prohibidas o permitidas.

La Constitución Política de Guatemala se compone de una parte dogmática que regula los derechos humanos y sociales, los deberes y derechos cívicos y políticos; la limitación de los derechos constitucionales y el ideal político del Estado. La parte orgánica comprende la organización y regulación del funcionamiento de los poderes del Estado, las garantías constitucionales y la defensa del orden constitucional.

Es importante resaltar que en cada una de las Constituciones o cartas fundamentales que ha tenido Guatemala, a partir de la década de los cuarenta del siglo XX hasta la actual de 1985, se incorpora el capítulo, aunque con diferentes denominaciones, para regular los derechos fundamentales de las personas, así: "Garantías y derechos individuales y sociales" (Constitución de 1945); "Derechos humanos" (Constitución de 1956); "Garantías constitucionales" (Constitución de 1965); y nuevamente "Derechos humanos" en la actual de 1985 y en cuyo capítulo se desarrolla el catálogo de los "Derechos individuales y derechos sociales", que constituyen las diferentes clases o categorías de derechos y libertades (políticos, cívicos, económicos, sociales, culturales, ambientales), del género correspondiente a derechos humanos.

Debe señalarse que si bien en el derecho constitucional guatemalteco han existido desde el siglo pasado los medios técnico–jurídicos para la protección de los derechos fundamentales, contemplados en las diferentes Constituciones como garantías constitucionales, incluso la de 1965, es decir, que se ha contado con una "justicia constitucional" para el examen y resolución de peticiones y pretensiones apoyadas en normas de rango constitucional, como son el habeas corpus, el amparo y la inconstitucionalidad de las leyes, esta denominación de "garantías constitucionales" ha dado lugar a equívocos que se mantiene no sólo en algunos autores sino en la práctica forense con mayor incidencia. Por lo cual es necesario establecer los parámetros doctrinarios y legales para fijar y comprender sus diferencias.

Entender a la institución del amparo como derecho, como garantía o bien como un instrumento de protección constitucional, conlleva la afirmación más clara y categórica de la tutela judicial de los derechos individuales o fundamentales, contra las restricciones o violaciones de la autoridad o aun de particulares, a esos derechos. De donde se infiere que debe ser una protección eficaz que el ordenamiento constitucional brinda a los ciudadanos para el ejercicio y goce de los derechos fundamentales que les son reconocidos, tanto en la carta fundamental, en los tratados y convenios internacionales sobre derecho humanos y en las leyes ordinarias, como instrumento no sólo contra actos de las autoridades públicas, sino también contra los actos de los particulares violatorios de los derechos fundamentales.

 

A) Derechos y garantías

Es preciso, sin embargo, previo a desarrollar el tema principal, hacer la distinción entre derechos y garantías, puesto que el problema de la fundamentación de los derechos, aun general o teórico, tiene una especial significación práctica dada la naturaleza bifronte de los derechos y la posibilidad de su proyección normativa y social. Es por ello que los problemas de fundamentación de los derechos son una de las causas de la persistente debilidad estructural de los mismos, y es que pese al reconocimiento generalizado, así como al consenso respecto de la trascendencia de los derechos, persisten su debilidad estructural y los supuestos de vulneración, puntual o sistemática. La explicación de todas estas carencias la encontramos en la propia naturaleza dialéctica de los derechos como principios básicos del orden jurídico–político, a la vista del carácter social de su realización y de la inexistencia de una escala objetiva y absoluta de valores individuales y sociales que permita su jerarquización.

En este punto es donde se justifica y converge la necesidad de la comprensión de los derechos fundamentales para su debida observancia y protección. De tal manera que se precisa, como veremos, de las garantías que hagan viables dicha protección o reivindicación en caso de haberse producido la violación.

Sobre el particular dice LARREA HOLGUÍN: "Los derechos son principios abstractos o declaraciones generales, que se protegen mediante acciones de diversa índole o por medio de recursos o procedimientos para remover lo que amenaza o afecta a los derechos, para reparar o indemnizar por el daño producido".3

Es por ello que se puede afirmar que las Constituciones o cartas fundamentales de todos los Estados, dentro de los regímenes democráticos, reconocen expresamente los derechos de la persona y de la sociedad y su inclusión en el texto constitucional se identifica con el concepto "derechos fundamentales". Por lo cual, a su vez se requiere que se establezcan en los mismos textos constitucionales, determinadas garantías que aseguren la eficacia de los derechos, como ocurre con la regulación del amparo como instrumento de protección a las personas ante la amenaza de violación de derechos fundamentales; la exhibición personal o hábeas corpus para la protección contra las detenciones y limitaciones arbitrarias por parte del poder estatal y la inconstitucionalidad de las leyes, para impedir que alguna disposición legal o reglamentaria vulnere el orden constitucional.

De esa cuenta, los derechos fundamentales se consagran como valores, principios o facultades que cada persona tiene y que están reconocidos en la Constitución y por el orden jurídico nacional e internacional.

 

B) Garantías constitucionales

La noción de garantía es una palabra de significado amplio, por lo tanto da lugar a que se emplee en diversas manifestaciones y situaciones jurídicas, lo cual da lugar a que se utilice de manera equivocada, y su uso en vez de reflejar claridad genera interpretaciones contradictorias; razón por la cual es necesario realizar algunas acotaciones que permitan que su comprensión sea más fácil para la generalidad de las personas.

Así, vemos que el Diccionario de la Real Academia Española define Garantía: de garante.

1. f. Efecto de afianzar lo estipulado. 2. Fianza, prenda. 3. Cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad. 4. Compromiso temporal del fabricante o vendedor, por el que se obliga a reparar gratuitamente la cosa vendida en caso de avería. 5. Documento que garantiza este compromiso. Garantías constitucionales. 1. Derechos que la Constitución de un Estado reconoce a todos los ciudadanos.

También se dice que la expresión "garantía" proviene del anglosajón warranty que significa asegurar, proteger, defender o salvaguardar (to warrant) un derecho. De tal manera, como dice GOZAÍNI, "el concepto supone una actividad precisa para dar respaldo a los derechos de las personas, de modo tal que las garantías quedan asimiladas a procedimientos específicos que tienden a esos fines".4

Sin embargo, la idea de garantía es fácil de entender cuando se refiere al derecho de obligaciones, porque en ellas en realidad lo que se trata de ofrecer al acreedor es una seguridad para los efectos del pago, o como señalaba BIELSA, que "en derecho privado la garantía está precisamente configurada según la clase de obligación establecida ex presamente, ya sea en la ley (v. gr., garantía de evicción), ya sea en el contrato (garantía real de hipoteca, pren da, etcétera)".5

No ocurre lo mismo en otras ramas del derecho, principalmente el constitucional y el procesal, ámbitos en los que se ha utilizado la expresión para referirse a la regulación, respeto y observancia de los derechos fundamentales de los justiciables, en vista de que un derecho (individual, social o económico) no puede ser bifronte, es decir, ser al mismo tiempo un derecho y una "garantía", porque no puede autoprotegerse por sí mismo, sino que necesita de un instrumento adicional para su protección o defensa.

De acuerdo con lo que explica Borja,6 esta expresión empezó a usarse en el ámbito político a partir de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia en 1789, cuyo artículo 12 expresaba que "la garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita una fuerza pública" y que ésta "se halla instituida en beneficio de todos y no para la particular utilidad de aquellos a quienes es confiada". Desde entonces, uno de los deberes del Estado, probablemente el más importante de todos, es el de salvaguardar los derechos de las personas y darles una protección eficaz, es decir, asegurar el cumplimiento de las garantías constitucionales. Las anteriores declaraciones de derechos fundamentales —las norteamericanas de Virginia del 12 de junio de 1776, de Pennsylvania del 28 de septiembre del mismo año, de Massachusetts del 2 de marzo de 1780 y de New Hampshire del 31 de octubre de 1783— proclamaron los derechos de las personas y su protección pero no utilizaron la palabra "garantías".

A las anteriores Declaraciones habrá que agregar lo que dispone la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en el artículo 16 establece con claridad meridiana: "toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada no tiene Constitución".

De esa cuenta, se sostiene que los derechos consisten en bienes del hombre o aspectos de su actividad tutelados jurídicamente frente al Estado y a los particulares.

Diferentes autores han identificado las garantías constitucionales con instrumentos jurídicos, a saber:

KELSEN sostiene que las garantías "son procedimientos o medios para asegurar el imperio de la ley fundamental frente a las normas jurídicas secundarias".

JELLINEK considera a las garantías constitucionales "como los mecanismos internos de defensa de los derechos tutelados".

Para FIX–ZAMUDIO, "Las garantías son instituciones adjetivas procesales y no de carácter sustantivo, ya que están conformadas para señalar el procedimiento que debe seguir el órgano de control constitucional para reprimir las violaciones de la ley suprema y reintegrar el orden fundamental infringido".7

De las definiciones anteriores, podemos determinar que cada autor le atribuye a las garantías constitucionales un carácter diferente y las consideran como: a) procedimientos; b) mecanismos internos de defensa de los derechos fundamentales; c) extensión de la jurisdicción común a especiales como la constitucional, y d) instituciones procesales que tienen como finalidad controlar las violaciones de la ley suprema y proteger el orden fundamental.

Por lo cual las garantías se constituyen en el conjunto de medios jurídicos destinados a proteger los derechos fundamentales–constitucionales.

De tal manera, habrá que considerar a las garantías constitucionales como instrumentos que el Estado instituye al servicio de los justiciables, para hacer eficaz la tutela jurídica que permita la defensa de sus derechos fundamentales.

Para GARCÍA LAGUARDIA las garantías constitucionales "son los instrumentos técnicos–jurídico establecidos para la protección de las disposiciones constitucionales, cuando éstas son infringidas, reintegrando el orden jurídico violado".8

Dice ROMERO que las garantías son "las seguridades jurídico–institucionales que la propia ley señala para posibilitar la vigencia de los derechos y libertades reconocidas u otorgadas [...] Si ellas no tienen efectiva realización, los derechos y libertades constituyen meras declaraciones teóricas o simples tiras de papel". 9

Por ello afirma ROMERO que lo cierto es que hoy "admitido el Estado de derecho como signo de civilización política y desideratum de toda evolución jurídica, la totalidad de los poderes que en él se ejercen sólo adquieren legitimidad si son conforme a la ley. La idea de derecho es la característica dominante y a su luz se explica toda suerte de sanción o garantía".10

Sobre el particular, expresó GEORGES BURDEAU:

En la práctica la sumisión del Estado al derecho no puede ser obtenida sino en la medida en que los gobernantes estén subordinados a la idea de derecho, de donde procede el poder que ejercen. Es contra su arbitrariedad que los ciudadanos acuerdan protegerse. Esta protección se asegura en derecho por el estatuto (ley) de los gobernantes, que reposa esencialmente sobre la idea que las voluntades de los individuos competentes para decidir a nombre el Estado, no tienen valor jurídico si no son conforme con procedimientos previstos y según las exigencias del contenido de la idea de derecho.11

Podemos concluir indicando que las garantías constitucionales

[...] son mecanismos procesales de índole constitucional, a través de las cuales el Estado por medio de los órganos jurisdiccionales, garantiza a las personas la protección de sus derechos individuales, jurídicos, políticos y sociales, a efecto de evitar la violación de los mismos o su reparación, en caso de haberse producido la violación y preservar, con ello, el orden jurídico constitucional.

Por mandato constitucional, los derechos determinados en la carta magna en su parte dogmática y las garantías orgánica, respectivamente, así como los instrumentos internacionales vigentes, son directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez o tribunal competente. Es por ello que destaca la importancia que tiene la función judicial en este campo, pues son ellos quienes, a través de sus actuaciones, dotan de contenido práctico a los derechos protegidos por la Constitución, para la acción de amparo.

Esta sistemática es más fácil distinguirla así porque el eje central de toda la actividad estatal tiene como objetivo fundamental el respeto a los derechos fundamentales.

La Constitución de Guatemala, vigente a partir del 14 de enero de 1986, desarrolla en su título II al que denomina Derechos humanos, el capítulo 1, Derechos individuales, el capítulo II, Los derechos sociales y en su título VI Las garantías constitucionales y defensa del orden constitucional, a saber: la exhibición personal, el amparo y la inconstitucional de las leyes.

De manera comparativa vemos que la Constitución de Ecuador sancionada el 20 de junio de 1992, regula en el título II, De los derechos, deberes y de las garantías; en lo referente a los derechos fundamentales individuales, los contempla en 48 artículos bastante desarrollados, diferente a otras Constituciones, incluyendo la guatemalteca, pues en su capítulo XII contiene las garantías constitucionales, y así las define en el artículo 131: De las garantías. "Para hacer efectivos los derechos consagrados en esta Constitución, se establecen las garantías contenidas en este capítulo, las cuales serán reglamentadas por la ley" (de la inconstitucionalidad, del hábeas corpus, del amparo y del hábeas data).

Sin embargo, la relación propiamente con el amparo, hace tiempo que se debate en la doctrina para establecer de qué se trata en realidad: si el amparo es una acción, una pretensión, un proceso, un procedimiento, un medio de impugnación especial o bien de un recurso.

Como también señala GOZAÍNI:

La doctrina ha polemizado sobre los alcances que pueden darse al nombre que identifica el concepto de amparo. Desde la técnica se la definió como recurso, remedio, petición, acción, juicio, pretensión o proceso. En otra vereda, el saber identifica antes que el medio procedimental, el derecho o garantía que enraíza y sus proyecciones como dato tuitivo. En lo primero hasta la fecha no existe esclarecimiento sobre el nomen juris, ¿es esto importante? Creemos que sí.12

Por su parte, la Corte de Constitucionalidad sostuvo en sentencia del 14 de julio de 1986 (partiendo del precepto constitucional artículo 265 y artículo 8o. de la Ley de Amparo): "El amparo es un instrumento que la Constitución Política de la República pone en manos de los habitantes para que reclamen la transgresión de un derecho constitucional, ya sea ante el caso de una amenaza de violación de sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violación se hubiere consumado [...]".

Es sabido que el amparo aparece instituido prácticamente en todos los países de Latinoamérica, aunque en algunos con denominaciones distintas como acontece con Colombia, en donde se instituyó como "acción de tutela", o en Chile como "recurso de protección", pero que en su contenido y esencia configuran los mismos principios y presupuestos, pues ambos también tienden a proteger al justiciable en sus derechos fundamentales frente al poder o actos de autoridad.

 

2. El surgimiento del amparo en Guatemala

Afirma AGUIRRE GODOY que la introducción del amparo en el derecho constitucional guatemalteco se origina con la reforma decretada el 11 de marzo de 1921 por la Asamblea Constituyente en el periodo del presidente don Carlos Herrera, que modificaba la Constitución de 1879, reformando el artículo 34 de dicho cuerpo legal, reconociendo así el derecho de amparo y disponiendo que una ley constitucional regulara esa garantía.13 En su artículo 34, decía: "La Constitución reconoce el derecho de amparo. Una ley constitucional anexa desarrollará esta garantía". A partir de entonces se mantiene como garantía constitucional dentro de nuestro ordenamiento jurídico, es decir, se recoge en las diferentes Constituciones que se han promulgado como resultado de consecutivos golpes de Estado.

Señala VÁSQUEZ MARTÍNEZ14 que a raíz del golpe de estado del 5 de diciembre de 1921, la Ley de Amparo de ese mismo año se vio afectada, puesto que fueron derogadas las reformas constitucionales que le habían dado origen; razón por la cual, la Asamblea Legislativa emitió una nueva Ley de Amparo el 12 de mayo de 1928 como corolario de las reformas constitucionales de 1927. Resulta oportuno señalar que esta ley estuvo vigente durante treinta y siete años, hasta 1965 (que fue derogada por el golpe de Estado producido por el ejército) y conservó su vigencia y eficacia a través de cambios políticos que implicaron dos reformas a la Constitución de 1879, su derogatoria total y substitución por la Constitución de 1945 y luego la vigencia de cuatro Constituciones más.

Sin embargo, un sector de la doctrina señala que esta institución de garantía aparece ya contemplada por la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, al prever el derecho que tiene toda persona a disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia la ampare contra actos de la autoridad que violen en su perjuicio alguno de sus derechos fundamentales. Disposición que también recoge la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 8o., aunque si bien como señala ALBÁNESE, no específica el alcance de esta garantía, "al omitir enunciar la protección sólo de los actos emanados de la autoridad, permite una interpretación acorde con la expansión interpretativa desarrollada con posterioridad".15

Por su parte, el artículo 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, extendió su aplicación a los países signatarios del mismo al establecer:

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que lo ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales [...].

Circunstancia que confirmó la Corte Interamericana al pronunciarse sobre la opinión consultiva No. 6 formulada por la República Oriental de Uruguay, en donde dijo que la acción de amparo, así como el hábeas corpus, efectivamente son los "recursos sencillos y rápidos" a que alude la Convención.

En la historia contemporánea del amparo guatemalteco, dice AGUIRRE GODOY16 que, a raíz de la entrada en vigor de la Constitución de 1965 durante el gobierno militar de Enrique Peralta Azurdia, volvió a regularse el amparo, y con él, el Decreto No. 8 de la Asamblea Nacional Constituyente, o sea la Ley de Amparo, Habeas Corpus y de Constitucionalidad, que al igual que la Constitución de ese año cobraron vigencia a partir del 5 de mayo de 1966.

La regulación del actual amparo tiene connotaciones distintas que le apartan del modelo mexicano que utilizara en sus inicios, aunque buena parte de la jurisprudencia doctrinaria que sostiene la Corte de Constitucionalidad, se apoya básicamente en la información que proporciona tanto la doctrina mexicana como en la española y colombiana, pero busca adquirir fisonomía propia, aunque en su desarrollo ha influido el amparo español.

 

A) Descripción del amparo de 1921

En cuanto a la Ley de Amparo de 1921, la cual contó con un procedimiento específico, se trataba de una ley desarrollada en cuarenta artículos repartidos en seis capítulos, que diferenciaban el amparo de la exhibición personal. Destacaban características especiales, tales como la estructuración de un procedimiento para el trámite del amparo, breve, antiformalista, impulsado de oficio, de instancia única. Con la admisión para su trámite al momento de ser presentado, el juez pedía los antecedentes o informe dentro de veinticuatro horas; se daba vista al recurrente y al Ministerio Público por el mismo plazo, se decretaba si era procedente el amparo provisional; se podía dictar resolución final o bien decretar la apertura a prueba por 8 días y la sentencia dentro de veinticuatro horas de concluido el periodo probatorio. La prueba debía practicarse de oficio y la autoridad impugnada podía intervenir en cualquier estado del procedimiento; siempre estaban a cargo de la autoridad recurrida, las costas procesales.17

 

B) El amparo de 1965

La Constitución Política de 1965, en su artículo 80, estableció expresamente los casos a los que estaba limitada la procedencia del amparo:

Toda persona tiene derecho a pedir amparo en los casos siguientes: 1o. Para que se le mantenga o restituya en el goce de los derechos y garantías que la Constitución establece. 2o. Para que se declare en casos concretos que una ley, un reglamento, o una resolución o acto de autoridad no obliga al recurrente, por contravenir o restringir cualesquiera de los derechos garantizados por la Constitución. 3o. Para que en casos concretos se declare que una disposición o resolución no meramente legislativa del Congreso de la República, no le es aplicable al recurrente por violar un derecho constitucional. 4o. En los demás casos que expresamente establece la Constitución. En materia administrativa procederá el amparo cuando, ilegalmente o por abuso de poder, la autoridad dicte reglamento, acuerdo, resolución o medida que cause agravio o se tenga justo temor de sufrirlo, o se exijan al peticionario requisitos no razonables, siempre que contra el reglamento o acto impugnado no haya recurso administrativo con efecto suspensivo o que el agravio no sea reparable por otro medio legal de defensa.

En su artículo 81, esa Constitución estableció los casos de improcedencia del amparo:

1o. En asuntos de orden judicial, respecto a las partes y personas que intervinieren en ellos. Sin embargo, cuando no se haya dictado sentencia, podrá recurrirse de amparo contra la infracción al procedimiento en que incurra la Corte Suprema de Justicia, en los asuntos sometidos a su conocimiento. 2o. Contra las resoluciones dictadas en los recursos de amparo. 3o. Contra los actos consentidos por el agraviado. 4o. Contra las medidas sanitarias y las que se dicten con el objeto de prevenir o conjurar calamidades públicas.

Por medio del Decreto No. 8, la Asamblea Constituyente de la República de Guatemala de ese entonces emitió Ley Constitucional de Amparo, Habeas Corpus y de Constitucionalidad, la cual regulaba los procedimientos, facultades y funciones para el desarrollo de esas garantías. Una ley de 118 artículos distribuidos en doce capítulos. El procedimiento de amparo era de similares características a las del amparo de 1921 y el actual, rigiendo el impulso oficioso y la celeridad en su trámite, con plazos de cuarenta y ocho horas para las audiencias y de 8 días para el periodo probatorio.

 

C) Evolución y situación actual del amparo

En la actual Constitución Política de 1985 aparece regulado en el título VI, denominado correctamente —según lo anotado— "Garantías constitucionales y defensa del orden constitucional", y en su capítulo II, el artículo 265 prescribe: Procedencia del amparo.

Se instituye el amparo con el fin de proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo, y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan.

La Ley que lo regula denominada "Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad" contenida en el Decreto No. 1–86 de la Asamblea Nacional Constituyente (LAEPYC en adelante), lo contempla en similares términos. El artículo 8o. define el objeto del amparo, el cual protege a las personas contra amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan.

Estas disposiciones constitucionales permiten el ejercicio de esta garantía tuteladora de derechos fundamentales, no sólo para proteger los derechos establecidos en la Constitución Política, sino también de aquéllos contemplados en tratados internacionales o en leyes comunes.

Como vemos en el desarrollo de este trabajo, la actual carta magna ha innovado sustancialmente la naturaleza del amparo como garantía o tutela protectora de los derechos fundamentales y, por lo tanto, sólo se puede acudir a ella cuando los recursos y procedimientos ordinarios son ineficaces o inoperantes para restablecer el derecho lesionado, criterio que ha venido sosteniendo desde sus inicios la Corte de Constitucionalidad, aun cuando el artículo 265 constitucional indica que "procederá siempre [...]" , lo que permite comprender que con ello no lo califica como subsidiario, sino como directo y principal, a diferencia por ejemplo del artículo 43 de la Constitución de Argentina (producto de la reforma constitucional de 1994), que prevé: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o particulares que, en forma actual o inminente lesiones, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un Tratado o una ley [...]" (las cursivas no aparecen en el texto), como se puede ver, esta norma es más desarrollada que la guatemalteca. No obstante, es la Ley de Amparo la que indica en artículo 19 impone agotar los recursos ordinarios, judiciales y administrativos, por cuyo medio se ventilan adecuadamente los asuntos de conformidad con el principio del debido proceso.

En consecuencia, para la tutela de los derechos fundamentales, la vía judicial constitucional idónea es el amparo, el cual, como dice Adolfo RIVAS, sólo puede ser desplazado por vías procesales que hacen a la función jurisdiccional proteccional, pero nunca por las vías procesales que hacen a la función jurisdiccional dirimente.

El citado autor considera al amparo como

[...] una forma o un medio de poner en ejercicio la garantía de la protección judicial de los derechos, cuando los mismos se ven afectados por hechos u omisiones, provenientes del poder público o de particulares, irrefutable o manifiestamente ilegales o arbitrarios, estando tales derechos y/o garantías, establecidos por la Constitución. De esta manera, bajo el concepto de amparo se encuentran incluidos por un lado, determinados medios procesales que reciben esa denominación específica, pero por otro, toda una gama de modalidades de protección que participan de la misma finalidad y de similares características que las descriptas en el párrafo anterior.18

Nos parece que la definición de RIVAS es acertada al indicar:

No dudamos en definir el amparo como una modalidad del hacer jurisdiccional; ni proceso, ni recurso [...] nada de sujeciones a las formas que a veces sirven para ceñir en demasía las esencias y no para vestirlas con soltura. Las formas vendrán por añadidura y como se podrá ver, y si no se controla su manejo, desnaturalizando o deformando los contenidos.19

 

3. Objeto del amparo y sus presupuestos

En el proceso civil, conforme a nuestro criterio, el objeto del proceso es siempre una pretensión20 entendida en términos carneluttianos, como la exigencia de subordinación de un interés de otro a un interés propio, integrándola en el concepto más amplio de litigio, como conflicto de interés caracterizado por la pretensión de uno de los interesados y la resistencia del otro. Además se trata de una petición fundada que se dirige a un órgano jurisdiccional, frente a otra persona, sobre un bien de la vida.

Por el contrario, de acuerdo con la Constitución y Ley de Amparo, el objeto del amparo es proteger a las personas, para la preservación o restauración de los derechos individuales, amenazados o violados por actos, decisiones o resoluciones de autoridad e incluso de personas jurídicas privadas.

Como bien señala SAGÜÉS, el amparo existe para subsanar una grosera turbación de los derechos humanos constitucionales, y si tal lesión no es clara, explícita, palmaria (fáctica y legalmente), la acción de amparo —remedio excepcional y residual, rápido y sumario—, no es la vía correcta para resolver el problema.21

El artículo 8o. de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y el artículo 265 constitucional establecen: el amparo protege a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan.

Esta amplitud, tanto de la norma constitucional como de la Ley, ha sido aplicada en numerosos fallos por parte de la Corte de Constitucionalidad, desde los primeros fallos a partir de su funcionamiento en 1986, inclusive, en contra de los criterios de la Corte Suprema de Justicia.

 

A) La legitimación en el amparo

Una de las particularidades para la petición del amparo, por su propia naturaleza protectora, es la referente a la legitimación para promoverlo, que se manifiesta en nuestro medio por el interés jurídico, equiparado a derecho subjetivo.

De tal suerte que el interés jurídico considerado como un derecho reconocido por la ley, se constituye en lo que la doctrina conoce como derecho subjetivo, es decir, como facultad o potestad de exigencia, cuya institución consigna una norma jurídica objetiva.

En el amparo la legitimación activa es concebida como la situación habilitante para pedir la protección constitucional de derechos fundamentales amenazados o conculcados por un acto de autoridad considerado arbitraria. De ahí que se considere como un presupuesto procesal necesario de validez y viabilidad que debe observarse en la interposición del amparo.

En el caso de la Constitución Española de 1978 introdujo en el artículo 162.1,b) una regulación enunciativa de las personas habilitadas para deducir amparo constitucional, otorgando esa posibilidad a toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como al defensor del pueblo y al Ministerio Fiscal.

La Ley de Amparo y la doctrina de la Corte de Constitucionalidad han delimitado con claridad quiénes tienen legitimación activa para promover la tutela del amparo, sean personas físicas o jurídicas, de entidades privadas o públicas y contra qué actos, decisiones y resoluciones procede así como las personas o instituciones que cuentan con legitimación pasiva.

Como el amparo no pertenece al derecho procesal común que resuelve conflictos intersubjetivos de interés privado, sino a una nueva rama que es el derecho procesal constitucional, cuyos ámbitos de estudio son los procesos constitucionales, la magistratura constitucional y la justicia constitucional, para la efectiva protección de los derechos fundamentales, sus horizontes son diferentes y diferenciables; no obstante, en el amparo, como en todos los procesos no penales, la regla general de la legitimación es la de la afirmación de titularidad del derecho subjetivo público.

En consecuencia, es menester la simple existencia de las dos clases de legitimación conocidas, la activa y la pasiva, para la promoción de esta garantía constitucional, es decir, la que comprende a un sujeto que promueve la actividad jurisdiccional y otro que la integra una persona (ente o gente, natural o jurídica) que en ejercicio de autoridad o de su imperium para el caso del Estado y su gama de dependencias que lo integran y que es la señalada como responsable del agravio sufrido por el primero de los sujetos.

 

B) La legitimación activa

La tutela del amparo se da en favor de toda persona física o jurídica cuyos derechos fundamentales han sido violados o amenacen de serlo, por actos, resoluciones, disposiciones o leyes de cualquier naturaleza, sean de autoridad pública en el amplio contexto de la palabra o de entidades privadas. Por ende, el promovente puede serlo el sujeto físico o una entidad jurídica, la víctima de cualquier contravención a los derechos que la Constitución y demás leyes garantizan, cometida por cualquier autoridad.

En lo referente a esta legitimación el artículo 10 regula que toda persona (y no parte) tiene derecho a pedir amparo, en los casos que enumera este mismo artículo.

La Corte de Constitucionalidad, en observancia de la norma citada, ha dicho:

[...] De ahí la facultad de las personas de acudir a este instituto, que habrá de utilizarse conforme su naturaleza y la ubicación que tiene en nuestro ordenamiento jurídico, a efecto de obtener la protección que con él se pretenda. Así, para promover amparo, como medio extraordinario de protección de aquellos derechos, debe darse cumplimiento a requisitos esenciales que determinan su procedencia y hacen viable la reparación del agravio causado, como lo son: a) la legitimación de los sujetos activo y pasivo; b) el de oportunidad en el plazo, pues deben interponerse dentro del fijado por la ley específica que lo regula, salvo los casos de excepción que contempla; y c) la definitividad, porque previamente a acudir al mismo ha debido procurarse la tutela ordinaria de tales derechos en la jurisdicción correspondiente, y por los procedimientos y recursos idóneos establecidos en las leyes. La ausencia de cualquiera de tales elementos imposibilita otorgar la protección solicitada, siendo imperativo para el Tribunal de Amparo, examinar la concurrencia de los mismos así como de los requisitos formales del caso, como materia que debe someterse a análisis [...] (Gaceta No. 11, expediente No. 360–88, p. 190, sentencia del 15 de marzo de 1989).

Ha reiterado constantemente en relación a la legitimación procesal, que "el sujeto activo se legitima, salvo las excepciones que la ley de la materia contempla, por la coincidencia entre la persona que sufre el agravio y quien pide el amparo, pues consecuentemente tiene interés en el asunto [...]" (v. gr., sentencia del 10 de mayo de 1989, expediente No. 51–89).

Es por ello que el amparo es, en principio, un instrumento procesal con sustantividad propia, para cuya utilización sólo están legitimadas las personas directamente afectadas, entendiendo por tales aquellas que sean titulares del derecho subjetivo presuntamente vulnerado.

En consecuencia, no habilita la defensa de un derecho fundamental a quien no es su titular, pues la acción es de carácter personalísimo y no puede ser ejercida por persona diversa a la de su originario titular, único legitimado para impetrar la protección del propio derecho. La regla general de la legitimación en el amparo es la de que está legitimado quien afirma la titularidad del derecho.

Cuando se trate de personas notoriamente pobres o ignorantes, menores o incapacitados, que no pudieren actuar con auxilio profesional, pueden comparecer ante los tribunales en solicitud verbal de amparo, en cuyo caso se levanta acta acerca de los agravios denunciados, debiendo remitir de inmediato copia al procurador de los Derechos Humanos, para que aconseje, o bien, patrocine al interesado (artículo 26).

 

C) La legitimación pasiva

En cuanto a la legitimación pasiva, la ley reglamentaria determina un abanico de instituciones contra las que puede promoverse amparo, que en términos concretos, son todas las autoridades de cualquier fuero o clase y entidades particulares (cuando actúan ejerciendo autoridad), y son señaladas como autoras del acto lesivo.

El artículo 9o., al desarrollar lo relacionado con esta clase de legitimación, establece que puede solicitarse amparo contra el Poder Público, incluyendo entidades descentralizadas o autónomas, las sostenidas con fondos del Estado creadas por ley o concesión o las que actúen por delegación del Estado, en virtud de contrato, concesión o conforme a otro régimen semejantes. Asimismo podrá solicitarse contra entidades a las que debe ingresarse por mandato legal y otras reconocidas por la ley, como son los partidos políticos, asociaciones, sociedades, sindicatos, cooperativas y otras semejantes. Además, el amparo procederá contra las entidades a que se refiere dicho artículo cuando concurrieren las situaciones previstas en el artículo 10 (que regula la procedencia del amparo), o se trate de prevenir o evitar que se causen daños patrimoniales, profesionales o de cualquier naturaleza.

Esta acción constitucional puede ser iniciada ante el juez o tribunal competente por cualquier persona natural o jurídica, bien directamente o mediante representante, bajo la dirección y procuración de abogado colegiado activo. Para tal efecto serán hábiles todos los días y horas, dentro del plazo de los 30 días siguientes al de la última notificación al afectado o de conocido por éste el hecho que a su juicio le perjudica. Sin embargo, durante el proceso electoral y únicamente en lo concerniente a esta materia, el plazo será de 5 días.

Este plazo no rige cuando el amparo se promueva en contra del riesgo de aplicación de leyes o reglamentos inconstitucionales a casos concretos; así como la posibilidad manifiesta de que ocurran actos violatorios a los derechos del sujeto activo (artículo 20).

 

4. Los terceros en el amparo

Por lo regular el proceso surge como consecuencia de un conflicto de intereses respecto de una relación jurídica material y los titulares de esa relación se convertirán en partes en el proceso, lo que supone que las partes materiales (las de la relación jurídica material) serán las partes procesales (los que asuman la condición de parte en el proceso). Sin embargo, esto no tiene porque ser siempre así, pues el proceso tiene que iniciarse simplemente porque ante un órgano jurisdiccional se interpone una pretensión.

Desde el punto de vista del proceso, en el amparo lo que importa es quién lo promueve, quién está en él, y tanto es así que la condición de parte material no interesa. Parte procesal (en realidad parte, simplemente) es la persona que interpone la petición (pretensión) ante el órgano jurisdiccional competente (persona particular o jurídica) y la persona frente a la que se interpone (autoridad pública o privada).

Es por ello que el artículo 34 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, regula el interés de terceros en el amparo, pues en caso que la autoridad, persona impugnada o el solicitante de amparo tuviesen conocimiento de que alguna persona tiene interés directo en la subsistencia o suspensión del acto, resolución o procedimiento, ya sea por ser parte en las diligencias o por tener alguna otra relación jurídica con la situación planteada están obligadas a hacerlo saber al tribunal, indicando su nombre y dirección y, en forma sucinta, la relación de tal interés. En este caso, el Tribunal de Amparo dará audiencia a dicha persona en la misma forma que al Ministerio Público teniéndosela como parte.

Esta atribución de legitimación al Ministerio Público es un supuesto de legitimación extraordinaria, esto es, sin afirmar su titularidad de un derecho fundamental y también sin invocar un interés legítimo propio, y responde a lo que podríamos llamar interés público.

 

5. Los llamados principios fundamentales en el amparo

Enseña BRISEÑO SIERRA que cuando se fija la atención en los llamados principios se está buscando la orientación de una normatividad. No se trata de los fundamentos de cierta regulación, porque se ha visto que en lo referente al proceso es el dinamismo lo que significa, mientras que los supuestos principios pueden ser absolutos o relativos, unívocos o contrapuestos. Se usa la voz "principios" siempre que se establecen directrices, como cuando en lo procesal se habla de la oralidad y la escritura, de la imparcialidad o de la transitoriedad.22

Resulta obvio que también en el amparo, como en todo proceso judicial, es menester que se encuentre revestido de una serie de presupuestos, requisitos,principios, reglas técnicas, etcétera, a fin de garantizar su efectividad y dotar a quien lo invoca (el sujeto o persona agraviada), la protección a sus derechos fundamentales que le permitan mantener la certeza jurídica necesaria en resguardo de los mismos, protegiendo de esa manera su derecho de acceso a la jurisdicción con seguridad jurídica y, si bien el amparo es el medio idóneo para reparar las violaciones a los derechos fundamentales, debe evitarse que sea un sustituto de los procedimientos y medios de impugnación ordinarios (sean recursos o remedios procesales), pues también la eficacia de las normas constitucionales y los derechos públicos subjetivos

Sobre este punto dice BURGOA,23 el amparo se funda y vive en una serie de principios esenciales que constituyen no sólo su característica definitiva de los demás sistemas de preservación constitucional, sino con sus ventajas respecto de éstos. Estos principios en forma general son los siguientes: a) de instancia de parte; b) de definitividad; c) de existencia de agravio personal y directo; d) el plazo para pedir amparo.

 

A) Instancia de parte

La actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse ante petición de par te (principio dispositivo). En el amparo, como ocurre con el resto de procesos de la jurisdicción ordinaria o común, la actuación del juez o tribunal constitucional debe ser instada ya que no actúa de oficio. Así lo establece con claridad el artículo 6o. de la LAEPYC, al indicar que en todo proceso relativo a la justicia constitucional sólo la iniciación del trámite es rogada. Todas las diligencias posteriores se impulsarán de oficio bajo la responsabilidad del tribunal respectivo, quien mandará se corrijan por quien corresponda, las deficiencias de presentación y trámite que aparezcan en los procesos.

Además el artículo 21 indica que se pedirá por escrito, llenando los requisitos que enumera incluyendo el patrocinio de abogado, aunque por supuesto, como ya se señaló, admite (artículo 26) la solicitud verbal para la persona notoriamente pobre o ignorante, el menor y el incapacitado, que no podrán contar con auxilio profesional, quienes podrán comparecer ante los tribunales a instar acerca de los agravios sufridos, con el patrocinio del procurador de los Derechos Humanos.

Igualmente, el tribunal puede abrir a prueba si lo pide el solicitante (artículo 35). Por supuesto, distinta es la pesquisa de oficio (actuación inquisitiva) que por su especial naturaleza regula el artículo 36, que prevé que si hubieren hechos controvertidos, el tribunal los pesquisará de oficio, practicando cuanta diligencia sea necesaria para agotar la investigación. Ninguna persona o autoridad puede negarse a acudir al llamado de un tribunal de amparo ni resistirse a cumplir con sus providencias, salvo caso de fuerza mayor que comprobará el mismo tribunal.

 

B) Definitividad y carácter extraordinario del amparo

Enseña el tratadista mexicano IGNACIO BURGOA:

[...] el principio de definitividad del juicio de amparo supone el agotamiento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo, bien sea modificándolo, confirmándolo o revocándolo, de tal suerte que, existiendo dicho medio ordinario de impugnación, sin que lo interponga el quejoso, el amparo es improcedente. El principio mencionado se fundamenta en la naturaleza misma del amparo. En efecto, como advertimos en otra oportunidad, éste es un medio extraordinario, sui géneris, como ya lo ha hecho notar la Suprema Corte, de invalidar los actos de las autoridades, en las distintas hipótesis de su procedencia, lo cual significa que sólo prospera en casos excepcionales, cuando ya se hayan recorrido todas las jurisdicciones y competencias, en virtud del ejercicio de los recursos ordinarios.24

Esta idea la recoge el artículo 19 de la Ley de Amparo, al establecer: "Para pedir amparo, salvo casos establecidos en esta ley, deben previamente agotarse los recursos ordinarios judiciales y administrativos, por cuyo medio se ventilan adecuadamente los asuntos de conformidad con el principio del debido proceso". En igual forma lo regula el inciso h del artículo 10.

Dicho principio lo ha aplicado la Corte de Constitucionalidad en innumerables fallos. Así, entre otras, desde la sentencia del 16 de julio de 1987 (expediente No. 135–87), dijo:

Ha sido repetida la jurisprudencia de esta Corte relativa al carácter extraordinario del amparo, dado que el supuesto normal es que las personas promuevan la protección jurídica de sus intereses a través del acceso a la jurisdicción judicial o administrativa, según el caso, en donde, por mandato constitucional, debe resolverse acerca de las proposiciones de las partes. Solamente cuando, agotada, la vía correspondiente, subsiste la amenaza, restricción o violación de un derecho, puede acudirse a la de amparo. Esto no ha ocurrido en el caso examinado, ya que el postulante tenía abierto el recurso de casación para plantear las violaciones que ha denunciado y sobre las cuales podía reclamar un pronunciamiento fundado en la ley. El no haber acudido al recurso legalmente establecido denota que no ha cumplido con el principio de definitividad establecido en el artículo 19 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad [...].

Ha insistido el Tribunal Constitucional que por tratarse el amparo de una garantía extraordinaria que

[...] opera cuando habiéndose agotado los recursos y procedimientos idóneos, subsiste la lesión de derechos que se reclama. De ahí que cuando una persona ha tenido acceso a dicha tutela y ha contado con las oportunidades de hacer valer sus derechos, la sola circunstancia de haber obtenido una resolución desfavorable a sus intereses no constituye agravio que le justifique acudir al amparo, además de que en este último no es dable resolver sobre las pretensiones materiales de las partes en un proceso judicial, en asunto que ya fue discutido en las dos instancias que como máximo permite la Constitución Política de la República (véanse, entre otras, sentencias del 5 de octubre de 1989, expediente 172–89; del 14 de marzo de 1994, expediente 420–93; del 13 de abril de 1994, expediente 433–93).

Ha reiterado el tribunal constitucional que no procede el amparo: contra el auto que declara con lugar cuestión prejudicial (sobreseimiento), pues cabe recurso de casación (sentencias del 5 de diciembre de 2008, expediente 3450–2008 y del 7 de mayo de 2010, expediente 2354–2009).

Cuando se reclama contra lanzamiento que no observó el debido proceso, el postulante debe instar nulidad previamente a acudir al amparo, por haber sido parte, como tercero, en el juicio sumario (sentencia del 9 de enero de 2009, expediente 2677–2008).

Contra la resolución que rechaza liminarmente una nulidad cabe apelación de conformidad con el artículo 66, inciso c, del Decreto 2–89, la que no fue interpuesta (sentencia del 27 de septiembre de 2010, expediente 2233–2009).

 

C) Existencia de agravio personal y directo

Para obtener la tutela del amparo, se requiere que la persona que la reclama sea la directamente afectada, que pueda ser perjudicada por una ley, acto, resolución o disposición, que emane de la esfera de los poderes públicos y aún de las entidades particulares, que lleven implícitos una violación de los derechos que la Constitución y las leyes garantizan, por la misma naturaleza del amparo que no concede acción popular para su promoción. Por ello la existencia del agravio es esencial para la procedencia del amparo. Múltiples han sido los fallos dictados en este sentido por la Corte de Constitucionalidad.

Dice BURGOA que

[...] la presencia del daño o perjuicio constituye el elemento material del agravio, pero no basta que exista dicho elemento para que haya un agravio desde el punto de vista jurídico, sino que es menester que sea causado o producido en determinada forma. Es necesario que el daño o perjuicio sean ocasionados por una autoridad al violar una garantía individual. Ahora bien, el agravio, agrega, para que pueda ser causa generadora del juicio de amparo, necesita ser personal, es decir, que recaiga precisamente en una persona determinada, bien sea física o moral. Además de la personal determinación del agravio, éste debe ser directo, de realización presente, pasada o inminentemente futura. En consecuencia, aquellas posibilidades o eventualidades en el sentido de que cualquier autoridad estatal cause a una persona determinada un daño o un perjuicio, sin que la producción de éste sea inminente o pronta a suceder, no pueden reputarse como integrantes del concepto de agravio, tal como lo hemos expuesto, para hacer procedente el juicio de amparo. Por esta razón, los llamados "derechos reflejos", o sean aquellos que no engendran para el hombre ningún provecho inmediato, no pueden ser objeto o materia de afectación por un acto autoritario generador del amparo.25

BRISEÑO SIERRA opta por referirse a la lesividad, indicando que no debe entenderse como el perjuicio civil, "o sea, como la privación de cualquiera ganancia lícita, que pudiere haberse obtenido o como el menoscabo en el patrimonio, sino como sinónimo de ofensa que se hace a los derechos intereses de una persona". Se trata, en realidad, de un concepto relativo, porque no siempre es posible inferir de la demanda si los actos afectan o no a los intereses del promovente, de ahí que se haya establecido la regla de no desecharla in límine sino permitir que en el curso del procedimiento se demuestre el perjuicio.26

Naturalmente, dice, el perjuicio debe provenir de autoridad (o de sujeto a ella asimilado legalmente) y ser lesivo de derechos injustificadamente, porque de existir lesividad en cumplimiento de algún precepto vigente no impugnado de inconstitucionalidad, el acto será cierto, pero no base del amparo.

Al respecto, la Corte de Constitucionalidad —al referirse a la naturaleza del agravio— ha considerado en numerosas sentencias: "En el amparo es necesario demostrar la existencia de un agravio personal y directo, dado que la legitimación activa corresponde al que tiene interés en el asunto o al que demuestre ostentar la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo, siempre que la disposición impugnada afectare directamente a los mismos. El requisito puede deducirse interpretando la dicción legal contenida en los artículos 8o., 20, 23, 34 y 49, inciso a, de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y Constitucionalidad, en los que figuran los conceptos de "sus derechos", "afectado", "hecho que le perjudica", "derechos del sujeto activo", "interés directo", "ser parte", o tener "relación jurídica con la situación planteada". Estas expresiones son reveladoras, en congruencia con la doctrina sobre amparo, de que en el mismo no existe acción popular, sino es necesario hacer valer un derecho propio (entre otros, fallos del 11 de septiembre de 1986, expediente 64–86; del 20 de abril de 1993, expediente 28–23; del 28 de febrero de 1993, expediente 31–71, etcétera).

En sentencia del 21 de diciembre de 1987 (expediente 212–87), la Corte de Constitucionalidad consideró:

Tal y como esta Corte ha expresado en fallos anteriores, se aprecia que un elemento esencial para la procedencia del amparo es la existencia del agravio que se causa al peticionario. Continuando ese orden de estudio, se advierte asimismo que tal agravio debe ser consecuencia del acto u omisión que se reclama y, consecuentemente, imputable al sujeto pasivo del amparo. Así, de conformidad con la Ley Constitucional que desarrolla este instituto, corresponde al interponente fijar desde su escrito inicial estos dos elementos de la acción: la especificación del sujeto pasivo y de los hechos que motivan el amparo [...].

En conclusión, podemos decir que para la viabilidad del amparo se precisa la existencia de un agravio real en el interponente, lo que significa el señalamiento concreto del acto causante del mismo.

Por ello se requiere, además de la oportuna promoción de la acción de amparo (antes de que transcurra el plazo preclusivo), especificar con claridad y precisión el acto, resolución o disposición causante del agravio, con el objeto de que el Tribunal se encuentre en posibilidad jurídica de decidir y ordenar la suspensión tanto provisional como definitiva de la decisión que se impugna y evitar que la lesión o perjuicio se transforme en irreparable.

 

D) Plazo para pedir amparo

De conformidad con la ley de la materia el plazo para la petición de amparo debe hacerse dentro del plazo de los 30 días siguientes al de la última notificación al afecto o de conocido por éste el hecho que a su juicio, le perjudica. Sin embargo, durante el proceso electoral y únicamente en lo concerniente a esta materia, el plazo será de 5 días (artículo 20 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad).

Acerca de este plazo son reiterados los fallos de la Corte de Constitucional al indicar que

[...] el amparo está sujeto para su procedencia a determinados requisitos procesales, entre los que se encuentra el de temporalidad, que consiste en la oportunidad que el agraviado tiene para promoverlo, y que de conformidad con el artículo 20 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad es de treinta días siguientes al de la última notificación al afectado o de conocido por éste el hecho que a su juicio le perjudica (véase sentencias del 20 de abril de 1993, expediente 54–93, y del 11 de mayo de 1993, expediente 477–92).

En un caso interesante, en el cual se planteó amparo en el orden judicial contra un juez de primera instancia, en virtud que se negaba a dictar sentencia dentro de un juicio ejecutivo promovido por un banco extranjero contra una sociedad anónima en liquidación y contra el Estado de Guatemala, argumentando el juez impugnado que el objetivo de los procesos de ejecución, a diferencia de los de cognición, es el de obtener el pago de la acreeduría respectiva mediante la disposición de los bienes embargados al ejecutado, ya sea directamente si se tratare de dinero en efectivo o, promoviendo en su caso, la venta de los mismos; y en el proceso no constaba que se hubiera hecho efectivo embargo sobre los bienes de los ejecutados, en razón que por disposición legal los bienes del Estado son inembargables. El fallo de primer grado fue desfavorable al peticionante por lo cual no le otorgó el amparo pretendido.

Sin embargo, en sentencia del 9 de abril de 1987 de la Corte de Constitucionalidad (expediente 5–87), razonó así:

No obstante lo establecido en el primer párrafo del artículo 20 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, el propio artículo en su segundo párrafo atempera los efectos de la preclusión por no pedir el amparo dentro del plazo de treinta días establecido, cuando dice: "El plazo anterior no rige [...] ante la posibilidad manifiesta de que ocurran actos violatorios a los derechos del sujeto activo". Esta disposición legal se desprende de la doctrina que acepta que, excepcionalmente, el amparo puede ser admitido en relación a actos (judiciales o administrativos), respecto de los cuales se establezca que "de sus efectos futuros pueda resultar daño de difícil o incierta reparación". En este caso concreto, hay una actitud negativa del juez a dictar sentencia; negativa que por no ser vinculatoria ni para el Juez ni las partes, crea una situación incierta que aún persiste, por lo que el agravio reclamado, aún ahora, sigue teniendo vigencia y la tendrá en tanto no se dicte sentencia. Esa negativa lesiona también normas fundamentales, inclusive la constitucional del derecho a la jurisdicción y a la seguridad jurídica, pues aunque el amparo no es el medio idóneo para reparar todas las violaciones de las disposiciones de nuestra legislación y debe evitarse que sea un sustituto de los recursos procesales ordinarios, sí garantiza la eficacia de las normas constitucionales y los derechos públicos subjetivos, si con su inaplicación se causa un agravio personal; ya que el principal objeto de la jurisdicción de esta Corte es el de garantizar y desarrollar la normativa constitucional [...].

 

6. Efectos del amparo

De lo esbozado hasta aquí, puede concluirse que —para la viabilidad del amparo— se precisa de la existencia de un agravio real y directo en la esfera jurídica del interponente, lo que implica el señalamiento concreto del acto causante del mismo.

Para ello se requiere de la oportuna promoción de la acción de amparo (antes que transcurra el plazo preclusivo), especificar con claridad y precisión el acto, resolución o disposición causante del agravio, con el objeto de que el Tribunal se encuentre en posibilidad jurídica de decidir y ordenar la suspensión tanto provisional como definitiva de la decisión que se impugna y evitar que la lesión o perjuicio se transforme en irreparable.

De acuerdo con lo expuesto, habrá que insistir diciendo que el amparo como garantía constitucional, no se instituyó como "el remedio ideal o curalotodo" para resolver los males que aquejan a los justiciables, cuando se cuentan con recursos idóneos y apropiados para impugnar las decisiones que resulten contrarias a sus intereses, salvo que persista la violación o amenaza de los derechos que la Constitución y demás leyes regulan.

La filosofía impregnada al texto constitucional de 1985 estaba orientada a lograr una estructura de protección de los derechos humanos y el efectivo progreso de las garantías constitucionales. De esa cuenta, el constituyente otorga gran amplitud a la institución del amparo y su procedencia, al parecerl para que se extendiera su procedencia en forma total y dejar su desarrollo a una jurisprudencia avanzada, la cual se encomendaba desarrollar a la naciente justicia constitucional, con carácter de permanente y especializada. De ahí que el artículo 265 constitucional establezca:

Se instituye el amparo con el fin de proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones, o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan.

Luego de analizar los elementos fácticos y jurídicos aportados al procedimiento, las pruebas rendidas y las alegaciones pertinentes, el órgano jurisdiccional debe emitir la sentencia que declare la procedencia o improcedencia de la protección de los derechos fundamentales invocados por el interponente de esta garantía. Según el artículo 42 de la LAEPYC, el tribunal debe dictar la sentencia respectiva con base en el examen mencionado y su propio análisis doctrinal y jurisprudencial, interpretando siempre en forma extensiva la Constitución, con el objeto de brindar la máxima protección en esta materia.

Regularmente los tribunales de amparo deniegan la protección constitucional pretendida, por considerar que el agravio denunciado es inexistente, no hay materia constitucional sobre la cual deba pronunciarse, la pretensión fue promovida por quien no estaba legitimado o contra quien no causó agravio alguno, el amparo fue interpuesto sin cumplir con la definitividad o no se observó el plazo para accionar la justicia constitucional, entre otros casos. En caso de emitirse una sentencia con efectos negativos para el interponente, el artículo 47 de la LAEPYC impone condenar en costas al amparista y sancionar con multa al abogado cuando se estime que el amparo fue promovido en forma frívola o es notoriamente improcedente.

Cuando el tribunal de amparo determine la existencia de un agravio al postulante y, con base en esa consideración, decide otorgar la protección constitucional solicitada, los efectos de la sentencia pueden ser regularmente: a) restablecer al afectado en la situación jurídica en la que él se encontraba antes de que la violación ocurriera; b) mantener al postulante en el goce de sus derechos fundamentales que se consideras amenazados, de manera cierta e inminente, de violación, o c) ordenar la realización de una conducta omitida, cuando sea esa omisión la que causó agravio al postulante del amparo.

El artículo 49 de la LAEPYC señala los efectos que las sentencias de amparo deben poseer si se declara su procedencia:

a) dejar en suspenso, en cuanto al reclamante, la ley, el reglamento, resolución o acto impugnados y, en su caso, el restablecimiento de la situación jurídica afectada o el cese de la medida; b) fijar un término razonable para que cese la demora, si el caso fuere de mero retardo en resolver, practicar alguna diligencia o ejecutar algún acto ordenado de antemano; y c) cuando el amparo hubiese sido interpuesto por omisión de la autoridad en la emisión de la reglamentación de la ley, el Tribunal de Amparo resolverá fijando las bases o elementos de aplicación de ésta al caso concreto, según los principios generales del derecho, la costumbre, los precedentes para otros casos, la analogía de otros reglamentos y la equidad, siguiendo el orden que el tribunal decida.

Además, debe establecerse la conminatoria y apercibimiento al obligado a cumplir con la sentencia, y decretar las medidas para la debida ejecución de lo resuelto, con base en los artículos 52, 53 y 55 de la referida ley.

Ya sea que se estime o se desestime el amparo, los artículos 44 y 47 de la LAEPYC señalan el deber del tribunal de decidir sobre las costas y la imposición de multas y sanciones que resulten de la tramitación del amparo; sin embargo, ha sido criterio de la Corte de Constitucionalidad que no puede condenarse en costas cuando no exista sujeto legitimado para su cobro, ni puede imponerse multa a los abogados que auxilien en defensa de los intereses del Estado.

 

Notas

1 ROMERO, CÉSAR ENRIQUE. Derecho constitucional, Víctor de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1976, t. II, p. 10.         [ Links ]

2 SIERRA GONZÁLEZ, JOSÉ ARTURO. Derecho constitucional guatemalteco, Editorial Piedra Santa, Guatemala, 2000, p. 23.         [ Links ]

3 LARREA HOLGUÍN, JUAN. Derecho constitucional ecuatoriano, Universidad Técnica Particular de Loja, noviembre de 1998, vol. I, p. 325.         [ Links ]

4 Cfr. GOZAÍNI, OSVALDO A. Derecho procesal constitucional, Editorial de Belgrano, Argentina, 1999, t. I, p. 93.         [ Links ]

5 BIELSA, RAFAEL, El recurso de amparo, Depalma, Buenos Aires, 1965, p. 42.         [ Links ]

6 BORJA, RODRIGO. Diccionario de la política, 2a. ed., Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pp. 462 y 463.         [ Links ]

7 FIX–ZAMUDIO, HÉCTOR. "El debido proceso legal en el derecho constitucional e internacional (Resumen)", versión mecanográfica proporcionada al autor de este trabajo y citado en CHACÓN CORADO, MAURO, "Garantías constitucionales en el proceso guatemalteco", en Ciencia Jurídica de la Universidad de Occidente, t. II, año 5, No. 9, México, julio diciembre de 1986, pp. 203 y ss.

8 Véase GARCÍA LAGUARDIA, JORGE MARIO. "Las garantías jurisdiccionales para la tutela de los derechos humanos en Guatemala, Hábeas Corpus y Amparo", en FIX–ZAMUDIO, HÉCTOR y FERRER MACGREGOR, EDUARDO (coords.), El derecho de amparo en el mundo, Porrúa, México, 2006, p. 381.         [ Links ]

9 ROMERO, CÉSAR ENRIQUE. Derecho constitucional, cit., p. 13.

10 Ibidem, p. 15.

11 Citado por ROMERO, CÉSAR ENRIQUE. op. cit., p. 15.

12 Cfr. GOZAÍNI, OSVALDO ALFREDO. "Tutela judicial y derecho de amparo. Informe Internacional presentado en las XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal", publicada en el libro de ponencias respectivo, por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, 1996, p. 60.

13 AGUIRRE GODOY, MARIO. Derecho procesal civil, Editorial Universitaria, 1989, t. II, vol. 1, p. 481.         [ Links ]

14 VÁSQUEZ MARTÍNEZ, EDMUNDO. El proceso de amparo en Guatemala, Editorial Universitaria de Guatemala, Guatemala, pp. 73 y 74.         [ Links ]

15 ALBÁNESE, SUSANA. Garantías judiciales, algunos requisitos del debido proceso legal en el derecho internacional de los derechos humanos.         [ Links ]

16 AGUIRRE GODOY. op. cit., p. 465.

17 Véase VÁSQUEZ MARTÍNEZ. op. cit., pp. 75 y 76.

18 RIVAS, ADOLFO ARMANDO. El amparo, Buenos Aires, Ediciones La Roca, 1987, p. 36.         [ Links ]

19 Ibidem, p. XXXII.

20 ADOLFO ALVARADO VELLOSO disiente de este criterio, pues él considera que el objeto del proceso es la sentencia.

21 Cfr. SAGÜÉS, NÉSTOR PEDRO, Ley de Amparo, comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 192.         [ Links ]

22 Cfr. BRISEÑO SIERRA, HUMBERTO. Estudios de derecho procesal, Editorial Cárdenas, México, 1980, vol. I, p. 15.         [ Links ]

23 BURGOA, IGNACIO. Diccionario de derecho constitucional, garantías y amparo, Porrúa, México, 1984, p. 41.         [ Links ]

24 BURGOA, IGNACIO. El juicio de amparo, 22a. ed., Porrúa, México, p. 282.         [ Links ]

25 BURGOA. op. cit., pp. 270 y 271.

26 Véase BRISEÑO SIERRA. op. cit., p. 526.

 

Información sobre el autor

Mauro Roderico Chacón Corado

Abogado graduado por la Universidad de San Carlos de Guatemala; magistrado titular de la Corte de Constitucionalidad; miembro titular de los institutos Iberoamericano y Panamericano de Derecho Procesal; profesor de Derecho procesal; miembro honorario de la Orden de los Abogados del Colegio de Abogados de la Libertad, de Trujillo, Perú. Es autor de numerosos trabajos publicados en revistas especializadas de derecho procesal en varios países latinoamericanos.

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El juicio de amparo: historia y futuro de la protección constitucional en México*

 

The Trial of Amparo: its History and the Future of this Constitutional Protection in Mexico [A Constitutional Protection Peculiar to Mexico]

 

Vicente Fernández Fernández** Nitza Samaniego Behar***

 

** Profesor–investigador en el Instituto Tecnológico de Monterrey, campus Ciudad de México (vff@itesm.mx).

*** Asistente de investigación en el TEC de Monterrey, campus Ciudad de México (nitza.samaniego@gmail.com).

 

* Recibido: 3 de marzo de 2011.
Aceptado: 14 de mayo de 2011.

 

Resumen

El juicio de amparo ha sido —y sigue siendo— el medio más eficaz que tiene el gobernado para defenderse de la actuación de la autoridad. En este artículo se hace un repaso histórico en el que se muestra la evolución de este medio de control de la constitucionalidad de los actos del Estado mexicano, hasta llegar a lo que tenemos hoy en día, describiéndose las reglas de procedencia, principios y efectos de las sentencias de amparo. Finalmente, se analizan los cambios que en el pasado reciente se han dado en busca de un nuevo juicio de amparo que subsane o corrija los vicios acumulados, tratando de hacerlo más eficaz y extender su alcance a los gobernados que por un exceso de formalismos quedan muchas veces en estado de indefensión. Así, se analiza la reforma constitucional de diciembre de 2010 y la propuesta de nueva ley de amparo presentada a inicios de 2011 en el Congreso de la Unión.

Palabras Clave: Historia del juicio de amparo, amparo en México, nuevo juicio de amparo mexicano.

 

Abstract

The Amparo Trial has been —and continues to be— the most efficient way that the people have to defend themselves from government acts. In this paper we will conduct a historical review that shows the evolution of this type of control of the constitutionality of the acting of the Mexican State, until we reach present day, describing the rules of procedure, principles and the effects of the sentences from the Amparo Trial. Finally, the changes that have recently happened are analyzed, pursuing a new form of Amparo Trial in which the accumulated mistakes are corrected, trying to increase its efficiency and extent its protection to the governed people, that due to a great number of formalities, are sometimes left without protection. In this way, we analyze the constitutional amendment from December 2010 and the new Amparo Law proposed and presented to the National Congress in 2011.

Key words: History of the amparo trial, amparo trial in Mexico, new Mexican amparo trial.

 

Sumario

1. Antecedentes del juicio de amparo

2. El amparo en la Constitución de 1917

3. Características del juicio de amparo en la actualidad
A) Contra actos de autoridad
B) Principios rectores
C) Suspensión del acto reclamado
D) Las sentencias de amparo

4. Futuro del amparo en México
A) Amparo contra actos, omisiones, normas generales
B) Protección a los derechos humanos previstos en la Constitución y tratados internacionales
C) Interés jurídico vs. interés legítimo
D) Efectos generales contra normas generales
E) Violaciones procesales en amparo directo
F) Amparo directo adhesivo
G) Suspensión: apariencia del buen derecho vs. interés social
H) Los Plenos de Circuito
I) Cumplimiento de ejecutorias y suspensión
J) Inatacabilidad de las resoluciones del Consejo de la Judicatura Federal

5. Conclusiones

 

1. Antecedentes del juicio de amparo

El juicio de amparo en México se ha venido desarrollando de manera paulatina en la historia constitucional, hasta llegar a ser el principal medio de defensa con el que contamos los gobernados frente al poder público, si bien ya también es necesario que se ajusten algunas de sus figuras e instituciones con el afán de que se actualice a la realidad de nuestra sociedad en el inicio ya de la segunda década del siglo XXI.

Aun cuando el nacimiento del amparo en México se ha situado siempre en la Constitución de Yucatán de 1841, en las Constituciones federales previas se vislumbraban intentos de establecer una figura similar a lo que conocemos hoy en día como los medios de control constitucional o de la constitucionalidad de los actos de las autoridades.

Como escribiera en su momento don Juventino V. CASTRO, si bien

[...] la Constitución Federal de 1824 no consignaba un concreto instrumento jurídico para proteger las garantías individuales que, en cierta forma, establecía su propio texto, puesto que el artículo 137, fracción V, inciso sexto, otorgaba a la Corte Suprema de Justicia la facultad de conocer de las infracciones a la Constitución y a las leyes generales, esta misma Constitución, en su artículo 24, ordena la primacía del pacto federal sobre las Constituciones de los estados.1

En efecto, el citado precepto constitucional disponía que: "Las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, son las siguientes: [...] V. [...] Conocer [...] 6. De las causas del almirantazgo [...] y de las infracciones de la Constitución y leyes generales, según prevenga la ley".

No obstante que nunca se creó la ley reglamentaria que marcara las pautas que debía seguir la entonces Corte Suprema de Justicia para ejercer el control a las violaciones constitucionales, "durante la vigencia de la Constitución de 1824 —escribe Alfonso NORIEGA— se plantearon temas esenciales respecto del control de la constitucionalidad, que definieron, más tarde, la fisonomía jurídica de nuestro juicio de amparo".2

De cualquier manera, la Constitución de 1824 tuvo escasa vigencia al expedirse la Constitución de 1836, denominada Siete Leyes Constitucionales.

Las Siete Leyes Constitucionales del año de 1836 cambian el régimen federal por el centralista, manteniendo la separación de poderes. La característica de este cuerpo normativo, que tuvo una vigencia efímera, es la creación de un súperpoder [...] llamado "El Supremo Poder Conservador" [...] Estaba este organismo integrado por cinco miembros, cuyas facultades eran desmedidas, hasta tal punto de constituir una verdadera oligarquía. Bien es cierto que, como se lee en las fracciones I, II y III del artículo 12 de la Segunda Ley, su primordial función consistía en velar por la conservación del régimen constitucional, mas su ejercicio dista mucho de asemejarse al desplegado por el Poder Judicial de la Federación en las Constituciones de 1857 y vigente. En efecto, el control constitucional ejercido por el denominado "Poder Supremo Conservador" no era, como lo es el que ejercen los tribunales de la Federación, de índole jurisdiccional, sino meramente político, y cuyas resoluciones tenían validez erga omnes.3

A decir de Alfonso NORIEGA, las atribuciones de este Supremo Poder eran las siguientes:

I. Declarar la nulidad de una ley o decreto dentro de dos meses siguientes después de su sanción, cuando sean contrarios a artículo expreso de la Constitución y le exijan dicha declaración o el Supremo Poder Ejecutivo o la alta Corte de Justicia o parte de los miembros del Poder Legislativo en representación que firmen dieciocho por lo menos.

II. Declarar excitado por el Poder Legislativo o por la Suprema Corte de Justicia, la nulidad de los actos del Poder Ejecutivo, cuando sean contrarios a la Constitución o a las leyes, haciendo esta declaración dentro de cuatro meses contados desde que se comuniquen esos actos a las autoridades respectivas.

III. Declarar en el mismo término la nulidad de los actos de la Suprema Corte de Justicia, excitado por alguno de los otros dos poderes y sólo en el caso de usurpación de facultades. Si la declaración fuere afirmativa, se mandarán los datos al tribunal respectivo para que sin necesidad de otro requisito, proceda a la formación de causa, y al fallo que hubiere lugar.

IV. Declarar por excitación del Congreso General, la incapacidad física o moral del presidente de la República, cuando le sobrevenga.

V. Suspender a la Alta Corte de Justicia, excitado por alguno de los otros dos poderes supremos, cuando desconozca alguno de ellos, o trate de trastornar el orden público.

VI. Suspender hasta por dos meses (a lo más) las sesiones del Congreso general o resolver se llame a ellas a los suplentes por igual término, cuando convenga al bien público y lo excite para ello el Supremo Poder Ejecutivo.

VII. Restablecer constitucionalmente a cualquiera de dichos tres poderes, o a los tres, cuando hayan sido disueltos revolucionariamente.

VIII. Declarar excitado por el Poder Legislativo, previa iniciativa de alguno de los otros dos poderes, cuál es la voluntad de la nación, en cualquiera caso extraordinario en que sea conveniente conocerla.

IX. Declarar excitado por la mayoría de las juntas departamentales, cuándo está el presidente de la República en el caso de renovar todo el ministerio por el bien de la nación.

X. Dar o negar la sanción a las reformas de la Constitución que acordare el Congreso, previas las iniciativas y en el modo y forma que establece la ley constitucional respectiva.

XI. Calificar las elecciones de los senadores.

XII. Nombrar el día primero de cada año, dieciocho letrados entre los que no ejercen jurisdicción ninguna, para juzgar a los ministros de la Alta Corte de Justicia y de la marcial, en el caso y previos los requisitos constitucionales, para esas causas.4

Es importante señalar que el Supremo Poder Conservador nunca podía actuar a petición de algún individuo interesado, sino que eran las autoridades las únicas facultadas para exhortar al mencionado Poder a actuar, y aunque vemos un órgano con poderes desmedidos, "la vida del Supremo Poder Conservador fue efímera como lo fue la propia Constitución de 1836, y en verdad la actuación de este organismo no fue muy importante, ya que ni tan siquiera pudo actuar de acuerdo a las normas que lo crearon".5

Antes que la Federación, fue una entidad la que tuvo en sus normas la previsión de lo que hoy ha venido a ser el juicio de amparo. "En el año de 1840, el estado de Yucatán tomó determinadas medidas de carácter muy independiente —debido a su aislamiento del resto de la República, y al hecho de que ésta continuamente tenía problemas políticos y luchas por el poder—, y que hizo pensar en que deseaba dicho estado separarse de la Federación".6

El principal impulsor de este proyecto fue el ilustre jurista don Manuel Crescencio Rejón.

Rejón —comenta BURGOA ORIHUELA— juzgó conveniente y hasta indispensable la inserción en su carta política de varios preceptos que instituyeran diversas garantías individuales, consignando por primera vez en México como tal la libertad religiosa, y reglamentando los derechos y prerrogativas que el aprehendido debe tener, en forma análoga a lo que preceptúan las disposiciones de los artículos 16, 19 y 20 de la Constitución vigente.7

El artículo 7o. de la citada Constitución contenía las denominadas garantías individuales, las que —se decía— eran "derechos de todo habitante del Estado, sea nacional o extranjero", dando posteriormente un listado de doce derechos fundamentales. Asimismo, en su artículo 8o. se preveía que "los jueces de primera instancia ampararán en el goce de los derechos garantidos por el artículo anterior, a los que les pidan su protección contra cualquier funcionario que no correspondan al orden judicial, decidiendo breve y sumariamente las cuestiones que se susciten sobre los asuntos indicados [sic]".8

En su artículo 9o. plasmaba la defensa de las violaciones a las garantías individuales por parte de los funcionarios del orden judicial, ordenando que: "De los atentados cometidos por los jueces contra los citados derechos, conocerán sus respectivos superiores con la misma preferencia de que se ha hablado en el artículo precedente, remediando desde luego el mal que se les reclame, y enjuiciando inmediatamente al conculcador de las mencionadas garantías".9

Mas lo que verdaderamente constituyó un progreso en el derecho público mexicano fue la creación del medio controlador o conservador del régimen constitucional o amparo, como [Rejón] lo llamó, ejercido o desempeñado por el Poder Judicial, con la ventaja de que dicho control se hacía extensivo a todo acto (lato sensu) anti constitucional. Los lineamientos generales esenciales del juicio de amparo establecidos por las Constituciones de 1857 y 1917 se encuentran en la obra de Rejón, quien lo hacía procedente contra cualquier violación a cualquier precepto constitucional, siempre y cuando representara un agravio personal. Daba Rejón competencia a la Suprema Corte para conocer de todo juicio de amparo contra actos del gobernador del Estado (Poder Ejecutivo) o leyes de la Legislatura (Poder Legislativo) que entrañaran una violación al código fundamental. A los jueces de primera instancia también Rejón los reputaba como órganos de control, pero sólo por actos de autoridades distintas del gobernador y de las legislaturas que violaran las garantías individuales, siendo los superiores jerárquicos de los propios jueces quienes conocían de los amparos interpuestos contra sus actos por análogas violaciones constitucionales.10

Como puede observarse —escribe Juventino V. CASTRO—, este primer sistema consistía en un verdadero control difuso de la constitucionalidad, que hasta la fecha existe en los tribunales de los Estados Unidos de América, pero con la modalidad en Yucatán de que no se llevaba a cabo en el momento en que se fallaran los juicios ordinarios, sino de plano ordenando que esos jueces de primera instancia sus superiores actuaran como jueces de amparo.11

Además del control difuso, en la fracción I del artículo 62 de la propia Constitución se otorgaba la atribución a la Corte Suprema de Justicia del Estado para:

Amparar en el goce de sus derechos a los que pidan su protección contra las leyes y decretos de la legislatura que sean contrarias al texto literal de la Constitución, o contra las providencias del gobernador, cuando en ellas se hubiese infringido el código fundamental en los términos expresados, limitándose en ambos casos, a reparar el agravio en la parte en que la Constitución hubiese sido violada.12

Es claro cómo, además de prever de manera muy precisa la procedencia del amparo contra leyes, en su concepto amplio —dado que no solamente se permitía la impugnación de los actos formal y materialmente legislativos— cabía la posibilidad de impugnar "las providencias del gobernador", las cuales pueden ser entendidas como las normas que emitiera en una especie de facultad reglamentaria y también los actos administrativos en estricto sentido, lo que le daba al amparo una naturaleza muy amplia para cuestionar los actos de los poderes del Estado.

Mientras surgía el amparo en Yucatán, a nivel federal se estaba formando una comisión en 1842 para reformar la Constitución centralista de 1836, en donde la discusión principal se canalizó sobre la permanencia del centralismo o si se optaba por federalizar la Constitución y al país mismo. Si bien la mayoría optó por lo primero, hubo una minoría integrada por Espinosa de los Monteros, Muñoz Ledo y Mariano Otero, quienes impulsaban el federalismo.

En el proyecto de la minoría se preveía en su artículo 4o. reconocer los derechos del hombre como base y objeto de las instituciones sociales, y que toda ley y acto debería garantizar estos derechos. En el artículo siguiente se enumeraban las garantías individuales de las que gozaba toda persona.

Asimismo, destacaba por su relevancia el artículo 81, que preveía lo siguiente:

Artículo 81. Para conservar el equilibrio de los poderes públicos, y precaver los atentados que se dirijan a destruir su independencia o confundir sus facultades, la Constitución adopta las siguientes medidas:

I. Todo acto de los poderes Legislativo o Ejecutivo, de alguno de los estados que se dirijan a privar a una persona determinada de alguna de las garantías que otorga esta Constitución, puede ser reclamado por el ofendido ante la Suprema Corte de Justicia, la que deliberando a mayoría absoluta de votos, decidirá definitivamente del reclamo. Interpuesto el recurso, pueden suspender la ejecución los tribunales superiores respectivos. En el caso anterior, el reclamo deberá hacerse dentro de los quince días siguientes a la publicación de la ley u orden, en el lugar de la residencia del ofendido.

II. Si dentro de un mes de publicada una ley del Congreso General fuere reclamada como anticonstitucional o por el presidente de acuerdo con su consejo o por dieciocho diputados o seis senadores, o tres legislaturas, la Suprema Corte, ante la que se hará el reclamo, mandará la ley a la revisión de las legislaturas, las que dentro de tres meses darán su voto, diciendo simplemente si es o no inconstitucional.

III. Si el Congreso General, en uso de su primera atribución, declarare anticonstitucional alguna ley de la legislatura de un estado, éste obedecerá salvo el recurso de que habla la disposición segunda.

El sistema que propugnaba la Comisión minoritaria de 1842 —opinaba don Juventino V. CASTRO— tenía un carácter mixto bien claro, toda vez que mientras que en la fracción I del artículo 81, sometía a la consideración de la H. Suprema Corte de Justicia —autoridad jurisdiccional— los reclamos que se hicieran valer por cualquier persona a quien los poderes Legislativo y Ejecutivo hubieran privado de alguna de sus garantías individuales, en la fracción II del mismo artículo, en lo que se refiere al control de la constitucionalidad de las leyes, confiaba al Congreso Federal los reclamos que se hicieran valer en contra de las leyes expedidas por las legislaturas, y a la mayoría de las legislaturas la revisión de las leyes inconstitucionales expedidas por el Congreso General.13

El grupo promotor del centralismo sufrió un revés cuando "el 18 de mayo de 1847 se promulgó el Acta de Reformas que vino a restaurar la vigencia de la Constitución Federal de 1824. Su expedición tuvo como origen el Plan de la Ciudadela de 4 de agosto de 1846, en el que se desconoció el régimen central dentro del que se había organizado teóricamente el país desde 1836, propugnando el restablecimiento del sistema federal y la formación de un nuevo congreso constituyente, el cual quedó instalado el 6 de diciembre del mismo año".14 A decir de Alfonso NORIEGA, el juicio de amparo tiene su nacimiento formal en el derecho positivo, precisamente con el Acta de Reformas de 1847, en razón de que en Yucatán quedó solamente como un proyecto que, si bien es el precedente más claro de esta institución, no pasó de ser eso, un proyecto novedoso y reformador del sistema jurídico.15

Quien realmente fue el impulsor de la inclusión de la figura del amparo fue don Mariano Otero, quien conformaba la Comisión de Constitución y cuyas aportaciones están impresas de manera clara y contundente en lo que se conoce como el voto particular del 5 de abril de 1847, que en Resumen establecía lo siguiente:

1. La conservación del sistema federal con el establecimiento de los principios liberales y filosóficos propios del siglo XIX, inspirándose en las Constituciones de la Francia revolucionaria, las instituciones inglesas y la Constitución norteamericana.

La primera reforma debía ser en sentido de arreglar el ejercicio de los derechos del ciudadano determinados en la ley fundamental como facultad directa del gobierno federal y no de leyes secundarias.

El artículo 2o. propuesto por Otero establecía que el derecho de ciudadanía traía consigo el de votar en elecciones populares, el de ejercer el de petición, el de reunirse para discutir los negocios públicos y, finalmente, el de pertenecer a la Guardia Nacional. De las tres últimas prerrogativas no se hacía mención en ninguna de las anteriores Constituciones, no obstante su gran importancia.

2. En la Constitución de "24" se había establecido el principio de proteger por leyes sabias y justas los derechos del ciudadano, pero varias disposiciones que la contenían eran verdaderamente filosóficas. Consecuentemente, la nueva Constitución debería establecer las garantías individuales para todos los habitantes del territorio de la República, y sin distinción de nacionales y extranjeros, proponía que la Constitución fijara los derechos individuales y su inviolabilidad, dejando a una ley posterior, general y de carácter muy elevado, el detallarlos. También se debiera fijar el único caso en que pudieran suspenderse las garantías.

3. [...]

4. En cuanto a la formación de leyes se requería el voto de dos tercios de la cámara iniciadora, unido al de poco más de un tercio de la revisora. En todas formas se exigía para toda la ley la aprobación de la mayoría en una y otra cámaras.

5. En relación con el Ejecutivo, debiera suprimirse el cargo de vicepresidente que establecía la Constitución de 1824 [...].

6. Como gran novedad, proponía Otero la facultad del Congreso de la Unión de declarar nulas las leyes de los estados que implicasen una violación al pacto federal, o fueran contrarias a las leyes generales. También, en defensa de las entidades federativas, el determinar, por la mayoría de estas legislaturas, si las resoluciones del Congreso General fueran o no anticonstitucionales.

Finalmente, la mayor aportación de Otero: el amparo. En efecto, los tribunales de la Federación ampararían a cualquier habitante de la República en el ejercicio y conservación de los derechos concedidos por la Constitución y las leyes constitucionales contra todo ataque de los poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya de los estados, limitándose dichos tribunales a impartir su protección en el caso particular sobre el que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o del acto que lo motivare.16

Es en la Constitución de 1857 donde se consolida el amparo en nuestro orden constitucional.

En el proyecto respectivo —escribe Ignacio BURGOA—, la Comisión del Congreso Constituyente de 1856–57 que lo elaboró y de la que formó parte don Ponciano Arriaga, enfoca una justificada y severa crítica contra el régimen político de tutela constitucional implantado en la citada Acta, pugnando, en cambio, porque fuese la autoridad judicial la que proveyese a la protección de la ley fundamental en los casos concretos en que se denunciase por cualquier particular alguna violación a sus mandamientos y mediante la instauración de un verdadero juicio, en que los fallos no tuvieran efectos declarativos generales.17

En la Constitución Federal de 1857 —nos relata don Juventino V. CASTRO— el juicio de amparo se plasma totalmente en los artículos 101 y 102. Para ello, Melchor Ocampo, recogiendo la fórmula de Otero, propuso que los juicios los conocieran exclusivamente los tribunales federales, pero ante la resistencia del Constituyente de que los procedimientos fueran del conocimiento técnico de tales tribunales, Ignacio Ramírez propuso —y logró arrastrar a los asambleístas— que el juicio fuera del conocimiento de un jurado compuesto de vecinos del distrito jurisdiccional, o sea un control de la constitucionalidad por medio de la opinión pública.18

Así pues —concluye Alfonso NORIEGA—, es incuestionable que fue el Constituyente de 1856–1857 el que dio a nuestro juicio de amparo su fisonomía propia y, al mismo tiempo, fijó su extensión y naturaleza jurídica. Pero el amparo tal y como salió de manos de dicho Constituyente, adquirió bien pronto un carácter diferente que vino a ampliar la extensión protectora de la institución y a modificar los conceptos esenciales forjados por Rejón, Otero y los hombres de 1857, provocando al mismo tiempo [...] la crisis fundamental de nuestro juicio de garantías.19

 

2. El amparo en la Constitución de 1917

El juicio de amparo se consolidó en los artículos 103 y 107 de la "Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que reforma la de 5 de febrero de 1857", como se le llamó en su publicación en el Diario Oficial del 5 de febrero de 1917.

En el citado artículo 103 se dejó clara la procedencia del amparo, al determinar que los tribunales federales resolverán las controversias que se susciten "por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales", conforme a las reglas previstas en el artículo 107 de la misma Constitución, que son por demás exhaustivas y que no debieran estar en el texto constitucional, sino dejarse para las leyes secundarias. Dichas reglas de las doce fracciones que contiene el artículo 107 las podemos resumir de la siguiente manera:

1) El juicio se seguirá a instancia de parte agraviada.

2) Las sentencias no tendrán efectos generales.

3) En los juicios civiles o penales el amparo procederá contra las sentencias definitivas.

4) Se podrá suplir la deficiencia de la queja en los juicios penales.

5) En los juicios civiles o penales sólo procederá el amparo contra la violación de las leyes del procedimiento, cuando se afecten las partes sustanciales de él y de manera que su infracción deje sin defensa al quejoso.

6) En los juicios penales, la ejecución de la sentencia definitiva contra la que se pide amparo, se suspenderá por la autoridad responsable.

7) En los juicios civiles, la ejecución de la sentencia definitiva sólo se suspenderá si el quejoso da fianza de pagar los daños y perjuicios que la suspensión ocasione.

8) Cuando se trate de actos de autoridad distinta de la judicial, o de actos de ésta ejecutados fuera de juicio o después de concluido, o de actos en el juicio cuya ejecución sea de imposible reparación o que afecte a personas extrañas al juicio, el amparo se pedirá ante el juez de distrito.

9) La autoridad responsable será consignada a la autoridad correspondiente cuando no suspenda el acto reclamado, debiendo hacerlo, y cuando admita fianza que resultare ilusoria o insuficiente, siendo en estos dos últimos casos solidaria la responsabilidad penal y civil de la autoridad, con el que ofreciere la fianza y el que la prestare.

10) Si después de concedido el amparo, la autoridad responsable insistiere en la repetición del acto reclamado o tratare de eludir la sentencia de la autoridad federal, será inmediatamente separada de su cargo y consignada ante el juez de distrito que corresponda, para que la juzgue.

El referido artículo 107 constitucional ha sido reformado en trece ocasiones, siendo la primera en 1951 y la más reciente en 1999.20 De las trece reformas podemos decir que en tres de ellas se rehizo prácticamente el artículo 107 constitucional: la del 19 de febrero de 1951, la de 25 de octubre de 1965 y la publicada el 31 de diciembre de 1994. En dicha evolución constitucional se han ido afinando y redefiniendo las reglas generales y específicas del juicio de amparo, dependiendo de si se impugnan leyes, actos administrativos o jurisdiccionales; reglas de competencia y de la sustanciación misma del juicio y de la suspensión, así como el tema de los recursos y la ejecución de las sentencias, buscando mecanismos eficaces para hacer efectivas las ejecutorias tanto en materia de suspensión como las concesorias del amparo mismo.

Si bien las bases siempre han emanado directamente del texto constitucional, ha sido relevante observar cómo también se ha ido evolucionado a través de las leyes secundarias en materia de amparo. Al respecto, la primera ley que se ha ocupado del amparo —claro, aún incipiente— es la Ley de los Tribunales de Circuito y Juzgados de Circuito del 22 de mayo de 1834, y de ahí hasta 1861 con la Ley Orgánica de Procedimientos de los Tribunales de la Federación, de fecha 30 de noviembre de dicho año.

La primera ley que hizo referencia explícita al amparo fue la Ley Orgánica Constitucional sobre el Recurso de Amparo, del 20 de enero de 1869, y posteriormente la Ley Orgánica de los Artículos 101 y 102 de la Constitución Federal de 5 de febrero de 1857, de fecha 14 de diciembre de 1882.

No obstante tener ya los antecedentes específicos de un ley especial en la materia, en 1897 se aplicó a los juicios de garantías el Código de Procedimientos Federales del 6 de octubre de 1897, y luego el Código Federal de Procedimientos Civiles del 26 de diciembre de 1908.

Ya con la Constitución de 1917, el 18 de octubre de 1919 se expide la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 104 de la Constitución, derogada posteriormente por la Ley Orgánica de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos del 10 de enero de 1936, rigiendo de manera especial y privativa al juicio de amparo, y que en 1968 cambia de nombre a Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que rige al día de hoy, desde luego con reformas y actualizaciones de acuerdo con las modificaciones constitucionales.

 

3. Características del juicio de amparo en la actualidad21

A) Contra actos de autoridad

Después de haber realizado un repaso histórico del surgimiento y evolución del juicio de garantías en México, enseguida se describirán las características que tiene la institución hoy en día, conforme a la regulación constitucional actual, la Ley de Amparo vigente y la jurisprudencia que se ha creado e incidido sobre el tema.

El juicio de amparo se ha consolidado como uno de los medios jurisdiccionales de control de la constitucionalidad de mayor importancia y trascendencia para el sistema jurídico mexicano, junto con las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. El punto de partida es que el amparo procede contra actos de las autoridades que vulneren las garantías individuales, teniendo sus resoluciones efectos restitutorios al buscar como finalidad el precisamente restituir al quejoso en el goce de la garantía individual violada, es decir, dejarlo como estaba antes del acto lesivo de la autoridad.

Ya con esto se deja ver un primer problema: quiénes pueden ser consideradas como autoridades para efectos del juicio de amparo. Normalmente se ha pensado en las entidades estatales como aquellas susceptibles de ser demandadas por su actos; sin embargo, tal concepción ha venido evolucionando de tal manera, sobre todo en la jurisprudencia, que existen casos de sujetos que no se encuentran ubicados dentro de la estructura estatal y cuyas actuaciones sí se pueden controvertir en amparo. Por ejemplo, las universidades, como la UNAM, cuyos actos son considerados de autoridad para efectos de la procedencia del juicio de amparo. Así, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió un criterio en el que expone de manera muy clara cuáles son los criterios distintivos para determinar en cada caso concreto si se está o no ante una autoridad. Dichos criterios consisten en

a) la existencia de un ente de hecho o de derecho que establece una relación de supra a subordinación con un particular; b) que esa relación tenga su nacimiento en la ley, lo que dota al ente de una facultad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable, al ser de naturaleza pública la fuente de esa potestad; c) que con motivo de esa relación emita actos unilaterales a través de los cuales cree, modifique o extinga por sí o ante sí, situaciones jurídicas que afecten la esfera legal del particular, y d) que para emitir esos actos no requiera de acudir a los órganos judiciales ni precise del consenso de la voluntad del afectado.22

La naturaleza de la autoridad responsable, es decir, la que emitió el acto, puede ser de diversa índole. En el amparo judicial, se dice que el amparo procede contra los actos que emanan de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, es decir, que sean órganos jurisdiccionales, sin importar la naturaleza de sus actos; por otro lado, en el amparo administrativo tenemos que, por exclusión, todos los actos de las autoridades que no son tribunales judiciales, administrativos o del trabajo también son impugnables sin importar su naturaleza. Finalmente está el llamado amparo contra leyes, en el que cabe la posibilidad de impugnar cualquier norma general sin importar de dónde emanó, sino precisamente que su naturaleza jurídica es la de ser una norma jurídica, ya sean leyes en estricto sentido o bien reglamentos o disposiciones generales que emanan de la administración pública.

Como se muestra, la primera característica consiste en que el amparo procede contra cualquier acto de autoridad, sea ésta de naturaleza administrativa, legislativa o jurisdiccional.

 

B) Principios rectores

a. Instancia de parte

El juicio de amparo, como todo proceso, no puede iniciarse de manera oficiosa, es decir, que el propio órgano jurisdiccional ordene el inicio de un juicio. Para ello se requiere necesariamente el ejercicio de la acción, entendida ésta como un derecho subjetivo de carácter procesal, por lo que cualquier persona puede ejercitar esa acción, sin demostrar en ese momento la titularidad de un derecho sustantivo, ya que eso será necesario para acceder a una sentencia favorable.

Así pues, el juicio de amparo lo puede iniciar aquel que estime que ha habido un acto de una autoridad que le ha violado alguna garantía individual, por lo que si se habla del principio de instancia de parte, debemos tener claro que el único que puede iniciarlo será el quejoso y nunca cualquiera otra de las partes, como la autoridad responsable o el tercero perjudicado.

 

b. Agravio personal y directo

El agravio es una afectación en la esfera jurídica del gobernado causada por un acto de autoridad. Cuando se dice que la afectación es en la esfera jurídica del gobernado, debe entenderse como el menoscabo de un derecho reconocido por una norma; de ahí que este principio va ligado al interés jurídico que debe acreditar el quejoso para que, en su caso, le sea concedida la protección solicitada, lo que ha sido uno de los grandes obstáculos para la verdadera y completa defensa de los derechos de los gobernados, al exigirse al quejoso acreditar dicho interés jurídico y no bastando un interés legítimo.

El agravio personal y directo tendrá las características requeridas cuando se den los siguientes elementos:

a) La afectación debe ser real y no solamente subjetiva; no es que el quejoso "crea" o "sienta" que se le está afectando, sino que el agravio debe existir en la realidad.

b) El agravio debe recaer en persona determinada, no ser Abstracto o genérico.

c) Debe ser de realización pasada, presente o inminente. La existencia del agravio va en función de que el daño se haya actualizado ya o se esté realizando en el momento, pero también que vaya a ocurrir irremediablemente en el futuro; la inminencia del agravio tiene que ver entonces con que el acto se verificará necesariamente porque así lo ordena la ley o la norma, no porque el quejoso crea que el acto se va a realizar, caso en el cual se trata de actos probables o futuros de realización incierta que no engendran agravio alguno.

En esos términos se pronunció la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis de jurisprudencia 1ª./J. 168/2007,23 en la que se dice que:

El artículo 4o. de la Ley de Amparo contempla, para la procedencia del juicio de garantías, que el acto reclamado cause un perjuicio a la persona física o moral que se estime afectada, lo que ocurre cuando ese acto lesiona sus intereses jurídicos, en su persona o en su patrimonio, y que de manera concomitante es lo que provoca la génesis de la acción constitucional. Así, como la tutela del derecho sólo comprende a bienes jurídicos reales y objetivos, las afectaciones deben igualmente ser susceptibles de apreciarse en forma objetiva para que puedan constituir un perjuicio, teniendo en cuenta que el interés jurídico debe acreditarse en forma fehaciente y no inferirse con base en presunciones; de modo que la naturaleza intrínseca de ese acto o ley reclamados es la que determina el perjuicio o afectación en la esfera normativa del particular, sin que pueda hablarse entonces de agravio cuando los daños o perjuicios que una persona puede sufrir, no afecten real y efectivamente sus bienes jurídicamente amparados.

 

c. Principio de definitividad

Al ser el juicio de amparo un medio de impugnación extraordinario, implica que se llegue a dicho juicio como una última oportunidad que tiene el gobernado de pedir justicia contra el acto de autoridad; de ahí la necesidad de agotar previamente todos los medios de impugnación ordinarios existentes o posibles, de conformidad con la regulación que en cada caso exista, presentándose al respecto varios supuestos de excepción, es decir que aun existiendo el recurso ordinario obligatorio, el quejoso no está obligado a agotarlo antes de acudir al juicio de amparo, ello atendiendo sobre todo a la naturaleza de los actos reclamados, como por ejemplo:

a) Cuando los actos reclamados importen peligro de privación de la vida, deportación o destierro. Tanto estos supuestos como los siguientes van a estar presentes en todo momento como excepciones a las reglas generales del juicio de amparo, dada la naturaleza y relevancia de los actos reclamados.

b) Cuando se trate de actos prohibidos por el artículo 22 constitucional (mutilación, infamia, marca, azotes, palos, tormento, multa excesiva, confiscación de bienes y otras penas inusitadas y trascendentales). Vale la pena detenerse un momento para tener clara la naturaleza de este tipo de actos. Por lo que hace a la mutilación, infamia, marca, azotes, palos y tormento, la excepción surge desde luego cuando el acto reclamado sea de esa naturaleza, es decir, que la autoridad los imponga como sanción y no como conductas ilícitas, dado que actualmente todas ellas están proscritas como sanciones, mas no —desgraciadamente— como formas de tortura.

La multa excesiva, en términos de la jurisprudencia 9/1995,24 emanada del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es aquella que resulta "a) desproporcionada a las posibilidades económicas del infractor en relación a la gravedad del ilícito; b) Cuando se propasa, va más adelante de lo lícito y lo razonable, y c) Una multa puede ser excesiva para unos, moderada para otros y leve para muchos", de ahí que las leyes que las prevén deben permitir y ordenar a la autoridad sancionadora que individualice la multa, para lo cual será necesario que considere los siguientes elementos: "la gravedad de la infracción, la capacidad económica del infractor, la reincidencia, en su caso, de éste en la comisión del hecho que la motiva, o cualquier otro elemento del que pueda inferirse la gravedad o levedad del hecho infractor, para así determinar individualizadamente la multa que corresponda". Con base en lo anterior, el máximo tribunal emitió la jurisprudencia 10/1995,25 en la que se califican de inconstitucionales las multas fijas, precisamente porque no se permite a la autoridad individualizarlas en cada caso concreto, sino que de manera genérica se impone la misma cantidad a cualquier infractor de la norma.

La pena inusitada, también a criterio del máximo tribunal, es aquella "que ha sido abolida por inhumana, cruel, infamante y excesiva o porque no corresponde a los fines que persigue la penalidad", tal y como se lee en la jurisprudencia 126/2001,26 emanada de la contradicción de tesis 11/2001. De esta misma ejecutoria es interesante el criterio asumido en relación con la prisión vitalicia, porque con una votación de mayoría simple de seis votos se concluyó que es una pena inusitada, porque "si en la legislación mexicana no se encuentra prevista y sancionada como pena la cadena perpetua o prisión vitalicia, porque contraviene el fin último de la pena, que consiste en readaptar al delincuente para incorporarlo a la sociedad, es evidente que se trata de una pena inusitada, por tanto, es inconstitucional".27 Este criterio, aun cuando fue tomado por seis votos de los ministros presentes, constituyó jurisprudencia al emanar de una contradicción de tesis.

Posteriormente, el mismo Pleno de la Corte, al resolver la acción de inconstitucionalidad 20/2003,28 por mayoría de seis votos llegó a la conclusión de que la prisión vitalicia no es una pena inusitada, pero dada la votación y el procedimiento del cual emanó, no interrumpió y mucho menos modificó la jurisprudencia antes citada. Ante esta situación, los ministros Mariano Azuela Güitrón (presidente de la Corte en ese momento), Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y Sergio A. Valls Hernández promovieron la solicitud de modificación de jurisprudencia 2/2005,29 misma que fue votada a favor por los mismos seis ministros, solamente que ahora, dada la naturaleza de esta figura y conforme al criterio de los mismos seis ministros, bastó esa mayoría simple para tener por modificada la jurisprudencia en comento y quedar entonces en el sentido de que la prisión vitalicia no constituye una pena inusitada de las prohibidas por el artículo 22 constitucional, "toda vez que el Constituyente no estableció que la de prisión tuviera como única y necesaria consecuencia la readaptación social del sentenciado, ni que ese efecto tendría que alcanzarse con la aplicación de toda pena, pues de haber sido esa su intención lo habría plasmado expresamente".

c) Cuando se impugne el auto de formal prisión.

d) Que el amparo se promueva contra la falta de emplazamiento o por haberse realizado éste de manera ilegal.

e) Que el quejoso sea un tercero extraño al juicio, ya sea natural o por equiparación, siendo el primero de ellos aquel que no fue señalado como parte demandada en el proceso y el acto le afectó en su esfera jurídica, y en el segundo caso, el que siendo señalado como parte demandada no fue debidamente emplazado al proceso.

f) Si el acto reclamado carece de fundamentación. No se debe confundir con el supuesto en el cual se dio una deficiente o incorrecta fundamentación, ya que la excepción solamente existe cuando la autoridad responsable no asentó dispositivo jurídico alguno como fundamento del acto.

g) Si con el recurso no se suspende la ejecución del acto o pide mayores requisitos que los que impone la Ley de Amparo (actos que no sean de tribunales). La Segunda Sala de la Suprema Corte, al resolver la contradicción de tesis 102/2002,30 determinó que "si el artículo 208–Bis del Código Fiscal de la Federación no exige mayores requisitos para conceder la suspensión contra resoluciones administrativas impugnables ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que los que establece la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 constitucionales, debe concluirse que el juicio de amparo indirecto resulta improcedente contra esa clase de resoluciones cuando no se ha agotado, previamente, el juicio de nulidad", pero con la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que entró en vigor el 1o. de enero de 2006, cuya regulación sobre la suspensión en el artículo 28 es muy parecida a la referida del Código Fiscal de la Federación, ya existe jurisprudencia de la Segunda Sala del máximo tribunal, emanada de la resolución de la contradicción de tesis 39/2007,31 en el sentido de que

[...] el artículo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo establece mayores requisitos para conceder la suspensión del acto reclamado que la Ley de Amparo, a saber: 1) circunscribe la posibilidad de solicitar la medida cautelar a los supuestos en que la autoridad ejecutora niegue la suspensión, rechace la garantía ofrecida o reinicie la ejecución; 2) obliga al solicitante a ofrecer, en su caso, las pruebas documentales relativas al ofrecimiento de la garantía, a la solicitud de suspensión presentada ante la autoridad ejecutora y, si la hubiere, la documentación en que conste la negativa de la suspensión, el rechazo de la garantía o el reinicio de la ejecución; 3) obliga a ofrecer garantía mediante billete de depósito o póliza de fianza, para reparar los daños o indemnizar por los perjuicios que pudieran causarse a la demandada o terceros con la suspensión si no se obtiene sentencia favorable en el juicio —debiendo expedir dichos documentos a favor de las partes demandadas—; 4) constriñe a exponer en el escrito de solicitud de suspensión, las razones por las cuales se considera que se debe otorgar la medida cautelar y los perjuicios que se causarían en caso de la ejecución de los actos cuya suspensión se solicite; 5) condiciona el otorgamiento de la suspensión a que, sin entrar al fondo del asunto, se advierta claramente la ilegalidad manifiesta del acto impugnado; y, 6) establece que se otorgará la suspensión si la solicitud es promovida por la autoridad demandada por haberse concedido indebidamente.

h) Si se impugna la ley en la que se funda el acto de autoridad.

 

d. Principio de estricto derecho

Este principio tiene como característica que el juzgador de amparo deberá resolver el juicio conforme a los planteamientos que realice el quejoso en sus conceptos de violación o en los agravios hechos valer al interponer algún recurso, sin poder suplir la deficiencia en la que incurran las partes en el proceso, salvo los casos de excepción previstos en el artículo 76 bis de la Ley de Amparo, como en cualquier materia, cuando el acto reclamado se funde en leyes declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia; en materia penal, la suplencia operará aun ante la ausencia de conceptos de violación o de agravios del reo; en materia agraria, en donde la suplencia es total a favor de núcleos de población ejidal o comunal y a los ejidatarios y comuneros en sus derechos agrarios; en materia laboral en favor del trabajador; en favor de los menores de edad o incapaces y, finalmente, en las materias civil y administrativa cuando se advierta que ha habido en contra del quejoso o del particular recurrente una violación manifiesta de la ley que lo haya dejado sin defensa.

 

e. Principio de relatividad

En el primer párrafo de la fracción II del artículo 107 constitucional se impuso la restricción consistente en que en los juicios de amparo "la sentencia será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer declaración general respecto de la ley o acto que la motivare", lo que más o menos se repite en el artículo 76 de la Ley de Amparo, en el que se precisa que "las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los individuos particulares o de las personas morales, privadas u oficiales que lo hubiesen solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto que la motivare".

Las anteriores prescripciones entrañan lo que se conoce como "fórmula Otero" y "principio de relatividad de las sentencias de amparo", consistente precisamente en los efectos de la cosa juzgada, que seguirán la línea general del derecho procesal, dado que por regla general solamente podrá surtir efectos entre quienes fueron parte del proceso; para el caso del juicio de amparo se hace hincapié en que la sentencia que ampara única y exclusivamente surtirá efectos o beneficiará al que pidió el amparo y no a terceras personas, aun tratándose del amparo contra leyes, es decir, la prohibición de darle efectos generales a las sentencias, por más que hayan sido emitidas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y que ésta haya establecido jurisprudencia declarando inconstitucional una ley.

 

C) Suspensión del acto reclamado

La figura de la suspensión en el juicio de amparo tiene la naturaleza de las medidas cautelares en el derecho procesal: es una medida cautelar. Tales medios cautelares o precautorios tienen una razón de ser: garantizar que se cumpla con el cometido final de la función jurisdiccional, del proceso y de la acción, esto es, que se cumpla la sentencia que se llegue a dictar en el juicio, ya que, de no ser así, no serviría de nada todo el proceso mismo si una vez dictada la sentencia ésta ya no se pudiera ejecutar. Así, existe, por ejemplo, el embargo precautorio, que como medida cautelar garantiza que de obtener el actor una sentencia favorable en la que se haya condenado al demandado al cumplimiento de una obligación pecuniaria, sea posible su ejecución, consistente en rematar los bienes ya embargados para con su producto hacer pago al acreedor, que, de otra manera, si se hubiera permitido que el deudor dilapidara o enajenara sus bienes, ya no habría sobre qué trabar embargo y la sentencia quedaría sin poder ejecutarse.

En el caso de la suspensión del acto reclamado, permite que si al final del proceso se dicta sentencia en la que se conceda al quejoso el amparo y protección de la justicia federal, haya posibilidad de restituirle en el goce de la garantía individual violada, pudiendo restablecer las cosas al estado en el que se encontraban antes de la violación, como lo ordena el artículo 80 de la Ley de Amparo. De nada serviría una sentencia concesoria del amparo si el acto reclamado ya se ejecutó de manera totalmente irreparable (tanto jurídica como físicamente), por lo que con la suspensión se pretende que las cosas se mantengan en el estado en el que se encontraban al momento de admitirse la demanda y mantener viva la materia del amparo.

Desde luego que la institución de la suspensión tiene diversas reglas y requisitos, tanto para su procedencia como para su efectividad y, asimismo, dependerá del tipo de juicio y el acto que se reclame para que en cada caso concreto se determine si es susceptible de suspenderse o no, y si se cumplen todos y cada uno de los requisitos de procedencia de la suspensión, como el que de concederse la suspensión no se afecte el interés social ni se vulneren o contravengan disposiciones de orden público.

En efecto, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 31/2007–PL,32 determinó que:

[...] basta la comprobación de la apariencia del buen derecho invocado por el quejoso, de modo que sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado, lo que deberá sopesarse con el perjuicio que pueda ocasionarse al interés social o al orden público con la concesión de la medida, esto es, si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso. Conforme a lo anterior, el juzgador debe realizar un estudio simultáneo de la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora con la posible afectación que pueda ocasionarse al orden público o al interés social con la suspensión del acto reclamado, supuesto contemplado en la fracción II del referido artículo 124, estudio que debe ser concomitante al no ser posible considerar aisladamente que un acto pudiera tener un vicio de inconstitucionalidad sin compararlo de manera inmediata con el orden público que pueda verse afectado con su paralización, y sin haberse satisfecho previamente los demás requisitos legales para el otorgamiento de la medida.

 

D) Las sentencias de amparo

Una atribución y característica fundamental de las sentencias de amparo es el efecto restitutorio de las mismas; cuando se determina que el acto de la autoridad vulneró las garantías individuales del gobernado, la consecuencia es ordenarle a la autoridad responsable que deje insubsistente su acto, de tal manera que lo deje como estaba antes de la emisión del acto impugnado. En el caso de que en un juicio de amparo se declare inconstitucional una ley, los efectos además son hacia el futuro, es decir, que no solamente es para que se destruya el acto de aplicación, sino que en lo subsecuente ninguna autoridad podrá jamás aplicarle dicha ley al quejoso que obtuvo la sentencia favorable.

Una vez que el quejoso cuenta con una sentencia protectora, es decir, se determinó que el acto reclamado es violatorio de garantías, y dicha ejecutoria ha causado estado, lo siguiente es exigir el cumplimiento de dicha resolución a fin de restituir al quejoso en el goce de la garantía individual conculcada, en términos de lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley de Amparo. Ahora bien, si la autoridad responsable o aquella que deba dar cumplimiento a la ejecutoria se abstiene de hacerlo, o bien realiza actos que solamente pretenden evadir el cumplimiento o actos que no constituyen el núcleo esencial de la prestación en la cual se traduce la garantía que se estimó violada en aquella resolución, es decir, se limita a desarrollar actos intrascendentes, preliminares o secundarios que crean la apariencia de estar cumpliendo el fallo, entonces el quejoso afectado por dicho incumplimiento estará en posibilidad de interponer un incidente de inejecución, lo que no podrá hacer si existe principio de ejecución de la sentencia de amparo por surtirse los supuestos de procedencia del recurso de queja. En ese sentido, habrá principio de ejecución cuando se advierta que la autoridad responsable ha realizado, por lo menos en parte, aquella prestación que es la esencial para restituir al quejoso en el goce de la garantía violada, considerando la naturaleza del bien fundamentalmente protegido o resguardado en dicha ejecutoria, el tipo de actos u omisiones de las autoridades necesarias para restaurar ese bien protegido y su sana intención de acatar el fallo.33

Como el incidente de inejecución busca que la Suprema Corte de Justicia de la Nación cumpla con el mandato previsto en la fracción XVI del artículo 107 constitucional, consistente en separar "inmediatamente" de su cargo a la autoridad contumaz y consignarla al juez de distrito que corresponda, es necesario que el órgano jurisdiccional de amparo, previo a remitir los autos para la imposición de tal sanción, agote el procedimiento establecido en la Ley de Amparo, esto es, requerir el cumplimiento a la autoridad responsable y, en su caso, a su superior jerárquico, así como recabar los documentos públicos u otras pruebas que pongan de manifiesto, sin lugar a dudas, quién es la persona física que en su carácter de autoridad incurrió en desacato a las órdenes de cumplir con la ejecutoria que concedió la protección constitucional, pues será ésta la que se haga acreedora a las medidas citadas. Asimismo, debe considerarse que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al recibir los autos del juicio de amparo, sólo debe ocuparse de analizar si se acredita el incumplimiento y si éste es inexcusable, para poder así "inmediatamente" separar del cargo a la autoridad y consignarla al juez de distrito que corresponda, sin perjuicio de que la misma Corte pueda en todo momento emitir determinaciones encaminadas a conseguir el cumplimiento pleno de las resoluciones jurisdiccionales, que es lo que en última instancia debe buscarse.34

Asimismo, dada la naturaleza y trascendencia del incidente de inejecución de sentencia, en los casos en los cuales el "funcionario que en virtud de un cambio de titular asuma el cargo de la autoridad responsable en el juicio, cuando no haya tenido presencia en el procedimiento de ejecución de una sentencia de amparo, deberá requerírsele del cumplimiento respectivo una vez asumida su función o encargo", para que entonces sí, de no dar cumplimiento, pueda hacérsele responsable y se le impongan las sanciones previstas en la fracción XVI del artículo 107 constitucional, tal y como concluyó la Primera Sala de la Suprema Corte en la tesis jurisprudencial por reiteración número 29/2007.35

 

4. Futuro del amparo en México

Después de varios intentos por que el Congreso de la Unión lleve a cabo una reforma trascendental que adecue el juicio de amparo a las necesidades actuales de la sociedad mexicana para cumplir de manera cabal con la encomienda de tener un medio de defensa eficaz y completo por parte del gobernado para defenderse de los actos del poder público, finalmente pareciera verse la luz al final del túnel.

El pasado 10 de diciembre de 2009, el Pleno de la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión aprobó por unanimidad la iniciativa de reformas a los artículos 94, 100, 103, 104 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pasando a estudio en la Cámara de Diputados, y aprobándose también en diciembre, pero de 2010; está pendiente su aprobación en las legislaturas locales.

La reforma de mérito tocó varios puntos torales del juicio de amparo, que a nuestro parecer vienen a mejorar dicho medio de control, si bien quedan todavía algunos pendientes por resolver. Veamos en qué consisten los cambios aprobados por el Congreso de la Unión.

 

A) Amparo contra actos, omisiones, normas generales

Actualmente, en el artículo 103, fracción I, constitucional se dice que los tribunales federales conocerán las controversias que se susciten "por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales", y con la reforma se busca darle mayor precisión al quedar: "por normas generales, actos u omisiones de la autoridad [...]", es decir, si bien en la ley secundaria y en la jurisprudencia se tiene claro que cuando la Constitución habla de impugnar "leyes" se está aludiendo al criterio amplio de cualquier norma general, y que también la palabra "actos" abarca las acciones y las omisiones; con la reforma se pretende dar la certeza total de que así es.

 

B) Protección a los derechos humanos previstos en la Constitución y tratados internacionales

La misma fracción I del artículo 103 constitucional, comentada en el párrafo que precede, habla de la impugnación de leyes y actos que vulneren las garantías individuales, de tal manera que la reforma busca que se adopte un concepto de mayor amplitud, que es precisamente el de los derechos humanos, y además dejar claro que éstos están previstos y tutelados no solamente en la propia Constitución sino, además, en los tratados internacionales, lo que todavía al día de hoy causa problemas en los tribunales para determinar su tutela efectiva, por lo que es un avance y un logro que se incorpore tal expresión en el texto constitucional.

 

C) Interés jurídico vs. interés legítimo

Aun cuando la actual fracción I del artículo 107 constitucional prescribe que "el juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada", ha sido la interpretación la que ha concluido que dicho agravio va íntimamente ligado al interés jurídico, entendido como un derecho subjetivo, es decir, que solamente se puede afectar a quien es titular de un derecho, puesto que de no ser así no hay nada que se pueda afectar. Es ante esta situación que la reforma busca dar un giro de gran trascendencia y que prácticamente es la reforma más importante al amparo desde que fue instituido. El texto propuesto para dicha fracción I es el siguiente: "El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico".

El cambio consiste en pasar de exigir un interés jurídico a bastar un interés legítimo, que, además, puede ser colectivo, lo que se relaciona con otra reforma aprobada por el Congreso junto con la que nos ocupa, en este caso al artículo 17 constitucional, para permitir las acciones colectivas, redundando en la posibilidad de promover también el amparo colectivo cuando se tiene un interés legítimo.

 

D) Efectos generales contra normas generales

Otro tema no menos importante son los efectos de las sentencias de amparo que, como se ha dicho anteriormente, conforme al llamado principio de relatividad, no producen efectos generales ni siquiera cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación declara inconstitucional una ley. Sobre el tema podemos destacar la reforma que pretende que en ciertos casos llegue a tener esos efectos generales. El sistema propuesto y aprobado en el Congreso de la Unión es el siguiente:

Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria.

Esto que de inicio pareciera ser revolucionario, al cambiar el principio de relatividad, pierde todo su interés con lo que dice el párrafo que le sigue: "Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no será aplicable a normas generales en materia tributaria".

Decimos que se pierde todo el efecto positivo que la reforma plantea porque son precisamente las leyes tributarias las que engendran el mayor problema y, en consecuencia, beneficio de darse los efectos generales a las declaratorias de inconstitucionalidad, de tal manera que al excluirlas el legislador, se pierde todo lo bueno que dicha reforma buscaba dar al principio de relatividad de las sentencias de amparo.

 

E) Violaciones procesales en amparo directo

Hoy en día, uno de los aspectos criticables del amparo directo es que al proceder contra las sentencias definitivas dictadas en un juicio y hacerse valer violaciones cometidas durante el procedimiento, continuamente se conceden amparos para que se repongan esos procedimientos, de tal manera que al dictarse una nueva sentencia venga un nuevo juicio de amparo, provocando que, en muchos casos, de un mismo juicio sobrevengan tres o cuatro amparos directos, lo que ocasiona que dicho proceso se prolongue en demasía y en detrimento de la impartición de justicia.

A este respecto, la reforma aprobada ordena que el tribunal colegiado de circuito que resuelva el juicio de amparo directo analice en dicho amparo todas las violaciones procesales, de tal manera que se aminore la posibilidad de ver una serie interminable de amparos, lo cual indudablemente redundará en la celeridad de los procedimientos.

 

F) Amparo directo adhesivo

Muy ligado al tema anterior está el hecho de que además de que el tribunal de amparo analice todas las violaciones procesales hechas valer, también quepa la posibilidad de que "la parte que haya obtenido sentencia favorable y la que tenga interés jurídico en que subsista el acto reclamado, podrá presentar amparo en forma adhesiva al que promueva cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio del que emana el acto reclamado", para que en un solo juicio de amparo sean analizados todos los argumentos de las partes y no queden algunos en estado de indefensión.

 

G) Suspensión: apariencia del buen derecho vs. interés social

En la actualidad, la jurisprudencia se ha encargado de precisar que los jueces de amparo para decidir sobre la suspensión del acto reclamado, además de atender al interés social y al orden público, analicen y consideren el peligro en la demora y la llamada apariencia del buen derecho, por lo que ahora simplemente se acoge esto con el afán de dejarlo asentado en el texto constitucional.

 

H) Los Plenos de Circuito

Se faculta a la Suprema Corte de Justicia de la Nación a establecer mediante acuerdos generales (como ya sucede en otros temas) órganos intermedios entre los tribunales colegiados de circuito y la propia Corte, con la intención de que esos nuevos órganos (Plenos de Circuito) resuelvan algunos asuntos que hoy en día le corresponden a la Suprema Corte, como sucede con las contradicciones de tesis entre tribunales colegiados de circuito, lo cual desahogará aún más la carga excesiva del máximo tribunal y perseguirá que los asuntos que éste conozca sean de un verdadero tribunal constitucional.

 

I) Cumplimiento de ejecutorias y suspensión

Aun cuando ya existe un procedimiento previsto para lograr que se cumplan de manera eficaz las sentencias que conceden el amparo u otorgan una suspensión, la reforma pretende dejar asentado con claridad dicho procedimiento y consecuencias, destacándose al respecto las sanciones para dicho incumplimiento, que será la destitución del cargo y la consignación al juez de distrito, buscando en todo momento que las sentencias de amparo se cumplan realmente y en un plazo no tan largo como suele ocurrir hoy en día, en donde los procedimientos diversos para lograr el cumplimiento de una ejecutoria se pueden prolongar en ocasiones por años.

 

J) Inatacabilidad de las resoluciones del Consejo de la Judicatura Federal

La propuesta busca que las resoluciones del Consejo de la Judicatura Federal que afecten a personas ajenas al Poder Judicial, e incluso las que afecten los derechos laborales de sus trabajadores, puedan ser impugnadas, dado que actualmente en la Constitución se dice que son inatacables, por lo que en esos casos el gobernado no tiene ningún medio de defensa posible.

 

5. Conclusiones

El juicio de amparo es el medio de defensa más importante que tiene el gobernado para combatir los actos autoritarios del poder público; sin embargo, en los últimos años se ha visto como un mecanismo en extremo formal y cerrado que dificulta en ciertos casos hacer efectivos los derechos y, en otros, los abusos del propio gobernado, distorsionando la esencia de este medio de defensa constitucional.

Lo anterior se debe en gran medida a que prácticamente en los últimos veinte años la legislación no se ha modificado ni ajustado a los cambios que la misma dinámica social exige, de ahí que la reforma constitucional de diciembre de 2010 y su consecuente Nueva Ley de Amparo (en discusión en el Congreso de la Unión) vienen a darle aire fresco y a hacerlo más asequible para el gobernado.

De las modificaciones realizadas podemos destacar tres de ellas, dada la importancia que revisten: primero, el cambio de exigencia del interés jurídico (concepto cerrado y estricto para la procedencia del amparo) por el del interés legítimo (más flexible y que posibilita la defensa de derechos que hoy en día es difícil tutelar, por lo menos en esta vía); segundo, trastocar un principio rector del juicio de amparo que parecía inmutable: la relatividad de las sentencias de amparo; ahora, bajo ciertas condiciones y requisitos, será posible que haya una declaratoria general de inconstitucionalidad de una ley, si bien con la restricción de no poder hacerlo en tratándose de leyes tributarias. Finalmente, podemos destacar el hecho de que ahora se precise que el juicio de amparo es un mecanismo de defensa para hacer exigibles frente a la autoridad no solamente los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional (garantías individuales) sino, además, aquellos que están conferidos en un tratado internacional, lo que hace y propicia que se le dé la relevancia que tienen los tratados internacionales de derechos humanos, como complemento a los que consagra y otorga el texto constitucional.

 

Notas

1 CASTRO, JUVENTINO V. Garantías y amparo, 14a. ed., Porrúa, México, 2006, p. 341.         [ Links ]

2 NORIEGA, ALFONSO. Lecciones de amparo, 9a. ed., Porrúa, México, 2009, p. 674.         [ Links ]

3 BURGOA, IGNACIO. El juicio de amparo, 42a. ed., Porrúa, México, 2008, pp. 106 y 107.         [ Links ]

4 NORIEGA, ALFONSO. op. cit., pp. 90 y 91.

5 Ibidem, p. 91.

6 CASTRO, JUVENTINO V. op. cit., p. 342.

7 BURGOA, IGNACIO. op. cit., p. 111.

8 Constitución yucateca de 1841 [En Línea]. [Consultado el 21 de marzo de 2010], disponible en: http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/RecJur/BibliotecaDigitalSCJN/NuevasObras/HomenajeAdonManuelCrescencioRejon/Homenaje%20a%20don%20Manuel%20Crescencio%20Rejón%20(3).pdf.

9 Idem.

10 BURGOA, IGNACIO. op. cit., pp. 111 y 112.

11 CASTRO, JUVENTINO V. op. cit., p. 343.

12 Idem.

13 Ibidem, p. 97.

14 BURGOA, IGNACIO. op. cit., p. 117.

15 NORIEGA, ALFONSO. op. cit., p. 86.

16 RABASA, EMILIO. Historia de las Constituciones mexicanas, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, pp. 56–58, [en línea] disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/234/6.pdf.

17 BURGOA, IGNACIO. op. cit., p. 121.

18 CASTRO, JUVENTINO V. op. cit., pp. 344 y 345.

19 NORIEGA, ALFONSO. op. cit., p. 110.

20 No se pasa por alto la reforma aprobada en diciembre de 2010, que al momento en lo que esto se escribe se encuentra pendiente de aprobación en las legislaturas de los estados de la Federación.

21 Véase FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, VICENTE. El juicio de amparo en la jurisprudencia, Porrúa, México, 2008, p. 315.         [ Links ]

22 Tesis 2a. CCIV/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, noviembre de 2001, t. XIV, p. 39, rubro: "AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL AMPARO. NOTAS DISTINTIVAS".

23 Tesis 1a./J. 168/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, enero de 2008, t. XXVII, p. 225, rubro: "INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS".

24 Tesis P./J. 9/95, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, julio de 1995, t. II, p. 5, rubro: "MULTA EXCESIVA. CONCEPTO DE".

25 Tesis P./J. 10/95, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, julio de 1995, t. II, p. 19, rubro: "MULTAS FIJAS. LAS LEYES QUE LAS ESTABLECEN SON INCONSTITUCIONALES".

26 Tesis P./J. 126/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, octubre de 2001, t. XIV, p. 14, rubro: "PENA INUSITADA. SU ACEPCIÓN CONSTITUCIONAL".

27 Tesis P./J. 127/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, octubre de 2001, t. XIV, p. 15, rubro: "PRISIÓN VITALICIA. CONSTITUYE UNA PENA INUSITADA DE LAS PROHIBIDAS POR EL ARTÍCULO 22 CONSTITUCIONAL".

28 Tesis P. XIX/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, febrero de 2006, t. XXIII, p. 1178, rubro: "PRISIÓN VITALICIA. NO ES UNA PENA INUSITADA Y TRASCENDENTAL, POR LO QUE NO VIOLA LA CONSTITUCIÓN FEDERAL".

29 Tesis P./J. 1/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, febrero de 2006, t. XXIII, p. 6, rubro: "PRISIÓN VITALICIA. NO CONSTITUYE UNA PENA INUSITADA DE LAS PROHIBIDAS POR EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS".

30 Tesis 2a./J. 155/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, enero de 2003, t. XVII, p. 576, rubro: "RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS IMPUGNABLES ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA. EL JUICIO CORRESPONDIENTE DEBE AGOTARSE, PREVIAMENTE AL AMPARO, AL NO PREVER LA LEY DEL ACTO MAYORES REQUISITOS PARA CONCEDER LA SUSPENSIÓN QUE LOS PREVISTOS EN LA LEY QUE RIGE EL JUICIO DE GARANTÍAS".

31 Al momento en que esto se escribe aún no se publicaba dicha tesis, la cual fue consultada en la página de internet de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la liga correspondiente a "seguimiento de expedientes", el 14 de junio de 2007.

32 Tesis 2a./J. 204/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, diciembre de 2009, t. XXX, p. 315, rubro:"SUSPENSIÓN. PARA DECIDIR SOBRE SU OTORGAMIENTO EL JUZGADOR DEBE PONDERAR SIMULTÁNEAMENTE LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO CON EL PERJUICIO AL INTERÉS SOCIAL O AL ORDEN PÚBLICO".

33 Tesis 1a./J. 8/2003, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, febrero de 2003, t. XVII, p. 144, rubro: "INCIDENTES DE INEJECUCIÓN E INCONFORMIDAD. PARA ESTIMAR QUE EXISTE PRINCIPIO DE EJECUCIÓN QUE HAGA PROCEDENTE LA QUEJA, NO BASTAN LOS ACTOS PRELIMINARES O PREPARATORIOS, SINO QUE ES NECESARIA LA REALIZACIÓN DE AQUELLOS QUE TRASCIENDEN AL NÚCLEO ESENCIAL DE LA OBLIGACIÓN EXIGIDA, CON LA CLARA INTENCIÓN DE AGOTAR EL CUMPLIMIENTO".

34 Tesis 1a. XCVI/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, diciembre de 2001, t. XIV, p. 193, rubro: "INCIDENTE DE INEJECUCIÓN. PROCEDIMIENTO QUE DEBE AGOTAR EL ÓRGANO JURISDICCIONAL DE AMPARO, PREVIO A REMITIR LOS AUTOS A LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, PARA LOS EFECTOS DE LA FRACCIÓN XVI DEL ARTÍCULO 107 CONSTITUCIONAL".

35 Tesis 1a./J. 29/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, marzo de 2007, t. XXV, p. 80, rubro: "INCIDENTE DE INEJECUCIÓN DE SENTENCIA. EL CAMBIO DE TITULAR DE LA AUTORIDAD RESPONSABLE HACE NECESARIO UN NUEVO REQUERIMIENTO".

 

Información sobre los autores

Vicente Fernández Fernández

Doctor en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México; profesor e investigador en el Instituto Tecnológico de Monterrey; investigador nacional; colaborador externo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Nitza Samaniego Behar

Licenciada en derecho por el Instituto Tecnológico de Monterrey; asistente de investigación en la misma institución.

Editorial

La andadura en el proceso de globalización en la que estamos inmersos ha generado ya unas primeras consecuencias que podemos claramente constatar. Algunas de ellas podrían afirmarse positivas, otras negativas; lo cierto es que nuestro mundo está cambiando con una rapidez inusitada, a tal punto que nos impide con facilidad predecir con alguna certeza, incluso el futuro inmediato.

En este proceso, la integración económica está desempeñando un papel fundamental. Jean Monnet y Robert Schuman, ideólogos del proceso de integración europea, insistieron con acierto —como los hechos han constatado— que el proceso de unificación entre naciones con fuertes diferencias históricas y culturales, como es el caso europeo, debía realizarse en una primera etapa a partir de su integración económica. Si las naciones logran conciliar sus intereses económicos para cooperar, se ha allanado en gran medida la aspiración hacia una unificación política.

Aparte de cualquier intencionalidad política, lo cierto es que la propia dinámica económica del capitalismo contemporáneo está exigiendo a las economías nacionales la búsqueda de alianzas, con la finalidad de ampliar los mercados y su competitividad, en ámbitos cada vez más selectivos y exigentes.

Nuestro entorno iberoamericano no es ajeno a estos fenómenos y desafíos. Consecuencia de ello es la importante dinámica de nuestros países, siguiendo esta tendencia, que puede constatarse en el creciente número de tratados y convenios de integración económica de distintos tipos y niveles que se han venido realizado, tanto a nivel regional como con países y bloques económicos distantes.

En este esquema, el derecho es, sin duda alguna, elemento fundamental en la construcción de este objetivo integracionista, en la medida en que constituye el instrumento idóneo para la construcción y mantenimiento de entornos económicos unificados.

El Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México, y la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana, Colombia, conscientes de la importancia de esta temática, convocaron a la comunidad académica de Iberoamérica con la finalidad de estudiar y reflexionar sobre esta problemática desde diversas perspectivas. Fruto de esta convocatoria y de los proyectos de investigación que actualmente se desarrollan, son los artículos que presentamos en este número, que sin duda servirán de insumo para el necesario debate académico, así como base para la elaboración de nuevos aportes.

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Los tratados de libre comercio y los derechos de propiedad intelectual: una política de integración comercial en Colombia*

 

Free trade agreements and intellectual property rights: a policy of trade integration in Colombia

 

Raquel Ceballos Molano**

 

** Editora general de la Revista Cuadernos de Administración de la Facultad de Ciencias de la Administración de la Universidad del Valle, Cali, Colombia (raquel.ceballos@correounivalle.edu.co).

 

* Recibido: 8 de marzo de 2013.
Aceptado: 25 de mayo de 2013.

 

Resumen

Este artículo presenta un análisis crítico de la evolución de los derechos de propiedad intelectual en acuerdos y tratados vigentes en Colombia y de las cláusulas insertas en los tratados de integración y de libre comercio suscritos entre 1960 y 2012. Si bien Colombia ha adherido a diversos tratados sobre propiedad intelectual en cumplimiento de obligaciones derivadas de los numerosos tratados comerciales con los que el gobierno busca promover la innovación y la competitividad del sector empresarial para participar en el comercio internacional, no favorece la productividad interna poco desarrollada en productos industriales, pero rica en diversidad biológica, lo que obliga a enmarcar esta política bajo los lineamientos constitucionales y el derecho andino prevalentes en materia de propiedad intelectual.

Palabras clave: Derechos de propiedad intelectual, propiedad industrial, derechos de autor, política comercial, tratados de integración, tratados de libre comercio.

 

Abstract

This article presents a critical analysis of the evolution of intellectual property rights in agreements and treaties in force in Colombia, and the clauses inserted in the integration and free trade treaties signed between 1960 and 2012. We used a descriptive methodology which allowed us to identify that Colombia, although it has acceded to various specific intellectual property treaties in accordance with obligations arising from numerous agreements with which the government hopes to promote the innovation and the competitiveness of the business sector to participate in international trade, does not favor internal productivity little developed in industrial products, but rich in biological diversity, forcing framing this policy under the constitutional guidelines and the Andean law prevalent in the field of intellectual property.

Key words: Intellectual property rights, industrial property, copyright, commercial policy, integration agreements, free trade agreements.

 

Sumario

1. Introducción

2. Metodología

3. Resultados y discusión

a) Los procesos de integración

b) El derecho comunitario

c) Los tratados de libre comercio

d) Los tratados internacionales y los derechos de propiedad intelectual

4. Consideraciones finales

 

1. Introducción

Constituye un problema el deficiente conocimiento y divulgación sobre los tratados de integración suscritos por Colombia. El tratado de ALALC, luego ALADI y el Pacto Andino son los antecedentes, hasta su ingreso en el Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT), la más grande negociación comercial de los países, que en su última Ronda de Uruguay dio origen a la Organización Mundial del Comercio (OMC) que estableció políticas internacionales de armonización de las legislaciones, eliminar o disminuir los aranceles y procurar el respeto de los derechos de propiedad intelectual de los bienes que entran en circulación, obligando a los Estados al inicio de negociaciones de acuerdos y tratados de libre comercio entre los diversos Estados.

Al GATT (1947) y OMC (1994), Colombia se adhirió mediante la Ley 49 del 7 de julio de 1981; este Acuerdo multilateral tuvo como objetivo la creación de la Organización Mundial del Comercio para que sirviera de foro y mediador en las relaciones comerciales entre sus miembros. A través de las relaciones comerciales y económicas se busca mejorar la calidad de vida de sus habitantes a niveles más altos, con el aumento del ingreso real y la demanda efectiva, generando un aumento en su producción interna y el intercambio de productos. Los derechos de propiedad intelectual se consagran sólo en las cláusulas de excepciones generales contemplados en el artículo XX del GATT de 1947, con protección para las patentes, marcas de fábrica, derechos de autor y de reproducción, que constituyen medidas excepcionales que puede aplicar un país contratante. El Acuerdo suscrito el 15 de abril de 1994 entró en vigencia el 1° de enero de 1995, aprobado en Colombia mediante la Ley 170 de 1994. Al Acuerdo por el que se establece la OMC, suscrito en Marrakech (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos, se adhiere Colombia el 7 de agosto de 2009. En este acuerdo las cláusulas de propiedad intelectual están pactadas en el Anexo 1c; se crea un consejo sobre temas de propiedad intelectual relacionados con el comercio (Consejo de los ADPIC), el cual tendrá como objetivo regular el funcionamiento del Acuerdo de los ADPIC.1

Así, el trabajo realizado obedeció a la ausencia de estudios que sistematicen y analicen la evolución de los procesos de integración y tratados de libre comercio ratificados por el gobierno nacional y sus cláusulas de derechos de propiedad intelectual, para identificar si estamos ante a una política pública de liberalización comercial y debida protección a los derechos de propiedad intelectual. La investigación realizada giró alrededor de preguntas como: ¿Qué es un acuerdo de integración? ¿Qué es el derecho comunitario? ¿Qué se entiende por tratado de libre comercio? La suscripción de acuerdos y tratados ¿es, en efecto, una política de liberalización del comercio? ¿Cómo se conciben los derechos de propiedad intelectual en estos acuerdos y tratados? De estas preguntas se desprendieron los objetivos del estudio realizado. Por tanto, en este artículo nos limitaremos a mostrar algunos de los resultados sobre los alcances del proceso evolutivo de los tratados y convenios vigentes en Colombia, con especial referencia a las cláusulas de propiedad intelectual y sus impactos frente al derecho comunitario andino.

 

2. Metodología

Como metodología general del trabajo se utilizó el análisis cualitativo-descriptivo, el cual usa como herramienta el análisis documental, que comprende un estudio histórico-evolutivo de los tratados de integración y de libre comercio; sistematizados por periodos y analizados respecto a las cláusulas de protección de derechos de propiedad intelectual, para de esta forma comprender cuál ha sido la evolución de la política comercial en el contexto nacional e internacional.

La investigación estuvo centrada en una primera fuente de datos correspondiente a los tratados de integración, de libre comercio y de propiedad intelectual, analizados a la luz de los textos constitucionales y, como segunda fuente, los aportes de los principales autores en temas de integración y derechos de propiedad intelectual.

 

3. Resultados y discusión

a) Los procesos de integración

En Colombia sólo hasta finales de los años sesenta se empezó a postular la idea de integración regional.2 Aunque, desde mediados del siglo XVIII, Bolívar propendía por un espíritu integrador, es a mediados del siglo XIX que se ha identificado más claramente la voluntad de "integración" continental de América Latina, dando lugar a numerosas instituciones de "integración" que, como lo señalan algunos autores (como es el caso de Martínez, Ramírez, Sáchica y Rosas) se pueden identificar cronológicamente a partir del Congreso Anfictiónico de Panamá en 1823; luego la Declaración Roosevelt de la Unión Panamericana en 1890, medio siglo después la creación de la Organización de Estados Americanos (OEA) en 1948; el Mercado Común Centroamericano (MCCA) en 1960; la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) en 1962; el Pacto Andino en 1969, tratado marco del proceso de integración andino que dio lugar dos décadas después a la Comunidad Andina de Naciones (CAN), 1990;3 el Grupo de Contadora4 en 1983; su sucesor, el Grupo de Río5 en 1987; la Comunidad Económica del Caribe (CARICOM) en 1973; el Sistema Económico Latinoamericano (SELA) en 1975; la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) en 1980, que reemplazó a la ALALC, seguida actualmente por el Mercado Común del Sur (Mercosur)6 en 1991; la Declaración de Miami en 1994, y la Asociación de Estados del Caribe (AEC) en el mismo año, en los cuales ya se vislumbraba el interés de incluir cláusulas de protección de derechos de propiedad intelectual para la circulación del comercio, como se observa en la siguiente tabla.

De esta forma, Colombia y los países latinoamericanos afrontaron procesos integracionistas, marcados por el fenómeno de la globalización y la internacionalización, centrados en aspectos comerciales, como lo menciona Martínez, con débiles procesos de integración económica pero acompañados de iniciativas de cooperación política con desregulación y, finalmente, con apertura económica sin tener una base comercial fuerte.7 Colombia en el periodo 1960 a 1986 suscribió numerosos acuerdos comerciales, como se observa en la tabla 2.

Luego, mediante la aprobación de los protocolos de Trujillo y Sucre en 1997 se daría inicio a la denominada Comunidad Andina de Naciones. Con un nuevo ente integrador tendría como objetivo principal alcanzar un desarrollo integral más equilibrado y autónomo, mediante la integración andina, sudamericana y latinoamericana. Con este nuevo organismo regional los países miembros querían dar un paso adelante de la zona de libre comercio creada en el Pacto Andino, y conformar una unión aduanera y mercado común, que al final logrará la integración total de los países andinos. En este contexto, Colombia cede parte de sus competencias soberanas al Sistema Andino de Integración —SAI—, por la cual adopta en su ordenamiento interno las normas y regulaciones emanadas del Parlamento Andino y se somete, al igual que sus nacionales, a las decisiones del Tribunal Andino de Justicia, especialmente en asuntos comerciales, y empieza a suscribir acuerdos.

Sólo hasta la proclamación de la Constitución de 19918 decide impulsar la integración con otros países latinoamericanos9 y del Caribe, e iniciar un proceso de liberalización del comercio con otros Estados, por fuera del contexto de la CAN, suscribiendo tratados de libre comercio. Todo lo anterior desarrolla dos clases de derecho, que parecieran iguales pero que tienen características que los diferencian: el "derecho comunitario" y el "derecho de integración".

Para algunos autores, el derecho comunitario y el derecho de la integración10 son lo mismo,11 por escapar a las regulaciones del derecho internacional, pero lo diferencian del derecho derivado de los tratados de libre comercio. Así, el "derecho de la integración" será un derecho que surge para determinados Estados involucrados en alguna de las etapas de un proceso integracionista,12 que es común a las partes y, por tanto, dictado para proteger y desarrollar sus intereses, el cual generalmente inicia como producto de un proceso económico (Villamizar. 2000: p. 19). Los estadios de la integración, como una teoría general que se debe seguir por todo proceso integracionista, fijan los siguientes niveles: a) constitución de una zona de libre comercio;13 b) una unión aduanera; c) un mercado común; d) la unión económica, y finalmente e) la anhelada unión política.

En tal virtud, no se le puede dar al derecho de integración el mismo tratamiento que se le da al derecho extranjero (llámese derecho de los tratados o derecho internacional), ya que su fin último es la conformación de una unión político-económica de donde surgirá una organización supranacional, como las ya citadas supra.

 

b) El derecho comunitario

En palabras de Giammattei, el derecho comunitario:

[...] es el derivado de los tratados de integración que han creado instituciones, organismos comunes o comunitarios, supranacionales, con vida propia y facultad de emitir y normativa a la que tendrán que sujetarse tanto los estados miembros como los ciudadanos de los mismos y los propios órganos y organismos; y cuyas disposiciones deberán ser interpretadas por autoridades judiciales y administrativas creadas para tal efecto; así como la doctrina derivada de esta legítima interpretación de los textos.14

Pero, tanto el derecho de integración como el derecho comunitario tienen en común que provienen de las relaciones que surgen entre Estados, lo cual genera ordenamientos jurídicos propios y especializados para regular relaciones económicas y políticas asimilables a los tratados de libre comercio, toda vez que de ambos derechos pueden surgir tratados de libre comercio. Sin embargo, para algunos autores, el derecho de integración subsume al derecho comunitario, por lo que pueden ser considerados como género y especie, aun cuando el primero sea posterior. Así, en los derechos de integración como en el derecho económico, como lo sostiene Rodrik, hay principios básicos o de "primer orden" para lograr el desarrollo de un país, entre los cuales encontramos: "Habilidad para integrarse con la economía global a través del comercio y la inversión";15 lo que sugiere que la administración pública deberá enfrentase a los retos de la globalización (Alburquerque. 1 997),16 generándole al Estado posibles cesiones de parte de su soberanía en diversos temas, lo que conlleva a la adecuación de la legislación nacional con el objeto de cumplir los acuerdos que surjan de los tratados suscritos y de sus necesidades de adaptación, entre los que podría incluirse, en algunos casos, a los tratados de libre comercio de tercera generación, que propenden no sólo por una integración para el comercio, sino que incluyen cláusulas de carácter político, con verdaderas políticas laborales y de respeto a los derechos humanos o a los derechos de propiedad intelectual, por ejemplo, como se observa en las disposiciones de la CAN desde 1995 a la fecha (tabla 3), que se recepcionan directamente en nuestro ordenamiento, aunque se expida una ley de adopción por el Congreso de la República.

 

c) Los tratados de libre comercio

Desde la perspectiva jurídico-política, los tratados17 de libre comercio (en adelante TLC) son acuerdos o convenios con fines de integración económica que tienen como objetivo, para los Estados parte, integrar mercados e imponer obligaciones de reducción o eliminación de barreras arancelarias para impulsar el comercio y fomentar la inversión extranjera, aunque algunos se enmarcan en un "ámbito de liberación comercial sobre la base de un comercio compensado para que los Estados prosigan en su desarrollo económico y social".

La doctrina de la Corte Constitucional (sentencia C-031 de 2009) considera que un tratado de libre comercio:

[...] no puede llevar al vaciamiento o desconocimiento de las competencias de los órganos judiciales que propenden por la defensa de los derechos fundamentales. De hecho, no se puede olvidar que un tratado internacional de libre comercio no es más que una ley, y por ende, debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la Constitución.

En ese orden de ideas, retomando la relación de los TLC con el derecho de integración y comunitario, en los TLC las partes tienen un interés específico y restringido en la materia regulada por el tratado, de allí la imposibilidad de que otros sujetos puedan tener interés en ser parte de ellos, por eso casi siempre son de carácter bilateral. De ahí que gran parte de la doctrina los considere como no integracionistas, y por el contrario devienen en una amenaza a la negociación en bloque regional, considerados, estos sí, verdaderos procesos de integración bajo las teorías de Monnet. Mientras que los tratados plurilaterales o multilaterales, dada la naturaleza misma, debido a la pluralidad de los Estados que lo suscriben, permiten la aparición de marcos normativos más amplios al pretender intereses colectivos en aras de diversos fines nacionales.

Desde el punto de vista del comercio internacional, los tratados de liberalización del comercio son instrumentos jurídicos necesarios, pues como lo expresan autores especializados:

[...] es deseable puesto que evita que los países incurran en las pérdidas de eficiencia asociadas a la protección, pues la imposición de un arancel causa una pérdida neta para la economía ya que distorsiona los incentivos económicos, tanto a productores como a consumidores. El libre comercio elimina estas distorsiones y aumenta el bienestar.18

En sentido opuesto, Gudynas fundamenta una crítica a los TLC que se han celebrado y/o celebran con las potencias del norte, enfocándose básicamente a EEUU; en segundo lugar, se refiere a lo que él mismo denomina "TLC convencionales", distinguiéndolos de otras propuestas de vinculación entre países. Como el mismo autor los caracteriza al señalar que:

Estos poseen una serie de características básicas entre las que se destacan el mantenimiento de asimetrías comerciales y productivas, liberalización de los flujos de capital, impiden el establecimiento de coordinaciones productivas, avanzan sustancialmente en temas no-comerciales tales como las capacidades de regulación estatal, medidas de migración, etc. Es más, a pesar de presentarse como acuerdos comerciales, las cuestiones "meta-comerciales" pasan a ocupar la médula de esos convenios y generan medidas vinculantes que erosionan las capacidades del Estado-nación. Estos y otros atributos hacen que esos "TLC convencionales" mantengan y en algunos casos refuercen la competencia comercial que enfrenta a los países Latinoamericanos entre sí, y aumentan la subordinación hemisférica.19

No puede desconocerse entonces que muchas de las recientes negociaciones de TLC van más allá de una simple liberalización comercial y, de manera tácita o expresa, han empezado a profundizar en aspectos distintos a los meramente económicos, para tocar la esfera social del Estado. En otras palabras, "los TLC y la integración son ideas distintas" debido a que "los primeros son esencialmente contratos comerciales donde se ofrecen aperturas y ventajas recíprocas; los segundos son procesos con contenido político".20 A pesar de ello, consideramos que permiten iniciar la armonización de las legislaciones internas de los Estados que los suscriben, introduciendo a éstos en una dimensión política que facilita prepararlos para el primer nivel de la integración,21 por lo que se constituyen en el medio para profundizar estos procesos aunque no sea parte del mismo.

Aunque, con lo ya expresado, no es del todo claro que un tratado de libre comercio que cumpla con características específicas, como el caso de la multilateralidad y los rasgos de un tratado ley o normativo, pueda catalogarse dentro de la escala del proceso integracionista, consideramos que éstos permiten armonizar las legislaciones de los países negociadores y pertenecer al primer nivel de integración, con un carácter económico, pero se espera a futuro que el Estado colombiano suscriba no sólo TLC, sino tratados de cuarta generación que vinculen no sólo bienes y capitales, sino también la libre circulación de las personas, para su desarrollo cultural y social, como el Tratado de la Unión Europea.

Desde otra perspectiva, encontramos los tratados normativos o tratados leyes y los tratados contratos; dicha clasificación resulta interesante por cuanto indica algunas nociones que permiten identificar si los TLC son o no una expresión de la integración.22 Es reconocido por la doctrina nacional e internacional que los tratados de libre comercio no son todos iguales, varían en cobertura y profundidad, y aunque tienen entre sus propósitos más importante la integración económica con eliminación o "rebaja de aranceles", para los bienes y servicios que se comercialicen entre los países que los suscriben se analizó si realmente hacen parte del proceso integracionista, pues a primera prevención podrían ubicarse en el primer nivel de la integración, ya que constituyen la creación de "áreas de libre comercio".23

En Colombia, sólo a partir de mayo de 2004, los TLC24 han adquirido relevancia, aunque no son considerados procesos integracionistas, sí son acuerdos de carácter económico y comercial. A su vez, Colombia ha negociado otros acuerdos regionales, entre estos el G-3,25 CARICOM,26 el Acuerdo de Complementación Económica No. 59, que entró en vigor el 1° de febrero de 2005 con Argentina, Brasil y Uruguay, y el 19 de abril de 2005 con Paraguay27 como se observa en la siguiente tabla.

Recientemente han firmado TLC con los países centroamericanos Honduras, Guatemala y El Salvador, llamados países del triángulo norte de Centro América; así como un TLC con Chile y Panamá, y especial relevancia tienen las negociaciones realizadas con los Estados Unidos de América, Canadá28 Unión Europea y países de la Asociación Europea de Libre Comercio (Suiza, Noruega, Islandia y Liechtenstein), y los que se encuentra negociando con Corea del Sur, Turquía y Japón nuevos TLC, como se ilustra en la tabla 4. De igual forma, se empieza a percibir el impacto por el rápido crecimiento de países como China, Brasil, Rusia e India, las cuatro economías más grandes del mundo en desarrollo, conocidas como los BRIC29 con los cuales también se ha intentado establecer relaciones bilaterales.

Con base en lo anterior se han recopilado los tratados de libre comercio suscritos por Colombia desde 1960 a 2012 (tabla 5) donde se incluye en los tratados existentes cuáles han pactado cláusulas de propiedad intelectual:

De esta forma, el proceso de liberalización iniciado en la década de los ochenta se ha consolidado en procesos de apertura de la economía local para estimular el comercio internacional,30 y regular la protección de derechos de propiedad intelectual, remitiendo casi siempre a las normas del ADPIC y demás tratados internacionales de propiedad intelectual vigentes desde la Convención de París de 1886, dando como resultado la suscripción de numerosos tratados de libre comercio, con un alto número de exclusiones y largos plazos de desgravación con países desarrollados que se considera no contribuyen a una real apertura comercial, sino que responden más a decisiones de política exterior en desarrollo de la norma constitucional que propugna por la integración latinoamericana consagrada en el artículo 9, pero que no excluye tratados con otros países, incluso los más desarrollados con los cuales se compite asimétricamente, por la diferencia de sus economías, generando a nuestro país más desventajas que beneficios.

En nuestro contexto, la productividad económica perseguida en los TLC se encuentra íntimamente ligada a la exportación de bienes con valor agregado, contrario a la vocación colombiana con exportaciones destinadas mayoritaria-mente a productos tradicionales, materias primas, de ahí la importancia de que las cláusulas de propiedad intelectual concilien el desarrollo económico procurando también a la tutela pública del medio ambiente31 y la implementación de políticas públicas32 para el desarrollo de una economía sostenible.

Igualmente, las regulaciones de los tratados involucran temas que pretenden favorecer el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos de los países suscriptores, por eso se ha adoptado recientemente una directriz presidencial en la que se señalan las actividades que Colombia debe realizar con miras a la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, las cuales se resumen en tres grandes áreas: a) Implementación normativa; b) Adecuación institucional, y c) Aprovechamiento comercial (Colombia: Directiva presidencial 00001, 16 de febrero de 2012). Por eso, estos tratados, como se ha expresado a lo largo del proyecto de investigación, para el desarrollo del comercio nacional, determinan cláusulas de protección de derechos de propiedad intelectual para el aprovechamiento comercial, buscando favorecer la innovación como factor de riqueza de los países.

Con lo anterior se demuestra que dentro de las diferentes agendas de negociación bien sea de tratados de integración o de libre comercio es tema obligado la propiedad intelectual, institución que cobra relevancia en el mundo del comercio, como transferencia de conocimientos y la vigencia que cobra la propiedad inmaterial, pero la cual es una ventaja competitiva en estos tiempos entre los Estados, los cuales por medio de estos tratados tratan de insertar cláusulas de protección que en sus normatividades internas no se encuentran estipuladas.33

 

d) Los tratados internacionales y los derechos de propiedad intelectual

La ampliación de los bienes protegidos por la propiedad intelectual y la internacionalización de los mercados produce que los Estados consideren a la propiedad intelectual como un elemento fundamental de la política económica no sólo en el contexto interno de los países sino internacionalmente, como lo plantea Bercovitz,34 ya que es un tema obligado en las negociaciones comerciales, las creaciones intelectuales, la valoración del conocimiento y todas las producciones que se derivan son tan antiguas como el hombre mismo y, por ende, son objeto de un tratamiento equivalente al que se da a la propiedad privada de bienes materiales. Es así como el derecho a la propiedad se ha extendido desde los bienes materiales e inmateriales, y es lo que se conoce como la propiedad intelectual.35

Dentro de los diferentes conceptos de propiedad intelectual36 se habla de creaciones intelectuales, es decir, actos producidos por el espíritu humano,37 por eso, en el ordenamiento jurídico colombiano, solamente puede ser autor o inventor la persona humana, a diferencia, por ejemplo, del ordenamiento norteamericano, que acepta las creaciones de personas jurídicas con el copyright.

La institución de la propiedad intelectual comprende el derecho de autor,38 los derechos conexos39y la propiedad industrial (derechos patrimoniales y morales). Sin embargo, éste es un tema que en sus orígenes mundiales era protegido de manera independiente por cada Estado que ejercía su propio derecho de protección40 y, actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico, es muy amplio el sustrato normativo internacional y comunitario que vincula legislación nacional con tratados de integración y de libre comercio, a partir de la Constitución Política, las decisiones andinas, las leyes de adopción de tratados y convenios, decretos y resoluciones expedidas por órganos administrativos e institutos reguladores de la materia. Como se observa, la protección de la propiedad intelectual41 dejó de ser un tema local para ser el protagónico en las negociaciones internacionales. Esta protección ha evolucionado históricamente con base en los requerimientos de las naciones más desarrolladas, a partir del Convenio de París42 para protección de la propiedad industrial (1883), que entró en vigor en 1884, en 14 Estados; el Convenio de Berna43 para protección de obras literarias y artísticas (1886), hasta llegar a los Acuerdos de los ADPIC (Acuerdos sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio); regulación que impuso una nueva filosofía, y los derechos de propiedad intelectual dejaron de ser considerados asuntos de política interna para convertirse en aplicación obligatoria, cuyo cumplimiento se condiciona al acceso de los mercados y la concesión de preferencias comerciales44 siempre que esté vinculado a la OMC.

El Convenio de París, en 1883, es el primer instrumento internacional de protección a la propiedad industrial que rigió para 14 Estados; es el primer tratado internacional destinado a facilitar que los nacionales de un país obtengan la protección de sus obras en otros países mediante derechos de propiedad intelectual (patentes, invenciones, marcas, dibujos) y, como los sostiene Castro García (2009), constituye el punto de partida del derecho de la propiedad industrial. En esta protección siguió el Convenio de Berna45 de 1886, para la protección de las obras literarias y artísticas, cuyo objetivo era contribuir a que los nacionales de los Estados contratantes obtuvieran protección frente a otros países respecto a su derecho de controlar el uso de sus obras creativas y a recibir un pago por el uso que de ellas se hiciera. Este convenio se hizo aplicable a obras representadas en novelas, poemas, obras de teatro, canciones, opera, revistas musicales, sonatas, dibujos, pinturas, esculturas, obras arquitectónicas.

En 1970 se establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI),46 que se convirtió en un organismo especializado de las Naciones Unidas tras la entrada en vigor del Convenio. Según la OMPI, encargada de administrar los convenios o acuerdos de protección de la propiedad intelectual, que suman veinticuatro (24) en total, de los cuales Colombia sólo ha incorporado diez convenios internamente, lo cual provoca que el ordenamiento jurídico colombiano esté en desventaja en relación con el resto del concierto internacional en la materia, y no está totalmente preparada para afrontar los TLC con sus cláusulas de propiedad intelectual que buscan favorecer los interés de los Estados parte. Los TLC contienen importantes obligaciones que —en un cambio sin precedentes— fortalecen los derechos de propiedad intelectual, incluidas la observancia y la protección legal de las MTP, aspectos que por sí solos abarcan el 50% de los capítulos sobre el tema. Algunas de estas reformas van más allá de lo establecido en recientes convenios multilaterales como el ADPIC y los tratados de la OMPI, pero los TLC también contienen criterios, vacíos y ambigüedades que permiten aplicarlos de manera bastante flexible.47 Sin embargo, la mayoría de países del mundo crea una legislación muy acorde con su propia evolución al respecto para proteger la institución de la propiedad intelectual, pero Colombia, al igual que países del contexto latinoamericano, no tiene su legislación debidamente desarrollada, como se evidencia por autores como Pabón, al decir que: "así la historia del derecho de autor en Europa o en algún país europeo no puede pensarse como el desarrollo que vivió en paralelo y de forma idéntica Latinoamérica o cada país latinoamericano".48

No obstante, como se ha sostenido, de la propiedad intelectual se deriva la protección específica de la propiedad industrial, y muchos de los tratados complementan y protegen diversas formas pertenecientes a los desarrollos industriales, que hacen parte de los activos de las empresas, como se observa en la siguiente tabla:

Es complejo para la legislación colombiana estar acorde con las necesidades que imperan en el comercio y la defensa de la propiedad intelectual en Colombia, si se tiene en cuenta el número de acuerdos ratificados recientemente por nuestro país, que se inicia a partir de 1996. Como se observa en la tabla 7,49 se colige que Colombia, a 2011, se ha adherido a diez (10) tratados de los administrados por la OMPI, no obstante, aunque nuestro ordenamiento jurídico no ha incorporado el Arreglo de Niza de 1957 y el Arreglo de Locarno de 1968, los utiliza de manera oficiosa.

La clasificación internacional de productos y servicios para el registro de marcas del Arreglo de Niza de 1957 es utilizada para facilitar el trámite del registro marcario y su búsqueda a nivel internacional con base en lo dispuesto en la Decisión 486 de 2000 Comunidad Andina de Naciones, en su artículo 151,50 y el Arreglo de Locarno (1968) que trata sobre clasificación internacional de diseños y modelos industriales, cuenta con una clasificación internacional para este tema, la cual es de gran utilidad para el registro de diseños industriales; Colombia tampoco forma parte de este tratado pero también lo utiliza con base en lo dispuesto en la Decisión 486 de 2000 Comunidad Andina de Naciones, artículo 127,51 normativa comunitaria que constituye el marco de protección de las creaciones o invenciones intelectuales que prevalece ante cualquier otra legislación, sea interna o derivada de tratados y acuerdos.

No obstante, surge la inquietud si dichos convenios han sido adoptados conforme a lo estipulado en la Constitución Política y si verdaderamente protegen los intereses de la producción intelectual colombiana en el ámbito internacional. Pues se cuestiona que estos tratados imponen dinámicas que sólo favorecen a los países desarrollados, al asignar obligaciones de vigilancia en fronteras para garantizar el ingreso de productos vinculados al comercio que detentan derechos de propiedad intelectual, grandes marcas, generalmente de empresas multinacionales, obligando a emplear recursos del Estado para la vigilancia de no violación de estos derechos, adoptando endurecimiento de las leyes nacionales para perseguir la piratería, el uso no honrado por parte de sus ciudadanos, quedando por ello el país en desventaja.

Para finalizar, se muestra como el Estado colombiano en el marco de la 252 suscripción del TLC —Colombia/EEUU— quedó obligado a efectuar reformas normativas en el contexto interno para que el TLC con Norteamérica entrara en funcionamiento, entre las cuales cabe citar las reformas a las leyes de derechos de autor y otras, efectuadas durante 2012:

— La Ley 1520 de 201 2.52 "Por medio de la cual se implementan compromisos adquiridos por virtud del acuerdo de promoción comercial suscrito entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América y su protocolo modificatorio, en el marco de la política de comercio exterior e integración económica". Ley, más conocida como de derecho de autor, denominada por la crítica como el resurgimiento de la "Ley Lleras", que pretendió regular los temas de Internet, y en los artículos 13 y 14 prohíbe la transmisión de señales de televisión por red sin permiso del autor, con lo cual se atenta contra la posibilidad de compartir archivos e intercambiar material a través de la red. Tal es el caso que la referida ley no tiene una claridad sobre los conceptos, lo cual dará lugar a diferentes interpretaciones, como el concepto de lucro (lo define como ganancia o provecho que se saca de algo), así sea por fines pedagógicos si se retransmite un programa podría verse afectado legalmente por tratar de lucrarse con ello, de igual manera las autoridades administrativas, en un caso determinado para resolver los procesos de infracción en materia de propiedad intelectual, estarían facultadas para ordenarle al infractor que proporcione cualquier información que posea respecto de cualquier persona involucrada en la infracción. Lo cual vulnera el derecho a la intimidad, pero esta ley se quedó sin vigencia, por inexequibilidad de los artículos 13 y 14 de la Ley 1520 de 2012, más conocida como la "Ley Lleras", al considerar que se presentaron vicios de trámite y de fondo en su aprobación en el Congreso de la República.

— La Ley 1518 del 23 de abril de 2012. "Por medio del cual se aprueba el Convenio Internacional para la protección de las Obtenciones Vegetales, UPOV 1991". Fue otro de los compromisos adquiridos por Colombia para la suscripción del TLC con Norteamérica. Con esto se amplía el alcance de protección de las semillas, toda vez que permitirá la privatización y monopolio de las semillas en lo referente a las mejoras de las mismas,53 tema bastante complejo para nuestro país, toda vez que desprotege las semillas nativas, lo cual es delicado en un país como el nuestro con una amplia biodiversidad en lo que respecta al tema de las semillas. No obstante, esto de entregar el control sobre las semillas no es nuevo en el ordenamiento jurídico colombiano, toda vez que dicha dinámica se practica desde 2006, con normas como la Ley 1032 de 2006, que modifica el artículo 306 del Código Penal, sobre la usurpación de los derechos de obtentores vegetales, penalizando el uso de semillas protegidas legalmente y las "similarmente confundibles" con una protegida. También el ICA aprobó la Resolución 970 de 2010, que regula y controla la producción, uso y comercialización de todas las semillas en el país. Estas normas son los instrumentos para quitarle a los agricultores el control de sus semillas y obligarlos a que sólo utilicen las semillas patentadas de las empresas. Igualmente penaliza y criminaliza la producción de semillas criollas. Este saqueo y entrega del control total del sistema de semillas en manos de las transnacionales se viabiliza a través del compromiso que gobiernos de los países del sur han suscrito mediante el convenio UPOV 91, el cual fue aprobado en el Congreso colombiano por medio de la Ley 1518 de 2012.54

— Con la Ley 1519 de 2012 se aprobó el "Convenio sobre la distribución de señales portadoras de programas transmitidas por satélite", hecho en Bruselas el 21 de mayo de 1974, el cual obligará al país a perfeccionar y atemperarse a conceptos discutidos en la negociación del TLC con EEUU, toda vez que con esto se debe tener claridad entre los conceptos de emisión, transmisión y retransmisión. Ya que el artículo 13 de la Ley 1520 de 2012 restringe la retransmisión a través de Internet de señales de televisión, sean terrestres, por cable o por satélite, sin que medie la autorización de los titulares tanto del contenido como de la señal propiamente dicha. Y uno de los puntos más polémicos es el relacionado con la televisión nacional, donde la producción a nivel nacional bajó para los fines de semana de un 50% a un 30%, así como los festivos en la franja de diez de la mañana a doce de la noche, con esto se desestimula la producción nacional y da lugar para comprar televisión extranjera conocida comúnmente como "enlatados".

 

4. Consideraciones finales

Concluimos que Colombia, desde su incorporación al proyecto de integración económica regional latinoamericana en la década de los sesenta (ALALC y ALADI), ha vivido un proceso de apertura de mercados e integración comercial con diferentes países de todo el mundo. Este proceso se ha sustentado en una serie de políticas comerciales en cada uno de los diferentes gobiernos que desde 1960 han visto en el comercio internacional la manera de lograr un mayor desarrollo económico y, por ende, la calidad de vida de la sociedad. Pero es tan sólo a partir de 1991 cuando se consagra formalmente en la Constitución Política de Colombia la apertura económica como modelo de desarrollo, y se constituye ésta en una política de Estado, la cual generó todo un andamiaje institucional para su permanencia en el tiempo. No obstante, es a partir de finales de la década de 1990 en donde el enfoque de libre comercio pasó de centrarse en la integración económica con los países de la región a centrarse en un enfoque orientado hacia la integración con las economías más desarrolladas del primer mundo (EEUU, Unión Europea, Canadá, Corea, entre otros) mediante la firma de tratados de libre comercio bilaterales.

El contexto económico de la integración de finales del siglo XX se traduce en una economía mundial donde se han acentuado los procesos de integración a través de bloques regionales y económicos de los países desarrollados, a los que confluyen también países en vías de desarrollo, por lo que Colombia busca integrar su economía, tanto con países desarrollados como en vías de desarrollo, a pesar de las asimetrías de su mercado, formulando una verdadera política de liberalización de su mercado, sólo a partir de la década de los noventa, con la nueva Constitución Política que enmarca la suscripción de acuerdos o tratados.

Por el derecho de la integración se constituyen procesos que requiere la armonización de los distintos ordenamientos, con la incorporación de nuevas normas, las directivas comunitarias de la CAN, lo cual hace referencia a una integración jurídica y política, y no meramente económica, para alcanzar los niveles de desarrollo de los sectores productivos.

Los procesos de integración comportan cesión de soberanía y delegación de competencias, especialmente en materia comercial; repercuten en la legislación interna y manejo de temas tan relevantes en la actualidad como es la propiedad intelectual. Diversos autores identifican cuatro estadios de integración, lo que podría considerarse el género, y el derecho comunitario como la especie a) constitución de una zona de libre comercio;55 b) una unión aduanera; c) un mercado común; d) la unión económica, y finalmente e) la anhelada unión política. En la región un claro ejemplo de integración es la Comunidad Andina de Naciones (CAN).

Los TLC pueden provenir de los tratados de integración y del mismo derecho comunitario; en el caso colombiano, los TLC suscritos por el país son de gran importancia no sólo por la eliminación de aranceles, sino también porque los Estados intervinientes tratan de incorporar un tratamiento especial para las cláusulas de "propiedad intelectual" que repercuten en el entorno empresarial por estar ligadas a bienes vinculados al comercio, resultado de la innovación y gestión del conocimiento, que constituyen nuevas fuentes de riqueza de los países.

Finalmente, se evidenciaron los esfuerzos realizados por los diferentes gobiernos del país en la construcción de una política comercial solida a través del tiempo, los cuales no han sido en vano y han favorecido significativamente que varios de los tratados comerciales suscritos por Colombia generen un incremento de los flujos comerciales tanto hacia dentro como fuera del país; el Estado colombiano, a la par de pactar nuevos TLC, debe ampliar el ámbito de protección de bienes y servicios, así como suscribir a nivel internacional la totalidad de acuerdos y tratados de propiedad intelectual que protejan los procesos de innovación en su industria interna, procurando el desarrollo de una verdadera política de liberalización del comercio y no de meros tratados convencionales para impulsar la economía dentro de los marcos constitucionales, siempre respetando la prevalencia del derecho comunitario andino.

 

Notas

Coinvestigadores: Isabel Crsitina García Velasco, Mildred Eliana Arias Ceballos y Marvin Fabio Mendoza.

1 El 6 de diciembre de 2005, los miembros de la OMC aprobaron modificaciones del Acuerdo sobre propiedad intelectual (ADPIC) que dan carácter permanente a una decisión sobre patentes y salud pública adoptada inicialmente en 2003. Según la decisión se prorrogará nuevamente hasta el 31 de diciembre de 2013 o una fecha posterior que pueda decidir la Conferencia Ministerial.

2 Ramírez Cleves, Gonzalo A. "El TLC con Estados Unidos y la crisis de los procesos de integración en Latinoamérica", en Crisis y Perspectiva Comparada de los Procesos de Integración. Segunda Jornada Cátedra Jean Monnet en Colombia, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2008, p. 188.         [ Links ]

3 El Pacto Andino tuvo como contexto a la entonces Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), hoy Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), actualizado y ampliado sucesivamente con la reforma constitucional del Protocolo de Trujillo (1996) y su conversión a la Comunidad Andina (1997), la cual está integrada actualmente por Bolivia, Ecuador, Perú, Colombia, provista de una Constitución, un Parlamento y un Tribunal de Justicia Andino.

4 Conformado por Colombia, Venezuela, México y Panamá, que luego se conoció como el Grupo de los Ocho.

5 Grupo de Río creado inicialmente con Brasil, Colombia, Venezuela, Perú, Chile, Ecuador, México, Panamá, Paraguay, Uruguay y Bolivia. Con diecinueve miembros latinoamericanos actualmente.

6 El Mercosur conformado por Brasil, Argentina, Paraguay, Uruguay, Bolivia, Venezuela y Chile como asociados.

7 Martínez Dalmau, Rubén. "La integración en el nuevo constitucionalismo latinoamericano", en Crisis y Perspectiva Comparada de los Procesos de Integración. Segunda Jornada Cátedra Jean Monnet en Colombia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p. 76.         [ Links ]

8 La Constitución de 1991 (proclamada el 4 de julio en Santa Fe de Bogotá) desde su preámbulo denota una fuerte vocación integracionista. De igual manera, el artículo 9°, referente a los principios que deben orientar la política exterior colombiana, señala que ésta debe orientarse "hacia la integración latinoamericana y del Caribe". En igual sentido, el artículo 227 constitucional refiere que "El Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones" (Corte Constitucional, Sentencia C-0608 de 2010).

9 Recogiendo diversos autores, la integración latinoamericana o latinoamericanismo se fundamentó en las propuestas de Simón Bolívar "de unir esfuerzos para contar con mayores márgenes de maniobras frente a un mundo hostil y desafiante sin la concurrencia de potencia extranjera alguna como lo era EE.UU. y Canadá" (Rosas, María Cristina. "El nuevo regionalismo y los desafíos de la Organización Mundial del Comercio", en Revista Indexada, No. 68, octubre-diciembre de 1995, p. 19).         [ Links ]

10 Desde la Conquista española y la doctrina de la soberanía exterior de los Estados, con la que diversos teólogos y juristas, tales como Francisco de Vitoria en el siglo XVI y su auctoritastotiusorbis, Baltasar de Ayala y Francisco Suarez, se anticiparon a las elaboraciones de Hugo Grocio, relativas a las teorías fundantes del derecho internacional, como fundamento del derecho de integración. Ferrajoli, Ljigi. "La Conquista de América y la doctrina de la soberanía exterior de los Estados", en Soberanía: un principio que se derrumba, Paidós, Barcelona, 1996, p. 145.         [ Links ]

11 Sáchica, Luis Carlos. Introducción al derecho comunitario andino, Temis, Bogotá, 1990, p. 7.         [ Links ]

12 Inspirado en Jean Monnet, el proceso europeo de integración económica con otro líder francés, Robert Schuman, redactores del Tratado de Roma, son considerados los "padres fundadores" de la Comunidad Económica Europea, actual UE.

13 En cuanto a esta clasificación zonas de libre comercio, las áreas específicas con preferencias arancelarias, las uniones aduaneras y los mercados comunes, entre otros (al respecto véase Cubillos Garzón, Camilo. "El problema de la integración económica en el campo societario: la experiencia europea", en Revista Emercatoria, vol. 5, No. 1, 2006).         [ Links ]

14 Citado por Guerrero Mayorga, Orlando. "El derecho comunitario: concepto, naturaleza y caracteres", 2005, pp. 759 y 760,         [ Links ] tomado de Giammattei Avilés, Jorge A. Guía concentrada de la integración centroamericana, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Managua, San Salvador, 1999, p. 20.         [ Links ]

15 Rodrik, Dani, One Economics, Many Recipes: Globalization, Institutions, and Economic Growth, Princeton University Press, Nueva Jersey, 2007, pp. 195 y ss.         [ Links ]

16 Por tanto, como lo cita Alburquerque, una estrategia de desarrollo económico local habrá de busca mejorar las condiciones de respuesta organizada de la sociedad civil local, ante las mayores exigencias del contexto más globalizado del mundo actual, consciente de que los retos principales están precisamente en los cambios de las formas de producción y gestión empresarial.

17 La suscripción de tratados internacionales está regulada por la Convención de Viena de los Tratados de 1989 y hacen parte de éstos la integridad del texto, es decir, los anexos, pies de página, al igual que cualquier comunicación entre las Partes encaminada a acordarle algún sentido o alcance a los compromisos asumidos. Sobre el particular, es preciso recordar la definición que de tratado trae la Convención de Viena, en su artículo 2°: "se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular".

18 Toro, Jorge. El impacto del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (TLC) en la balanza de pagos hasta 2010, Banco de la República, Bogotá, 2010.         [ Links ]

19 Gudynas, Eduardo. "Dos caminos distintos: tratados de libre comercio y procesos de integración", en TLC. Más que un tratado de libre comercio, ILDIS-FLACSO, Quito, 2005 p. 43.         [ Links ]

20 Idem.

21 Referida en la teoría Jean Monnet de integración tratada supra. Véase http://europa.eu/about-eu/eu-history/founding-fathers/pdf/jean_monnet_es.pdf, consultado el 3 de marzo de 2013.

22 Hernández Villalobos, Larys Leiba. "Los tratados internacionales como base de la diplomacia mundial", Revista de Derecho, Universidad del Norte, Barranquilla, 2004, p. 8.         [ Links ]

23 Las áreas de libre comercio facilitan el acceso al mercado, aun cuando constituyen el primer nivel de los procesos de integración, y se define como la capacidad para acceder con productos al mercado de cada país, de acuerdo con las restricciones arancelarias o no arancelarias vigentes en cada Estado, conforme a su normativa nacional, regional o multilateral que restringe el ingreso de productos importados a ese mercado nacional.

24 Los textos de los tratados incluyen disposiciones iniciales y definiciones generales; de trato nacional y acceso a mercados de mercancías; reglas de origen; procedimientos de origen y facilitación del comercio; medidas sanitarias y fitosanitarias; obstáculos técnicos al comercio; medidas de salvaguardia y defensa comercial; comercio transfronterizo de servicios; inversión; telecomunicaciones; servicios financieros; propiedad intelectual; entrada temporal de personas de negocios; política de competencia, monopolios y empresas del Estado; contratación pública; comercio electrónico; asuntos laborales; medio ambiente; cooperación relacionada con comercio; transparencia; administración del acuerdo; solución de controversias; excepciones y disposiciones finales.

25 El Grupo de los Tres aparece en 1989 como una versión remozada del Grupo de Contadora, concertada por Colombia, México y Venezuela; es un acuerdo de complementación económica, disponible en: www.mincomex.gov.co, recuperado el 3 de marzo de 2013. También tenía por objetivo evitar la generalización del conflicto armado en Centroamérica en la década de los ochenta con objetivos políticos, económicos y de vecindad, dirigidas a una integración más realista y efectiva en un escenario trilateral del que se excluyó Panamá y posteriormente Venezuela. En la sentencia C-923 de 2007, referente al control de constitucionalidad sobre el Acuerdo de Complementación Económica No. 33 o Tratado de Libre Comercio entre México, Venezuela y Colombia, la Corte indicó lo siguiente en relación con el postulado de la integración: "Los propósitos implícitos en las disposiciones del Acuerdo constitutivo del Sexto Protocolo Adicional, se enmarcan dentro de la Carta Fundamental al perseguir fortalecer y profundizar el proceso de integración latinoamericana y ampliar el ámbito de liberación comercial sobre la base de un comercio compensado para que los Estados prosigan en su desarrollo económico y social, que consulta el inciso final del artículo 9 de la Constitución, al disponer que "la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe"".

26 Comunidad Económica del Caribe, creada en 1973 mediante el Tratado de Charanaguas. El Acuerdo CARICOM de Colombia nace con el Acuerdo de Alcance Parcial (AAP) No. 31, firmado en la ciudad de Cartagena en 1994 sobre comercio y cooperación económica y técnica, contenido en el artículo 25 de la ALADI. Consultada el 25 de abril de 2011. Disponible en: http//www.sice.oas.org/trade/ccms/crb-c1_s.asp; Caribbean Comunitay. http//www.caricom.org/.

27 Toro, Jorge. El impacto del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (TLC) en la balanza de pagos hasta 2010, cit., p.7

28 Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia, hecho en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, sobre este acuerdo se profirió una importante sentencia de constitucionalidad C-608 de 2010, de la cual se resalta la competencia constitucional para revisar estos instrumentos de orden internacional. Señalamos lo siguiente: "[...], en materia de control previo de constitucionalidad, la decisión que se toma respecto al tratado sea "a priori", por cuanto su efectiva adecuación con la Constitución se verificará en la práctica. De allí que, sea dable afirmar la existencia de varias interpretaciones, opiniones y valoraciones sobre la equidad y conveniencia del tratado, así como distintas alternativas hipotéticas de interpretación que llevan a reconocer la presunción de validez y de constitucionalidad del tratado, con base en el principio "in dubio pro legislatoris". De igual manera, las futuras ejecuciones legislativas y administrativas del instrumento internacional deben ser conformes con la Constitución. En efecto, es usual que ciertas disposiciones consagradas en tratados internacionales tengan carácter, en términos de la doctrina americana y seguida por la europea, de normas "non-self-executing", esto es, que para poder desplegar todos sus efectos en el ordenamiento interno de un Estado requieran del correspondiente desarrollo normativo, a diferencia de aquellas que son self-executing o autoejecutables. Así pues, aquellas disposiciones con rango legal o reglamentario que permitan la debida ejecución interna de un tratado internacional de libre comercio, deberán ser sometidas a los correspondientes controles judiciales. Quiere ello decir, en los términos de la sentencia C-031 de 2009, que la Corte se reserva su competencia para examinar toda ley que desarrolle las cláusulas contenidas en un Acuerdo de Libre Comercio, sin que se pueda alegar la operancia del fenómeno de la cosa juzgada constitucional".

29 Se considera que en menos de cuarenta años estas cuatro economías serán mayores en tamaño que las de los seis primeros países que hoy se encuentran en esa lista (en su orden, Estados Unidos, Japón, Reino Unido, Alemania, Francia e Italia). Véase Wilson, Dominic y Pjrjshothaman, Roopa. "Dreaming with BRICS: the Path to 2050", en Global Economics Paper, No. 99, Goldman & Sachs, octubre de 2003,         [ Links ] nota al final tomada del Capítulo 2, Documento Visión Colombia 2019, p. 118.

30 Recomendaciones del Consenso de Washington. Torres González, Jaime. Influencia de la política neoliberal en la sociedad colombiana y el fortalecimiento del autoritarismo, p. 206.         [ Links ] Freie Universitat Berlin Otto Suhr Instituí für Politikwissenschaft Fachbereich Politik und Sozialwissenschaften http://www.diss.fuberlin.de/diss/servlets/MCRFileNodeServlet/FUDISS_derivate_000000007119/diss_torres_gonzales.pdf?hosts=.         [ Links ]

31 Lo ambiental está íntimamente ligado con el derecho a la vida, la salud, que son presupuestos para el disfrute de los demás derechos y garantías sociales, al respecto, véase Erena Rota, D. Los derechos al medio ambiente adecuado y a su protección, Madrid, Civitas-Ivap, 1996. pp. 25-39.         [ Links ]

32 Las políticas públicas se presentan bajo la forma de un programa de acción, propio de una o varias autoridades públicas o gubernamentales. Así, la institucionalidad, el gobierno debe propender, junto con otras entidades, a direccionar la política del Estado.

33 Perdieron eficacia las normas y regulaciones de la propiedad intelectual creadas para el mundo del papel y para la época de la Revolución Industrial. Por esta razón, los países avanzados —particularmente Estados Unidos— han desarrollado, desde hace ya dos décadas, una campaña orientada a ampliar el alcance de los dpi hacia nuevas áreas, tales como las patentes de genes, plantas y animales, software y métodos de negocios. Al mismo tiempo han fortalecido el conjunto de procedimientos administrativos, civiles y penales cuyo objetivo es proteger estos derechos, sobre todo en Internet y en los dispositivos digitales. Sin embargo, en Estados Unidos y Europa hay un intenso debate sobre los excesos de la nueva legislación sobre propiedad intelectual. En este contexto, el criterio adoptado por la Oficina del Representante Comercial de Estados Unidos, vale decir, el organismo gubernamental encargado de negociar los TLC, no fue exportar el equilibrio existente en el país, sino representar directamente los intereses de las industrias intensivas en el uso de la propiedad intelectual. Díaz, Álvaro. América Latina y el Caribe: la propiedad intelectual después de los tratados de libre comercio, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Santiago de Chile, 2008, pp. 3-21.         [ Links ]

34 Bercovitz, Alberto. Tendencias actuales en la propiedad intelectual, consultada el 25 de mayo de 2011, disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1376/6.pdf.         [ Links ]

35 Algunos intérpretes del derecho consideran como sinónimos los conceptos de propiedad intelectual y el derecho de autor y derechos conexos, ya que el concepto de propiedad intelectual alguna vez sirvió para referirse exclusivamente al derecho de autor. Zea Fernández, Guillermo. Derechos de autor y derechos conexos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 17.         [ Links ]

36 No obstante, autores como Zea (2009) manifiestan que definir la propiedad intelectual sólo tiene relevancia académica y no tendrían secuelas en lo jurídico ni en lo práctico.

37 En tal virtud "[...] no puede ser realizada por los animales, la naturaleza o simplemente, por un aparato de cualquier tipo", Vargas Mendoza, Marcelo. "Las providencias judiciales y su protección en el régimen comunitario andino de derechos de autor y en el ordenamiento jurídico de los países miembros de la Comunidad Andina", en Derechos intelectuales, Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 108.         [ Links ]

38 El derecho de autor es un término jurídico que describe los derechos concedidos a los creadores por sus obras literarias y artísticas. Definición de la OMPI. Consultada el 28 de febrero 2012, disponible en: http://www.wipo.int/about-ip/es/copyright.html.         [ Links ]

39 Por derechos conexos se entienden los derechos que se conceden a los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión en relación con sus interpretaciones o ejecuciones, fonogramas y radiodifusiones. Definición de la OMPI. Consultada el 28 de febrero 2012, disponible en: http://www.wipo.int/about-ip/es/copyright.html.         [ Links ]

40 Chaparro Beltrán, Fabio et al. Manual sobre la propiedad industrial, Universidad Nacional de Colombia y Colciencias, Bogotá, 1997, p. 28.         [ Links ]

41 La propiedad intelectual es una institución relativamente nueva, tratada muy someramente por el derecho romano en las instituciones de Justiniano, libro II, título Ii, 34.

42 El Convenio de París destinado a facilitar que los nacionales de un país obtengan protección en otros países para sus creaciones intelectuales mediante derechos de propiedad intelectual, a saber: las patentes (invenciones); las marcas; los diseños industriales. Página web de la OMPI.

43 Convenio de Berna, cuyo objetivo era contribuir a que los nacionales de los Estados contratantes obtuvieran protección internacional para su derecho a controlar el uso de sus obras creativas y a recibir un pago por ese uso, aplicable a novelas, cuentos, poemas obras de teatro; canciones, óperas, revistas musicales, sonatas y dibujos, pinturas, esculturas, obras arquitectónicas. Página web de la OMPI.

44 Chaparro Beltrán, Fabio et al. op. cit., pp. 13, 27-29.

45 Los países miembros de la Comunidad Andina son parte del Convenio de Berna y sus disposiciones son perfectamente aplicables; para Bolivia entró en vigor el 4 de noviembre de 1993, para Colombia el 7 de marzo de 1988, para Ecuador el 7 de octubre de 1991 y para el Perú el 20 de agosto de 1988. Tomado de nota a pie de página de Vargas Mendoza, Marcelo. "Las providencias judiciales y su protección en el régimen comunitario andino de derechos de autor y en el ordenamiento jurídico de los países miembros de la Comunidad Andina", op. cit., p. 110.

46 La OMPI está integrada por más de 185 Estados; es administradora de los diversos convenios o tratados en materia de propiedad intelectual; entre sus funciones está armonizar las legislaciones y procedimientos nacionales en materia de propiedad intelectual, facilitar la solución de controversias, promover el intercambio de información, prestar servicios de tramitación para solicitudes internacionales de derechos de propiedad intelectual y fomentar el uso de tecnologías para el almacenamiento. Acceso y utilización de la propiedad intelectual. Igualmente, a manera de anécdota, los orígenes de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual se remontan a 1883, año en que Johannes Brahms componía su tercera sinfonía; Robert Louis Stevenson escribía La isla del tesoro, y John y Emily Roebling finalizaban la construcción del puente de Brooklyn en Nueva York. La necesidad de protección internacional de la propiedad intelectual se hizo patente en 1873, con ocasión de la Exposición Internacional de Invenciones de Viena, a la que se negaron a asistir algunos expositores extranjeros por miedo a que les robaran las ideas para explotarlas comercialmente en otros países. Como en el caso del Convenio de París, para el Convenio de Berna se creó una Oficina Internacional encargada de llevar a cabo tareas administrativas, diez años más tarde, y tras la entrada en vigor del Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, la OMPI. Recuperado el 15 de febrero de 2012, disponible en: http://www.wipo.int/treaties/es/general/.         [ Links ]

47 Díaz, Álvaro. América Latina y el Caribe: la propiedad intelectual después de los tratados de libre comercio, cit., pp. 3, 21.

48 Pabón Cadavid, Jhonny Antonio. De los privilegios a la propiedad intelectual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, p. 23.         [ Links ]

49 Esta tabla tiene como fuente inicial el artículo "Política comercial de Colombia ante la OMC", consultado el 15 de febrero de 2012, disponible en: http://portal.araujoibarra.com/biblioteca-y-articulos/informes-estudios-y-libros/colombia-presento-examen-de-sus-politicas-comerciales-en-ginebra-ante-la-omc-en-noviembre-de-2006.         [ Links ]

50 Artículo 151. Para clasificar los productos y los servicios a los cuales se aplican las marcas, los Países Miembros utilizarán la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, establecida por el Arreglo de Niza del 15 de junio de 1957, con sus modificaciones vigentes.

51 Artículo 127. Para el orden y clasificación de los diseños industriales, los Países Miembros utilizarán la Clasificación Internacional para los Dibujos y Modelos Industriales establecida por el Arreglo de Locarno del 8 de octubre de 1968, con sus modificaciones vigentes.

52 Se aprobó como ley de la república el Proyecto de Ley 201 de 2012.

53 Si bien las semillas son un patrimonio de la humanidad, toda vez que nadie puede abrogarse el derecho de su titularidad, lo que sí puede ser objeto de protección son las mejoras que se les realicen a las semillas, como puede ser su calidad, fortaleza para crecer en un suelo y clima determinado, cruces por nombrar algunos y eso es lo que se pretende salvaguardar con esta norma impuesta en el marco de negociación del TLC con EEUU. Toda vez que para tener acceso a esa clase de semillas los agricultores deben pagar regalías a los centros de investigación o compañías productoras de las mismas.

54 Disponible en: http://www.semillas.org.co/sitio.shtml?apc=I1----&x=20157957, consultado: octubre 6 de 2012.

55 En cuanto a esta clasificación zonas de libre comercio, las áreas específicas con preferencias arancelarias, las uniones aduaneras y los mercados comunes, entre otros (al respecto, véase Cubillos Garzón, Camilo. "El problema de la integración económica en el campo societario: la experiencia europea", op. cit.).

 

Información sobre la autora

Raquel Ceballos Molano

Doctora en Derecho General de Responsabilidad Civil y Seguros por la Universidad Carlos III de Madrid (España). Especialista en Negociación y Contratación Nacional por la Universidad del Valle. Docente de carrera en la Facultad de Ciencias de la Administración de la Universidad del Valle, Cali (Colombia). Directora del Grupo de Investigación "Derecho, Sociedad y Estado". Editora de la revista Cuadernos de Administración de la Facultad de Ciencias de la Administración de la Universidad del Valle, Cali (Colombia).

^rND^sRamírez Cleves^nGonzalo A.^rND^sMartínez Dalmau^nRubén^rND^sRosas^nMaría Cristina^rND^sFerrajoli^nLjigi^rND^sCubillos Garzón^nCamilo^rND^sGudynas^nEduardo^rND^sHernández Villalobos^nLarys Leiba^rND^sWilson^nDominic^rND^nPjrjshothaman^sRoopa^rND^sVargas Mendoza^nMarcelo^rND^1A02^nPaulino Ernesto^sArellanes Jiménez^rND^1A02^nPaulino Ernesto^sArellanes Jiménez^rND^1A02^nPaulino Ernesto^sArellanes Jiménez

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte: antes, durante y después, afectaciones jurídicas en México*

 

The North American Free Trade Agreement: before, during and after. Legal effects in Mexico

 

Paulino Ernesto Arellanes Jiménez**

 

** Profesor-investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México (parellanes3@hotmail.com)

 

Recibido: 1 de abril de 2013.
Aceptado: 15 de mayo de 2013.

 

Resumen

Actualmente se celebran veinte años de la puesta en vigor del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), y en pocos foros oficiales y académicos se han realizado evaluaciones tanto desde el punto de vista económico como jurídico; este artículo no pretende hacer una evaluación, tarea basta ardua, pero sí analizar algunos puntos centrales del antes, durante y después, es decir, qué significado tiene un tratado de libre comercio, las condiciones económicas en las que se ubicaba México en la década de los noventa, los nuevos conceptos y tipos jurídicos que se incubaron en el Tratado, particularmente en el capítulo XI de inversiones extranjeras con el trato nacional y el derecho de expropiación y, finalmente, algunas afectaciones jurídicas que persisten en el después.

Palabras clave: Tratado de Libre Comercio de América del Norte, conceptos y tipos jurídicos, trato nacional, inversiones extranjeras y afectaciones jurídicas.

 

Abstract

Currently the Free Trade Agreement (NAFTA) celebrates 20 years old and few official and academic forums have been made assessments from an economic and legal perspective. This article is not aimed at evaluating but analyzing some key points before, during and after, that is, the meaning of a Free Trade Agreement, economic conditions in Mexico in the nineties, the new concepts and legal types included in the Treaty particularly in Chapter 11 on foreign investments with the National Treatment and the right to expropriate, and finally some legal effects that persist later.

Key words: North American Free Trade Agreement, concepts and legal types, national treatment, foreign investment and legal effects.

 

Sumario

1. Introducción

2. Lo que define un tratado de libre comercio

3. Lo que se negoció

4. Conceptos jurídicos que forman el contenido del TLCAN

5. Análisis jurídico-político del capítulo XI sobre inversiones extranjeras

6. Las afectaciones jurídicas

7. Conclusiones

 

1. Introducción

Estados Unidos y México registraron en 1993, un año antes del acuerdo comercial, una balanza comercial de 81.4 mil millones de dólares, con un superávit favorable a la economía estadunidense por 1.6 mil millones de dólares.

En 1993, apenas 1.0% del comercio bilateral México-Estados Unidos se movía por ferrocarril. Actualmente la proporción es del 17%.

Para 2013, luego de dos décadas del TLCAN, y a pesar de algunos altibajos, los dos países alcanzaron una nueva marca histórica en su comercio de más de 506 mil millones de dólares, con un superávit por 54.3 millones de dólares a favor de México.1

¿Cómo estaba la situación económica del país en el momento de la puesta en vigor del TLCAN? La economía mexicana, con datos de 1994, era prácticamente de la magnitud de la española y superaba a la hindú en 50%. Diez años después, la situación se invirtió: no sólo la economía de la India era más grande que la de México, sino que la de España era mayor 50% y aun la china triplicaba en tamaño a la mexicana, en tanto que al inicio del periodo solamente le aventajaba en 50%. En suma, durante la mayor parte del neoliberalismo, México resultó rebasado en tasa de crecimiento económico por India, España, Rusia y también por Corea del Sur.2

258 En la primera página de Economic Report of the President de febrero de 1990, el presidente Bush se congratulaba de que, en 1989, Estados Unidos recuperó su posición como el primer exportador del mundo. Lo que llama la atención más que el hecho de que Estados Unidos haya sido el primer país exportador en 1989 es que no lo fue para 1986, 1987 y 1988. Después de haber dominado el comercio mundial ininterrumpidamente desde el fin de la Segunda Guerra Mundial; Estados Unidos en el lapso mencionado perdió su supremacía exportadora a Alemania, y el hecho de haberla recuperado en 1989 no es garantía de que la pueda mantener de ahora en adelante. Los informes del FMI demuestran incluso que, para el primer trimestre de 1990, Alemania tiene una leve ventaja. En realidad, la posición comercial de Estados Unidos se ha deteriorado marcadamente. Después de aportar alrededor del 20% de las exportaciones mundiales en las primeras épocas de la posguerra, las ventas de Estados Unidos al resto del mundo en los años más recientes significan sólo el 11% o 12 % del comercio mundial. También se manifiesta una disminución en términos relativos de la aportación estadounidense a la producción mundial.

En 1994, Estados Unidos, por primera vez en varias décadas, estaba buscando, como muchos otros países, apuntalar su crecimiento económico interno con base en el incremento de sus exportaciones. Por otra parte, el enorme y persistente déficit comercial que había sostenido el país a lo largo de la década de los ochenta, aunado a su falta de voluntad o capacidad para limitar las crecientes importaciones, exigen el contrapeso de una mayor exportación.3

Pese a la relativa facilidad para modificar las disposiciones constitucionales en México, el presidente Salinas de Gortari ofreció a mediados de abril de 1990, aun antes de reconocer la intención de su gobierno para negociar un tratado de libre comercio con los Estados Unidos, que una de las premisas básicas de su gobierno, para conducir las negociaciones comerciales de México con el mundo, sería el respeto absoluto a nuestra Constitución. Por eso entonces se iniciaban los trabajos del Foro Nacional de Consulta sobre las relaciones de México con el mundo, realizado por el Senado de la República, a sugerencia, del propio Salinas de Gortari.4

Dentro de la estrategia del implante autoritario del neoliberalismo, el TLCAN constituye la piedra de toque: será, a decir del propio Salinas, el candado para impedir a posteriores gobiernos revertir el proceso de apertura económica, privatización y desregulación jurídica; a menos de que tales gobiernos quisieran y pudieran entrar en conflicto de intereses con los Estados Unidos. Es decir, a través del Tratado se pretende garantizar la vigencia de las políticas neoliberales, al margen de la situación y necesidades que enfrente el país en el futuro. En ese sentido, el salinismo ejemplifica a la perfección lo que Carlos Fuentes denominó fundamentalismo neoliberal.5 Hoy a los veinte años del TLCAN los efectos jurídicos y económicos son evidentes.6

El acuerdo prometía impulsar el crecimiento de México y generar nuevos puestos de trabajo, pero no estuvo a la altura de las expectativas, indicó el Center for Economic and Policy Research (CEPR), con sede en Washington.

El Tratado "fue un terrible error" considerando "cualquier indicador económico y social, e incluso comparado con el pasado mismo de México", dijo el codirector de CEPR, Mark Weisbrot, quien condujo el estudio7 titulado "¿Ayudó el TLCAN a México?"; el informe de veintiún páginas, basado en estadísticas oficiales, deja caer sombras sobre la economía de México, desde que ese país firmó el acuerdo con Estados Unidos y Canadá en 1994.

En este artículo se analizarán los siguientes puntos: 1. Lo que define un tratado de libre comercio y su estructura; 2. Lo que se negoció; 3. Conceptos jurídicos que forman el contenido del TLCAN; 4. Los tipos jurídicos con que se establecieron los compromisos; 5. Análisis jurídico-político del capítulo XI sobre inversiones extranjeras, y 6. Las afectaciones jurídicas.

 

2. Lo que define un tratado de libre comercio

Bela Balassa (1928-1991, economista húngaro), en su obra clásica Teoría de la integración económica (1964), define la integración económica como un proceso y como una situación de actividades económicas.

Como un proceso, ya que se encuentra acompañada de medidas para abolir la discriminación entre unidades económicas pertenecientes a diferentes naciones. Como una situación de los negocios, ya que se caracteriza por la ausencia de varias formas de discriminación entre economías nacionales.

Debemos distinguir claramente entre integración y cooperación; esta diferencia es tanto de carácter cualitativo como cuantitativo.

En un área de libre comercio, las tarifas (y las restricciones cuantitativas) entre los países participantes son abolidas, pero cada país mantiene sus propias tarifas frente a los países no pertenecientes al área.8

El contexto de libre comercio es tan amplio que en él se emplea terminología de áreas muy diversas: reglas de origen, administración de aduanas, patentes y marcas, medidas sanitarias y fitosanitarias, industria automotriz, textiles, salvaguardas, normas técnicas, aranceles, comercio transfronterizo de productos y servicios, transporte terrestre, telecomunicaciones, servicios financieros, compras del sector público, inversiones extranjeras, propiedad intelectual y solución de controversias, entre otras. Si bien se ha publicado un gran número de obras lexicográficas y terminologías inglés-español relacionadas con estas áreas, es difícil encontrar reunida en un solo volumen la terminología básica de las mismas.9

En síntesis, un tratado de libre comercio, como el trilateral pactado entre Canadá, Estados Unidos y México (TLCAN) solamente significa libre tránsito de mercancía y capitales entre los socios; aunque a decir de la realidad, lo supranacional de la institucionalidad de las normatividades de cada uno de los 22 capítulos que lo conforman va más allá de esos factores de la producción.

En palabras del asesor de Salinas de Gortari, se puede resumir el momento económico-jurídico de lo que se negoció:

Efectivamente —dice Córdova— el primer contacto fue en Davos y después de la firma del acuerdo sobre la deuda en México, en febrero de 1990, empezaron las conversaciones [H]abíamos resuelto el problema de la deuda, queríamos desarrollo económico, el acuerdo podía ser algo pequeño o grande, decidimos hacerlos en grande.10

Con ello se acrecentó el temor igualmente fundado de que en la negociación existiera también un doble discurso por parte del gobierno salinista; por un lado, prometiendo un estricto respeto a la Constitución en el proceso de negociación y, por otra parte, un desapego real por nuestro orden fundamental. Tales dudas propiciaron reiteradas declaraciones por parte del propio Salinas de Gortari y del equipo negociador del Tratado; en el sentido contrario del 5 de febrero de 1991, Salinas señaló: "no será nuestra Constitución la que se vaya a adecuar al tratado; todo lo que se dialogue y se negocie tendrá plena congruencia con su texto y estará fundado en lo que establece nuestra Constitución".11

 

3. Lo que se negoció

El secretario de Comercio y Fomento Industrial (SECOFI),12 Jaime Serra Puche, repetirá en forma incansable la cita anterior, y la incluirá en casi todos los documentos que elaboró SECOFI, para venderle la idea del Tratado a los mexicanos. El folletín denominado ABC del TLC, elaborado para difundir masivamente la información básica en ocho páginas y apenas catorce párrafos sobre el Tratado se va todavía más lejos, afirma: "el Tratado respetará íntegramente el texto de nuestra Constitución y nuestras leyes"

A pesar de que para el secretario de Comercio era clara la necesidad de modificar diversas disposiciones normativas mexicanas, incluido un par de artículos constitucionales, según puede constatarse en el llamado programa de la SECOFI ante el TLCAN:

La unidad negociadora mexicana del Tratado de Libre Comercio de la Comisión de la Cámara de Diputados, así como organizaciones financieras de nuestro país revelaban que, por lo menos, cerca de 30 leyes tendrían que ser reformadas, incluyendo dos artículos constitucionales, y nueve más se crearán con el objeto de preparar el terreno para la llegada de las inversiones extranjeras.13

Ya en 1991 existía la sospecha de que por lo menos los tiempos, si no es que el propio contenido de la reforma al artículo 27, pilar del revolucionario Estado social de derecho de corte nacionalista, habían sido determinados por la inminencia del Tratado. Por lo menos entonces se informó de la existencia de un memorándum técnico del gobierno mexicano dirigido al Banco Mundial, en el sentido de continuar con el proceso de liberalización en congruencia con las negociaciones del país en el ámbito multilateral (GATT) y bilateral (TLCAN).

Posteriormente, el 14 de agosto de 1992, concluida la negociación del Tratado, en su primera fase, se atribuyeron declaraciones de Jaime Serra Puche, en el sentido de que: "la posición de México en la negociación del TLCAN se fortaleció mucho con la explicación de las reformas al artículo 27 de la Constitución,14 declaración de la cual renegó el secretario de Comercio en ocasión de su comparecencia ante las Comisiones Unidas de la Cámara de Diputados.15

Independientemente de que Serra Puche lo haya explicado o no a nuestros socios comerciales, es inconcluso que la reforma al artículo 27 constitucional allanó el camino para el libre comercio con Estados Unidos: por un lado, al establecer las bases jurídicas para privatizar el ejido y, por otra parte, al permitir la apertura a la inversión extranjera en la actividad agropecuaria por medio de sociedades mercantiles. De esa manera se establecían en México las condiciones mínimas que requiere el libre comercio para operar, de otro modo, la tierra como factor de la producción quedaría al margen del comercio y la inversión.16

El Tratado reconoce, en los plazos de desgravación, las diferencias que existen en el grado de desarrollo de las tres economías. A partir del 1° de enero de 1994, Estados Unidos eliminaría los impuestos con que gravaría el 80% de las exportaciones mexicanas y eliminaría las cuotas existentes para numerosos productos. Gracias a ello México podría exportar de inmediato, sin cuotas y sin impuestos, textiles, automóviles, estufas de gas, ganado, fresas y otros productos. También de inmediato podríamos exportar, a Canadá, cerveza, equipo de cómputo, partes de televisores, entre otros bienes.

México, a su vez, abriría sus fronteras, de inmediato, a solamente el 40% de los productos que importábamos, la mayoría de los cuales no se producían en México, como son fotocopiadoras, videocaseteras, maquinaria, equipo electrónico e instrumentos de precisión.

Esta diferencia en los plazos de desgravación constituye un reconocimiento, en los hechos, a la asimetría existente en las economías de los tres países, y proporcionaría a los empresarios mexicanos un plazo adicional para adaptarse a las nuevas circunstancias del Tratado. Este Tratado formaría parte de otros que México había suscrito con diversos países y regiones, y de los que firmaremos, en un futuro próximo, con Centroamérica, por una parte, y con Colombia y Venezuela, por otra. Todos ellos integrarían la estrategia mexicana para ampliar y diversificar sus vínculos comerciales y económicos. Con ello se perfeccionaba el proceso de apertura de la economía y se preparaba el proceso de apertura de las economías, y preparaba el ingreso de México al siglo XXI sobre las bases sólidas que nos permitan un mejor crecimiento con justicia social,17 esto es lo que reconocía el texto oficial del TLCAN.

La justificación para sostener la negociación y la forma de TLCAN la encontramos en lo siguiente: si México quiere pertenecer al mundo occidental debe participar en todos sus ámbitos, aunque con las modalidades y los matices que el país adopte, tal y como hicieron otras tantas naciones. En segundo lugar, y mucho más importante, una vez formado y ratificado el Tratado, éste va a implicar límites no sólo para México sino también para Estados Unidos. Ése es precisamente el propósito del Tratado: las dos partes acuerdan limitar su libertad de interferir o afectar al otro.18

La posibilidad de incluir en el Tratado la posesión y la explotación de recursos naturales como el petróleo fue sin duda uno de los temas que generó mayor debate y polémica entre diversos sectores de la sociedad mexicana. [...] El lineamiento establecido por el gobierno sobre este tema —en el sentido de que el Tratado de Libre Comercio tendría que apegarse a la Constitución y no la Constitución al Tratado— constituía un principio irrevocable en las negociaciones y, como ocurrió, el tema del petróleo quedó fuera del Tratado al que se llegó. Sin embargo, el debate en torno a si el petróleo debería de entrar o no en la negociación comercial escondía un hecho mucho más importante y trascendental, que es el de la necesidad de modernizar y volver mucho más eficiente a Pemex. De hecho, desde la expropiación petrolera esta industria se había constituido en uno de los pilares fundamentales del viejo nacionalismo mexicano, y si bien el petróleo fue una pieza fundamental para el crecimiento económico hacia finales de la década de los setenta, una mala estrategia económica en el aprovechamiento de este recurso también se convirtió en la fuente de muchos problemas que México enfrentaría durante los años ochenta.19

Los opositores del Tratado buscaron que éste incorporara cuestiones de política interna como una mayor democratización de las instituciones políticas y de los procesos electorales, además de la alternancia de partidos en el gobierno. También discutieron la posibilidad de reformar la Constitución para que el Congreso de la Unión, y en particular la Cámara de Diputados, pudiera asegurar su participación a lo largo de los procesos de deliberación y negociación de los tratados de libre comercio que México llegara a celebrar.20

Sin duda alguna, una mayor claridad en las reglas electorales, además de la aplicación de mecanismos democráticos que se tradujeran en una mayor competencia política y en un sistema de pesos y contrapesos más eficaz entre los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial sería muy deseable para darle salida a las nuevas formas de expresión y pluralismo que se han gestado en la sociedad mexicana. Sin embargo, tal y como los tres países habían establecido desde el inicio de las negociaciones, "un tratado comercial sólo debería contemplar los aspectos económicos y comerciales y cada país tendría que resolver internamente sus problemas políticos".21

 

4. Conceptos jurídicos que forman el contenido del TLCAN

La estrategia legislativa se dio en dos modalidades, instrumentadas en distintos momentos: primero se enviaron al Congreso, a lo largo de las negociaciones del Tratado, varias iniciativas de leyes o reformas que establecían las bases para la implementación del TLCAN, pero sin que el Congreso conociera los términos en que se estaba negociando dicho Tratado; por lo cual tales iniciativas se discutieron y desahogaron como si no tuvieran relación directa con el Tratado. Entre las iniciativas de ley para su aprobación, en este primer momento que se enviaron por parte del Ejecutivo, se cuentan: Ley Federal de Competencia Económica, que viene a representar una antítesis de la rectoría económica del Estado y la planeación estatal de la economía, especialmente lo que tiene que ver con los artículos 25 y 26 de la Constitución mexicana; Ley Federal de Correduría Pública; reformas y adiciones a la Ley de Sociedades de Inversión, según dictamen de la Cámara de Diputados; Ley de Metrología y Normalización; Ley de Fomento y Protección a la Propiedad Industrial, para adecuarla a los criterios de mayor protección en la materia; reformas y adiciones al Código de Comercio para incluir un capítulo sobre arbitraje comercial, y desde luego una nueva Ley de Comercio Exterior.

En el segundo momento, en diciembre de 1993, Salinas de Gortari envió otras iniciativas de nuevas leyes, así como múltiples reformas y adiciones ya existentes expresamente relacionadas con el Tratado, a fin de que fueran aprobadas al vapor unos cuantos días antes de que el TLCAN entrara en vigor; como son la Ley del Banco de México; Ley de Mercado Valores; Ley de Sociedades de Inversión; Ley de Inversiones Extranjeras; reformas y adiciones a diversas disposiciones fiscales relacionadas con el comercio y las transacciones internacionales, que incluían modificaciones a la Ley del Valor Agregado (IVA); la Ley Aduanera; la Ley Federal de Derechos; la Ley de Coordinación Fiscal y al Código Fiscal de la Federación; Ley de Adquisiciones y Obras Públicas; Reglamento de la Ley de Comercio Exterior; reformas y adiciones a la Ley de Comercio Exterior; Ley de Aduanas; Ley de Profesiones del Distrito Federal; Ley de Expropiación; Ley Orgánica de Pemex; Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica; Ley de Derechos de Autor, y otras reformas al Código Fiscal de la Federación.

Con todas esas nuevas leyes, adiciones y reformas a las ya existentes se comprobaba que la Constitución y las leyes reglamentarias se estaban adaptando al Tratado de Libre Comercio de América del Norte y no lo contrario, como se propalaba en las negociaciones por parte de los actores involucrados, como ya se mencionó.

Toda estos cambios legislativos de una rapidez inusitada se debieron a dos factores: a) el autoritarismo existente en el presidencialismo mexicano que no tenía contrapesos en el órgano legislativo, y b) la falta de pluralismo y una auténtica democracia en México, de manera que todos los órganos estaba supeditados al poder presidencial tanto a nivel federal como a nivel estatal. A esto habría que añadir los intereses creados alrededor del TLCAN por parte de los gobiernos de Norteamérica, especialmente de Estados Unidos, apoyado por las empresas trasnacionales e inversionistas estadounidenses.

 

5. Análisis jurídico-político del capítulo XI sobre inversiones extranjeras

En el aspecto jurídico internacional, que venía justificándose a través del tiempo, aparece un tipo jurídico nuevo: "el trato nacional", que era el resultado de la imposición de las empresas trasnacionales en el frustrado Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI), el cual no prosperó, pero su espíritu se conservó, de manera que en la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC) volvió a la realidad y se hizo efectiva de una manera concreta en el TLCAN, en el capítulo de Inversiones Extranjeras, y llegó para quedarse en todos los TLC que de ahí en adelante México firmaría con otros países, o que éstos también lo realizaran. De todas maneras, el trato nacional constituye la esencia de los procesos de integración, cualquiera que sea el caso. En el TLCAN se destaca el artículo 102 como uno de los principios básicos para lograr los objetivos del Tratado, el otro es el trato de nación más favorecida.

Hay que mencionar y hacer énfasis en el trato nacional, ya que dicho principio norma y es un inédito compromiso internacional adquirido por parte de los integrantes del TLCAN, específicamente por México, el cual se incluye en los siguientes rubros de los 22 capítulos del TLCAN: acceso de bienes al mercado en el capítulo III, artículo 301; Inversiones en el capítulo XI, artículo 1102; Compras del sector público en el capítulo X, artículo 1003; Comercio transfronterizo de servicios en el capítulo XVII, artículo 1703. En todos los casos se establece, con una redacción idéntica, que cada una de las partes otorgará a los nacionales de las otras dos un "trato no menos favorable del que conceda a sus propios nacionales".22

Este concepto jurídico de "trato no menos favorable" constituye el núcleo del trato nacional23 dentro del TLCAN y, por lo tanto, es también la esencia del propio Tratado. En consecuencia, los efectos dicho principio en la práctica a través del tiempo, es decir, después de 20 años de la puesta en vigor de dicho TLCAN, han tenido secuelas legales, ya que aunque de entrada significaría igualdad jurídica para extranjeros y nacionales en el TLCAN, sin embargo, en los hechos deja en situación menos favorable al mexicano frente a los extranjeros, pues no se "garantiza la igualdad jurídica para los mexicanos".

Como bien expresamos líneas arriba, un capítulo digno de analizar jurídicamente es el XI —de Inversiones—, ya que en él se ve con claridad el alcance y los límites del trato nacional y otros principios convertidos en normas del TLCAN.

Para poder profundizar en el análisis de esos alcances y límites, es necesario tomar en cuenta cuál era la situación macroeconómica con respecto al tema: la estrategia de apertura y liberalización comercial y de inversiones que emprendió México en contra de la opinión pública y las voces más autorizadas con lo cual se iniciaba un periodo ominoso, preñado de incertidumbre, con amenazas de depresión en el ámbito de su principal socio comercial y en medio de tendencias proteccionistas y de creación de bloques irreconciliables por su propia naturaleza competitiva, nos referimos al TLCAN como Bloque y el Bloque europeo, especialmente entre Estados Unidos y la potencial Unión Europea.24

Además de lo anterior habría que tomar en cuenta los siguientes puntos:

1) Atonía económica y un crecimiento económico inestable de México.

2) Diez años de estancamiento productivo en México, gracias al dogmatismo fondomonetarismo, es decir, el ajuste estructural y el Consenso de Washington.

3) Desindustrialización y agudización de los desequilibrios estructurales, en parte por la fuga de capitales, en parte por la política de apertura indiscriminada que ha hecho desaparecer a millones de pequeñas y medianas empresas.

4) Concentración de la riqueza sin precedentes, con el consiguiente abatimiento del mercado interno producido a su vez por la caída del salario real mayoritario, el desempleo y el subempleo, situaciones que a veinte años todavía continúan a pesar de lo "exitoso" del TLCAN en cuanto a exportaciones y a inversiones, especialmente de Estados Unidos.

5) Reanudación del proceso de endeudamiento externo a fin de ser capaces de enfrentar los descensos de excedentes disponibles para inversión y gasto social.

6) Reavivamiento del impulso inflacionario cuyos rescoldos son atizados por las presiones empresariales y de los organismos financieros internacionales para liberar y regularizar los precios rezagados, menos el de la fuerza de trabajo como demostraban los pactos cupulares.

Además, en aquel entonces existía ya un grupo dominante más interesado en alianzas transnacionales y los beneficios que éstas les traerían que en la solución de los ingentes problemas y necesidades sociales, en la "agenda secreta", que al parecer ha regido los acuerdos binacionales con los estadounidenses.25

No se debe olvidar que la privatización de las empresas públicas se convirtió en escenario favorable para la inversión de las empresas trasnacionales, como el dato reportado en los informes presidenciales respecto a la desestatización de alrededor de 770 empresas "públicas" entre 1982 y 1989, muchas de ellas con participación extranjera y liquidación en26condiciones sumamente ventajosas para los compradoras.

Así también debe mencionarse la tendencia de terciarización de los capitales extranjeros que se venía agudizando, primero por los swaps de la deuda externa y posteriormente como un acto consumado en el turismo, en los capitales y los servicios financieros.27

Por último, cabe mencionar que cuando se firmó el TLCAN y entró en vigor, las empresas transnacionales grandes y otras medianas y pequeñas firmas extranjeras dominaban la economía nacional entre el 50% y 55% de la producción industrial, el 35% al 40% del comercio, y desde luego algunas ramas estratégicas como la químico-farmacéutica, la procesadora de alimentos, la fabricación de maquinaria, etcétera, y que manifestaban la virtual ausencia de empresas nacionales; de manera que con toda esa ventaja económica en favor de los socios del TLCAN, más todo el marco jurídico creado, reformado, adicionado —ya mencionado— fue concesionado en favor del TLCAN.28

Así pues, en el artículo 1102 de trato nacional se expresa en lo siguiente:

1) Cada una de las Partes brindará a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones.

2) Cada una de las Partes brindará a las inversiones de inversionistas de otra Parte, trato no menos favorable que el otorga, en circunstancias similares, a las inversiones de sus propios inversionistas en el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones.

3) El trato otorgado por una Parte, de conformidad con los párrafos 1 y 2, significa, en relación con cualquier Estado o provincia, un trato no menos favorable, que el más favorable otorgado por ese Estado o provincia, en circunstancias similares, a los inversionistas e inversiones de la Parte de la que forman parte integrante.

4) Para mayor certeza, ninguna Parte podrá:

a) Imponer a un inversionista de otra Parte un requisito de que un nivel mínimo de participación accionaria en una empresa establecida en territorio de la Parte esté en manos de sus nacionales, salvo que se trate de acciones nominativas para directivos o miembros fundadores de sociedades, o

b) Requerir que un inversionista de otra Parte, por razón de su nacionalidad, venda o disponga de cualquier otra manera de una inversión en territorio de una Parte.29

Hoy en día se puede afirmar que:

Todo contrato que México haga con empresas extranjeras que de alguna manera estén incorporadas en cualquier lugar de Estados Unidos, México o Canadá —hasta podría ser una firma europea que tenga una subsidiaria en territorio estadunidense— incluye una serie de derechos conforme al TLCAN superiores a los que gozan las industrias mexicanas que estén negociando un contrato por el mismo petróleo o gas [explicó la abogada Lori Wallach, encargada de proyectos sobre comercio internacional de Public Citizen, organización nacional con sede en Washington dedicada a la defensa de derechos ciudadanos y del consumidor].30

 

6. Las afectaciones jurídicas

Varias de las disposiciones relacionadas con el TLCAN dejan a los mexicanos en situación menos favorable en relación con circunstancias similares de extranjeros provenientes de alguno de los dos socios comerciales, esto es Canadá y Estados Unidos.

Ejemplo de ello es la materia de expropiación, ya que en el TLCAN se establecen, en su artículo 1110, los requisitos para que proceda una expropiación, a saber, que dicha expropiación sea:

a) Por causa de utilidad pública.

b) Sobre bases no discriminatorias.

c) Con apego al principio de legalidad y al artículo 1105 (1).

d) Mediante indemnización conforme a los párrafos 2 a 6 de acuerdo con el inciso d, la indemnización deberá ser:

— Equivalente al valor justo del mercado;

— No reflejar ninguna afectación en el caso de que el precio haya variado al conocerse la expropiación;

— El pago se hará sin demora y en forma liquidable;

— El pago deberá ser en alguna moneda del Grupo de los Siete (en aquel momento se consideraban a siete los países potencia), o en su equivalente, incluyendo intereses a una tasa comercial razonable;

— Libre transferencia de la indemnización fuera del país.

En un análisis jurídico, ¿cuáles son las implicaciones de los requisitos para realizar una expropiación?

La potestad estatal para realizar una expropiación se ve severamente restringida, al quedar obligado el Estado a pagar sin demora, en forma liquidable y a precios de mercado. En tales circunstancias se trata más bien de una venta forzosa, impuesta al particular en favor del Estado; pero cuando el Estado carezca de recursos para pagar la indemnización en esos términos, entonces prevalecerá el interés particular del propietario del bien en cuestión sobre cualquier criterio de utilidad pública; máxime que el pago de la indemnización deberá realizarse en una moneda del Grupo de los Siete, que para el caso mexicano, al cual se alude por exclusión, pues tanto Canadá como Estados Unidos pertenecen al Grupo de los Siete, implica contar con divisas extranjeras, y, como es lógico, restringe todavía más la capacidad del Estado para decidir respecto a una expropiación conforme a la utilidad pública y no conforme a las reservas monetarias del país.

Cuando se habla de que la expropiación debe ser sobre bases no discriminatorias, es, en términos del trato nacional, mediante un trato no menos favorable al de los nacionales; lo cual no impide sino más bien propicia un trato más favorable del que gozan los mexicanos.

La Ley de Expropiación para el Distrito Federal en materia común, en su artículo 21, y de alcance nacional y federal, establece que su aplicación será "sin perjuicio de los dispuesto por tratados internacionales de que México sea parte, y en su caso, en los acuerdos bilaterales que se celebren".

En las condiciones establecidas en el TLCAN, capítulo XI, no son extensivas a los mexicanos de acuerdo con ese artículo mexicano, tales como el pago de la indemnización en una divisa extranjera del Grupo de los Siete, o su equivalente, más el pago de intereses a una tasa comercial razonable desde el momento de la declaración de la expropiación hasta la fecha de pago total.

El artículo 20 de la citada Ley de Expropiación establece que podrá convenirse el pago de la indemnización en especie, lo cual, como es lógico, sólo será aplicable a los mexicanos, acentuando aún más su desventaja con respecto a los extranjeros provenientes de Canadá y Estados Unidos. Esto es más claro si se toma en cuenta que este mismo artículo establece un plazo de un año para cubrir la indemnización; mientras conforme al TLCAN el pago es sin demora y, como ya se mencionó, se deben cubrir los intereses correspondientes.31

Profundizando aún más en cuanto a los requisitos de expropiación que establece el TLCAN, encontramos una serie de contradicciones con varias de las disposiciones constitucionales mexicanas, aun a posteriori, por ejemplo, se mencionan las siguientes:

1) Garantía de igualdad jurídica con respecto a los artículos 12 y 13 constitucionales, ya que el TLCAN deja a los mexicanos en situación menos favorable respecto a los extranjeros.

2) Garantía de seguridad jurídica, tutelada por los artículos 14 y 16 constitucionales en cuanto que el Ejecutivo nacional no se sujetó, durante la negociación del TLCAN, a lo establecido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de expropiación

3) En los artículos 25 y 28 constitucionales se hablaba de la rectoría económica del Estado, pero en tanto se sustituye la nacionalización y la expropiación por la venta forzosa, se limitaron las posibilidades reales de que el Estado pudiera disponer de empresas que puedan ser estratégicas, y hoy cobre mayor fuerza esta contradicción con la reforma de dichos artículos.32

4) El artículo 32 de la Constitución nos habla de la igualdad jurídica de los mexicanos frente a los extranjeros, lo que implica "un trato más favorable a los mexicanos y no al contrario"

5) La propiedad originaria de la nación sobre la tierra y aguas que se encuentran en su territorio y por lo tanto el derecho de expropiación es regulado por el segundo párrafo de la fracción vi del artículo 27 constitucional.

 

7. Conclusiones

Como podemos observar a través de este artículo, antes (negociación), durante, (la firma) y después, es decir, a posteriori (desde la puesta en vigor), el Tratado de Libre Comercio de América del Norte responde a los interese estratégicos de Estados Unidos;33 en un primer momento frente al integración financiera de la ahora Unión Europea, y hoy, veinte años después, a los intereses estratégicos frente a la potencialidad de China y a otros polos de poder económico del mundo, todo ello responde también a la globalización corporativa, donde los centrales intereses son los de las empresas transnacionales y globales que restringen la injerencia del 272 poder público con el afán de que sea el mercado el que se encargue de distribuir costos y beneficios; los costos para la sociedad, en este caso para la sociedad de menor peso en el desarrollo, México, y los beneficios para los países grandes y fuertes del TLCAN, por la necesidad de su acumulación mediante la ganancia; más cuando la institucionalidad depende de una relación asimétrica y solamente de libre comercio.

Las normas jurídicas derivadas del TLCAN son obligatorias para las Partes y crean institucionalidades que con el paso del tiempo al aplicarlas, y mientras la asimetría continúe, como de hecho ha sucedido en los 20 años de la entrada en vigor del Tratado, implica que los beneficios no sean tan evidentes para los mexicanos; por lo que esas normas jurídicas a través de las cuales se instituyen los procesos de integración, en este caso el TLCAN, traducen las posibilidades de mayor o menor beneficio para las partes contratantes de dicho proceso entre el TLCAN y el derecho interno, por mucho que este derecho haya sido modificado, como quedó asentado. Así, por ejemplo, la cláusula o principio que se convierte en norma del trato nacional del TLCAN, junto con las disposiciones ordinarias establecidas en México rompieron y siguen rompiendo con el orden constitucional, a partir de que es la Constitución la que se ha adaptado al Tratado, y no éste a la Constitución, como las voces oficiales del momento 1992-1994 propalaron.

Por todo lo anterior, además de la nueva formulación que se le otorgó al artículo 133 de la Constitución mexicana con respecto a los tratados internacionales, en donde éstos están al nivel de las leyes federales pero debajo de la Constitución, es necesario e impostergable, ya que se siguen negociando y aceptando nuevos compromisos internacionales con los nuevos tratados: Alianza para el Pacífico y Tratado Transpacífico, y otros de libre comercio; conferirle al Congreso de la Unión, y no sólo a la Cámara de Senadores, la facultad desde un punto de vista técnico jurídico y político de sancionar los tratados y convenios internacionales que celebre el Poder Ejecutivo, restringiendo de este modo un presidencialismo excesivo, lo que significaría democratizar las instituciones políticas en una verdadera división y equilibrio de poderes, que pasa por la reforma del Estado tan esperada, y no la que se reformó constitucionalmente en febrero de 2014.34

Pero mientras esto se concluye en este artículo, en el derecho a la información a la que los mexicanos tienen derecho se toma una decisión contraria y violadora:

Organizaciones no gubernamentales denunciaron la negativa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) para proporcionar información pública relacionada con el Comité de Servicios Financieros instituido en el artículo 1412 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), bajo el argumento de "poner en peligro y menoscabar las relaciones con los Estados Unidos y Canadá e incluso con el mundo".35

La SHCP aduce daño presente, ya que sostiene:

[...] toda vez que las leyes de Estados Unidos y Canadá prevén que la información cuya difusión pudiera menoscabar la conducción de los asuntos internacionales tienen el carácter de confidencial, la divulgación por parte de México de tal información dañaría sensiblemente las relaciones trilaterales con sus socios comerciales en el seno del TLCAN.

Daño probable, ya que en caso de otorgar acceso a la información entregada con motivo del Comité de Servicios Financieros,

[... ] la posición en México en el plano internacional y la percepción de potenciales socios comerciales de México podría verse afectada si México no actúa de forma recíproca, en el sentido de que no toma las precauciones para no divulgar información a la que sus homólogos o contrapartes otorgan el carácter de clasificarla, y que entregan con dicho carácter al gobierno mexicano [...] la percepción de México se podría ver afectada en sus actuales negociaciones internacionales en las que se comparte información confidencial [...] las actuales relaciones comerciales de México con otros países, también podrían verse afectadas.36

Todo indica que el TLCAN continuará como simple libre comercio, ya que así conviene a las "Partes", pero más a Canadá y a Estados Unidos: "No creo que tengamos que reabrir el NAFTA para lograr lo que estamos tratando de lograr", dijo el secretario de Estado estadunidense, John Kerry, tras celebrar una reunión trilateral con sus pares de México, José Antonio Meade, y el ministro del Exterior canadiense, John Baird, en Washington.37

 

Notas

1 Notimex. Acuerdo Transpacífico, prioridad de Obama en su visita a México: funcionarios de EU. Llegan