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Revista IUS

versión impresa ISSN 1870-2147

Rev. IUS vol.5 no.27 Puebla ene./jun. 2011

 

El amparo en Panamá*

 

The Writ of Amparo in Panama

 

Salvador Sánchez G.**

 

** Centro de Iniciativas Democráticas de Panamá (salvasan30@hotmail.com).

 

* Recibido: 20 de febrero de 2011.
Aceptado: 25 de abril de 2011.

 

Resumen

El presente artículo aborda los aspectos históricos relativos a la implantación en 1941 y la posterior evolución del amparo de garantías constitucionales como institución de garantía de los derechos fundamentales en la República de Panamá. En ese sentido, examina en detalle las disposiciones constitucionales y legales que regulan esa institución en el ordenamiento jurídico panameño actual, y concluye con la revisión de las peculiaridades del desarrollo jurisprudencial del amparo, en particular el de la Corte Suprema de Justicia de Panamá.

Palabras Clave: Justicia constitucional, Corte Suprema de Justicia, derechos fundamentales, derecho procesal constitucional, Panamá.

 

Abstract

This article presents the historical aspects concerning the implementation in 1941 and the subsequent evolution of the protection of the constitutional guarantees as an institution of fundamental rights guaranteed in the Republic of Panama. In that sense it is discussed in detail the constitutional and legal provisions regulating the institution in the current Panamanian law, and the article concludes with the revision of the peculiarities of jurisprudential development of this safeguard, in particular the Supreme Court of Justice.

Key words: Constitutional justice, Supreme Court, fundamental rights, constitutional procedural law, Panama.

 

Sumario

1. Notas sobre la evolución del amparo en Panamá

2. Características de la regulación constitucional del amparo

3. Rasgos del amparo a partir de la regulación legal

4. Peculiaridades del desarrollo jurisprudencial del amparo

5. Reflexiones finales

 

1. Notas sobre la evolución del amparo en Panamá

La Constitución de 1941 introdujo la institución del amparo en Panamá, con la denominación de recurso de amparo de garantías constitucionales. Desde entonces es una importante pieza de nuestro sistema de garantías.1

La redacción inicial del artículo que consagró el amparo de garantías en Panamá dice así:

Artículo 189. Toda persona contra la cual se expida o se ejecute, por cualquier funcionario público, una orden de hacer o de no hacer, que viole los derechos y garantías que esta Constitución consagra, tendrá derecho a que la orden sea revocada a petición suya o de cualquier persona. La ley determinará la forma de este procedimiento sumario de AMPARO DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

La paternidad de tan significativa incorporación, como muchas otras del constitucionalismo panameño del siglo XX, se atribuye con razón al movimiento de reforma constitucional, y en particular al doctor José Dolores MOSCOTE.2

MOSCOTE expresamente reconoció la influencia directa del amparo mexicano en la introducción en Panamá de esta institución, a pesar de que difiere de aquél, y perfiló varias de las interpretaciones que sobre el texto del artículo 189 de la Constitución Política de 1941 (replicado con algunas modificaciones en las subsiguientes Constituciones) se hicieron canónicas.3

El texto adoptado en 1941 fue modificado en la Constitución Política de 1946, en dos sentidos. En el párrafo final se reemplazó "Poder Judicial" por "tribunales de justicia", lo que dio coherencia al artículo en el contexto de la nueva Constitución Política, que abandonó la teoría de los poderes públicos y adoptó la de los órganos del Estado.

El segundo aspecto que se modifica en 1946 es la ubicación del artículo que corresponde al amparo. En la Constitución Política de 1941 se ubicaba en el artículo 189, casi al final, en un título denominado "Instituciones de garantía". En la Constitución Política de 1946 se ubicó en el título III, "Deberes y derechos individuales y sociales", en el capítulo denominado "Garantías fundamentales", en su artículo 51. Esta ubicación la mantendrá hasta la actualidad, estando vigente la Constitución Política de 1972 (artículo 54 según la numeración actual).

El texto que recogió el amparo en la Constitución Política de 1946, además, se modificó levemente en la Constitución Política de 1972, "ya que los constituyentes consideraron que la frase <<la Ley determinará>> insertada en la parte final del primer párrafo del artículo original estaba de más, <<porque la Ley 46 de 1956 [...] ya viene regulando con suficiencia el procedimiento de amparo>>".4

El Código Judicial vigente, que entró a regir en 1987, y cuyo libro IV desarrolla los instrumentos de garantía, contiene el desarrollo legislativo de la figura del amparo.

Sólo la aprobación del Decreto de Gabinete No. 50, del 20 de febrero de 1990, significó un cambio importante en el derecho positivo aplicable al amparo. Dicho Decreto de Gabinete desarrollaba la posibilidad de utilizar el amparo contra decisiones jurisdiccionales. La regulación entonces expedida dio un marco explícito a esa posibilidad.

El asunto de la disponibilidad del amparo para impugnar resoluciones judiciales ha marcado la mayor parte de la evolución legislativa del amparo en Panamá.

FÁBREGA identificó tres periodos de esta evolución: 1941–1970, 1970–1981, y 1981 en adelante.5 El primer periodo se caracterizaba por la infrecuencia de los amparos contra resoluciones judiciales; el segundo porque los amparos se admitían contra todo tipo de actos, incluyendo los jurisdiccionales, y el tercer periodo, por mandato del Código Judicial, se caracterizaba porque se prohibía expresamente la acción de amparo contra resoluciones judiciales.

Como he comentado, mediante Decreto de Gabinete No. 50 de 1990 se autorizó la acción de amparo contra resoluciones judiciales en algunos supuestos, lo que abrió de hecho una nueva etapa en la periodización de FÁBREGA.

No puede dejar de mencionarse la experiencia de la Sala Quinta. Mediante Ley 32 de 1999 se reformó el Código Judicial para establecer una nueva Sala en la Corte Suprema de Justicia, a la que se asignaban, entre otras cosas, los procesos de garantía antiguamente resueltos por el Pleno de la Corte. Entre ellos se incluían los amparos de garantía contra órdenes de hacer o no hacer expedidas por autoridades nacionales. Durante el breve lapso de la existencia original de la Sala Quinta,6 el amparo se expandió para poder ser utilizado incluso por violación a los derechos reconocidos en convenios internacionales de derechos humanos. La modificación propuesta al artículo 16 del Código Judicial señaló:

Esta acción de amparo de garantías constitucionales puede ejercerse contra toda clase de acto que vulnere o lesione derechos humanos o garantías constitucionales, que consagren la Constitución Política o los tratados de derechos humanos ratificados por la República de Panamá, que revistan la forma de mandato de obligatorio cumplimiento emanados de una autoridad o servidor público (énfasis mío).

La Ley de la Sala Quinta también impedía que los amparos interpuestos fueran inadmitidos por razones de forma (artículo 19). Pero, como se ha advertido, la vigencia de la Sala Quinta fue originalmente breve. Debe advertirse, sin embargo, que un fallo de inconstitucionalidad reciente declaró la inconstitucionalidad de la derogatoria de dicha Sala, y expresamente señala su restablecimiento, así como la reviviscencia (¡más de diez años después!) de las normas concernientes al amparo.7

La Corte se apoyó, para concluir que la Ley 49 de 1999 es inconstitucional, en el hecho de que implica la extinción de una instancia de administración de justicia y la cesación de tres magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Además, se remitió a un fallo de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia (de lo contencioso–administrativo) que distingue los efectos de la inconstitucionalidad y la derogación, ya que las leyes declaradas inconstitucionales no podrían producir efectos válidos. Así, al declarar inconstitucional la derogación de la Ley 32 de 1999 por la Ley 49 de 1999, se producía la reviviscencia de la Sala Quinta de Garantías Constitucionales.

Al momento de escribir este artículo, sin embargo, no se ha publicado el fallo en la Gaceta Oficial (lo que, en mi criterio, es una condición para su eficacia) ni se han designado los nuevos magistrados de la Sala Quinta, por lo que se ha extendido una profunda incertidumbre sobre la forma en que se operará respecto del amparo y otros asuntos regulados por la Ley 32 de 1999.

Entre la derogación y la reviviscencia de la Ley que creó la Sala Quinta se dieron otros eventos de importancia en cuanto a la regulación de la justicia constitucional. En concreto: la reforma de 2004 a la Constitución Política. Son significativos, por ejemplo, los cambios introducidos al artículo 17 de la Constitución, a la regulación del hábeas corpus, a la introducción de los artículos referentes al derecho de la autodeterminación informativa y el recurso de hábeas data.

Puede recordarse que en las últimas décadas se había consagrado jurisprudencialmente el carácter programático del artículo 17 de la Constitución.8 Sin embargo, esa disposición consagra la obligación de las autoridades de proteger la vida, honra y bienes de los nacionales y extranjeros, la obligación de asegurar la efectividad de los derechos y deberes, y la obligación de cumplir y hacer cumplir la Constitución y la ley. En lo referente a la reforma de 2004 al artículo 17 de la Constitución, el cambio admite una reinterpretación de esa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que potencie los aspectos garantistas de la Constitución:

Artículo 17. Las autoridades de la República están instituidas para proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales dondequiera se encuentren y a los extranjeros que estén bajo su jurisdicción; asegurar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, y cumplir y hacer cumplir la Constitución y la ley.

Los derechos y garantías que consagra esta Constitución, deben considerarse como mínimos y no excluyentes de otros que incidan sobre los derechos fundamentales y la dignidad de la persona.

Como puede observarse, el último párrafo, que se adiciona, formaliza una apertura de la Constitución al enriquecimiento del catálogo de derechos fundamentales y al ejercicio de las instituciones de garantía. Sin embargo, el reto principal es la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

El amparo también fue parte del debate nacional sobre el estado de la administración de justicia en el pasado quinquenio. Martín Torrijos Espino, entonces presidente de la República, convocó en marzo de 2005 a la firma de un "Pacto de Estado por la Justicia", para enfrentar una grave crisis en ese importante servicio público.9 A consecuencia del Pacto se designó una Comisión con el objetivo de "definir una agenda de la reforma judicial y orientar en forma sistemática los esfuerzos permanentes dirigidos a la ejecución de dicha agenda".10 Una de las primeras acciones de la Comisión fue la designación de subcomisiones de trabajo, una de las cuales fue la de Acceso a la Justicia y Jurisdicción Constitucional.11

La Comisión de Estado presentó su informe final y recomendaciones sobre las reformas judiciales al presidente de la República el 28 de septiembre de 2005, luego de seis meses de trabajo. En su Informe, la Comisión identificó varias áreas prioritarias para enfrentar los problemas de la administración de justicia. Entre las propuestas presentadas en esta área se incluyó el "rediseño de la justicia constitucional, específicamente sobre instituciones de garantías".12 La Comisión de Estado indicó que se esperaba como resultado del rediseño de la justicia constitucional que:

Para el año 2007, los panameños y extranjeros podrán acudir a defender sus derechos y garantías fundamentales a la Sala de Garantías de la Corte Suprema de Justicia, que tendrá competencia legal para resolver los procedimientos de amparo, sin excesivo formalismo, lo que significará mejorar el acceso a la justicia de las personas de forma más expedita, directa y a menor costo.13

Para alcanzar este resultado se propuso una actuación paralela: administrativa, para establecer "medidas de gestión que garanticen la simplificación de los procedimientos y el cumplimiento de los términos en los procesos de garantía constitucionales", y legislativa, para crear "una Sala de Garantías, dotada de la infraestructura, del capital humano y de los recursos financieros y materiales para el debido cumplimiento de sus funciones".14

En otra de las áreas identificadas como prioritarias —la de reforma integral de la jurisdicción penal— se propuso una reforma del Código Judicial para autorizar a los defensores públicos la presentación de acciones de inconstitucionalidad y otros medios de defensa de los derechos fundamentales:

Artículo 429. En el ejercicio de sus funciones, el defensor de oficio podrá promover recursos y acciones que estime convenientes para la mejor defensa de los intereses de sus patrocinados. Ello incluye la presentación de las acciones de amparo de garantías constitucionales e inconstitucionalidad, así como las advertencias de inconstitucionalidad, para ello no se le exigirá poder y bastará que presente copia autenticada de la providencia donde se designa como defensor principal del imputado.15

La Comisión de Estado también reflexionó en Pleno sobre la introducción, vía reforma a la Constitución Política, de un Tribunal Constitucional.16

En la Concertación Nacional para el Desarrollo se estableció, como parte de la mesa de Modernización Institucional, una submesa de Justicia, Ética y Seguridad Ciudadana. Los acuerdos generados por esa mesa, y validados por el conjunto de la Concertación Nacional, incluyeron en primer lugar el compromiso de ejecutar lo dispuesto en el Pacto de Estado por la Justicia. Adicionalmente, quedó plasmado el acuerdo de reformar las normas legales sobre hábeas corpus y amparo de garantías constitucionales a fin de eliminar el formalismo judicial y reducir los términos legales de estos procesos.17

La estadística oficial del Órgano Judicial nos ofrece un panorama de la actividad que desarrolla la Corte Suprema de Justicia en materia de amparo, comparada con otros procesos extraordinarios (véase anexo).

 

2. Características de la regulación constitucional del amparo

La norma constitucional que consagra el amparo de garantías constitucionales dispone:

Artículo 54. Toda persona contra la cual se expida o se ejecute, por cualquier servidor público, una orden de hacer o de no hacer que viole los derechos y garantías que esta Constitución consagra, tendrá derecho a que la orden sea revocada a petición suya o de cualquier persona.

El recurso de amparo de garantías constitucionales a que este artículo se refiere, se tramitará mediante procedimiento sumario y será de competencia de los tribunales judiciales.

Existen diversas limitaciones constitucionales a la utilización del amparo de garantías contra los fallos de la Corte Suprema de Justicia o de sus salas (artículo 207 de la Constitución). Veamos la disposición correspondiente: "Artículo 207. No se admitirán recursos de inconstitucionalidad ni de amparo de garantías constitucionales contra los fallos de la Corte Suprema de Justicia o sus salas".

También hay límites constitucionales a la utilización de la acción de amparo contra las resoluciones en materia electoral del Tribunal Electoral (artículo 143 de la Constitución):

Artículo 143. El Tribunal Electoral tendrá, además de las que le confiere la ley, las siguientes atribuciones que ejercerá privativamente, excepto las consignadas en los numerales 5, 7 y 10:

1. [...]

11. Conocer privativamente de los recursos y acciones que se presenten en contra de las decisiones de los juzgados penales electorales y de la Fiscalía General Electoral.

Las decisiones en materia electoral del Tribunal Electoral únicamente son recurribles ante él mismo y, una vez cumplidos los trámites de ley, serán definitivas, irrevocables y obligatorias.

Contra estas decisiones sólo podrá ser admitido el recurso de inconstitucionalidad.

Las restricciones constitucionales al amparo son notorias y muy conocidas por la doctrina local. Se refieren primordialmente a la descripción del acto sometido al contraste de constitucionalidad, como orden de hacer o no hacer expedida por autoridad, lo que viene a ser el aspecto central de la restricción.

No hay limitación expresa en la Constitución Política relativa al tipo de "orden de hacer o de no hacer" sobre la base de la autoridad —judicial, legislativa o ejecutiva— que la expide. En ese sentido, el debate plantea si las restricciones al amparo por vía legal —para excluir determinadas órdenes— están igual o mejor legitimadas que las restricciones fabricadas por la jurisprudencia, toda vez que la Constitución no plantea limitación alguna a este respecto.

Destaco el hecho de que nada prohíbe en la Constitución la creación de recursos nuevos. Tomemos como ejemplo el recurso contencioso–administrativo de protección de los derechos humanos, una creación legal de 1991, en el marco de la competencia contencioso–administrativa de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, o la acción de tutela del derecho a la honra, creada en 2005. Nada —constitucionalmente hablando— impide la creación de un recurso complementario del amparo o el establecimiento legal de una modalidad de amparo que se extienda a supuestos no contemplados expresamente en la Constitución (la Ley de la Sala Quinta había expandido el amparo a la protección de derechos consagrados en convenios internacionales, como ya hemos visto). Por supuesto, lo ideal es tener acciones con perfiles claros, y que las acciones constitucionalizadas no sean desfiguradas en la legislación que las desarrolla.

 

3. Rasgos del amparo a partir de la regulación legal

La primera observación que debe hacerse es que el amparo de garantías debe tomar en consideración la regulación legal que se ha aplicado hasta la introducción de la Sala Quinta (Ley 32 de 1999) y, nuevamente, desde la expedición de la Ley 40 de 1999 y hasta 2010 inclusive.

Por otro lado, debe tomarse nota de la legislación introducida por la Ley 32 de 1999, que rigió brevemente en 1999, y que en 2011 parece reaparecer al amparo de un polémico fallo de la Corte Suprema de Justicia, cuyos alcances aún están por determinarse.

La regulación legal estándar ha restringido la utilización del amparo más allá de los límites señalados en la Constitución Política, ya comentados. Originalmente, el Código Judicial aprobado en 1986 establecía que la acción de amparo "no procede contra las decisiones jurisdiccionales". Con posterioridad se autorizó la interposición contra decisiones jurisdiccionales, atendiendo a una serie de reglas.18

No deja de ser discutible la forma en que esa reforma se realizó. El instrumento utilizado fue el Decreto de Gabinete No. 50 del 20 de febrero de 1990, tan sólo unos días antes de iniciarse las sesiones ordinarias de la Asamblea Nacional. Sin embargo, a los decretos de gabinete expedidos entre el 20 de diciembre de 1989 y el 1o. de marzo de 1990 se les ha reconocido fuerza de ley.19

La acción de amparo contra resoluciones judiciales se autoriza legalmente sólo en algunos supuestos:

Artículo 2615...

[...] La acción de amparo de garantías constitucionales podrá interponerse contra resoluciones judiciales, con sujeción a las siguientes reglas:

1. La interposición de la demanda de amparo no suspenderá la tramitación del proceso en que se dictó la resolución judicial impugnada o su ejecución, salvo que el tribunal a quien se dirija la de manda considere indispensable suspender la tramitación o la ejecución para evitar que el de mandante sufra perjuicios graves, evidentes y de difícil reparación;

2. Sólo procederá la acción de amparo cuando se hayan agotado los medios y trámites previstos en la ley para la impugnación de la resolución judicial de que se trate;

3. En atención a lo dispuesto en los artículos 137 y 204 de la Constitución Política, no se admitirá la demanda en un proceso de amparo contra las decisiones jurisdiccionales expedidas por el Tribunal Electoral, la Corte Suprema de Justicia o cualquiera de sus salas.

De forma similar, es de rango legal la disposición que convierte la prohibición constitucional de impugnar mediante amparo los fallos de la Corte Suprema y sus salas (artículo 207 de la Constitución) en la prohibición legal de impugnar mediante amparo las decisiones jurisdiccionales de la Corte Suprema y sus salas (artículo 2615 del Código Judicial).

El detalle es importante: mientras que la Constitución impide impugnar las sentencias, el Código prohíbe impugnar todas las resoluciones judiciales de las instancias mencionadas.

También encontramos el caso de que, pese a la ausencia de texto constitucional de referencia, el Código Judicial exige que la acción de amparo se presente "[...] cuando por la grave dad e inminencia del daño que represen tan requieren de una revocación inmediata" (artículo 2615). La posibilidad de modular legalmente el diseño de la acción de amparo ha ido así instalándose, pese al mandato constitucional. Esa modulación legal, además, ha ido alcanzando confirmación jurisprudencial.20

El amparo, paralelamente, está muy limitado jurisprudencialmente. Los tribunales han decidido excluir la posibilidad de que se utilice el amparo contra diversos actos de autoridad que se presentan en la forma y con los contenidos previstos en la Constitución (medidas cautelares por ejemplo, pero hay muchos otros casos).21

La situación de las Juntas de Conciliación y Decisión merece mención aparte. Según la ley, las Juntas tienen jurisdicción nacional, por lo que los amparos contra sus pronunciamientos son resueltos por la Corte Suprema de Justicia.22 Esto genera un volumen significativo de casos de cuantías bajas que pudieran ser atendidos por los tribunales y juzgados inferiores si se definiera geográficamente la competencia de las Juntas de Conciliación y Decisión.23

Otras normas de interés son las que atribuyen la competencia para conocer de determinados amparos o de hábeas corpus (jurisdicción de familia, jurisdicción penal de adolescentes —artículo 23 de la Ley 40 de 1999, modificada por la Ley 26 de 2003, que establece la competencia del Tribunal Superior de Infancia y la Adolescencia para resolver hábeas corpus y amparos de garantía—).

La prescripción de la acción de amparo, vía jurisprudencia, debe también ser abordada y corregida. Si bien no estaría mal que la jurisprudencia ahondara en su reflexión sobre el plazo razonable —para lo cual el sistema interamericano de protección a los derechos humanos tiene una interesante jurisprudencia— no deja de ser útil contar con un plazo objetivo que sirva de referencia a la generalidad de los casos.24

En el amparo no hay claridad en aspecto tan importante como el de la prescripción. La jurisprudencia se ha decantado por declararla en los amparos.25

El agotamiento de las vías ordinarias de impugnación como condición para la admisión del amparo es un requisito construido a partir de casos de impugnación de resoluciones judiciales, y ha producido algún desasosiego al operar contra las resoluciones administrativas. Soy del criterio de que el resultado de inadmitir los amparos contra actos administrativos violatorios de derechos fundamentales está originado en una interpretación derivada de las normas que rigen el amparo contra resoluciones judiciales, es decir, normas cuyo objeto es otro.

Admitamos que tiene sentido restringir el uso del amparo en sede judicial a las resoluciones judiciales cuya revisión haya sido ya realizada por otras vías de impugnación. Las características del proceso contencioso–administrativo no permiten, al menos no razonablemente, provocar el agotamiento de otros recursos disponibles como condición para concurrir a la vía de amparo.

Someter sistemáticamente al ciudadano a la disyuntiva entre la vía contencioso–administrativa o el amparo (como si el fundamento de la pretensión fuera intercambiable) no favorece la garantía de los derechos fundamentales.

En lo que respecta a algunos aspectos formales que condicionan la admisibilidad de los amparos, la ley examina la necesidad de interponer el amparo mediante abogado (artículo 2618 del Código Judicial).

Entre los límites legales está igualmente el que exige que sea interpuesto en representación de la persona directamente afectada (según el artículo 2615 del Código Judicial, "toda persona contra la cual se expida o se ejecute [...]"), el que la jurisprudencia ha ampliado sólo hasta los afectados directos o potenciales. Pese al mandato constitucional de "[...] a petición suya o de cualquier persona", la ley ha dispuesto además que se designe abogado (artículo 2618 del Código Judicial).

La jurisprudencia ha admitido, además, la participación de terceros interesados en los procesos de amparo, pese a la falta de una autorización constitucional o legal para ello.26 Esto en consideración a que los posibles afectados no tendrían otra forma procesal de intervenir en defensa de sus intereses.27

Estos aspectos de forma están abordados de forma diferente por la Ley 32 de 1999, recientemente recuperada por la Corte Suprema de Justicia.

Así, la importante modificación del artículo 2606 del Código Judicial (actual artículo 2615) presenta las siguientes innovaciones, que tienden a diluir la importancia que la jurisprudencia tradicional le había dado al carácter de "orden" del acto impugnable:

— Se entiende por orden de hacer o de no hacer, según el caso, cualquier medida emanada de un servidor público que implique su obligatorio cumplimiento por parte de un particular, sin atender a requisitos de forma.

— Se establece que el amparo puede interponerse contra todo acto que revista la forma de mandato de obligatorio cumplimiento, emanado de una autoridad o servidor público.

Además, se establece que el amparo puede interponerse contra toda clase de acto que vulnere o lesione derechos humanos o garantías constitucionales que consagren la Constitución Política o los tratados de derechos humanos ratificados por la República de Panamá, lo cual es una expansión significativa de los derechos que pueden defenderse a través de esta institución de garantías.

Además, la modificación del artículo 2608 del Código Judicial (actualmente artículo 2617) permite la participación de terceros interesados (más allá del desarrollo jurisprudencial previamente comentado), y las modificaciones a los artículos 2610 y 2611 (actuales 2619 y 2620) establecen una clara intención de que las formas no sirvan como obstáculo a la tutela judicial de los derechos fundamentales.

En este aspecto particular, es elocuente el texto de la modificación al artículo 2610 (hoy 2619):

La acción de amparo de garantías constitucionales, sin embargo, constituye una acción sencilla y efectiva cuyo fin es tutelar los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política y en los tratados sobre derechos humanos ratificados por la República de Panamá. En consecuencia, no obstante los anteriores requisitos, no se declarará inadmisible una acción de amparo por incumplimiento de dichos requisitos. El Tribunal del amparo deberá siempre pronunciarse sobre el fondo, acerca del reconocimiento o no del derecho fundamental que se estime violado, por lo cual tampoco se admitirán fallos inhibitorios en esta clase de acciones, salvo los que disponga expresamente la ley.

La reviviscencia de la Ley 32 de 1999, sin embargo, trae también algunos problemas específicos para el amparo de garantías constitucionales. Por un lado, la atribución de la competencia de amparo al Tercer Tribunal Superior de Justicia del Primer Distrito Judicial en materia de protección y aseguramiento de libre competencia económica, libre concurrencia, propiedad industrial, derechos de autor y derechos conexos, cuando se trate de actos que procedan de servidores públicos con mando y jurisdicción en una provincia, y los juzgados de circuito correspondientes, a través de la modificación de la Ley 29 de 1996, derogada íntegramente antes del fallo de 2011 (fue en efecto derogada mediante Ley 45 de 2007), o la atribución a los tribunales superiores y juzgados seccionales de familia y de menores de la competencia sobre amparos (cuando también esas estructuras judiciales han evolucionado desde 1999). En este último aspecto, por ejemplo, la Ley 40 de 1999 ya atribuyó al nuevo (entonces) Tribunal Superior de Niñez y Adolescencia la resolución de los amparos contra de resoluciones emitidas por jueces penales de adolescentes, jueces de niñez y adolescencia y jueces de cumplimiento.

 

4. Peculiaridades del desarrollo jurisprudencial del amparo

Lo que resaltó durante décadas del desarrollo jurisprudencial fue la limitación del alcance de este instrumento de garantía de los derechos fundamentales. Por ejemplo, aunque ya ha quedado superado, fue importante por mucho tiempo el relacionar los derechos garantizados por el amparo como aquellos contenidos únicamente en el capítulo I de la totalidad del libro III, o de la Constitución en su totalidad (un debate histórico).

Más tiempo se ha prolongado el debate sobre la determinación de cuáles son los derechos humanos "justiciables". Aquí la jurisprudencia sobre normas "programáticas" es un elemento importante de restricción, y que no tiene fundamento en el texto de la Constitución.

Hasta ahora, la tendencia restrictiva del amparo en la Constitución había primado en la interpretación judicial, que incluso ha servido para restringir el marco regulatorio del amparo brindado por la legislación. Uno de los casos más dramáticos y persistentes lo ha sido la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa para reclamar mediante amparo la tutela de derechos fundamentales.28

Sin embargo, a partir de la adopción de compromisos internacionales en materia de derechos humanos, las vías de garantía constitucional pueden y deben expandir su configuración constitucional actual. El caso más evidente y próximo lo presenta nuevamente la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En la actualidad hay una colisión notable entre el recurso de amparo configurado en la Constitución panameña y el ordenado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Dicha Convención indica:

 

Artículo 25. Protección judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

El "recurso sencillo y rápido" que "ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales" reconocidos por la Constitución, la legislación o la Convención Americana, no ha estado normalmente a disposición de los ciudadanos panameños. Nuestra Constitución restringe ese recurso al ceñir su utilización contra "órdenes de hacer o no hacer". Ni hablar de las posibilidades, implícitas en el artículo 25 de la Convención Americana y negadas por el texto actual de la Constitución panameña, de que el amparo se oriente contra actos violatorios de los derechos fundamentales expedidos por particulares.

Es decir que, pese a los contenidos expresos de nuestra Constitución Política, persiste una colisión con los mandatos de la Convención Americana que sólo puede ser subsanada a través de una reforma legal que amplíe o adicione la figura del amparo de garantías.

Aquí se vislumbra, aunque deba uno ser cauto, un giro radical. En el amparo del 21 de agosto de 2008 se elabora una lectura conjunta del artículo 54 de la Constitución Política (que consagra el amparo) y el 25 de la Convención Americana, que extiende el catálogo de derechos tutelados por el amparo panameño a los "reconocidos" en la Constitución Política, la Convención Americana y la ley. Obviamente, la alusión a los derechos consagrados en la ley podría entenderse inclusiva de todos los derechos contemplados en todos los convenios incorporados a nuestro derecho interno mediante la forma jurídica "ley". Vale recordar que legislativamente ésta fue una de las cosas positivas de la efímera "Ley de la Sala Quinta", cuya reviviscencia ha sido recientemente declarada por la Corte Suprema de Justicia.

Pese a la importancia del giro jurisprudencial —previo a la reviviscencia de la Sala Quinta— dicho avance se queda algo corto, porque mantiene la limitación de que el amparo debe dirigirse contra los actos de servidores públicos. En la medida que implícitamente el artículo 25 de la Convención incluye la protección contra actos de particulares, la interpretación que admite desatender la "orden de hacer o no hacer" prevista en la Constitución también podría decidir ignorar el "por cualquier servidor público".

Si bien en el marco de la jurisprudencia usual de la Corte Suprema de Justicia estas tesis son mucho más satisfactorias como marco para la garantía de los derechos fundamentales, sigue siendo imprescindible, como mínimo, el desarrollo legislativo, y preferiblemente de otros instrumentos procesales complementarios del amparo.

El fallo que declara la reviviscencia de la Ley 32 de 1999 (al declarar inconstitucional la Ley 49 de 1999, que derogó la Ley 32 ya mencionada) no aclara definitivamente el panorama respecto al amparo (y, ciertamente, tampoco respecto al hábeas corpus, la autorización de las intervenciones telefónicas y filmaciones en casos de delitos graves, y otros asuntos tratados por la Ley 32 de 1999, hace más de diez años).

Pese a esto, tal y como he indicado en el apartado correspondiente, la Ley 32 de 1999 contiene material legislado valioso para dar un sentido renovado al amparo de garantías constitucionales.

Sin embargo, la reviviscencia de la Ley 32 de 1999 genera, en la forma dispuesta por la Corte Suprema de Justicia, numerosas observaciones que podrían ser objeto de un estudio monográfico aparte.29

 

5. Reflexiones finales

En Panamá, el debate sobre la justicia constitucional ha girado tradicionalmente sobre aspectos relacionados con las estructuras asignadas a cumplir la función de control o guarda de la constitucionalidad.30

En ese sentido, hoy se sigue debatiendo respecto a optar entre mantener el modelo actual, protagonizado por una Corte Suprema de Justicia, o adoptar alguno de los modelos alternativos, de Sala Constitucional o de Tribunal Constitucional.31

El panorama planteado abre las puertas a soluciones ingeniosas al reto de dar agilidad a los procesos de guarda de la constitucionalidad, de notoria importancia pública, y que en muchos casos son definidos formalmente como sumarios, aunque en la práctica se resuelven con mucho retraso. Ése es precisamente el caso del amparo de garantías constitucionales.

Tal y como lo he planteado en otro lugar, el proceso podría ser inverso al que usualmente se señala.32 En lugar de crear un nuevo Tribunal Constitucional o una sala especializada (como la Sala Quinta, o con mayores facultades, mediando la reforma de la Constitución), lo que podríamos hacer es crear tribunales de casación y consolidar el carácter constitucional de la Corte Suprema de Justicia actualmente existente.33 Así, en ausencia de una reforma constitucional, considero adecuado un proyecto de ley de reforma de los aspectos orgánicos y funcionales de la justicia constitucional, de la que el amparo de garantías constitucionales forma parte.

Sin embargo, si nuevamente se presenta la oportunidad para introducir cambios en la Constitución Política, es pertinente plantearse si se puede avanzar en el proceso de desarrollo de nuestra jurisdicción constitucional, incluyendo los aspectos orgánicos y procesales, y entre estos últimos, sin duda, en lo referente al amparo de garantías constitucionales.

La incertidumbre jurídica y política que ha generado el fallo de la Corte Suprema de Justicia sobre la Sala Quinta puede que no le haga favor alguno a la jurisdicción constitucional, y una solución construida desde la reforma de la Constitución Política podría servir para recuperar el orden perdido.

 

Notas

1 La doctrina panameña ha aclarado ya que el amparo no es propiamente un recurso, sino una acción, pese a que las Constituciones panameñas han conservado esa denominación por la temprana caracterización del amparo como "recurso extraordinario". De modo semejante ocurre con la expresión "amparo de garantías", que puede resultar redundante hoy, por el hecho de que las garantías amparadas son, en realidad, el catálogo de derechos fundamentales. Véase ARAÚZ, HERIBERTO. Panorama de la justicia constitucional panameña, Universal Books, Panamá, 2003, en especial pp. 106 y 107.         [ Links ]

2 MUÑOZ PINZÓN, ARMANDO. "En torno al origen del amparo de garantías constitucionales en Panamá", en Anuario de Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá, No. 20, 1992, pp. 187–191.         [ Links ]

3 Entre ellas, la de que el amparo únicamente garantizaba los derechos integrados en el título III de la Constitución, denominado "De derechos y garantías fundamentales", y no derechos incluidos en otras secciones de la Constitución, que tendrían otras "garantías orgánicas" para hacerse efectivos. MOSCOTE, J. D. Instituciones de garantía, Imprenta Nacional, Panamá, 1943, p. 53. Reportando la práctica jurisprudencial que evidencia la expansión de este criterio inicial de MOSCOTE: MOLINO MOLA, EDGARDO. La jurisdicción constitucional en Panamá en un estudio de derecho comparado, 2a. ed., Copicentro, Panamá, 2000, p. 467.         [ Links ] De forma más sutil, también se expresa en MOSCOTE la doctrina de que siempre que estén disponibles otras vías de impugnación no procede el amparo y que, en general, el amparo no procede contra actos judiciales. MOSCOTE, J. D. op. cit., pp. 53 y 54.

4 MUÑOZ PINZÓN, ARMANDO. op. cit., pp. 190 y 191. El autor cita la sesión No. 2, del 13 de junio de 1972, de los Anales de los Debates de la Comisión de Reformas Revolucionarias a la Constitución, Panamá, 1972, t. III, p. 10. Sin embargo, no menciona al autor de esa reflexión, que fue el comisionado Arístides Royo. Royo argumenta también respecto de la conveniencia de reiterar la frase "tribunales judiciales" como una distinción útil para evitar que tuvieran conocimiento del amparo "tribunales administrativos". Pese a que la frase provenía de la Constitución de 1946, el debate en el seno de la Comisión —a juzgar por la intervención del comisionado Murgas— se orientaba a excluir a los corregidores del conocimiento de los amparos.

Se observa en los Anales arriba indicados, la suposición de los comisionados de que la regulación legal del amparo no exigiría intervención de abogado para su interposición, dado que no se establecía ese requisito en el texto constitucional. Véase sesión No. 3, del 13 de junio de 1972, de los Anales de los Debates de la Comisión de Reformas Revolucionarias a la Constitución, Panamá, 1972, t. III, p. 1 (Resumen de lo acordado, hecho por el comisionado Guiraud).

5 El estudio de FÁBREGA es de 1987, por lo que no abarca las evoluciones posteriores. Véase FÁBREGA P., JORGE. "Derecho constitucional procesal panameño", en FÁBREGA P., JORGE (comp.). Estudios de derecho constitucional panameño, Editora Jurídica Panameña, Panamá, 1987, pp. 887–938.         [ Links ]

6 Dicha Sala fue creada mediante la Ley 32 del 23 de julio de 1999, derogada poco después mediante la Ley 49 del 24 de octubre de 1999.

7 Fallo del 25 de enero de 2011, que resuelve cuatro recursos de inconstitucionalidad presentados contra la Ley 49 del 24 de octubre de 1999. La posibilidad de este desenlace ya había sido mencionada en SÁNCHEZ GONZÁLEZ, SALVADOR. "Apuntes sobre la historia de la guarda de la constitucionalidad en Panamá", en Revista Parlamentaria Debate, No. 12, junio de 2007, pp. 31–34.         [ Links ]

8 Jurisprudencia constante. Fallo del 31 de enero de 2000, R. J., enero de 2000, p. 155; fallo del 9 de julio de 1997, R. J., julio de 1997, p. 144; fallo del 29 de agosto de 1997, R. J., agosto de 1997, p. 39. Esta jurisprudencia, sin embargo, contradice la referida al mismo texto, que sí le reconocía valor normativo.

9 Informe de la Comisión de Estado por la Justicia, p. XII. El Pacto de Estado por la Justicia se firmó en marzo de 2005. Los firmantes fueron Martín Torrijos Espino, presidente de la República; Jerry Wilson Navarro, presidente de la Asamblea Nacional; José Troyano, magistrado presidente de la Corte Suprema de Justicia; Ana Matilde Gómez Ruiloba, procuradora General de la Nación; Óscar Ceville, procurador de la Administración; Juan Antonio Tejada, defensor del Pueblo, y Carlos Vásquez Reyes, presidente del Colegio Nacional de Abogados.

10 La Comisión de Estado por la Justicia estuvo integrada por Óscar Ceville, procurador de la Administración (coordinador); José Troyano, magistrado presidente de la Corte Suprema de Justicia (comisionado); Elías Castillo, presidente de la Asamblea Nacional (comisionado); Ana Matilde Gómez Ruiloba, procuradora General de la Nación (comisionada); Olga Golcher, viceministra de Gobierno y Justicia (comisionada); Juan Antonio Tejada, defensor del Pueblo (comisionado); Mercedes Araúz de Grimaldo, presidenta nacional del Colegio Nacional de Abogados (comisionada); Magaly Castillo, por la Alianza Ciudadana Pro Justicia (comisionada), y el reverendo Roberto Bruneau, en representación del Comité Ecuménico, como observador con derecho a voz.

11 La Subcomisión de Acceso a la Justicia y Jurisdicción Constitucional estuvo coordinada por Guillermo Ríos, de la Defensoría del Pueblo.

12 Otras propuestas fueron: creación de la jurisdicción de paz; ampliación del servicio y mecanismos de resoluciónalternativa de conflictos (RAC); reestructuración del modelo de defensa pública, y el mejoramiento de los instrumentos que tutelan los derechos de los grupos vulnerables.

13 Informe de la Comisión de Estado por la Justicia, cit., p. 4.

14 Ibidem, p. 18.

15 Propuesta de modificación del artículo 429 del Código Judicial, incluida en el Proyecto de Ley de Agilización de la Justicia Penal, que aparece como Anexo No. 3 del Informe de la Comisión de Estado por la Justicia.

16 La Comisión recomendó ampliar el debate sobre el Tribunal Constitucional, contemplando como punto de partida los siguientes parámetros: integración por tres magistrados, para la guarda de la integridad y de la supremacía de la Constitución, conociendo también del juzgamiento de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia por la comisión de delitos dolosos y por la ejecución de faltas gravísimas. La Comisión de Estado también señaló que serían designados considerando el método propuesto para la selección de magistrados de la Corte Suprema en 2005. Véase Informe de la Comisión de Estado por la Justicia, cit., p. 57.

17 Acuerdos de la Concertación Nacional para el Desarrollo, Panamá, 2007, p. 140.

18 Reforma del artículo 2606 del Código Judicial, actual artículo 2615, mediante el Decreto de Gabinete No. 50, del 20 de febrero de 1990.

19 Existen escenarios formalizados para utilizar esta modalidad normativa (por ejemplo, en ejercicio de las funciones señaladas en el artículo 200 de la Constitución Política al Consejo de Gabinete). Sin embargo, los decretos de gabinete que menciono corresponden a los autorizados por el Estatuto de Retorno Inmediato al Orden Constitucional de 1989, Estatuto que la Corte Suprema de Justicia "integró" a la Constitución mediante su doctrina del bloque de la constitucionalidad.

20 Fallo de la Corte Suprema de Justicia del 2 de octubre de 1991, ante demanda de inconstitucionalidad presentada por Carlos Iván Zúñiga, en representación de Hernán Bonilla Guerra, contra los incisos tercero y último del artículo 2654 de la Ley 18 del 8 de agosto de 1986, y del artículo 2606 del Código Judicial de entonces, ahora artículo 2615 del Código Judicial.

21 Vale la pena examinar la relación de actos excluidos por la jurisprudencia de la impugnación mediante amparo, al respecto véase MOLINO MOLA, EDGARDO. La jurisdicción constitucional en Panamá..., cit., pp. 467–486.

22 El artículo 5o. de la Ley 7 de 1975 estipula que "Las juntas tendrán competencia en todo el territorio nacional". Concordando este artículo con la atribución a la Corte Suprema de Justicia de la resolución de los amparos contra resoluciones expedidas por autoridades nacionales, se ha admitido que es ella la competente para tramitarlos.

23 Actualmente existen 19 Juntas de Conciliación y Decisión: las No. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 13, 14, 15, 16 y 17 en la provincia de Panamá; la No. 8 en Aguadulce; la No. 9 en Colón; las No. 10 y 11 en Chiriquí; la No. 12 en Chitré; la No. 18 en Changuinola y la No. 19 en Santiago. Tienen competencia privativa para conocer y decidir sobre las demandas por razón de despidos injustificados; las demandas por cuantías hasta de mil quinientos balboas, y las demandas de los trabajadores domésticos (de cualquier naturaleza o cuantía).

24 Siguiendo a la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha aplicado tres criterios para determinar la razonabilidad del plazo de un proceso judicial: 1) La complejidad del asunto; 2) La actividad procesal del interesado, y 3) La conducta procesal de las autoridades judiciales. Véase Genie Lacayo vs. Nicaragua, sentencia de fondo, 29 de enero de 1997.

25 Véase, por ejemplo, amparo de garantías constitucionales contra el director General de Arrendamientos del Ministerio de Vivienda, del 24 de marzo de 1995, en el que la Corte señaló: "Luego de transcurridos seis (6) meses acude en amparo ante los tribunales de justicia, lo que implica la carencia de gravedad e inminencia requerida por la norma mencionada". Esta práctica se extiende desde 1990, pero hay excepciones.

26 Fallo del 18 de abril de 1997.

27 Hay que considerar también los efectos de la caducidad de la instancia en este tipo de procesos.

28 Aunque, vale reconocer, la Corte ha empezado a corregir este desatino, es prematuro concluir que el giro se ha completado, o mucho menos que se haya consolidado. Véase el fallo del 4 de septiembre de 2008, ante amparo de garantías constitucionales (apelación), en el que la Corte niega que para accionar mediante amparo deba agotarse la vía gubernativa.

29 Entre ellas, sin duda, la extensión de la reviviscencia a materias derogadas por la Ley 49 de 1999 que no estaban afectadas por los vicios de inconstitucionalidad señalados en la fundamentación del fallo; la pretensión de dar eficacia a un fallo de inconstitucionalidad de una ley sin ordenar su publicación en la Gaceta Oficial, o el argumento de que la Asamblea Nacional no está facultada constitucionalmente para derogar cierto tipo de leyes.

30 De forma paralela al debate europeo de principios del siglo XX referido a quién debía ser el guardián de la Constitución (Schmitt vs. Kelsen), se impulsaba (y finalmente se implantó) el control de constitucionalidad concentrado en la Corte Suprema de Justicia de Panamá, siguiendo el ejemplo de la reforma colombiana de 1910. Destacan en ese empeño Eusebio A. Morales y José Dolores Moscote.

31 Algunos estudios previos sobre la implantación en Panamá de un Tribunal Constitucional son los siguientes: MOLINO GARCÍA, EDWIN. "Criterios para la creación de un Tribunal Constitucional", en Revista Lex, abril–agosto de 1993; y MARGUIELYS, JAIME R. Un Tribunal Constitucional en Panamá, Editorial Portobelo, Panamá, 2000. También, MOLINO MOLA, EDGARDO. op. cit., p. 205. Una sala especializada formaba parte de la Propuesta de Constitución del Instituto Latinoamericano de Estudios Avanzados (ILDEA), de 1993. Adicionalmente, es importante la breve experiencia de la Sala Quinta como sala de garantías y de casación laboral.

32 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, SALVADOR. "Diálogo público y reforma legal de la justicia constitucional panameña", en Revista Panameña de Política, No. 7, Centro de Iniciativas Democráticas (CIDEM), Panamá, enero–junio de 2009, pp. 33–51.         [ Links ]

33 Se podrían trasladar algunas de las funciones de la Corte Suprema de Justicia a otros tribunales, fortaleciendo las competencias estrictamente constitucionales. Para eso podrían crearse tres tribunales de casación, uno civil, uno penal y otro laboral (creado en realidad desde el 1o. de enero de 1974 por el Código de Trabajo, pero que ha quedado en el papel). Las funciones de casación de las salas Civil y Penal, así como las funciones de casación laboral actualmente ejecutadas por la Sala Contencioso–Administrativa de la Corte Suprema de Justicia se les trasladarían.

 

Información sobre el autor

Salvador Sánchez G.

Especialista en derecho constitucional y ciencia política por el Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, España. Cofundador de la Asociación Panameña de Derecho Constitucional (APADEC); fundador del Centro de Iniciativas Democráticas de Panamá (CIDEM).

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El amparo en la República Oriental del Uruguay*

 

The Writ of Amparo in the Eastern Republic of Uruguay

 

Rubén Flores Dapkevicius**

 

** Profesor de Derecho administrativo y Derecho constitucional, Universidad Mayor de la República (floresdapkevicius@hotmail.com).

 

* Recibido: 10 de mayo de 2011.
Aceptado: 15 de mayo de 2011.

 

Resumen

El amparo es una garantía esencialmente de derecho público, mediante la cual el titular de un derecho subjetivo, interés legítimo o un interés difuso, amenazado o afectado, ilegítimamente, pide al juez competente que lo proteja y haga cesar los efectos de la amenaza o eventual lesión. En el presente artículo analizamos las características del amparo en Uruguay, tanto en su manifestación frente a la autoridad pública como en su manifestación entre particulares.

Palabras Clave: Amparo, garantías, derechos humanos, Constitución, Estado de derecho, prerrogativas públicas, proceso.

 

Abstract

This Amparo is an essential safeguard of public law, whereby the holder of a subjective right or legitimate interest or a diffuse interest, is threatened or affected, unlawfully, so a requests to the judge is made to protect him then terminating the effects of the threat or potential injury. In this paper we analyze the characteristics of amparo in Uruguay as well as the disapproval against public authority in its expression between individuals.

Key words: Amparo, action, guarantees, humans' rights, Constitution, Rule of Law, public prerogatives, process.

 

Sumario

1. El amparo
Naturaleza jurídica del amparo

2. El amparo en la República Oriental del Uruguay: Ley 16011
A) Fundamento y derechos protegidos
B) Ámbito de aplicación

3. Carácter residual

4. Elementos objetivos
A) Acto, hecho u omisión que dañe o amenace dañar un derecho o interés
B) Lesión, alteración, restricción o amenaza causada por el demandado
C) Derecho o libertad
D) Reconocidos expresa o implícitamente por la carta
E) La ilegitimidad manifiesta

5. Elementos subjetivos
A) Competencia en razón de territorio y materia
B) En razón de turnos en Montevideo
C) Capacidad y legitimación de las partes

6. El proceso
A) La demanda
B) Plazo de caducidad
C) Rechazo de la demanda o fijación de audiencia
D) La audiencia
E) Medidas provisorias
F) Interposición de cuestiones previas y del recurso de inconstitucionalidad
G) La sentencia
H) Recursos
I) Valor de la cosa juzgada en el juicio de amparo

7. Conclusiones

 

1. El amparo

Amparo es la acción de amparar, y amparar viene del latín anteparare, que significa proteger, defenderse.1 Entonces, puede definirse el amparo como la garantía, esencialmente de derecho público, por medio de la cual el titular de un derecho, interés legítimo o difuso, amenazado o afectado ilegítimamente pide al juez competente que lo proteja y haga cesar los efectos de la amenaza o eventual lesión. Por tanto:

a) La acción de amparo es, esencialmente, un instituto de derecho público, sin perjuicio de su extensión a los conflictos originados entre particulares.

b) El amparo es una garantía de los derechos humanos amenazados o eventualmente lesionados. El principio de supremacía de la Constitución, y la consagración en ésta de los derechos humanos, reclama garantías eficientes y acabadas que los protejan, ya que de no existir éstas, tales declaraciones serían tan sólo deseos de buena voluntad.

c) Las garantías de los derechos humanos son los instrumentos para su protección y defensa. Así, un derecho es la libertad ambulatoria, siendo su garantía específica, en Uruguay, el hábeas corpus.

d) Consiste en amparar un derecho o interés legítimo, o difuso amenazado, lesionado o restringido en forma ilegítima.

e) Se desarrolla entre la libertad individual y la autoridad pública. Su constante es el dilema y equilibrio de ambas y sus correlativos: las garantías individuales, que en el supuesto de duda siempre deben prevalecer, y las prerrogativas públicas, establecidas a texto expreso, inspiradas y que deben servir, efectivamente, a la protección del interés general.

El amparo, pues, es una garantía de las personas y de las autoridades públicas en el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

En Uruguay, la norma que consagró la acción de amparo es la Ley 16011 de 1985. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de su fundamento constitucional.

 

Naturaleza jurídica del amparo

a. Es una garantía

El amparo es una garantía2 de los derechos humanos; procede de forma similar al hábeas corpus, donde el juez decide si la detención es irregular o no, y si el detenido cometió un ilícito, ello es así porque en el amparo el juez analizará si el accionante puede ejercer la defensa de sus derechos en tiempo y forma. El fondo del asunto podrá ser analizado en un juicio ordinario.

Así, resulta ilustrativo el ejemplo que se desarrolla para el caso de una expropiación. La administración no tiene derecho a introducirse en fundo ajeno sin más trámite, debe desarrollar el procedimiento expropiatorio en su fase necesaria (administrativa) y eventual (jurisdiccional). Si necesita imperiosamente el inmueble deberá promover la toma urgente de ocupación, en la cual el juez fijará un precio provisorio y dará posesión del bien al expropiante,3 mas, si la persona pública ocupa ilegítimamente el bien, el propietario puede presentar una acción de amparo que le permita, como decíamos, ejercer la defensa de sus derechos en tiempo y forma. Sin perjuicio de ello, la administración expulsada o prohibida de ingresar ilegítimamente podrá hacerlo solicitando la toma urgente de posesión y actuando de acuerdo al procedimiento que el mismo dispone. Dentro de las garantías, el amparo es una garantía de primera, segunda y tercera generación porque es, por su amplitud, la garantía de principio en la protección de los derechos humanos en Uruguay.

 

b. Es una acción

El cuerpo normativo que consagró expresamente el instituto en nuestro derecho positivo toma posición respecto a si el amparo es una acción o un recurso. Así, en Uruguay no se acoge la tesis del amparo recurso porque la ley no lo instituyó como un medio de impugnación contra una decisión administrativa en el mismo procedimiento en que esa decisión se adopte.4

 

2. El amparo en la República Oriental del Uruguay: Ley 16011

A) Fundamento y derechos protegidos

a. Fundamento en la Constitución uruguaya

El amparo no tiene una consagración expresa en nuestra Constitución, sin embargo, surge de una interpretación lógico–sistemática–teleológica de diversos artículos de la misma.5

La doctrina no se ha puesto de acuerdo acerca de cuál es el fundamento del instituto. Parte de la doctrina nacional entiende que surge directamente del artículo 7o., sin necesidad de agregar disposición alguna. Para otros autores surge de una interpretación sistemática de los artículos 7o., 72 y 332 de la carta.6

 

b. ¿Cuáles son los derechos protegidos por el instituto?

La acción de amparo es una garantía fundamental para la consolidación y respeto del Estado de derecho, por tanto, el Poder Judicial, tutelador de los derechos humanos, debe ingresar las acciones que los protegen, efectuando el análisis del fondo de los asuntos que se le planteen. El rechazo de las pretensiones y excepciones procesales por razones de forma, en sentido amplio, debe surgir de texto expreso que no genere la más mínima duda. De acuerdo a esto, parece razonable sostener que en caso de duda debe estarse en favor de la acción de amparo, con la cual son alcanzados la totalidad de los derechos humanos, esto es, los derechos de la 1a. 2a. y 3a. generación que surgen expresa o implícitamente de la carta. Ello surge de la fórmula amplia de los artículos 72 de la carta7 y 1o. de la Ley 16011.8

 

B) Ámbito de aplicación

a. No procede en defensa de la libertad física

La garantía es un instituto residual y, especialmente, no procede en el ámbito de la acción de hábeas corpus porque el artículo 17 de la carta lo consagra expresamente en forma similar al establecido en el derecho comparado.

 

b. Situaciones excluidas por la Ley de 16011

 

A) Exclusión de los actos jurisdiccionales. El apartado A, inciso 2, del artículo 1o. de la Ley 16011 no permite la acción "contra los actos jurisdiccionales, cualquiera sea su naturaleza y el órgano del que emanen. En lo que refiere a los actos emanados de los órganos del Poder Judicial, se entiende por actos jurisdiccionales, además de las sentencias, todos los dictados por los jueces en el curso de los procesos contenciosos".

La prohibición comprende, pues, los actos jurisdiccionales dictados por órganos ajenos al sistema orgánico Poder Judicial y, así, no procede el amparo en el juicio político (de admitirse su naturaleza jurisdiccional), jurisdicción militar, Corte Electoral (que ya estaría incluida en lo que refiere a este tipo de actos), y Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Si el acto es de naturaleza jurisdiccional pero se dicta en un proceso voluntario, la acción no es procedente, tampoco procede en el supuesto del arbitraje privado.

B) La acción no procede contra los actos de la Corte Electoral, cualquiera que sea su naturaleza. De acuerdo con la norma quedan incluidos, por tanto, los actos jurisdiccionales como los administrativos, tanto de ámbito general como individual.

Ello nos obliga a manifestar nuestra discrepancia con el legislador, y a decir que la exclusión comentada es de dudosa constitucionalidad.9 En efecto, el fundamento constitucional del amparo no admitiría la exclusión de los actos administrativos dictados por la Corte Electoral. La solución actual deja sin la garantía a los administrados por dicho órgano, por ejemplo, a sus funcionarios y particulares. Asimismo, y con el mismo criterio utilizado por el legislador, podría haberse excluido el amparo respecto de los actos administrativos de otros órganos constitucionales que también ejercen función jurisdiccional y administrativa, como el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Creemos que resulta razonable, aunque redundante, la exclusión de los actos jurisdiccionales emanados de la Corte Electoral. Es inútil repetición porque esos actos ya estaban excluidos, de acuerdo al artículo 1o., inciso 2, lit. A, de la Ley 16011. La fórmula, probablemente, quiso detenerse allí, pero, por su tenor literal ("cualquiera que sea su naturaleza"), incluyó los actos administrativos. Por lo expuesto, resulta conveniente reformar la disposición comentada, permitiéndose la garantía cuando la Corte Electoral ejerce función administrativa. Mientras tanto puede accionarse amparo solicitando la inconstitucionalidad de la norma, en ese sentido y a los efectos de procesar amparo, contra los actos administrativos de la Corte Electoral.

C) La acción no procede contra las leyes y los decretos departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción. Debe tenerse presente que cuando, en Uruguay, se refiere a "leyes" se hace en un sentido orgánico y formal. En ese sentido, el orden jurídico, la jurisprudencia y la doctrina son unánimes.

Las leyes, en sentido orgánico–formal, en Uruguay, hacen referencia, entonces, a las normas aprobadas por el Poder Legislativo, siguiendo el procedimiento para el dictado de esas normas.

 

3. Carácter residual

El artículo 2o. de la ley uruguaya, cuyo análisis continuamos, dispone:

La acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 9o. o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho. Si la acción fuera manifiestamente improcedente, el juez la rechazará sin sustanciarla y dispondrá el archivo de las actuaciones.

La disposición determina que la garantía tiene un carácter supletorio o residual, sólo prosperará:

a) Si no existen otros medios judiciales o administrativos que permitan lograr la satisfacción del derecho amenazado o agredido.

b) Si existen pero resultan "claramente" ineficaces para la protección del derecho. La ineficacia puede producirse en diversas hipótesis, por ejemplo, por la demora en resolver recursos administrativos.10

 

4. Elementos objetivos

Los mismos surgen de lo establecido en los artículos 1o. y 2o. de la ley, y son:

 

A) Acto, hecho u omisión que dañe o amenace dañar un derecho o interés

Mediante la expresión, la ley no hizo exclusión alguna, siendo este elemento objetivo del amparo fundamental para centrar el radio de acción de la garantía.

Por acto podemos entender toda manifestación de voluntad que crea efectos jurídicos. Los hechos, en sentido restringido, se distancian del acto en lo que refiere a la manifestación de voluntad y, la omisión es no cumplir con el deber impuesto dentro del plazo establecido para tal fin; es una conducta negativa.

 

B) Lesión, alteración, restricción o amenaza causada por el demandado

En este apartado corresponde destacar el amplio espectro del instituto que nos convoca. En efecto, observemos los verbos utilizados por la ley:

a) En primer lugar nos habla de "lesión" de un derecho o libertad y, lesión significa causar un daño, perjuicio.

b) Por alterar debemos entender estropear, dañar, descomponer.

c) Asimismo, restringir es reducir a menores límites.

d) Para finalizar, amenazar significa dar indicios de estar inminente alguna cosa mala o desagradable: anunciarla, presagiarla.

De acuerdo con las definiciones de los incisos anteriores, vemos como en los dos primeros se requiere el daño, y aunque en los otros incisos no, debe estar necesariamente presente. La jurisprudencia mayoría oriental no exige la existencia del daño para conceder el amparo.

Corresponde decir, asimismo, que la garantía tiene una doble vertiente, a saber: a) es preventivo, y b) reparador.

El amparo preventivo procede cuando se amenace causar un daño, y el reparador, cuando éste ha sido causado.11

 

C) Derecho o libertad

Debe entenderse que el amparo protege tanto los derechos subjetivos como los intereses legítimos y los difusos.

Brevemente distinguiremos las hipótesis planteadas, deslindando en primer lugar las normas de:

a) Relación, que implican la existencia de dos sujetos de derecho que pueden entrar en relación dando lugar al nacimiento de un derecho subjetivo.

b) Acción, que son normas destinadas al Estado y que persiguen la satisfacción del interés general. Cuando una norma de acción, que no considera el interés individual directamente sino para cumplir sus fines, protege indirectamente un interés personal, nace un interés legítimo.

Por lo expuesto, derecho subjetivo es la situación del interesado si la prestación debida por la administración no depende del ejercicio de ningún poder, de modo que ella está directamente obligada a dar, hacer o no hacer algo.

Interés legítimo es una situación jurídica subjetiva, en la que el interés no es considerado directamente por la norma, pero lo tutela por reflejo cuando ésta se aplica. Por lo expuesto, a diferencia del derecho subjetivo, en el interés legítimo no existe una obligación sino una facultad o potestad de la administración que obra orientada hacia el interés general.

 

D) Reconocidos expresa o implícitamente por la carta

El instituto es una garantía para los derechos expresamente reconocidos por la sección 2a. de la carta y aquellos que son inherentes a la personalidad humana o se deriven de la forma republicana de gobierno (artículo 72, que obra, supra, en nota a pie).

 

E) La ilegitimidad manifiesta

Desde el punto de vista del derecho público, la ilegitimidad en la acción de la administración se produce cuando existe una conducta u omisión que transgreda una regla de derecho o se incurra en desviación de poder (artículo 309 de la Constitución uruguaya).

Por ello, el juez no puede ingresar al análisis de oportunidad o conveniencia que hayan motivado el acto administrativo de que se trate, sólo puede juzgar sobre la legalidad.

Para finalizar, trataremos de precisar el concepto de "manifiesta", ya que el instituto no procede respecto de cualquier tipo de ilegitimidad. Así, tenemos que manifiesto es entendido como lo evidente, patente, claro.

Diversos casos jurisprudenciales han entendido que el amparo "no debe requerir investigaciones, se ha de encontrar al margen de toda controversia seriamente fundada; la situación debe ser nítida, categórica, evidente, por encima de toda duda razonable".

Para que la acción prospere no deben existir otros medios jurisdiccionales o administrativos que permitan lograr el resultado perseguido por ella, o, de existir, deben ser manifiestamente ineficaces.

Es por esta disposición contenida en el artículo 2o. de la Ley 16011 que el instituto tiene el carácter de residual ya señalado. Es decir, que si existen instrumentos que permitan proteger el derecho, el amparo no procederá, sin embargo, los mismos deben ser eficaces y actuar en el sentido expuesto.

 

5. Elementos subjetivos

Los elementos subjetivos son la competencia, capacidad y legitimación de las partes.

 

A) Competencia en razón de territorio y materia

En Montevideo son competentes los juzgados letrados de 1a. instancia en lo contencioso–administrativo. En el resto del país la competencia corresponde a los juzgados letrados de 1a. instancia del interior.

Respecto de las demás materias, diferentes al derecho público, serán competentes los jueces en lo civil, penal, laboral, etcétera.

 

B) En razón de turnos en Montevideo

Rige el artículo 123 de la Ley 16462 que estatuye un sistema aleatorio y mediante computadora, determinado por Acordada de la Suprema Corte de Justicia No. 7118 del 18 de noviembre de 1991, normas concordantes, modificativas y complementarias.

 

C) Capacidad y legitimación de las partes

Surge de lo establecido en los artículos 1o. y 4o. de la Ley 16011, regulatoria del amparo en Uruguay

 

a. Legitimación activa

"Cualquier persona física o jurídica, pública o privada", titular de un derecho o libertad lesionados o amenazados, está legitimada para demandar amparo.

La legitimación no es una condición de admisibilidad sino que hace al derecho de fondo tutelado. Por eso el juez, en la sentencia, habrá de determinar el contenido de la pretensión, si quien la promueve tiene derecho para hacerlo y cuál es el alcance de ese derecho, en el supuesto de que exista.

Es aquí, nuevamente, donde debemos destacar que está legitimado no sólo el que posee un derecho subjetivo, sino también aquel que posee un interés legítimo y, aun, un interés difuso.

 

b. Legitimación pasiva

Serán demandados en un juicio de amparo las personas públicas o privadas, físicas o jurídicas, a las que se imputa la comisión del acto, hecho u omisión.

Interesa destacar la posibilidad de demandar amparo no sólo contra el Estado, en sentido amplio, sino también contra los particulares. Esta circunstancia se subraya porque existe una tendencia a vincular el proceso solamente respecto del Estado, éste debe ser el que persiga el interés general y el bien común de la población, sin detrimento de los derechos individuales de cada uno de los componentes, y en equilibrio con los mismos. Prerrogativas del Estado, y garantías eficaces para los individuos, concepto central del derecho público en un estado de derecho material personalista.12

 

6. El proceso

Como precisión previa a cualquier análisis debemos destacar que, de acuerdo al artículo 13 de la Ley 16011, las demás normas procesales tendrán el carácter de "supletorias", y sólo se aplicarán en los casos de oscuridad o insuficiencia de las legisladas en la ley de amparo. Ello es un "principio" fundamental que nos orientará en todo este estudio.

El juicio de amparo es un proceso contencioso y sumario, su objeto es la defensa de derechos y libertades, expresa o implícitamente determinados por la carta, que pueden ser virtualmente avasallados en cuestión de horas; se estructuró un juicio brevísimo donde se dilucide con la mayor profundidad posible el derecho cuestionado. Así, los plazos entre las diferentes etapas son limitados, estableciéndose la concentración del debate en una única audiencia.

 

A) La demanda

En primer lugar corresponde decir que, de acuerdo al artículo 1o. de las leyes 16995 y 17930, no es necesaria la conciliación previa.

Los artículos 5o. y 13 de la ley disponen que la demanda se presentará con las formalidades contenidas en los artículos 117 y siguientes del Código General del Proceso Uruguayo (CGP). Esas formalidades son las de estilo, y en un trabajo, acotado por extensión, debe remitirse a la norma citada.

 

B) Plazo de caducidad

El artículo 4o. de la ley establece que "En todos los casos deberá ser interpuesta (la demanda, acotamos) dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión caracterizados en el artículo 1o. No le correrá el término al titular del derecho o libertad lesionados, si estuviere impedido por justa causa".

Para finalizar, corresponde decir que el plazo de caducidad es de naturaleza procesal, porque es acordado para realizar un acto de proceso. De esta forma se suspende durante las ferias judiciales y semana santa, de acuerdo a lo que "supletoriamente" dispone el artículo 94 del Código General del Proceso.

 

C) Rechazo de la demanda o fijación de audiencia

Propuesta la demanda, el juez debe verificar su procedencia. Para ello realiza una valoración intelectual que, prima facie, hará lugar a la acción o la rechazará por manifiestamente improcedente. Lo expuesto surge de la segunda oración del artículo 2o. de la ley que expresa que: "Si la acción fuera manifiestamente improcedente, el juez la rechazará sin sustanciarla y dispondrá el archivo de las actuaciones".

De acuerdo con el artículo 10 de la ley, es apelable la sentencia que no sustancie la demanda, y el eventual perjuicio que cause la decisión del juez que no ingrese la acción, retardando un medio que defiende derechos humanos amenazados o agredidos, puede dar lugar a una eventual reparación y responsabilidad, en diversas sedes (disciplinaria, por ejemplo),13 circunstancia aceptada en el derecho comparado en forma expresa y que en Uruguay también es aplicable.

 

D) La audiencia

Como hemos dicho, presentada la demanda y sustanciada, se convoca a una audiencia pública dentro del plazo de tres días de la presentación, en la cual:

a) Se oirá al demandado.

b) Se recibirán las pruebas.

c) Se producirán los alegatos.

d) Se autoriza, excepcionalmente, la prórroga de la audiencia hasta por tres días.

e) La sentencia se dictará en ella o dentro de las 24 horas de su celebración.

f) El juez la presidirá so pena de nulidad, y puede rechazar las pruebas manifiestamente impertinentes o innecesarias. También interrogará a los testigos y a las partes, con la posibilidad de ordenar diligencias para mejor proveer. Posee los más amplios poderes de policía y de dirección de la audiencia. Elementalmente se permiten las repreguntas de los abogados, teniendo presente que las notificaciones pueden realizarse por la autoridad policial.

 

E) Medidas provisorias

Si bien el proceso de amparo es sumarísimo, admite medidas cautelares en su desarrollo para evitar posibles daños superiores. Por ejemplo, si el accionante solicita que no se construyan viviendas en el predio de un campo de golf, cuyo permiso pudo resultar retirado por el gobierno municipal, allí el juez del amparo debería actuar rápidamente y evitar mayores perjuicios, así, podría emitir orden de no innovar a los efectos de que la maquinaria no destruya el campo, cuya recuperación podría resultar sumamente onerosa y lenta, en su caso.

El artículo 7o. de la Ley 16011 dispone: "Si de la demanda o en cualquier otro momento del proceso resultare, a juicio del juez, la necesidad de su inmediata actuación, éste dispondrá con carácter provisional, las medidas que correspondiere en amparo del derecho o libertad presuntamente violados".

 

F) Interposición de cuestiones previas y del recurso de inconstitucionalidad

Al respecto, el artículo 12 de la Ley 16011 establece:

En los juicios de amparo no podrán deducirse cuestiones previas, reconvenciones ni incidentes. El juez, a petición de parte o de oficio, subsanará los vicios de procedimiento, asegurando, dentro de la naturaleza sumaria del proceso, la vigencia del principio contradictorio.

Cuando se planteara el recurso de inconstitucionalidad por vía de excepción o de oficio, se procederá a la suspensión del procedimiento solo después que el magistrado actuante haya dispuesto la adopción de medidas provisorias referidas en el artículo 7 de la Ley 16011 o, en su caso, dejando constancia circunstanciada de las razones de considerarlas innecesarias.

La solución es necesaria porque en Uruguay el proceso de inconstitucionalidad de las leyes es competencia exclusiva de la Suprema Corte de Justicia.14

 

G) La sentencia

No presenta particularidades dignas de destacar, excepto las que a continuación se detallan:

a) Se dictará en la audiencia donde se concentra el proceso.

b) A más tardar dentro de las 24 horas de su celebración.

 

H) Recursos

El artículo 10 de la Ley 16011, que consagró la acción de amparo en Uruguay, establece que sólo serán apelables la sentencia definitiva y la que rechaza la acción por ser manifiestamente improcedente.

El recurso de apelación se interpone en escrito fundado dentro del plazo perentorio de tres días. Si la apelada es la sentencia definitiva, el juez debe elevar los autos inmediatamente previo traslado a la contraparte por el plazo de tres días.

El tribunal de alzada resuelve en acuerdo dentro del plazo de cuatro días contados a partir de la recepción de los autos.

Resulta fundamental tener presente que las medidas dispuestas en la sentencia son de ejecución inmediata después de notificada. Por lo expuesto, no es necesario que la providencia adquiera la calidad de cosa juzgada. Asimismo, la interposición del recurso de apelación contra la sentencia definitiva tampoco suspende las medidas del amparo adoptadas en la primera instancia.15

 

I) Valor de la cosa juzgada en el juicio de amparo

Al respecto, el artículo 11 establece: "La sentencia ejecutoriada hace cosa juzgada sobre su objeto, pero deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo".

La disposición establece la prohibición de que el tema propuesto en un juicio de amparo vuelva a ser objeto de otro amparo, mas deja abierta la posibilidad de que las partes ejerzan sus derechos con las acciones que correspondan. El supuesto de la expropiación ya comentado es claro. Sin perjuicio de lo expuesto, obviamente, el proceso posterior es eventual.

 

7. Conclusiones

1) Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de poderes determinada, carece de Constitución (Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, artículo 16, aprobada por la Asamblea Constituyente Francesa de 1789).

2) Los derechos humanos son el conjunto de derechos que gozan las personas y que no pueden ser restringidos ni violados, esencialmente, por los gobernantes, servidores públicos de turno.

3) Las garantías de los derechos humanos son los instrumentos para su protección y defensa.

4) El amparo es una garantía esencialmente de derecho público, mediante la cual el titular de un derecho subjetivo, interés legítimo o un interés difuso, amenazado o afectado, ilegítimamente, pide al juez competente que lo proteja y haga cesar los efectos de la amenaza o eventual lesión.

5) La Ley 16011 de amparo en el Uruguay se inspiró en la regulación del instituto en algunas fuentes latinoamericanas.

6) El fundamento constitucional del amparo y del hábeas data, en Uruguay, emana de los artículos 7o., 72 y 332 de la Constitución de la República.

7) La acción de amparo protege todos los derechos humanos reconocidos, implícita o expresamente, en la Constitución uruguaya.

8) La garantía no procede en defensa de la agresión a la libertad física, los actos jurisdiccionales, las leyes, los decretos de los gobiernos departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción y los actos de la Corte Electoral.

9) A los efectos de la conclusión anterior, resulta imprescindible tener en cuenta qué se entiende por funciones jurídicas del Estado y los criterios de clasificación de las mismas de acuerdo a nuestra ley fundamental.

10) La exclusión de la garantía respecto de los actos administrativos de la Corte Electoral es, por lo menos, de dudosa constitucionalidad.

11) La acción de amparo procede contra todo acto, hecho u omisión que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocidos por la carta, con ilegalidad manifiesta.

12) El amparo podrá prosperar si no existen otros medios jurisdiccionales o administrativos que puedan lograr el fin del amparo o, de existir, resulten claramente ineficaces.

13) Están legitimados para presentar un amparo los que acrediten un derecho subjetivo, interés legítimo o difuso.

14) El proceso de amparo es sumario y contencioso.

15) La demanda se presentará dentro de los 30 días en que se produjo el acto, hecho u omisión y con las formalidades del artículo 117 y ss. del CGP.

16) El juez puede rechazar la demanda sólo si es manifiestamente improcedente.

17) La sentencia se ejecuta inmediatamente, y el valor de la cosa juzgada sólo refiere al tipo de proceso que nos convoca.

18) De acuerdo al principio de separación de poderes, el juez no puede ordenar al Poder Ejecutivo, en principio en Uruguay, dictar un reglamento o un acto administrativo, sin perjuicio de la aplicación de los artículos 332 de la Constitución y 16 del Código Civil.16 Esas normas permiten al juez aplicar las normas análogas, aunque no exista un reglamento de ejecución específico del poder administrador.

19) La acción de amparo uruguaya, siendo la garantía de principio de los derechos humanos, a falta de legislación, específica, con algunas excepciones, sobre hábeas data, procede en defensa de los derechos que refieren a ese instituto.

20) En algunos casos, los límites entre las garantías no son del todo precisos. Por ejemplo, qué acción corresponde respecto de los derechos del consumidor en la República Oriental o en la nación argentina. Véase el artículo 43 de la Constitución argentina y lo expuesto respecto al amparo uruguayo.

21) La acción de amparo en Uruguay es la vía procesal de principio para la protección de los derechos humanos. Esto es, que para la aplicación de otras garantías resulta necesario texto expreso de interpretación estricta y, por ello, sus reglas no pueden ser objeto de interpretación que signifique una extensión analógica.17

22) Por último, observamos que el amparo uruguayo es y ha sido un instrumento útil y práctico (esencialmente realista, sin descuidar los valores de justicia y seguridad jurídica), que se ha adaptado con la evolución de las ideas, defendiendo efectivamente los derechos humanos. Ello es porque el legislador tuvo la "[...] intención de escribir (legislar, aclara el citante en esta obra) algo útil para quien lo lea (ejerza y aplique, subrayamos) (observando) directamente a la verdadera realidad de la cosa".18 Esa remisión a la realidad la efectúo, a texto expreso, el Poder Ejecutivo cuándo remitió el proyecto que dio lugar a la Ley 16011, de 1985.

 

Notas

1 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Amparo, hábeas corpus y hábeas data, 3a. ed. actualizada y ampliada, B. de F., Buenos Aires, 2011.         [ Links ]

2 BUERGENTHAL, THOMAS ET AL. La protección de los derechos humanos en las Américas, Civitas, Madrid, 1990, p. 41.         [ Links ]

3 VIERA, LUIS. La Ley de Amparo, Idea, Montevideo, 1993.         [ Links ]

4 TORELLO, LUIS. El poder y su control, UCUDAL–RUDCP, Montevideo, 1994, p. 117.         [ Links ]

5 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Tratado de derecho constitucional, La Ley, Buenos Aires–Montevideo, 2010.         [ Links ]

6 REAL, ALBERTO RAMÓN. "La acción de amparo en la jurisprudencia argentina y ante el derecho uruguayo", en Revista Facultad de Derecho, Montevideo, 1963, p. 131.         [ Links ]

7 Artículo 72 de la Constitución: "La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno".

8 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Constitución de la República Oriental de Uruguay de 1967, anotada, actualizada y concordada, Amalio Fernández, Montevideo, 2010.         [ Links ]

9 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Amparo, hábeas corpus y hábeas data, 3a. ed. actualizada y ampliada, B. de F., Buenos Aires, 2011.         [ Links ]

10 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Tratado de derecho administrativo, La Ley, Buenos Aires–Montevideo, 2010.         [ Links ]

11 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Tratado de derecho constitucional, La Ley, Buenos Aires–Montevideo, 2010.         [ Links ]

12 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN, Tratado de derecho administrativo, La Ley, Buenos Aires–Montevideo, 2010.

13 Idem.

14 Por ello el sistema uruguayo es concentrado y judicialista.

15 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Tratado de derecho constitucional, La Ley, Buenos Aires–Montevideo, 2010.

16 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN, Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967, anotada, concordada y actualizada, Amalio Fernández, Montevideo, 2010.         [ Links ]

17 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN, Tratado de derecho administrativo, La Ley, Buenos Aires–Montevideo, 2010.

18 BONAPARTE: hay que ver cómo están realmente las cosas en todas las circunstancias. Consulado. MACHIAVELLI, NICCOLÒ, El príncipe, comentado por Napoleón Bonaparte, Ediciones JM, España, 1999.

 

Información sobre el autor

Rubén Flores Dapkevicius

Doctor en derecho y ciencias sociales por la Universidad Mayor de la República; profesor de Derecho administrativo y constitucional de la Universidad de la República; profesor en el máster de derecho administrativo económico de la Universidad de Montevideo; integrante de los Institutos de Derecho Administrativo y Constitucional de la Universidad de la República.

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El amparo constitucional en Venezuela*

 

The Constitutional Protection through a Writ of Amparo in Venezuela

 

Allan R. Brewer–Carías**

 

** Profesor en la Universidad Central de Venezuela (allanbrewercarias@gmail.com).

 

* Recibido: 10 de mayo de 2011.
Aceptado: 23 de mayo de 2011.

 

Resumen

El presente estudio analiza de manera global la institución del amparo constitucional, establecido en la Constitución de Venezuela como un derecho constitucional de las personas a ser amparadas en sus derechos y garantías constitucionales, incluyendo las declaradas en los tratados internacionales sobre derechos, la cual se concibe con una universalidad excepcional en el derecho comparado en cuanto a los derechos protegidos (todos: individuales, económicos, sociales, culturales), respecto de quienes los violen (todas las autoridades y particulares) y respecto de los actos u omisiones que pueden causar la lesión (todos los estatales y de los particulares). Se analizan también las formas procesales de protección constitucional, mediante el ejercicio de la acción de amparo o de la formulación de pretensiones de amparo conjuntamente con otros actos estatales; la competencia judicial en la materia y las normas básicas de procedimiento.

Palabras Clave: Derechos humanos, garantías constitucionales, amparo constitucional, acción de amparo.

 

Abstract

The aim of this study is to examine globally the organization of the constitutional amparo as establish in the Constitution of Venezuela since it is a right of individuals to be protected in their constitutional rights and warranties, including those that have been declared in international treaties, which are conceived with a unique universality in comparative law as to the rights protected (to all: individuals, economic, social, cultural) with respect to those who violate them (to all: authorities as well as private individuals) and on the acts or omissions that may cause injury (to all: state and private). It also analyzes the procedural forms of constitutional protection, through the performance of the writ of amparo or making cplaims under state acts jointly with others, the jurisdiction in the matter and the basic rules of procedure. It also analyzes the procedure forms of constitutional protection, through the exercise of the writ of amparo or formulating claims under state acts together with other; judicial jurisdiction in this area and the basic rules of procedure.

Key words: Human rights, constitutional guarantees, constitutional amparo, writ of amparo.

 

Sumario

1. La universalidad del amparo: derechos y garantías portegidos, y actos lesivos de particulares y de autoridades

2. Las formas de ejercicio del derecho de amparo: acción autónoma de amparo y pretensión de amparo acumulada a otras acciones judiciales

3. La competencia judicial en materia de acciones de amparo

4. Sobre las condiciones de admisibilidad de la acción de amparo

5. Algo sobre el procedimiento en la acción de amparo

6. A manera de conclusión. Los problemas de la efectividad de la protección constitucional en un régimen autoritario como el instalado en Venezuela desde 1999

 

El proceso constitucional de amparo fue introducido en Venezuela en la Constitución de 1961, y se estableció, siguiendo la orientación del constitucionalismo moderno latinoamericano,1 como la garantía judicial específica de los derechos y garantías constitucionales, configurándose, además, como un derecho constitucional de todas las personas a ser amparados por los tribunales en el goce y ejercicio de todos sus derechos y garantías,2 con características bien definidas en el derecho constitucional comparado de América Latina.3 Tal derecho constitucional ha sido regulado ampliamente en el artículo 27 de la Constitución de 1999,4 siguiendo la orientación del artículo 49 de la Constitución de 1961,5 así:

Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.

La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.

De esta norma constitucional derivan las notas distintivas del derecho y acción de amparo en Venezuela, y entre ellas su universalidad respecto de los derechos protegidos y las causas de la lesión o amenaza de lesión de los mismos; las formas de su ejercicio, y los principios del procedimiento, los cuales desde el inicio fueron desarrollados por la jurisprudencia en aplicación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de 1988 (LOA).6

 

1. La universalidad del amparo: derechos y garantías protegidos, y actos lesivos de particulares y de autoridades

La acción de amparo procede en Venezuela para la protección de todos los derechos constitucionales enumerados en el texto de la Constitución (artículos 19 a 129: derechos civiles, políticos, sociales y de las familias, culturales y educativos, económicos, de los pueblos indígenas, y ambientales), y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, que conforme al artículo 23 de la Constitución tienen jerarquía constitucional, y además respecto de todos aquellos otros derechos inherentes a la persona humana que no figuren expresamente, ni en la Constitución o en dichos tratados internacionales (artículo 22 de la Constitución), los cuales, además, prevalecen incluso sobre el orden interno si contienen regulaciones más favorables para el goce y ejercicio de los derechos.

Por tanto, no hay derechos o garantías constitucionales y fundamentales que no sean justiciables mediante la acción de amparo, correspondiendo su ejercicio a todas las personas tanto naturales como jurídicas o morales,7 debiendo estas últimas estar domiciliadas en el país (artículo 1o. de la LOA). Lo único que se requiere para que proceda el amparo, sin embargo, es que sea violación inmediata, directa y clara del derecho constitucional.8 La consecuencia de esta universalidad del amparo es que, en Venezuela, el llamado derecho de hábeas corpus se haya configurado como parte del derecho de amparo9 o, si se quiere, como una manifestación del derecho de amparo, a cuyo efecto, la Ley Orgánica de Amparo establece en su artículo 1o. que "La garantía de la libertad personal que regula el hábeas corpus constitucional, se regirá por esta ley"; destinando a ello los artículos 38 a 47 de la misma.

Por otra parte, de acuerdo con la Constitución, el amparo constitucional procede contra cualquier acto, hecho u omisión de autoridades o de particulares que viole derechos o garantías constitucionales o amenace violarlos. Por tanto, así como no hay derechos y garantías excluidos del amparo, tampoco hay actos, hechos u omisiones que escapen de la protección de la misma. Ello se precisa en el artículo 2o. de la Ley Orgánica, cuando indica que:

La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas, que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley.

Por tanto, además de proceder el amparo contra particulares, sin distinción alguna,10 procede contra todas las perturbaciones provenientes de autoridades públicas, igualmente sin distinción alguna, ya sea que se trate de actos estatales u omisiones, así como de actos materiales y vías de hecho de las autoridades públicas (artículo 5o. de la LOA). Así, ninguna actuación u omisión pública escapa al amparo, únicamente excluidos de la acción, conforme se estableció en el artículo 6,6 de la Ley Orgánica, "los actos de la Corte Suprema de Justicia".11 Por ello, la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia del 31 de enero de 1991 (caso Anselmo Natale), afirmó enfáticamente que "no puede existir ningún acto estatal que no sea susceptible de ser revisado por vía de amparo, entendiendo ésta [...como] un medio de protección de las libertades públicas cuyo objeto es restablecer su goce o disfrute, cuando alguna persona natural o jurídica, o grupos u organizaciones privadas, amenace vulnerarlas o las vulneren efectivamente".12

En cuanto al amparo contra leyes y demás actos normativos, de acuerdo al artículo 3o. de la Ley Orgánica:

También es procedente la acción de amparo cuando la violación o amenaza de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de la norma impugnada y el Juez informará a la Corte Suprema de Justicia acerca de la respectiva decisión.

Se previó así en la Ley Orgánica el llamado "amparo contra normas", el cual en ciertos aspectos se puede asimilar al denominado "amparo contra leyes", en México13 en donde la decisión del juez no tiene efectos anulatorios, sino de inaplicación de la norma respecto de quien le solicita amparo (inter partes). Pero en relación con el control de la constitucionalidad de las leyes, la Ley Orgánica, además de prever el amparo contra normas, permite ejercer la pretensión de amparo, conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, previendo en el mismo artículo 3o. de la Ley Orgánica lo siguiente:

La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad.

Aun cuando de la norma del artículo 3o. de la Ley Orgánica puede decirse que resultaba una vía directa de control difuso de la constitucionalidad de las leyes,14 la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema impuso el criterio de que no procede la acción de amparo directamente contra normas, siendo que lo que procede es su ejercicio contra los actos de ejecución de la norma, que serían los actos lesivos.15 Así lo indicó en sentencia del 24 de mayo de 1993, al afirmar que:

[...] el mencionado artículo de la Ley Orgánica de Amparo no consagra la posibilidad de interponer esta acción de protección constitucional contra una ley u otro acto normativo sino contra el acto de aplicación o ejecución de ésta, el cual en definitiva es el que, en el caso concreto, puede ocasionar una lesión particular de los derechos y garantías constitucionales de una persona determinada.16

En materia de amparo contra actos administrativos y conductas omisivas de la administración, el artículo 5o. de la Ley Orgánica dispone que: "La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional".

En consecuencia, si dicho medio procesal acorde con la protección constitucional existe, la acción de amparo no es admisible; con la posibilidad de ser dicho medio el recurso contencioso administrativo de anulación, siempre que exista en la localidad un tribunal con competencia contencioso–administrativa, y se formule en el mismo conjuntamente con la pretensión de nulidad, la pretensión de amparo.17

En estos casos, agrega el artículo 5o. de la Ley Orgánica, el juez, en forma breve, sumaria y efectiva, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. Para garantizar que este recurso contencioso–administrativo de anulación y amparo sea un medio procesal breve, sumario y efectivo, acorde con la protección constitucional, el parágrafo único del artículo 5o. de la Ley Orgánica precisa que:

Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aun después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley; y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa.

Ahora bien, en el caso de ejercicio de la acción autónoma de amparo contra actos administrativos, el tema central a precisar es que los efectos de la decisión de amparo no son de orden anulatorio sino de mera suspensión de efectos del acto, lo que implica que el acto administrativo lesivo queda incólume en cuanto a su validez, por lo que para que la protección constitucional sea integral debería buscarse su anulación posterior por la vía contencioso–administrativa.

Pero la acción de amparo no sólo procede contra actos administrativos sino también contra conductas omisivas de la administración, para lo cual debe existir mora frente a un requerimiento del interesado. Es decir, es necesario que el presunto agraviado se haya dirigido en forma previa a la presunta autoridad agraviante, dando inicio a un procedimiento constitutivo, de manera que no se puede accionar por abstención cuando no habido requerimiento del administrado para que la autoridad administrativa emita algún acto administrativo.18 Por supuesto, en todos estos casos de procedencia de la acción de amparo contra la mora de la administración, como violatoria del derecho a obtener oportuna respuesta garantizado en el artículo 67 de la Constitución, la consecuencia de la violación de tal derecho, como lo ha señalado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, "sólo implica ordenar a la autoridad administrativa que otorgue la respuesta correspondiente".19

Por otra parte, en cuanto al amparo contra sentencias y demás actos judiciales, el artículo 4o. de la Ley Orgánica establece que: "Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional".

En estos casos, y con el objeto de salvaguardar las jerarquías judiciales de revisión, se establece expresamente que "La acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva".

Tratándose de amparo contra sentencias,20 la jurisprudencia ha precisado sus contornos, indicando que es necesario que exista un acto judicial lesivo, es decir, que lesione o amenace lesionar un derecho constitucional, para lo cual ningún tribunal puede tener competencia.21 Por ello, la expresión legal "actuando fuera de su competencia" ha sido interpretada por la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema, en sentencia del 12 de diciembre de 1989 (caso El Crack C. A.) como equivalente a un tribunal que "usurpa funciones, ejerciendo unas que no le son conferidas o hace uso indebido de las funciones que le han sido atribuidas, lesionando con su actuación derechos o garantías constitucionales".22 De acuerdo a esta doctrina, por tanto, y dada la garantía de la cosa juzgada que protege a las decisiones judiciales, para que sea procedente una acción de amparo contra sentencias no basta que el accionante sólo señale que la sentencia le fue adversa, sino que debe alegar abuso o exceso de poder del juez, como forma de incompetencia.23

Por otra parte, en relación con el amparo contra sentencias y demás actos judiciales, otro aspecto que debe destacarse es que la aplicación del artículo 4o. de la Ley Orgánica de Amparo sólo procede cuando el juez, en concreto, actúa en ejercicio de funciones jurisdiccionales, en cuyo caso el juez competente para conocer de la acción es el tribunal superior al que emitió el pronunciamiento. En cambio, en los supuestos en los cuales un juez dicte un acto actuando en función administrativa (no jurisdiccional), por ejemplo, cuando actúa como registrador mercantil, la competencia para conocer de la acción de amparo corresponde al tribunal de primera instancia que lo sea en la materia afín con la naturaleza del derecho violado.24

En relación con las partes en el proceso, debe señalarse que conforme a la doctrina de la Sala Constitucional, "la acción de amparo contra decisiones judiciales no procede contra el juez que dictó la decisión sino contra la decisión en sí misma", en el sentido de que el juez no es el legitimado pasivo en el procedimiento de amparo, siendo el fallo, en sí mismo, "el presunto trasgresor de un derecho o garantía constitucional". Por ello es que se ha considerado que no es necesaria la presencia del juez para defender o informar sobre la decisión tomada, de manera que según lo resuelto por la misma sala en su sentencia del 1o. de febrero de 2000 (caso José A. Mejías y otros), "la ausencia del juez a la audiencia oral, no significa aceptación de la pretensión de amparo".25

 

2. Las formas de ejercicio del derecho de amparo: acción autónoma de amparo y pretensión de amparo acumulada a otras acciones judiciales

La regulación del amparo constitucional en la Constitución y en la Ley Orgánica de Amparo como un derecho fundamental y no sólo como una única acción autónoma de amparo implicó la necesidad de conciliar el ejercicio del derecho de amparo con los medios judiciales existentes de protección constitucional, de manera que éstos no quedaran eliminados como tales, sino al contrario, reforzados. De allí las previsiones de los artículos 3,5 y 6,5 de la Ley Orgánica de Amparo, que permiten la formulación de pretensiones de amparo constitucional conjuntamente con las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, con las acciones contencioso–administrativas de anulación y con las acciones judiciales ordinarias o extraordinarias, que propusimos en el proceso de formación de la Ley en la Cámara del Senado.26

Después de múltiples vacilaciones jurisprudenciales que se extendieron por casi cuatro años, el sentido de la regulación, contenida en dichas normas, finalmente lo resumió la Sala Político–Administrativa de la antigua Corte Suprema en sentencia del 10 de junio de 1992, en la cual, haciendo referencia a la sentencia del 10 de julio de 1991 (caso Tarjetas Banvenez), señaló que la Ley Orgánica prevé fundamentalmente dos mecanismos procesales: "la acción autónoma de amparo y la acumulación de ésta con otro tipo de acciones o recursos".

En cuanto a la primera de las modalidades, es decir, la acción autónoma de amparo, al ser una acción que se ejercita en forma autónoma e independiente, no se vincula ni se subordina a ningún otro recurso o procedimiento.27

Por lo que respecta a la segunda de las modalidades señaladas, es decir, la acción de amparo ejercida conjuntamente con otros medios procesales, ha dicho la Corte:

[...] la referida ley regula tres supuestos: a) la acción de amparo acumulada a la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos (artículo 3o.); b) la acción de amparo acumulada al recurso contencioso administrativo de anulación contra actos administrativos de efectos particulares o contra las conductas omisivas de la Administración (artículo 5o.); c) la acción de amparo acumulada con acciones ordinarias (artículo 6o., ordinal 5o.).

En este último supuesto, conforme a la Ley Orgánica, "el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado".

En todos estos casos, la pretensión de amparo no es una acción principal, sino una pretensión "subordinada, accesoria a la acción o al recurso al cual se acumuló, sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la acción acumulada tratándose de una acumulación de acciones, debe ser resuelta por el juez competente para conocer de la acción principal".28 Por ello, en estos casos, el amparo tiene mero carácter cautelar y no tiene ninguna relevancia el que existan procedimientos distintos para la acción principal y para la acción de amparo,29 porque, en definitiva, en caso de acumulación de la pretensión de amparo con una acción principal, el procedimiento regular previsto para la acción de amparo (solicitud de informe y audiencia pública y oral, por ejemplo) no se debe aplicar.

 

3. La competencia judicial en materia de acciones de amparo

De acuerdo con el artículo 27 de la Constitución, y en virtud de que el amparo está concebido como un derecho ciudadano a la tutela judicial efectiva de sus derechos constitucionales, más que como un solo medio procesal específico o garantía de los derechos, puede decirse que todos los jueces de la República pueden ser competentes para conocer de una acción o pretensión de amparo.

Ahora bien, en relación con la competencia judicial para conocer del amparo, conforme a la Ley Orgánica, la misma está condicionada por las dos modalidades de ejercicio del derecho de amparo: en forma conjunta con otra acción o recurso, o como acción autónoma.

En el primer caso, de ejercicio conjunto de la pretensión de amparo junto con una acción de inconstitucionalidad, conforme al artículo 3o. de la Ley Orgánica; con una acción contencioso–administrativa, conforme al artículo 5o. de la Ley Orgánica, o con cualquier otra acción o medio judicial, conforme al ordinal 5o. del artículo 6o. de la Ley Orgánica, el tribunal competente para conocer de la pretensión de amparo, sin duda, es el tribunal competente para conocer de la acción principal; es decir, en el caso del artículo 3o. de la Ley Orgánica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo; en el caso del artículo 5o. de la Ley Orgánica, el tribunal de la jurisdicción contencioso–administrativa que sea competente para conocer de la nulidad del acto administrativo impugnado, y en el caso del ordinal 5o. del artículo 6o. de la Ley Orgánica, el tribunal competente para conocer de la acción o medio procesal al cual se acumule la pretensión de amparo. En todos esos casos de pretensión de amparo acumulada a otras acciones o medios judiciales, por tanto, la competencia judicial para conocer de la solicitud de amparo está resuelta en la propia Ley Orgánica.

En los casos de ejercicio de la acción autónoma de amparo, el artículo 7o. de la Ley Orgánica establece el principio de que:

Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurriere el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.

En caso de duda, se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia.

Se establece así, como principio rector para dilucidar la competencia de los tribunales de primera instancia, el criterio de la afinidad entre la materia natural del juez y los derechos o garantías denunciados como lesionados. Por lo que se refiere al amparo a la libertad y seguridad personales, la competencia se atribuye a los tribunales de primera instancia en lo penal (artículo 40).

Este principio de la competencia tiene dos excepciones. La primera, indicada en el artículo 9o. de la Ley Orgánica, que dispone:

Cuando los hechos, actos u omisiones constitutivos de la violación o amenaza de violación del derecho o de las garantías constitucionales se produzcan en lugar donde no funcionen Tribunales de Primera Instancia, se interpondrá la acción de amparo ante cualquier Juez de la localidad, quien decidirá conforme a lo establecido en esta Ley. Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la adopción de la decisión, el Juez la enviará en consulta al Tribunal de Primera Instancia competente.

En esta forma, el legislador, al establecer esta excepción, buscó "eliminar obstáculos sobre todo los de orden geográfico y económico"30 para el ejercicio de la acción de amparo cuando los hechos, actos u omisiones constitutivos de la violación del derecho o garantías constitucionales se produzcan en un lugar donde no funcionen tribunales de primera instancia. En este caso, la acción puede intentarse ante cualquier juez de la localidad, se entiende, de inferior rango formal.31

Una vez que se decida la acción interpuesta, el artículo 9o. de la Ley Orgánica exige que se envíe en consulta al Tribunal de Primera Instancia competente, el cual, por supuesto, no necesariamente tiene que ser el superior jerárquico respectivo, sino el que debía conocer en primera instancia del asunto.32

La segunda excepción al principio de la competencia definida por la afinidad entre la materia natural del juez y los derechos o garantías denunciados como lesionados está establecida en el artículo 8o. de la Ley Orgánica, que establece:

La Corte Suprema de Justicia conocerá, en única instancia y mediante aplicación de los lapsos y formalidades previstos en la Ley, en la Sala con competencia afín con el derecho o garantía constitucionales violados o amenazados de violación, de las acciones de amparo contra los hechos, actos y omisiones, emanados del Presidente de la República, de los Ministros, del Consejo Supremo Electoral y de los demás organismos electorales del país, del Fiscal General de la República, del Procurador General de la República o del Contralor General de la República.

La única reforma que ha tenido la Ley Orgánica se produjo, precisamente, en relación con este artículo, al agregarse a la enumeración al "Consejo Supremo Electoral y los demás organismos electorales".33 La Sala Constitucional, por otra parte, ha considerado que la enumeración contenida en el artículo 8o. de la Ley Orgánica de Amparo es enunciativa y no taxativa, en tanto que existen órganos con rango similar —dada su naturaleza y atribuciones— a los cuales debe extenderse, necesariamente, la aplicación del fuero especial consagrado en el mismo, como fue el caso de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial.34

Ahora bien, en relación con esta norma y con motivo de la creación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo en 2000, la misma, al interpretar el artículo 27 de la Constitución, introdujo algunas "reformas" a la ahora derogada Ley Orgánica,35 en forma que consideramos totalmente irregular, pues la jurisdicción constitucional no puede ser un "legislador positivo",36 con tendencia a la concentración de competencias en materia de amparo. Esto ocurrió en el campo de las competencias de las salas del Tribunal Supremo en materia de amparo. A pesar de que constitucionalmente todas las salas del Tribunal Supremo serían competentes, conforme a la Ley Orgánica de Amparo, para conocer de acciones de amparo, la Sala Constitucional, en sentencia No. 1 del 20 de enero de 2000, dictada con motivo de decidir la admisibilidad de una acción de amparo (caso Emery Mata Millán vs. Ministro del Interior y Justicia y otros), interpretó erradamente los principios constitucionales y resolvió concentrar exclusivamente en la propia Sala Constitucional, las competencias para conocer de las acciones de amparo que venían conociendo las otras salas, en única instancia, contra altos funcionarios nacionales, conforme al artículo 8o. de la Ley Orgánica de Amparo, o contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Superiores de la República, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las Cortes de Apelaciones en lo Penal, así como las apelaciones o consultas de las sentencias dictadas por esos mismos tribunales cuando conocieran de acciones de amparo en primera instancia. Estas competencias, en todo caso, se recogieron en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia desde 2004, ratificadas en la reforma de dicha Ley Orgánica de 2010. Posteriormente, la misma Sala Constitucional dictó nuevas "normas" reguladoras de la competencia judicial en materia de amparo, en la No. 1555 del 8 de diciembre de 2000 (caso Yoslena Chamchamire vs. Instituto Universitario Politécnico Santiago Mariño),37 y en la sentencia No. 26 del 25 de enero de 2001 (caso José C. C. y otros vs. Comisión Legislativa Transitoria, Estado Portuguesa).38

Por último, debe indicarse que, conforme a doctrina de la propia Sala Constitucional, la misma se reservó el conocimiento de las acciones de amparo cuando sean intentadas en protección de derechos colectivos o difusos.39

 

4. Sobre las condiciones de admisibilidad de la acción de amparo

Además de las causales generales de inadmisibilidad aplicables a todas las acciones judiciales, la acción de amparo se encuentra sometida a una serie de condiciones específicas de admisibilidad, establecidas en el artículo 6o. de la Ley Orgánica de Amparo, y que se refieren a los siguientes aspectos.

En primer lugar, respecto de la legitimación activa, siendo la acción de amparo de carácter personalísimo, el legitimado activo sólo puede ser el agraviado en sus derechos o garantías constitucionales por un hecho, acto u omisión realizado por un agraviante preciso. La consecuencia del carácter personalísimo de la acción de amparo es, por tanto, que nadie puede hacer valer en el proceso de amparo, en nombre propio, un derecho ajeno,40 y quien lo intente debe ostentar un interés personal, legítimo y directo.41

Sin embargo, dada la garantía de la tutela efectiva de los derechos colectivos y difusos establecida en el artículo 26 de la Constitución, la legitimación activa se ha ampliado para proteger tales derechos. A tal efecto, y en cuanto a los intereses difusos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha considerado que:

[...] son aquellos que garantizan al conglomerado (ciudadanía) en forma general una aceptable calidad de la vida (condiciones básicas de existencia) [cuando] la calidad de la vida de toda la comunidad o sociedad en sus diversos aspectos se ve desmejorada, y surge en cada miembro de esa comunidad un interés en beneficio de él y de los otros componentes de la sociedad en que tal desmejora no suceda, y en que si ya ocurrió sea reparada.42

En cuanto a los derechos colectivos, son aquellos que surgen cuando la lesión se localiza concretamente en un grupo determinable como tal, aunque no cuantificado o individualizado, como serían los habitantes de una zona del país afectados por una construcción ilegal que genera problemas de servicios públicos en la zona. Estos intereses colectivos, ha dicho la misma Sala Constitucional, están "referidos a un sector poblacional determinado (aunque no cuantificado) e identificable, aunque, individualmente, dentro del conjunto de personas existe o puede existir un vínculo jurídico que los une entre ellos". Ése es el caso de las lesiones a grupos profesionales, a grupos de vecinos, a los gremios, a los habitantes de un área determinada, etcétera.43

Debe mencionarse, por último, que teniendo competencia el Defensor del Pueblo para la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías constitucionales y "de los intereses legítimos, colectivos o difusos de los ciudadanos" (artículos 280 y 281.2 de la Constitución), la Sala Constitucional ha admitido su legitimación activa para intentar acciones de amparo en representación de la globalidad de los ciudadanos.44

En estos casos de amparo respecto de intereses difusos o colectivos, en las sentencias que puede dictar la Sala Constitucional en la misma sentencia se consideró que:

[...] pueden prohibir una actividad o un proceder específico del demandado, o la destrucción o limitación de bienes nocivos, restableciendo una situación que se había convertido en dañina para la calidad de vida (salud física o psíquica colectiva, preservación del medio ambiente, preservación de la vida, del entorno urbano, del derecho a una relación sana, o de evitar ser convertido en consumidor compulsivo de productos o ideologías, por ejemplo), o que sea amenazante para esa misma calidad de vida.

En consecuencia, el fallo produce efectos erga omnes, ya que beneficia o perjudica a la colectividad en general o a sectores de ella.45

En segundo lugar, en cuanto a las condiciones de la lesión a los derechos o garantías constitucionales, la misma puede tener su origen tanto en una violación de los mismos, como en una amenaza de violación. En cuanto a la violación, la Ley Orgánica de Amparo, en su artículo 6o., precisa que la misma sea actual, es decir, que no haya cesado, que sea reparable, y que no haya sido consentida. La consecuencia de ello, por ejemplo, es que no puede acordarse el amparo contra un acto administrativo cuando en el curso del procedimiento del juicio, el acto lesivo había sido revocado, es decir, en el curso del juicio de amparo la lesión no puede haber cesado antes de la decisión del juez, de lo contrario, si cesara, el juez debe declarar, in limine litis, inadmisible la acción.46

Por otra parte, el ordinal 3o. del artículo 6o. de la Ley Orgánica de Amparo establece que no se admitirá la acción de amparo "cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales, constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida". Ello deriva del carácter eminentemente restablecedor de la acción de amparo, en el sentido de que mediante la misma no se pueden crear situaciones jurídicas nuevas o modificar las existentes,47 sino lo que se puede es restablecer las cosas al estado en que se encontraban para el momento de la lesión, haciendo desaparecer el hecho o acto invocado y probado como lesivo o perturbador a un derecho o garantía constitucional, o restablecerse a un estado que se asemeje a ella. El carácter restablecedor deriva, además, del propósito que el artículo 1o. de la Ley Orgánica, en desarrollo del artículo 27 de la Constitución, le atribuye a la acción de amparo, en el sentido de "que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella". Así, sobre el tema de la inadmisibilidad por irreparabilidad de la situación jurídica infringida, el artículo 6.1 de la Ley Orgánica precisa que "se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían antes de la violación".48

La violación a los derechos y garantías constitucionales que pueden dar lugar al ejercicio de la acción de amparo, por otra parte, no debe ser consentida por el agraviado, por lo que, conforme al ordinal 4o. del artículo 6o. de la Ley Orgánica, no se debe admitir la acción de amparo "cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres", entendiéndose "que hay consentimiento expreso cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales, o en su defecto, seis meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido", y que "el consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación".

La inadmisibilidad, sin embargo, no se aplica en los casos de violación o lesión continuada,49 ni, conforme al ordinal 4o. del artículo 6o. de la Ley Orgánica, cuando se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres, considerándose que ello ocurre, cuando se trate, por ejemplo, de "violaciones flagrantes a los derechos individuales que no pueden ser denunciados por el afectado; privación de libertad; sometimiento a torturas físicas o psicológicas; vejaciones; lesiones a la dignidad humana y otros casos extremos".50

En cuanto a la amenaza de lesión, que significa "hacer temer a otros un daño, o avecinarse un peligro",51 para que pueda considerarse válida para la procedencia de la acción de amparo, conforme al artículo 2o. de la Ley Orgánica, es necesario que "sea inminente" y que no "haya cesado" (ordinal 1o.), siendo inadmisible la acción cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucional no sea "inmediata, posible y realizable por el imputado" (ordinal 2o.).52

En tercer lugar, también son inadmisibles las acciones de amparo en los casos en que exista algún recurso paralelo, sea porque el agraviado haya recurrido a otra vía judicial de protección o porque exista otra vía judicial para la protección constitucional que haga inadmisible la acción. En el primer caso, los ordinales 5o. y 7o. del artículo 6o. de la Ley Orgánica prevén expresamente la inadmisibilidad; en el segundo caso, la inadmisibilidad deriva del carácter subsidiario o extraordinario de la acción. En el primer caso, la Ley Orgánica distingue dos casos de inadmisibilidad: el que se haya optado por ejercer una acción de amparo, o el que se haya optado por utilizar otra vía judicial para la protección constitucional, y que en ambos casos los procesos estén pendientes de decisión. En el segundo caso, el artículo 6,5 como causal de inadmisibilidad de la acción de amparo:

Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado.

 

5. Algo sobre el procedimiento en la acción de amparo

El artículo 27 de la Constitución, al consagrar el derecho de amparo, precisa, en términos generales, que:

El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto.

El carácter breve del procedimiento había sido interpretado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo aun antes de que se dictara la Ley Orgánica de 1988, considerando que debía entenderse "en el sentido de tener por si la condición de ser urgente, en tal condición, será tramitado con celeridad y debe ser resuelto en el menor tiempo posible"; además, debe ser sumario, en el sentido de que "debe ser simple, sencillo, despojado de incidencias, carente de formalidades complejas".53 A su vez, consideró que debía impedirse que el procedimiento en materia de amparo "se transformara en una situación procesal compleja, confusa, limitada en el tiempo a resolver las múltiples y variadas impugnaciones opuestas como puntos previos".54 En cuanto a la dedicación del tribunal para conocer de la acción de amparo, el artículo 31 de la ley señala que "todo el tiempo será hábil y el Tribunal dará preferencia al tramite de amparo sobre cualquier otro asunto".

De acuerdo a lo establecido en el artículo 14 de la Ley Orgánica, "la acción de amparo, tanto en lo principal como en lo incidental, y en todo lo que de ella derive, hasta la ejecución de la providencia respectiva, es de eminente orden público". Por ello, de acuerdo con el artículo 25 de la Ley Orgánica: "quedan excluidas del procedimiento constitucional del amparo todas las formas de arreglo entre las partes, sin perjuicio de que el agraviado pueda, en cualquier estado y grado de la causa, desistir de la acción interpuesta, salvo que se trate de un derecho de eminente orden público o que pueda afectar las buenas costumbres".

En todo caso, conforme a la misma norma, el desistimiento malicioso o el abandono del trámite por el agraviado podrá ser sancionado por el juez de la causa o por el superior, según el caso, con multa.

El proceso de amparo constitucional, a pesar de la brevedad del procedimiento, da origen a un verdadero juicio entre partes, entre las cuales los jueces de amparo deben mantener "la absoluta igualdad" (artículo 21). Por ello, incluso, dispone el artículo 21 de la Ley Orgánica que cuando el agraviante sea una autoridad pública quedaran excluidos del procedimiento los privilegios procesales; lo que significa que no tienen aplicación las normas de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que regulan tales prerrogativas en relación con la actuación de la República en juicio.

El principio de la bilateralidad, sin embargo, no impide que en el procedimiento de la acción de amparo se otorguen al juez amplísimos poderes para conducir el procedimiento e, incluso, para evacuar pruebas de oficio a los efectos de garantizar la protección constitucional. En particular, el artículo 17 de la Ley Orgánica faculta al juez a conocer de la acción de amparo para ordenar, siempre que no signifique perjuicio irreparable para el actor, la evacuación de las pruebas que juzgue necesarias para el esclarecimiento de los hechos que aparezcan dudosos y oscuros. En tal sentido, se entiende que hay perjuicio irreparable cuando exista otro medio de comprobación más acorde con la brevedad del procedimiento o cuando la prueba sea de difícil o improbable evacuación.

El procedimiento general contemplado en el título IV de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (artículos 19, 23, 24, 26, 29, 30–32 y 35), para el trámite de la acción de amparo, en el cual se regulaba en forma breve y sumaria, con una audiencia oral, y amplios poderes inquisitivos para el juez, fue "modificado" mediante una sentencia interpretativa por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo luego de la sanción de la Constitución de 1999, asumiendo en forma irregular la función de legislador positivo,55 supuestamente a los efectos de "adaptar" el procedimiento regulado en la Ley Orgánica de Amparo al texto de la nueva Constitución. En definitiva, lo que la Sala hizo en esa forma fue establecer un nuevo procedimiento, modificando y reformando, impropiamente, el regulado en la Ley Orgánica de Amparo de 1988.56 Y, en efecto, mediante sentencia No. 7 del 1o. de febrero de 2000 (caso José A. Mejía y otros),57 la Sala estableció un conjunto de normas procesales que estimó las adecuadas para desarrollar los principios constitucionales, reformando la Ley Orgánica de Amparo de 1988, en particular en los casos de ejercicio de la acción autónoma de amparo, en la siguiente forma.

En cuanto a los principios generales del procedimiento, la Sala señaló que:

[...] debido al mandato constitucional de que el procedimiento de amparo no estará sujeto a formalidades, los trámites como se desarrollarán las audiencias y la evacuación de las pruebas, si fueran necesarias, las dictará en las audiencias el tribunal que conozca del amparo, siempre manteniendo la igualdad entre las partes y el derecho de defensa [agregando que] todas las actuaciones serán públicas, a menos que por protección a derechos civiles de rango constitucional, como el comprendido en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se decida que los actos orales sean a puerta cerrada, pero siempre con inmediación del tribunal.

Una vez admitida la acción, el juez debe ordenar "la citación del presunto agraviante y la notificación del Ministerio Público, para que concurran al tribunal a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral, la cual tendrá lugar, tanto en su fijación como para su práctica, dentro de las noventa y seis (96) horas a partir de la última notificación efectuada". Dicha notificación, dispuso la Sala, para dar cumplimiento a la brevedad y falta de formalidad:

[...] podrá ser practicada mediante boleta, o comunicación telefónica, fax, telegrama, correo electrónico, o cualquier medio de comunicación interpersonal, bien por el órgano jurisdiccional o bien por el Alguacil del mismo, indicándose en la notificación la fecha de comparecencia del presunto agraviante y dejando el Secretario del órgano jurisdiccional, en autos, constancia detallada de haberse efectuado la citación o notificación y de sus consecuencias.

En cuanto a la audiencia pública y oral en el proceso del juicio de amparo, al eliminar la exigencia legal del informe escrito que conforme a la Ley Orgánica debía requerirse y presentar el agraviante, se dispuso que debe tener lugar en un lapso de 96 horas a partir de la última notificación efectuada. En dicha audiencia, las partes, oralmente, deben proponer sus alegatos y defensas ante el tribunal respectivo, el cual debe decidir si hay lugar a pruebas, si es así, el presunto agraviante podrá ofrecer las que considere legales y pertinentes; todo lo cual debe recogerse en un acta del tribunal.

La falta de comparecencia del presunto agraviante a la audiencia oral significará reconocimiento de las denuncias efectuadas, y la falta de comparecencia del presunto agraviado dará por terminado el procedimiento, a menos que el tribunal considere que los hechos alegados afectan el orden público.

Una vez concluido el debate oral o las pruebas, la Sala Constitucional dispuso que, en el mismo día, el juez o el tribunal debe estudiar individualmente el expediente o deliberar (en los caso de los tribunales colegiados), con la posibilidad de decidir inmediatamente, en cuyo caso debe exponer de forma oral los términos del dispositivo del fallo, el cual deberá ser publicado íntegramente dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia en la cual se dictó la decisión correspondiente.

Debe mencionarse que, por supuesto, en los casos de la acción autónoma de amparo, el juez tiene amplias potestades para adoptar las medidas cautelares necesarias para la protección constitucional, en particular, conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil (artículo 588), que le permite "acordar las providencias cautelares que considere adecuadas", cuando hubiera "fundado temor" de que una de las partes, particularmente el presunto agraviante, pueda causar "lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra", en concreto, el agraviado. En estos casos, para evitar el daño, el juez de amparo puede "autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión". A tal efecto, el juez debe analizar, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; en segundo lugar, el periculum in mora, elemento determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en definitiva a la parte que alega la violación.58

La decisión en materia de amparo constitucional puede consistir en el restablecimiento de la situación jurídica infringida mediante un mandamiento de amparo que debe cumplir con las siguientes exigencias formales establecidas expresamente en el artículo 23 de la Ley Orgánica: la mención concreta de la autoridad, del ente privado o de la persona contra cuya resolución o acto u omisión se conceda el amparo; la determinación precisa de la orden a cumplirse, con las especificaciones necesarias para su ejecución, y el plazo para cumplir lo resuelto. De acuerdo con esta norma, la esencia de la decisión de amparo es la determinación "de la orden a cumplirse",59 relativa a la protección y al restablecimiento en el goce y ejercicio de un derecho o garantía constitucionales violado o amenazado de violación; dicha orden a cumplirse, en definitiva, se formula contra "la autoridad, el ente privado o la persona" cuya resolución o acto u omisión produjo la violación del derecho constitucional, y puede ser de dar, de hacer, de no hacer o de deshacer, según los casos, o puede ser una decisión de restablecer directamente la situación jurídica infringida, si ello es posible con la sola decisión judicial,60 o disponer una situación lo más parecido a la infringida.

En la práctica judicial, las múltiples sentencias de tribunales de instancia en materia de amparo que se han producido en aplicación de la ley muestran que la decisión del juez puede consistir en mandamientos de dar, de hacer o de deshacer (órdenes), así como mandamientos de no hacer (prohibiciones). En cuanto a los mandamientos de dar, puede tratarse de una condena a restituir un bien, por ejemplo, cuando se ampara el derecho de propiedad, o a restituir ésta a la situación que más se asemeje a la que tenía al ser vulnerada. Por su parte, los mandamientos de hacer se traducen en órdenes dadas a quien ha violado el derecho amparado, de realizar actos en sentido positivo necesarios para restablecer el derecho infringido. En estos supuestos están los casos de decisiones de amparo contra conductas omisivas de funcionarios (abstención o negativa de actuar cuando están obligados a ello), en cuyo caso, la sentencia debe ordenar la ejecución inmediata e incondicional del acto incumplido.

En cuanto a los mandamientos de deshacer, pueden consistir en la orden u obligación impuesta a un sujeto, cuando ello sea posible, de destruir algo, cancelar o deshacer una actividad realizada cuando ello sea necesario para restablecer el derecho infringido. Por último, los mandamientos de no hacer se traducen normalmente en prohibiciones61 u órdenes negativas, es decir, de abstención, dadas a quien ha violado un derecho, para impedir otras violaciones o para restablecer el derecho violado.

Así, en materia de procedimiento debe mencionarse que conforme lo establece el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo, contra las decisiones dictadas en primera instancia se puede oír apelación en un solo efecto, sin embargo, se estableció, además, que si transcurridos tres días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores, no interpusieran apelación, el fallo debe ser consultado con el tribunal superior respectivo, al cual se le debe remitir inmediatamente copia certificada de lo conducente; tribunal que debe decidir dentro de un lapso no mayor de treinta días.

La Ley Orgánica de Amparo no previó que contra las sentencias dictadas en materia de amparo procediera recurso de casación, el cual, en jurisprudencia constante de la Sala de Casación de la antigua Corte Suprema de Justicia, fue siempre considerado improcedente. Esta imposibilidad de revisión final de sentencias de amparo por el supremo tribunal se modificó a partir de la Constitución de 1999, en cuyo artículo 336.10 se estableció la posibilidad de revisión constitucional de las sentencias definitivas de amparo, al atribuirse a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, competencia para conocer del recurso extraordinario de revisión de sentencias dictadas en materia constitucional, en particular "las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional" y las sentencias conteniendo decisión en materia de "control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República". Con ello se buscó establecer la uniformidad de la aplicación e interpretación constitucional, al permitirle a la Sala Constitucional conocer, a su discreción, de los recursos extraordinarios de revisión contra dichas sentencias, a las cuales la jurisprudencia de la Sala ha agregado otras.

 

6. A manera de conclusión. Los problemas de la efectividad de la protección constitucional en un régimen autoritario como el instalado en Venezuela desde 1999

Como puede apreciarse de lo antes expuesto, el proceso de amparo en Venezuela ha sido regulado con una amplitud que no encuentra parangón en los procesos similares de amparo en América Latina, ya que se ha consagrado constitucionalmente no sólo como una acción o medio procesal, sino como un "derecho" constitucional que tienen todas las personas a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. Esta amplitud hace que la protección constitucional se pueda obtener no sólo mediante el ejercicio de una acción de amparo, sino incorporando una pretensión de amparo a los recursos judiciales preexistentes, ante la jurisdicción ordinaria, ante la jurisdicción contencioso–administrativa e incluso ante la jurisdicción constitucional.

En cuanto al procedimiento, en todos los casos, debe ser oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y, en el mismo, todo tiempo es hábil, de manera que los tribunales deben tramitarlo con preferencia a cualquier otro asunto. En cuanto a la acción autónoma de amparo, todos los jueces son competentes, aun cuando, en principio, lo son los de primera instancia, pudiendo siempre el juez, en todos los casos, restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella.

Por otra parte, todos los derechos constitucionales (individuales, políticos, sociales, culturales, ambientales, etcétera) son justiciables o amparables, de manera que todas las personas titulares de derechos pueden ser protegidas respecto de todos los derechos enumerados en la Constitución, además de aquéllos inherentes a la persona que no figuren expresamente en la Constitución o, incluso, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Estos últimos, además, tienen rango constitucional y prevalecen sobre el orden interno si contienen regulaciones más favorables.

En cuanto a los sujetos pasivos del proceso de amparo, la acción puede intentarse contra autoridades y particulares sin limitación alguna, y en cuanto al objeto, puede intentarse contra actos, hechos u omisiones lesivas, sin distingo, así como contra amenazas de violación. En cuanto a los actos estatales, procede contra leyes, contra actos administrativos y contra todo tipo de sentencia, salvo las emanadas del Tribunal Supremo.

El sistema, por tanto, es de los más completos que se conocen en América Latina, y sirve, como en efecto ha sucedido, como un instrumento de efectiva protección de los derechos constitucionales frente a violaciones o amenazas de violación de los mismos, sin embargo, para que un medio de protección como el proceso de amparo pueda ser una garantía efectiva de los derechos constitucionales, ante todo, se requiere de un Poder Judicial autónomo e independiente, que no esté sujeto a las directrices o presiones del poder, lo que sólo puede asegurarse en democracia. Por ello, durante las décadas en las cuales la democracia funcionó efectivamente en Venezuela, entre 1961 y 1999, el proceso de amparo fue un instrumento efectivo de protección de los derechos constitucionales, particularmente frente al Estado y sus autoridades. Lamentablemente ya no es así, sino al contrario, dado el régimen autoritario que se apoderó de las instituciones del país, a pesar de las excelentes disposiciones que contiene la Constitución tanto sobre los derechos constitucionales como sobre su protección procesal, dado el control que ejerce el Poder Ejecutivo sobre los jueces mediante el control que ejerce sobre el Tribunal Supremo de Justicia y su Sala Constitucional, el proceso de amparo ha perdido efectividad, lo que ha sido catastrófico, en particular, cuando se ejerce frente al Estado y las acciones de sus funcionarios. Con un Poder Judicial intervenido, donde más del 90% de los jueces son temporales o provisorios, nombrados sin concurso y sin que tengan estabilidad alguna,62 es difícil imaginar que los jueces puedan efectivamente proteger los derechos constitucionales frente a las violaciones o amenazas de los funcionarios y autoridades, y cuando lo han hecho, han sido destituidos de sus cargos y el tribunal ha sido intervenido e incluso clausurado. Muestra de ello fue la intervención policial y la destitución de los magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en 2003, luego de haber dictado, el 21 de agosto de 2003, un amparo cautelar, suspendiendo los efectos de la contratación por parte de organismos gubernamentales, de médicos extranjeros sin licencia para ejercer la medicina en el país, a petición de la Federación Médica Venezolana, que consideraba que dicha contratación violaba los derechos de los médicos licenciados, al trabajo y a la no discriminación.63 Esto dio como resultado la clausura de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por más de diez meses, con lo cual el régimen autoritario, lamentablemente, le enseñó a los jueces, a la fuerza, simplemente, que ninguna decisión judicial podía, en forma alguna, afectar políticas gubernamentales, así fueran inconstitucionales.64 Así, la Constitución, la ley y la justicia quedaron subyugadas por el poder, y el proceso de amparo degradado, al dejar de ser un instrumento efectivo de protección de los individuos frente al Estado.

 

Notas

1 Véase el trabajo sobre el amparo venezolano en FIX–ZAMUDIO, HÉCTOR. "Algunos aspectos comparativos del derecho de amparo en México y Venezuela", Libro homenaje a la memoria de Lorenzo Herrera Mendoza, Caracas, UCV, 1970, t. II, pp. 333–390.         [ Links ] Véase, además, del mismo autor, "La teoría de Allan R. Brewer–Carías sobre el derecho de amparo latinoamericano y el juicio de amparo mexicano", El derecho público a comienzos del siglo XXI. Estudios en homenaje al profesor Allan R. Brewer–Carías, Thomson Civitas, Madrid, 2002, t. I, pp. 1125 y ss.

2 Véase BREWER–CARÍAS, ALLAN R. El derecho y la acción de amparo, Instituciones políticas y constitucionales, Editorial Jurídica Venezolana–Universidad Católica del Táchira, Caracas–San Cristóbal, 1998, t. V;         [ Links ] La justicia constitucional (procesos y procedimientos constitucionales), Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional–Porrúa, México, 2007.

3 Véanse nuestros trabajos: BREWER–CARÍAS, ALLAN R. Judicial Review in Comparative Law, Cambridge Studies in International and Comparative Law, New Series, Cambridge University Press, Cambridge 1989, 406 pp.         [ Links ], y BREWERCARÍAS, ALLAN R. Études de droit public comparé, Académie International de Droit Comparé, Bruylant, Bruxelles, 2001, pp. 526–934;         [ Links ] "El amparo a los derechos y libertades constitucionales y la acción de tutela a los derechos fundamentales en Colombia: una aproximación comparativa", en CEPEDA, MANUEL JOSÉ (ed.), La carta de derechos. Su interpretación y sus implicaciones, Temis, Bogotá, 1993, pp. 21–81, y La protección jurídica del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Jesús González Pérez, Civitas, Madrid, 1993, t. 3, pp. 2695–2748; "El amparo a los derechos y libertades constitucionales. Una aproximación comparativa", en Cuadernos de la Cátedra Allan R. Brewer–Carías de Derecho Público, Universidad Católica del Táchira, San Cristóbal, No. 1, 1993, 138 pp.; "La justice constitutionnelle et le pouvoir judiciaire", en BREWER–CARÍAS, ALLAN R. Études de droit public comparé, Académie International de Droit Comparé, Bruylant, Bruxelles, 2001, pp. 935–1182;         [ Links ] Mecanismos nacionales de protección de los derechos humanos (garantías judiciales de los derechos humanos en el derecho constitucional comparado latinoamericano), Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2005, 300 pp., y Constitutional Protection of Human Rights in Latin America. A Comparative Study of the Amparo Proceeding, Cambridge University Press, Nueva York, 2008, 448 pp.

4 Véase, en general, RONDÓN DE SANSÓ, HILDEGARD. "La acción de amparo constitucional a raíz de la vigencia de la Constitución de 1999", en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UCV, Caracas, No. 119, 2000, pp. 147–172;         [ Links ] HENRÍQUEZ LARRAZÁBAL, RICHARD D. "El problema de la procedencia del amparo constitucional en el derecho venezolano", Bases y principios del sistema constitucional venezolano (Ponencias del VII Congreso Venezolano de Derecho Constitucional realizado en San Cristóbal del 21 al 23 de noviembre de 2001), vol. II, pp. 403–475;         [ Links ] HERNÁNDEZMENDIBLE, VÍCTOR R. "El amparo constitucional desde la perspectiva cautelar", El derecho público a comienzos del siglo XXI. Estudios homenaje al profesor Allan R. Brewer–Carías, Civitas, Madrid, 2003, t. I, pp. 1219–1301; BREWER–CARÍAS, ALLAN R. "Introducción general al régimen del derecho de amparo a los derechos y garantías constitucionales (el proceso de amparo)", Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2007, pp. 9–149.         [ Links ]

5 Véase, en general, BREWER–CARÍAS, ALLAN R. y AYALA CORAO, CARLOS. Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1988;         [ Links ] RONDÓN DE SANSÓ, HILDEGARD. La acción de amparo contra los poderes públicos, Editorial Arte, Caracas, 1994;         [ Links ] del mismo, Amparo constitucional, Editorial Arte, Caracas, 1998; LINARES BENZO, GUSTAVO. El proceso de amparo, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1999;         [ Links ] CHAVERO GAZDIK, RAFAEL J. El nuevo régimen del amparo constitucional en Venezuela, Editorial Sherwood, Caracas, 2001.         [ Links ]

6 Véase BREWER–CARÍAS, ALLAN R. "La reciente evolución jurisprudencial en relación a la admisibilidad del recurso de amparo", en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 19, julio–septiembre de 1984, pp. 207–217.         [ Links ]

7 Véase lo indicado por la Corte Primera de lo Contencioso–Administrativo en sentencias del 30 de abril de 1987, 24 del abril de 1988 y 28 del julio de 1988 en FUNEDA.15 años de jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso–Administrativo, 1977–1992, Amparo constitucional, Caracas, 1994, pp. 141, 180 y 225.

8 Véanse, por ejemplo, sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso–Administrativo del 22 de enero de 1988, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 33, 1988, p. 109; del 24 de mayo de 1988, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 35, 1988, p. 100; del 30 de junio de 1988, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 35, 1988, p. 129; del 8 de octubre de 1991, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 48, 1991, p. 138; del 15 de septiembre de 1992 y 16 de septiembre de 1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 51, 1992, pp. 146 y 150, y de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, del 9 de mayo de 1988, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 34, 1988, pp. 105 y 116; del 27 de mayo de 1990, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 43, 1990, p. 92, y del 26 de octubre de 1989, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 40, 1989, p. 109. Véase también de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, del 21 de marzo de 1988, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 34, 1988, p. 105.

9 BREWER–CARÍAS, ALLAN R. "El derecho de amparo y la acción de amparo", en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 22, abril–junio de 1985, pp. 51–61;         [ Links ] "El derecho de amparo en Venezuela", en Revista de Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Central, Santiago de Chile, No. 1, año V, 1991, pp. 151–178.

10 Tal como sucede en Argentina después del caso Samuel Kot SRL. de 1958. LINARES QUINTANA, S. V. Acción de amparo, Buenos Aires, 1960, p. 25; CARRIÓ, G. R. Algunos aspectos del recurso de amparo, Buenos Aires, 1959, p. 13.

11 Véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa del 18 de junio de 1991, en FUNEDA, 15 años de Jurisprudencia, op. cit., p. 145, y en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 46, 1991, p. 124.

12 Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 45, 1991, p. 118. La tesis de la Corte Suprema fue reafirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 18 de junio de 1991, véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 46, 1991, p. 125.

13 FIX–ZAMUDIO, HÉCTOR. "Algunos problemas que plantea el amparo contra leyes", en Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, UNAM, No. 37, 1960, pp. 11–39.         [ Links ] Véase, además, BREWER–CARÍAS, ALLAN R. "La acción de amparo contra leyes y demás actos normativos en el derecho venezolano", Liber Amicorum. Héctor Fix–Zamudio, Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica 1998, vol. I, pp. 481–501.

14 Véase BREWER–CARÍAS, ALLAN R. Nuevas tendencias en el contencioso administrativo en Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1993, p. 168.         [ Links ]

15 Fue el caso de la en sentencia del 8 de agosto de 1994, la Sala Político Administrativa al resolver un amparo en el caso de las declaraciones juradas de patrimonio exigidas a los administradores de bancos por la Ley de Emergencia Financiera de 1994. Véase el texto en BREWER–CARÍAS, ALLAN R. y AYALA CORAO, CARLOS. El derecho a la intimidad y a la vida privada y su protección frente a las injerencias abusivas o arbitrarias del Estado, Caracas, 1995, pp. 214–216.         [ Links ]

16 Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 55–56, 1993, pp. 287 y 288.         [ Links ] Véase también sentencia del 19 de noviembre de 1992 (caso Electrificación del Caroní, EDELCA, No. 54).

17 Véanse sentencias de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 25 de enero de 1989 y 9 de agosto de 1989, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 39, 1989, p. 139.

18 Sentencia de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 18 de noviembre de 1993, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 55–56, 1993, p. 295.         [ Links ]

19 Véase sentencia del 26 de agosto de 1993 (caso Inversiones Klanki), en ibidem, p. 294.

20 Véase, entre otras, la sentencia de la Sala Constitucional No. 848 del 28 de julio de 2000 (caso Luis A. Baca vs. Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 83, 2000, pp. 296 y ss.         [ Links ]

21 Véase BREWER–CARÍAS, ALLAN R. "El problema del amparo contra sentencias o de cómo la Sala de Casación Civil remedia arbitrariedades judiciales", en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 34, 1988, p. 164,         [ Links ] y "El recurso de amparo contra sentencias de amparo dictadas en segunda instancia", en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 36, octubre–diciembre de 1988, pp. 160–172.

22 Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 41, 1990, pp. 110 y 111.         [ Links ] En igual 259 sentido se destacan las sentencias de la misma Sala Político Administrativa del 27 de junio de 1990, 4 de julio de 1990, 7 de agosto de 1990, 5 de diciembre de 1990 y 31 de mayo de 1991, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 46, 1991, p. 132. Igualmente, sentencia del 4 de febrero de 1993, en Revista de Derecho Público, EJV, Caracas, No. 53–54, 1993, p. 276.

23 Véase sentencia antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 31 de mayo de 1991, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 46, 1991, p. 132.

24 Véase la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 21 de septiembre de 1989, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 40, 1989, pp. 92 y 93.

25 Véase sentencia No. 436 del 22 de mayo de 2000 (caso Foramer de Venezuela, C. A. vs. Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 82, 2000, p. 476.

26 Véase BREWER–CARÍAS, ALLAN R. "Propuestas de reforma al Proyecto de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (1987)", Estudios de derecho público Labor en el Senado 1985–1987), Ediciones del Congreso de la República, Caracas, 1989, t. III, pp. 205–229.         [ Links ]

27 Ibidem, pp. 169 y 170.

28 Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 50, 1992, pp. 183 y 184.         [ Links ]

29 Véase sobre esto y la causal de inadmisibilidad de la acción contencioso–administrativa en materia de acumulación de acciones, sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 14 de diciembre de 1992, en FUNEDA. 15 años de jurisprudencia, Corte Primera de lo Contencioso–Administrativo 1977–1992. Amparo Constitucional, Caracas, 1994, p. 121.

30 Véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 10 de septiembre de 1992 (caso UNET), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 51, 1992, p. 138.         [ Links ]

31 Véase sentencia de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 16 de noviembre de 1989 (caso Copei), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 40, 1989, p. 97.         [ Links ]

32 Véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 10 de septiembre de 1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 51, 1992, p. 138.

33 La Ley Orgánica, publicada en Gaceta Oficial, No. 33.891 del 22 de enero de 1988, fue reformada por Ley del 17 de septiembre de 1988, en Gaceta Oficial, No. 34.060 del 27 de septiembre de 1988.

34 Véase sentencia No. 432 del 19 de mayo de 2000 (caso Elena C. Marval R. y otro vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 82, 2000, p. 454. En igual sentido, sentencia No. 864 del 28 de julio de 2000 (caso Braulio Sánchez vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 83, 2000, p. 283.

35 Véase, en general, CANOVA GONZÁLEZ, ANTONIO. "La Sala Constitucional y su competencia en los procesos de amparo", Estudios de derecho administrativo: libro homenaje a la Universidad Central de Venezuela, Imprenta Nacional, Caracas, 2001, vol. I, pp. 157–176;         [ Links ] MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, LUIS. "Nuevo régimen de acción de amparo con motivo de sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia", Estudios de derecho público: libro homenaje a Humberto J. La Roche Rincón, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2001, vol. I, pp. 209–265;         [ Links ] BADELL MADRID, RAFAEL. "El amparo constitucional en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia", en Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, No. 4, 2002, pp. 87–129.         [ Links ]

36 Fue Hans KELSEN el que comparó a los Tribunales Constitucionales con ser "legisladores negativos", al equiparar la anulación de una ley con su derogación. Véase BREWER–CARÍAS, ALLAN R. Judicial Review in Comparative Law, op. cit., p. 192, y "El juez constitucional como legislador positivo y la inconstitucional reforma de la Ley Orgánica de Amparo mediante sentencias interpretativas", en FERRER MAC–GREGOR, EDUARDO y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, ARTURO (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix–Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2008, t. V, pp. 63–80.

37 Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 84, 2000, pp. 304 y ss.         [ Links ]

38 Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 85–88, 2001.         [ Links ]

39 Véase, por ejemplo, sentencia No. 255 del 15 de marzo de 2005 (caso Federación Venezolana de Fútbol vs. Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 101, 2005, p. 212.

40 Véase sentencia de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 14 de febrero de 1990, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 41, 1990, p. 101.         [ Links ]

41 Véanse sentencias de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 22 de octubre de 1990 y 22 de octubre de 1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1992, p. 140, y del 18 de novimbre de 1993, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 55–56, 1993, p. 327.

42 Véase sentencia de la Sala Constitucional No. 656 del 5 de junio de 2001, caso Defensor del Pueblo vs. Comisión Legislativa Nacional.

43 Idem.

44 Idem.

45 Idem.

46 Véanse sentencias de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, del 15 de diciembre de 267 1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 52, 1992, p. 164, y del 27 de mayo de 1993, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 53–54, 1993, p. 264. Cfr. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa del 12 de diciembre de 1992 (caso Allan R. Brewer–Carías), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 49, 1992, pp. 131 y 132.

47 Véanse sentencias de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 27 de octubre de 1993 (caso Ana Drossos), y 4 de noviembre de 1993 (caso Partido Convergencia), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 55–56, 1993, p. 340.

48 Véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 14 de enero de 1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 49, 1992, p. 130, y de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa del 4 de marzo de 1993, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 53–54, 1993, p. 260.

49 Véanse, por ejemplo, las sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 22 de octubre de 1990 (caso María Cambra de Pulgar), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 44, 1990, pp. 143 y 144, y No. 1310 del 9 de octubre de 2000 (caso Productos Roche S. A. vs. Ministerio de Industria y Comercio), en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 84, 2000, pp. 345 y ss.

50 Véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 13 de octubre de 1988, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 36, 1988, p. 95. Este criterio fue acogido textualmente por la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa en sentencias del 1o. de noviembre de 1989, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 40, 1989, p. 111, y del 1o. de febrero de 1990 (caso Tuna Atlántica C. A.) y del 30 de junio de 1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 60, 1992, p. 157.

51 Véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 16 de julio de 1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 51, 1992, p. 155.

52 Véanse sentencias de la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, del 9 de junio de 1988, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 35, 1988, p. 114; del 14 de agosto de 1992, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 51, 1992, pp. 158 y 159, y del 24 de junio de 1993, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 55–56, 1993, p. 289, y sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 30 de junio de 1988, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 35, 1988, p. 115.

53 Véase la sentencia del 17 de enero de 1985, en Revista de Derecho Publico, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 21, 1985, p. 140.

54 Idem.

55 Véase BREWER–CARÍAS, ALLAN R. "El juez constitucional como legislador positivo y la inconstitucional reforma de la Ley Orgánica de Amparo mediante sentencias interpretativas", en FERRER MAC–GREGOR, EDUARDO y ZALDÍVAR LELO DE LARREA, ARTURO (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix–Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2008, t. V, pp. 63–80.         [ Links ]

56 Véase, en general, BELLO TABARES, HUMBERTO ENRIQUE TERCERO. "El procedimiento de amparo constitucional, según la sentencia No. 7 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 1o. de febrero de 2000. Caso José Amando Mejía Betancourt y José Sánchez Villavicencio", en Revista de Derecho del Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, No. 8, 2003, pp. 139–176;         [ Links ] TORO DUPOUY, MARÍA ELENA. "El procedimiento de amparo en la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (años 2000–2002)", en Revista de Derecho Constitucional, Editorial Sherwood, Caracas, No. 6, enero–diciembre de 2002, pp. 241–256;         [ Links ] TORO DUPOUY, MARÍA ELENA. "El amparo contra decisiones judiciales en la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. El amparo sobrevenido", en Revista de Derecho Constitucional, enero–junio de 2003, Editorial Sherwood, Caracas, No. 7, 2003, pp. 207–222.         [ Links ]

57 Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 81, 2000, pp. 349 y ss.

58 Véase, por ejemplo, sentencia del 20 de marzo de 2001 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo,caso Marvin Enrique Sierra Velasco, expediente No. 0904, consultada en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

59 La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por ejemplo, en una sentencia del 3 de octubre de 1985, respecto a de una acción de amparo interpuesta por un trabajador a fin de que una empresa diera cumplimiento a la orden de reenganche dictada por una Comisión Tripartita Laboral, así como al pago de salarios caídos, que "la acción de amparo se traduce en una condena a una obligación de hacer (reenganche) y otra de dar (pagar sumas de dinero) en contra de una empresa con participación estatal decisiva". Véase Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 24, 1985, p. 134.

60 Como lo ha señalado H. RONDÓN DE SANSÓ, "la informalidad del amparo faculta al juez para darle el contenido que juzgue necesario. El eventual contenido del amparo puede ser: acordar un plazo para obtener una respuesta; obligar a la destrucción de una obra; prohibir la difusión o representación; impedir la realización de un acto; dispensar de un tramite". Véase "El amparo constitucional en Venezuela", en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 26, 1986, p. 61.

61 Por ejemplo, equivalentes a las Prohibitory Order or Injunctions del derecho inglés. Véase LAWSON, F. H. op. cit., No. 179, o a las Injunctions del derecho norteamericano. Véase ScHWARTZ, B. y WADE, H. W. R. op. cit., p. 221; JAFFE, L. L. op. cit., p. 193.

62 Véase BREWER–CARÍAS, ALLAN R. "La justicia sometida al poder [La ausencia de independencia y autonomía de los jueces en Venezuela por la interminable emergencia del Poder Judicial (1999–2006)]", en Cuestiones Internacionales. Anuario Jurídico Villanueva 2007, Centro Universitario Villanueva–Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 25–57; "La progresiva y sistemática demolición institucional de la autonomía e independencia del Poder Judicial en Venezuela 19992004", xxx Jornadas J. M Domínguez Escovar, Estado de derecho, administración de justicia y derechos humanos, Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, Barquisimeto, 2005, pp. 33–174.

63 Véase la decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 21 de agosto de 2003, en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 93–96, 2003. Véase NIKKEN, CLAUDIA. "El caso <<Barrio Adentro>>: La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia o el avocamiento como medio de amparo de derechos e intereses colectivos y difusos", en Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, No. 93–96, 2003, pp. 5 y ss.

64 El caso fue llevado incluso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual condenó al Estado por las violaciones contra los magistrados destituidos en sentencia del 5 de agosto de 2008 (caso Apitz Barbera y otros ["Corte Primera de lo Contencioso Administrativo"] vs. Venezuela). Véase en http://www.corteidh.or.cr/. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, No. 182. Frente a ello, sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1.939 del 18 de diciembre de 2008 (caso Gustavo Álvarez Arias y otros), declaró inejecutable dicha decisión de la Corte Interamericana. Véase en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/1939–181208–2008–08–1572.html.

 

Información sobre el autor

Allan R. Brewer–Carías

Doctor en derecho por la Universidad Central de Venezuela, con mención summa cum laude; profesor de la Universidad Central de Venezuela, donde fue jefe de la cátedra de Derecho administrativo, jefe del departamento de derecho público, y director del Instituto de Derecho Público; ha sido profesor visitante y profesor de posgrado en diversas universidades de Europa, Estados Unidos y América Latina; fue miembro de la Junta Directiva del Instituto Interamericano de Derechos Humanos con sede en Costa Rica.

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Debate. El 2012 y la encrucijada de México / The 2012 and the Crossroads of Mexico

 

La crisis del PAN, el regreso del PRI y el síndrome Gorbachov

 

The Crisis of the PAN, PRI's Return and the Gorbachev Syndrome

 

Carlos Ramírez*

 

* Periodista. Alumno de la maestría en Ciencias Políticas de la BUAP (carlosramirezh@hotmail.com).

 

En 2012 se realizarán elecciones presidenciales en México y el panorama político se plantea interesante y polémico. No obstante, más allá del pronóstico del partido ganador y la reflexión sobre la recomposición de las fuerzas políticas, está la preocupación de qué pasara en la nación mexicana y su sistema político. IUS acoge en esta sección dos análisis sustanciosos sobre el tema.

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In 2012 presidential elections will be held in Mexico and the political landscape raises interesting and controversial panorama. However, beyond the outcome of the winning party and reflection on the restructuring of political forces, is the concern of what will happen in the Mexican nation and its political system. IUS welcomes in this section two substantial analyses on the subject.

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I

Las elecciones presidenciales de 2012 van a confirmar el peor de los augurios: un conflicto poselectoral como consecuencia de la acumulación de gases en los túneles del sistema político por falta de reformas estructurales y la incapacidad del viejo sistema político aún vigente para administrar las nuevas fuerzas y la nueva correlación política e ideológica. La ingobernabilidad electoral será apenas el reflejo del agotamiento del viejo sistema político priísta que el PRI se negó a reformar, que el PAN no pudo reestructurar en dos sexenios y que el PRD aprovechó para su beneficio.

Las tensiones electorales son el reflejo del fracaso de la alternancia partidista en la Presidencia de la República y de la paradoja de querer acomodar en el viejo sistema político una composición de poder de nuevas fuerzas sociales. La victoria de Vicente Fox en julio de 2000 se constituyó por sí misma en la transición a la democracia, aunque a la espera de la instauración y consolidación democrática. Pero Fox prefirió aprovechar el sistema político priísta, y Felipe Calderón careció de la estabilidad poselectoral para buscar una agenda de cambio político con el PRD.

El conflicto poselectoral no tiene más antídoto que la democracia, pero el PRI va a aplicar la lección de 2000 y la del Estado de México: una diferencia de votos del doble sobre el PAN y el PRD podría darle el respiro sobre las quejas. Y vendría entonces el tiempo de espera para saber si una victoria con irregularidades restauraría el viejo régimen, o si la falta de legitimidad política permitiría una reforma de fondo.

Las tres grandes reformas políticas del sistema priísta tuvieron como contexto crisis de legitimidad: los diputados de partido en 1963 fueron producto de la ausencia de una oposición legislativa en un escenario de dominio absoluto del PRI; el registro al Partido Comunista Mexicano en 1978 estuvo estimulado por la guerrilla o lucha política con las armas, y la fundación del IFE en 1989 y su autonomía total en 1997 resultó de la presión de la guerrilla en 1994 contra la polémica elección presidencial de 1988, además de las presiones de la globalización y de la cláusula democrática exigida por la Unión Europea.

La lucha político–electoral por la democratización constituyó una oposición al modelo autoritario–centralista–presidencialista del PRI. Esa batalla política culminó con la alternancia partidista en la Presidencia de la República en 2000. Pero en lugar de atender el mandato del voto por el cambio e instrumentar reformas para instaurar la democracia plena —siguiendo el modelo de Leonardo MORLINO—, el panismo en Los Pinos permitió una grave contrarreforma electoral en 2007 que entregó la autonomía total del IFE al dominio de los partidos políticos en la designación de los consejeros electorales. Así recuperó el PRI el control sobre las instituciones electorales.

Las elecciones de gobernador en el Estado de México del 3 de julio de 2011 mostraron algunos indicios de lo que no se quiso reformar, y de la forma en que el control priísta sobre los órganos electorales se convierte en una ventaja comparativa: el Instituto Electoral del Estado de México fue copado por el gobierno estatal priísta y con ello le restó margen de movilidad política a la oposición. Ciertamente que los candidatos del PAN y del PRD equivocaron la estrategia electoral y no lograron motivar al electorado, pero el IEEM no fue el espacio democrático para canalizar las ventajas de una elección controlada por el gobierno estatal.

 

II

El talón de Aquiles de las alternancias ha estado en la imposibilidad de armar una propuesta de liquidación del viejo régimen y de construcción de una democracia. Fox tuvo el bono político para diseñar una agenda de cambios, pero prefirió entenderse con el PRI para conseguir la estabilidad y gobernar con comodidad. Dos intentos hizo Fox para lograr un acuerdo con el PRD, pero ambos fracasaron: cuando al final de la campaña le pidió a Cuauhtémoc Cárdenas la declinación a su favor, a cambio de firmar un programa bipartidista contra el PRI, y después de las elecciones el acuerdo para un gobierno de coalición a cambio de dos secretarías de gabinete y una paraestatal al PRD. La negativa del PRD frustró la relación transición–instauración democrática.

La irritación de Andrés Manuel López Obrador por el resultado electoral de julio de 2006 y su frustración por la pérdida paulatina de una cómoda ventaja de casi 25 puntos porcentuales llevó al PRD no sólo a desconocer los resultados oficiales sin ofrecer pruebas del fraude electoral, sino a conducir al país a la orilla de una ruptura no sólo de la gobernabilidad sino del orden constitucional, al incitar a los perredistas a impedir la ceremonia de toma de posesión de Calderón como presidente constitucional. Al final, López Obrador y el PRD se alejaron de cualquier posible acuerdo con el gobierno panista de Calderón para la reforma estructural del sistema político priísta.

El error estratégico del PAN en la Presidencia de la República, con Fox y con Calderón, se localizó en la decisión de aprovechar en su beneficio el sistema político priísta erigido sobre la fuerza institucional del presidente de la República y el dominio político del partido–Estado. Sin embargo, la institución presidencial quedó irreversiblemente debilitada en términos de hegemonía política, puesto que la fuerza priísta no descansaba sólo en la dependencia del presidente de la República sino en su dominio orgánico y territorial: la república priísta.

Las elecciones estatales de 2010 — Oaxaca, Puebla y Sinaloa— beneficiaron al PAN por las alianzas con el PRD, pero las elecciones estatales de 2011 —Estado de México, Nayarit y Coahuila— mostraron la fuerza del PRI en el dominio electoral al viejo estilo corporativista. Como telón de fondo se percibió la vigencia del sistema político priísta porque en los estados aliancistas el PRI sobrevivió por su estructura corporativa, articulada a los gobiernos estatales o a las estructuras vigentes como el Poder Legislativo, los cacicazgos, los sectores corporativos productivos y hasta los medios de comunicación.

La sobrevivencia del PRI como estructura de poder ha sido responsabilidad del PAN y del PRD para plantear las reformas políticas y electorales. Y los platos rotos se van a pagar en 2012 por la ventaja, hasta ahora, de Enrique Peña Nieto en las encuestas electorales, que reflejan más bien conocimiento y simpatía que tendencia de voto. Sin embargo, de nueva cuenta el PAN y el PRD carecen de pericia en el manejo de la comunicación política y de imagen para posicionar a algún precandidato.

 

III

La elección presidencial de 2012 podría convertirse en un espejo de la de 2000: un candidato carismático (PRI) ante opositores demasiado ideologizados (PRD) o anticlimáticos (PAN), con resultados económicos y sociales negativos del gobierno en turno. Las votaciones nacionales no serán una suma de las estatales. A nivel presidencial, las votaciones son por expectativas de mejoramiento y por voto de castigo: en 2000 se pasó la factura de la severa crisis económica de 1995, y en 2006 ayudó el voto del miedo por López Obrador.

En 2012 habrá cuando menos cinco factores de votación:

1) El posicionamiento mediático. En 2000 Fox creó un ambiente de opinión pública en el sentido de que era el único que podría ganarle al PRI, frente a la mediocre figura de Francisco Labastida Ochoa como candidato priísta y a un Cuauhtémoc Cárdenas ajeno a la realidad de la política mediática. Peña Nieto construyó su imagen mediática vía Televisa.

2) Falta de expectativas de mejoramiento. En 2000, el presidente Zedillo llevó al gobierno priísta al agotamiento de medidas contra la crisis, creando el ambiente político de que la alternancia podría romper el estancamiento del desarrollo. Más que la falta de reformas económicas, Calderón no pudo ofrecer una alternativa de modelo de desarrollo. Y el PRI está explotando la idea de que el priísmo podría regresar a los años de esplendor económico.

3) Voto de castigo. En 2000 se acumularon los resentimientos del electorado contra los vicios priístas y los costos acumulados de las crisis económicas, y los ciudadanos encontraron en el voto una forma de encarar al gobierno en turno. En 2012 habrá un voto de castigo por los costos de la lucha contra la inseguridad, aunque en el fondo el PAN no pudo vender mediáticamente su estrategia y el PRI ha capitalizado mediáticamente la queja ciudadana.

4) Ausencia de reformas. En 2000 el gobierno priísta llegó al punto de que no tenía ya iniciativas de reforma para llevar al país a una fase larga de estabilidad económica, política y social, y el electorado vio en el cambio la salida a sus penurias. En 2012 ocurrirá lo contrario: ante la ausencia de propuestas de cambio del gobierno panista, los votantes van a apostarle a la restauración del pasado priísta.

5) Aparatos electorales. En 2000, el PRI había perdido el paso en el manejo de la estructura electoral–territorial ante los conflictos a nivel estatal. El PAN no tenía entonces una propuesta alternativa, pero operó a favor de Fox el estreno de un IFE ciudadanizado que le había quitado control electoral a los PRI estatales. En 2012 el PRI ha comenzado a restaurar sus mecanismos de compra de votos. Al final, los electores van a votar por el candidato que les ofrezca mejores y mayores programas asistencialistas de bienes y servicios financiados con cargo al presupuesto. La debacle del PAN y del PRD en las elecciones estatales de 2011 reveló que el PRI fortaleció sus aparatos electorales y el PAN y el PRD se confiaron en el voto por expectativas. En 2012 ganará más votos quien acarree más votantes a las urnas.

 

IV

La lucha política regional ha obedecido a una lógica local. Y la votación nacional no ha sido la suma de votaciones regionales y estatales. El factor electoral se ha localizado en el sentido de la sociedad y en el factor de la oportunidad política. El partido que pueda sumar estos dos indicadores en 2012 será el que tenga ventajas en los resultados electorales. Fox y Calderón pudieron presentar la confluencia de esos elementos, y hoy Peña Nieto y el PRI han podido sacar ventaja del ambiente político. Las derrotas del PRI en las elecciones estatales de Oaxaca, Puebla y Sinaloa, y las victorias priístas en el Estado de México, Nayarit y Coahuila, dejaron algunas lecciones para 2012:

1) El porcentaje de votación arriba de 55% beneficia a la oposición por el bajo grado de voto cautivo del PRI. Las derrotas de la oposición se han debido a la incapacidad de llevar a los votantes a las urnas. Y la gente no va a votar por falta de estímulo, por comodidad o por pasividad. La clave de un reposicionamiento electoral radica en la conquista de los nuevos electores. La votación del PRI en el Estado de México cayó de 37% del padrón electoral en 1987 a 22% en 2011, lo que significa que no ha podido ganarse nuevos electores.

2) El factor protesta convertido en discurso político. Los gobernadores salientes de Oaxaca y Puebla se vieron envueltos en conflictos graves de dimensión nacional: la crisis oaxaqueña de 2006 y el caso Lydia Cacho. Este elemento fue fundamental para sacar a votar a la clase media. Los gobernadores salientes en el Estado de México, Nayarit y Coahuila no cargaron con conflictos personales.

3) El factor alianza opositora. Pero no nada más el acuerdo electoral PANPRD, sino que los candidatos de la alianza opositora fueron ex priístas y acudieron por segunda ocasión a una competencia por el gobierno estatal. En el Estado de México la alianza opositora sí tuvo posibilidades, pero los dos partidos no encontraron a un ex priísta que pudiera encabezarla. La unidad del PRI fue vital para ganar elecciones. Los candidatos presidenciales priístas en 2000 y 2006 fueron producto de severas fracturas internas.

4) La estructura electoral. En Oaxaca y Puebla el PRI se conformó con su voto cautivo, pero dejó sueltos a muchos sectores. En el Estado de México, el PRI extendió su control y organización sobre sectores abandonados por la oposición. La estructura electoral eficaz es la que controla a los votantes a través de las credenciales electorales, así como la que está preparada para conducir al votante a las urnas. Esta estructura electoral necesita mucho dinero, pero los políticos priístas son de la idea de que todo lo que se gaste en política electoral, por mucho que sea, es a la postre barato.

5) La despolitización del voto. Hasta 1976, los candidatos priístas pedían el voto a favor del discurso político de la Revolución Mexicana. Hoy la política carece de ideas. Las elecciones en el Estado de México y en Coahuila demostraron que la gente va a votar a cambio de algo: en Coahuila, por ejemplo, se entregaron tarjetas con 5 mil pesos en efectivo, pero válidas sólo si ganaba el candidato del PRI. El PRD mantiene su base electoral en el Distrito Federal con sus programas de dinero regalado a ciertos sectores y atemoriza a los beneficiarios con el argumento de que perderán esos ingresos si el PRD pierde el gobierno capitalino.

 

V

El escenario electoral de 2012, con sus problemas de estructuras electorales distorsionadas, reformas políticas pospuestas y partidos sin horizonte histórico, se presenta como el agotamiento del ancien régime político, pero sin las bases de uno nuevo. Los cinco pilares del sistema político priísta siguen latentes y parece que sólo el PRI puede operarlos:

1) Presidente de la República. Mientras los gobiernos panistas desfiguraron la estructura presidencialista, no lograron crear nuevos consensos institucionales. Pero el mexicano está diseñado para depender de la voluntad de una persona providencial. Ahí se localizó el secreto de Benito Juárez, Porfirio Díaz y el PRI.

2) PRI. El partido como aparato de poder y como sistema óseo de una República ha jugado un papel orgánico. A la fecha hay un PRI en la ranchería más alejada, mientras que el PAN se ha refugiado en los grandes centros urbanos. El PRI ha sabido explotar el papel del partido como factor de cohesión.

3) PIB social. El PRI perdió votos cuando desvinculó el bienestar social de la tasa de crecimiento económico. En los estados dominados por el PRI se regresó a la fórmula: PIB igual a apoyo social. El PAN en la Presidencia operó como en los años más tecnocráticos del neoliberalismo. Salinas sacrificó el PIB, pero utilizó con astucia el Pronasol para un consenso social.

4) Acuerdos y entendimientos. El PRI corporativo no olvidó los sectores fuera del sistema priísta que eran determinantes para la consolidación de una hegemonía. Por ejemplo, estableció alianzas con sectores fuera del sistema: el ejército, la embajada de los Estados Unidos, los empresarios, la oposición leal que no aspiraba a la alternancia, y los medios de comunicación como aparatos ideológicos. El PAN no tiene una idea al respecto.

5) Cultura política. El artículo 3o. constitucional, los libros de texto gratuitos y el discurso histórico como eje de comunicación se constituyeron en un aparato de control político. Lo dijo López Portillo: "fui el último presidente de la Revolución Mexicana". La reforma de Salinas liquidó el discurso ideológico como cultura y el autismo político e ideológico de Zedillo soltaron a los electores. Ahora el PRI trata de construir una cultura política alrededor de la eficacia y capitalizar los errores del panismo, sin que el PAN haya sido capaz de construir un discurso político e ideológico dominante.

El problema de México para 2012 se podría comprender como el síndrome Gorbachov: el desmoronamiento del viejo régimen cuando aún no ha nacido el nuevo. En 2000 el PAN fue capaz de ganarle al PRI y en 2006 de derrotar al PRD, pero para 2012 no ha logrado hasta ahora darle una lectura coherente a la realidad política. El PRI, en cambio, recién ha sabido darle utilidad a cuando menos tres factores políticos que pudieran decidir una elección presidencial: la imagen mediática a su favor, la falta de posicionamiento social del gobierno panista, y una estructura electoral eficiente en algunas entidades.

Pero el fondo de todo el problema político del PAN fue su incapacidad para destruir el viejo régimen, la falta de oferta de uno nuevo y el fracaso en encabezar la dinámica del cambio que le pidió la sociedad en 2000. Y en política los errores estratégicos se pagan caros.

 

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Información sobre el autor

Carlos Ramírez

Licenciado en periodismo por la Escuela de Periodismo Carlos Septién García. Actualmente cursa el máster en ciencias políticas en la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla.

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Debate. El 2012 y la encrucijada de México / The 2012 and the Crossroads of Mexico

 

México a la deriva. Luces y sombras de nuestro tránsito tardío a la democracia

 

México Adrift. Lights and Shadows of Our Late Transit to Democracy

 

César Cansino*

 

* Profesor–investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la BUAP (politicaparaciudadanos@gmail.com).

 

En 2012 se realizarán elecciones presidenciales en México y el panorama político se plantea interesante y polémico. No obstante, más allá del pronóstico del partido ganador y la reflexión sobre la recomposición de las fuerzas políticas, está la preocupación de qué pasara en la nación mexicana y su sistema político. IUS acoge en esta sección dos análisis sustanciosos sobre el tema.

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In 2012 presidential elections will be held in Mexico and the political landscape raises interesting and controversial panorama. However, beyond the outcome of the winning party and reflection on the restructuring of political forces, is the concern of what will happen in the Mexican nation and its political system. IUS welcomes in this section two substantial analyses on the subject.

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Cuando un país entra en un periodo de profundas transformaciones políticas se abre necesariamente una discusión teórica que, por un lado, busca sentar las bases filosóficas y jurídicas con respecto a los derechos ciudadanos y, por el otro, intenta definir la naturaleza del Estado; con esto, el debate lleva hacia la definición de los límites y las justificaciones del poder político.

Los procesos de transición, es decir, los cambios de régimen, suponen no sólo alteraciones en la correlación de fuerzas entre los diversos actores políticos, sino también exigen nuevas formas de entender y justificar el origen y la razón de ser del poder político, y demandan la construcción de códigos éticos que establezcan los principios de legitimación del nuevo Estado. Construir un régimen diferente a su antecesor supone no sólo cambios institucionales importantes, sino que permite la sustitución de prácticas políticas que pertenecen al ámbito de la vida cotidiana y da inicio a un proceso, consciente o inconsciente, de transformación de la cultura ciudadana. Estas últimas transformaciones siempre serán más lentas que los cambios institucionales, y difícilmente estarán exentas de contradicciones.

Históricamente, los ciudadanos de una comunidad nacional tienen escasas oportunidades de construirse o volverse a inventar. Sin embargo, conseguir las condiciones políticas y sociales para que se establezca un nuevo pacto social que anime al Estado es una condición de excepción que una generación no puede darse el lujo de desperdiciar, ni en la vida práctica ni como motivo de profunda reflexión teórica. Hacer una Constitución es cristalizar los anhelos de ciudadanos y ciudadanas que reunidos en sociedad buscan crear las estructuras jurídico–políticas que normarán por muchos años tanto las relaciones entre gobernados y gobernantes, como el equilibrio entre las diversas instituciones políticas que facilitan la toma de decisiones y la resolución provisional de los conflictos inherentes a toda sociedad plural.

Con estas premisas, en el presente ensayo examinaré el conjunto de los pendientes que debe aún encarar nuestra transición democrática, empezando por el pleno reconocimiento de los derechos de la ciudadanía, para dejar en el pasado los rasgos premodernos y autoritarios de la era posrevolucionaria y ubicar a nuestro país con pleno derecho entre las naciones democráticas del orbe.

 

Construir la democracia

En el año 2000 el régimen político mexicano dejó de ser un régimen autoritario en transición para convertirse finalmente en una democracia liberal, aunque incipiente. El punto de inflexión para que ello fuera posible lo constituyó sin duda la histórica alternancia alcanzada ese año, que terminó por derrumbar al vetusto régimen priísta sin que mediara una revolución con una cuota inevitable de sangre y violencia.

Sin embargo, como he explicado en varias oportunidades, la alternancia no fue acompañada de una necesaria reforma constitucional que actualizara en clave democrática todo el entramado normativo e institucional heredado del viejo régimen. En su lugar, los nuevos valores y prácticas democráticas surgidos con el entusiasmo de la transición han debido abrirse paso en el marco de una legalidad diseñada originalmente para fines autoritarios y que en lo general permanece intacta pese a la alternancia. He ahí la tragedia y el principal desafío de nuestro país en los años por venir si es que se aspira a consolidar la democracia: poner los cimientos de un auténtico Estado de derecho democrático.

Si el ingreso de México a la democracia en el año 2000 fue tardío y completamente inusual respecto de todas las transiciones de las que se tenga registro, más inusitado está resultando su instauración y establecimiento después de la alternancia. Los mexicanos nunca depositamos en la democracia, cuando apenas se asomaba, más de lo que ésta es y puede llegar a ser: una forma de gobierno basada en el respeto a los derechos políticos y civiles de todos, orientada a articular de manera pacífica y abierta una pluralidad de intereses mediante reglas claras e incluyentes, como la representación y el sufragio.

Asimismo, nunca pensamos que la democracia resolvería mágicamente nuestros muchos rezagos acumulados ni que neutralizaría de golpe los embates autoritarios o que santiguaría a la clase política para que actuara con honradez y rectitud. Sin embargo, sí creíamos que con el arribo de la democracia la política ganaría en civilidad, que los políticos tendrían menos incentivos para actuar impunemente, que habría más controles para frenar los abusos de autoridad y castigar a los que infringen la ley, que los ciudadanos seríamos más influyentes en el comportamiento de nuestros representantes, dado que podríamos castigarlos o premiarlos en las urnas.

Como quiera que sea, nuestra primera experiencia como nación con la democracia ha sido más bien desilusionante. En el México del cambio, como lo demuestran distintas encuestas de opinión, no ha logrado afirmarse culturalmente ese conjunto mínimo de valores y contenidos que hacen que una forma política sea preferible a otras; no ha cuajado ese dispositivo simbólico que lleva a hacer tabla rasa de un pasado autoritario, para abrazar con entusiasmo y convicción un futuro distinto, de plenas libertades y derechos. Para ello ha coadyuvado una cadena de escándalos políticos de triste memoria que ha exhibido a una clase política sin escrúpulos, donde reina la impunidad, la discrecionalidad y los abusos de autoridad. Los mexicanos todos hemos sido espectadores los últimos años de un deterioro institucional y político que abona al desánimo y el malestar.

Por todo ello, nuestra democracia necesita ser repensada con nuevos adjetivos producto de una discusión amplia y plural de la que no pueden marginarse ni los actores políticos ni la sociedad. Lamentablemente, en la medida que los ajustes y reformas normativas pendientes dependen de los mismos actores partidistas, no se ve cómo podrían trascender el círculo de los perversos incentivos antidemocráticos. Pero, ¿cómo hemos llegado a esta difícil disyuntiva?, ¿por qué la alternancia no fue acompañada de las transformaciones normativas e institucionales mínimas que le dieran cuerpo y horizonte a la transición?

Para hablar del presente mexicano conviene a mi juicio hacer un corte definitivo entre el viejo régimen —el régimen autoritario— y el nuevo régimen —el régimen democrático—, a partir de las elecciones de la alternancia en el 2000. Las tareas ahora no son las de la "transición", pues ésta terminó por la vía de la alternancia en el momento en que se derrumbaron los dos pilares del viejo régimen (el presidencialismo y el partido hegemónico), sino las de la "instauración democrática", es decir, la destitución de los rasgos autoritarios del viejo régimen y el rediseño institucional y normativo del nuevo, para adecuarlo a las necesidades de una verdadera democracia. Aun quedándonos con una visión exclusivamente institucional de la democracia, ésta no se ha completado todavía en México de manera segura y confiable, ni en lo electoral ni en lo partidista ni en nada.

Huelga decir que difícilmente pueden asentarse socialmente los valores democráticos ideales, como la tolerancia, el imperio de la ley, el pluralismo, el diálogo, el respeto, la honorabilidad, etcétera, cuando la clase política realmente existente permanece muy distante en los hechos cotidianos de esos valores. Esta disociación entre el ideal y la realidad vuelve imperativo debatir seriamente en México el tema de la cultura política democrática sin prejuicios, esquematismos o purismos estériles. Lo que está en juego es la construcción social de una convicción básica e igualmente indispensable para que la democracia electoral tenga un piso fértil y seguro en el imaginario colectivo: la democracia no resuelve mágicamente todos los problemas; es una forma de gobierno compleja, cruzada siempre de conflictos y contradicciones; la representación política no siempre conecta con la sociedad, y una interminable lista de inconsistencias; pero, pese a todo, siempre será preferible a cualesquiera otras formas de gobierno.

El día que esta convicción básica anide en nuestro estado de ánimo, nuestra joven democracia habrá dado un paso gigantesco hacia su consolidación. Lamentablemente, las cosas todavía no pueden pintarse de ese color. Los primeros años de alternancia, como vimos, han alentado frustraciones y decepciones que siempre retardan, generan desconfianza, apatía y nostalgias peligrosas por irreflexivas.

Pero avanzar en esta convicción cultural primigenia constituye un verdadero desafío, sobre todo cuando la clase política sigue atrapada en esquemas premodernos del ejercicio público, muy distantes del cemento valorativo de las democracias contemporáneas. Éste es, sin duda, el caso de México. Por eso se podría concluir que nuestra democracia está al mismo tiempo cerca y lejos de arraigarse. Por momentos, parece que nada detiene este proceso de maduración cultural, pero casi inmediatamente aparecen las inercias del pasado (un gobernador corrupto, un Congreso inútil, una Corte que se deja sobornar, etcétera) que amenazan con paralizarlo todo.

Es momento, pues, de pensar a futuro, de ponderar los riesgos que supone para nuestra incipiente democracia no enfrentar con decisión y energía los desafíos que hoy enfrenta. Y en este punto sólo queda ser enfáticos con la idea de retomar sin dilación el camino de la reforma del Estado. La democracia electoral no es la única fuente de legitimidad del Estado, sino solamente el principio de la validación de su estructura como representativa de la voluntad popular. No basta, pues, contar con instituciones electorales para garantizar la democracia, sino que se requiere redefinir al régimen en su conjunto para que responda con eficacia a los requerimientos de la sociedad en materia de derechos humanos, equilibrios de poderes, rendición de cuentas de sus representantes, las obligaciones económicas y sociales del Estado, entre muchos otros temas ineludibles para avanzar hacia una democracia con aspiraciones mínimas de calidad.

Construir la democracia en México requiere grandes cambios de largo y corto plazos, cambios de y en el ordenamiento político, transformaciones estructurales y coyunturales. Nuestra transición sui generis, lenta, larga, zigzagueante y sin pactos orientadores y comprometedores de largo plazo nos ha colocado en la disyuntiva neurathiana de reconstruir nuestra nave —nuestro entramado institucional y normativo— en alta mar, en plena tormenta, en condiciones poco o nada estimulantes, o de ver morir nuestra joven democracia sin siquiera haber intentado rescatarla. Quizá no es ésta la mejor manera de construir la democracia, pero así se han dado las cosas. La tarea en todo caso exige el concurso responsable y decidido de todos, partidos y sociedad, representantes y ciudadanos.

 

Desmantelar el pasado

En el autoritarismo, la democracia sólo puede usarse de manera retórica, demagógica, con fines de legitimación; se vuelve un cascaron sin sustancia. En la práctica, no hay equilibrio de poderes ni pluralismo de partidos ni Estado de derecho ni garantías civiles y políticas. Por el contrario, hay un culto a la personalidad, una enorme concentración del poder político y un uso discrecional del mismo, una obstinación enfermiza por el poder y por mantenerlo, cueste lo que cueste. Lo mismo puede decirse con respecto al discurso de la sociedad civil. En manos de un populista el discurso de lo social se pervierte, se manosea a conveniencia de una retórica mesiánica y oportunista; se vuelve una violencia verbal, una contradicción in terminis. Un tirano no está dispuesto a aceptar que la sociedad civil es una capacidad permanente de instituir y que esta capacidad no termina con la instauración de instituciones políticas dadas de una vez y para siempre. Pero aquí también se encuentra el mayor desafío de nuestra sociedad: afirmar su capacidad instituyente para instituir cada vez mejores Constituciones y formas de representación de intereses, mejores leyes y normas vinculantes, mejores equilibrios entre los poderes...

Pero, ¿qué tipo de instituciones garantizan mejor la democracia? Las que garantizan condiciones mínimas de libertad e igualdad. Con todo, las sociedades democráticas no están inmunes al virus del totalitarismo. En ciertas condiciones de desasosiego y desesperación un discurso mesiánico y populista puede prender y hacer que las sociedades opten por ofertas autoritarias. Son los riesgos de la democracia. Pero si la sociedad es civil, lo es porque sabe que la acción social está autolimitada. No consiste en imponer o mantener una opción por la fuerza, negando a los otros, a los que no están de acuerdo. La acción social es diálogo civil, no guerra civil.

Ciertamente, la realidad social no puede ser reducida a un único sentido. La sociedad no responde a ningún centro neurálgico de sentido. La democracia es hoy la radicalización del proyecto individualista, y la política es el espacio decisivo de la existencia humana. De ahí que la diferencia de la sociedad civil y el Estado, esto es, la imposibilidad de que en las instituciones del Estado quede expuesta la esencia última de la sociedad, no es accidental sino constitutiva —y en ese sentido normativa— de la experiencia democrática de la política.

¿Cómo es posible entonces que la voluntad de libertad se convierta en ocasiones en voluntad de servidumbre? ¿Cómo es posible que una sociedad que se instituye sobre el deseo de libertad se convierta en sojuzgamiento? En el momento que una parte de la sociedad se separa y se convierte en una elite que monopoliza el saber o que impone una verdad sobre el complejo de la sociedad, ya no podemos hablar de una sociedad libre, política, pues la libertad supone un individuo que se identifica con un saber propio, y si el saber le es ajeno, ya no hay sociedad política. El pensamiento debe partir de la experiencia (la verdad es lo más próximo al dogma).

El mundo nunca está enteramente hecho, siempre está por hacerse. De ahí el espacio de la libertad. En una sociedad libre no hay certezas, pues en el momento en que la sociedad abraza una, deja de ser una sociedad libre. El poder democrático no lo podemos llenar con una persona o un proyecto único. Crecer en libertad es debatir y discutir permanentemente las acciones de quien detenta el poder. Por fortuna, no hay ciudadanos que no deseen ser libres, y no hay sociedades libres si no hay ciudadanos libres. Es la hora de que los ciudadanos decidamos nuestro futuro.

 

Por una democracia con adjetivos

La euforia que experimentó México el 2 de julio de 2000 por el cambio democrático pudo llevar a muchos a la embriaguez. A curar en salud las buenas conciencias y saciar la sed y el hambre de venganza y/o recompensa con la palabra democracia. Hoy cualquiera se dice y se asume públicamente como demócrata. Es más, está prohibido no ser demócrata. Este súbito consenso alrededor de la palabra democracia no puede más que provocarnos sospecha y cautela. Por definición, la democracia le teme a cualquier tipo de unanimidad. Su fuerza radica, precisamente, en la indeterminación sobre sus contenidos y alcances.

La democracia, como dice el filósofo Cornelius CASTORIADIS, es una forma de gobierno trágica, no solamente porque los ciudadanos tienen que aprender a autolimitarse, sino también porque en su desenvolvimiento asume formas y figuras difíciles de descifrar. Ciertamente, nadie puede restarle méritos a los cambios democráticos que vivimos los mexicanos en el pasado inmediato. No sin dificultades, la vía electoral se ha afirmado como el mecanismo idóneo para elegir y quitar gobiernos, para ratificar o castigar a los gobernantes en turno. Empero, quedan en el camino algunos escollos legales e institucionales y ciertos personajes del trópico que se resisten a aclimatarse al nuevo tiempo mexicano.

En 1984, el historiador Enrique KRAUZE publicó un ensayo que tituló "Por una democracia sin adjetivos". En aquel entonces, el llamado encontró múltiples ecos y respuestas. No era de extrañarse. La longevidad del autoritarismo mexicano provocaba admiración o repulsión de propios y extraños. Hoy, la democracia mexicana ya tiene un nombre de pila pero carece todavía de apellidos.

Por eso, para moderar el exceso de democratismo que hoy por hoy emborracha el debate en el espacio público, es tiempo de abogar por una democracia con adjetivos.

Pero, ¿por dónde empezar?, ¿dónde buscar estos nuevos atributos para la incipiente democracia mexicana? Por fortuna, la ciencia política ha aportado recientemente una categoría nada desdeñable para nuestro propósito: "democracia de calidad". Según esta categoría, la calidad de las democracias alude a las condiciones mínimas para hablar de un auténtico Estado de derecho, a saber: a) el imperio de la ley; b) la rendición de cuentas; c) la reciprocidad entre representantes y representados; d) la ampliación de derechos humanos, y e) la disminución de las inequidades sociales.

Como salta a la vista, estos indicadores son muy útiles para saber en qué punto nos encontramos en México del desarrollo institucional y societal de la vida democrática. Es decir, la calidad de la democracia nos permite observar, identificar y proponer el mejoramiento integral de los regímenes políticos existentes en la actual reorganización de la moderna democracia representativa; en particular, en la imperiosa obligación de saber cómo dotarla de nuevos atributos y derechos.

Ahora bien, ¿estamos en México, después de la alternancia política conquistada en el 2000, en condiciones de plantearnos en prospectiva la cuestión de una democracia de calidad, según los criterios que la literatura sobre el tema ha delineado con precisión?; ¿no será prematuro preguntarnos ahora por una democracia de calidad para México cuando aún no hemos terminado de construir el entramado institucional y normativo mínimo que nos permita con todo derecho calificar a nuestro régimen como una democracia?; ¿hasta qué punto resulta baladí aspirar ahora a los máximos de una democracia sin antes haber completado los mínimos mediante una reforma integral del Estado que actualice en clave democrática nuestro ordenamiento constitucional?

En principio, la respuesta lógica a estas interrogantes sostendría la necesidad de enfrentar una cosa a la vez, o sea ir paso a paso, pues quemar etapas o acelerar procesos podría conducir a desajustes o debilidades estructurales. Pero esto es sólo parcialmente cierto. Vislumbrar desde ahora los máximos a los que se puede aspirar legítimamente en la construcción de un régimen democrático puede orientar las tareas precedentes en las que parece nos hemos estacionado los últimos años después de la alternancia de 2000. En efecto, si el gran desafío de México es —una vez que por la vía de la alternancia colapsó el viejo régimen priísta— rediseñar su régimen político para hacer tabla rasa de una vez por todas con el pasado autoritario, sería aconsejable que los actores políticos comprometidos con ello, abandonaran las posiciones gradualistas y minimalistas que primaron en el pasado y que nos llevaron a lo que ahora tenemos: una democracia que no termina de despuntar debido a las fuertes inercias autoritarias que perviven en la normatividad vigente heredada del viejo régimen.

Así, después de dos décadas de transformaciones sobre la ordenación política de México, el estado de la discusión y las iniciativas sobre qué democracia deseábamos y cuál podríamos edificar en el corto y el largo plazos quedaron por desgracia enclaustradas en una concepción tout court de la democracia, donde se llegó incluso a pensar que ésta sería la llave para resolver todos nuestros males, ya que contemporáneamente se creía que en el momento en que el partido hegemónico perdiera la Presidencia, las imperfecciones de la misma democracia (y que son muchas, como ya en reiteradas ocasiones se ha dicho) serían un asunto menor. Lejos de ello, nuestra democracia necesita ser llenada con atributos distintos a los que existieron en la etapa autoritaria. Por ello, resulta fundamental hoy por hoy refinar la discusión y sobre todo la perspectiva de país que se puede construir en el porvenir. Más aún cuando en los múltiples sondeos se corrobora que la percepción ciudadana ha dejado de creer mayoritariamente en las bondades de la alternancia. Por lo tanto, preguntarse sobre qué tan buena es la democracia actual en México resulta un ejercicio más que sensato y oportuno, porque ello puede ser un indicio para saber cuál es la verdadera situación en la cual está México políticamente hablando: ¿confirmación y/o retroceso de la democracia? Al mismo tiempo, con el diagnóstico de su estado de salud se puede estar en posibilidades de transformar en una categoría más alta y mejor a nuestra democracia realmente existente.

El hecho es que, a la vista de los rezagos, inercias y asignaturas pendientes que han signado la sui generis transición mexicana a la democracia, sólo desde la ingenuidad más rampante se podría afirmar que la democracia en nuestro país se encuentra siquiera en vías de una franca y segura consolidación.

Al deterioro y falta de maduración institucional de nuestra incipiente democracia se suman además la persistencia de ominosos factores como: a) una cultura política providencialista (los ciudadanos siguen esperando y viendo los avances democráticos como dádivas de los "de arriba"), alimentada en buena medida desde el poder político y las posiciones de gobierno; b) actitudes y conductas patrimonialistas por buena parte de la clase política y de las burocracias partidistas, que siguen, de facto, expropiándole a los ciudadanos la iniciativa y la capacidad de decisión reales; c) poca o nula transparencia y rendición de cuentas de partidos y gobiernos hacia la ciudadanía y, por ende, retroalimentación del círculo perverso de la corrupción y la ineficiencia gubernamentales; d) prácticas partidistas corporativistas y clientelares que, traducidas en acción gubernamental, refuerzan más el rol de súbdito que el de ciudadano activo y responsable; e) en general, un clima de gran desconfianza y descalificación entre los actores partidistas y gubernamentales, que mina de entrada la posibilidad de la construcción de una cultura del consenso y traba las posibilidades de conformación de mayorías y coaliciones democráticas.

 

El orden deseado y nunca alcanzado

En suma, si en el pasado autoritario vislumbrar el horizonte democrático obligaba a la cordura y la mesura —una democracia de mínimos posibles antes que de máximos inviables, una democracia sin adjetivos—, mirar hoy a futuro, una vez que se han afirmado esos mínimos por la vía de la alternancia, no puede hacerse sino ponderando realistamente los máximos posibles. Y aquí, el tema de una democracia de calidad es lo más realista a lo que podemos aspirar; es decir, una democracia que coloque al ciudadano en el centro de las decisiones, mediante el fortalecimiento del Estado de derecho democrático.

Con todo, el saldo actual en este rubro no podía ser más deficitario. A veces tengo la impresión de que más que una democracia, estamos viviendo una descentralización del autoritarismo; esto es, que se repartieron los vicios del pasado entre los actores, e incluso que una especie de metástasis de la corrupción se fue por los conductos linfáticos hasta afectar todos los órdenes políticos del país.

Entonces, ¿cómo podemos hablar de calidad de la democracia? Sólo en un sentido tendencial. Si vamos a construir la democracia, hay que construir una democracia de calidad. ¿Y de qué valores estamos hablando? En primer lugar, los valores propios de la República, entendida como el marco que contiene la pluralidad social, el espacio del consenso. El primer elemento de la República como orden legal consentido por todos es el Estado de derecho, que se funda en la justicia y tiene dos grandes vertientes: la obediencia a la ley tanto por parte de los ciudadanos (cultura democrática) como de la autoridad (rendición de cuentas). La República conlleva, además, la idea de igualdad, igualdad frente a la ley e igualdad frente a la sociedad. La República es, por definición, incluyente, laica, imparcial y honorable.

El segundo conjunto de valores está asociado a la idea de la funcionalidad del Estado. Un sistema democrático tiene que aspirar a ser funcional en la complejidad. El autoritarismo vencerá como valor siempre que la democracia no sea eficaz. Al sufragio efectivo debe suceder el gobierno efectivo: sistema de división de poderes, de formación de mayorías, de representativos estables y que sean el espejo de las grandes corrientes políticas, económicas e ideológicas de una sociedad. Asimismo, la funcionalidad del Estado exige la descentralización territorial de los poderes públicos a través de métodos federalistas, municipalistas, autonómicos y, finalmente, debe ser regida por el principio de la subsidiariedad; es decir, que ninguna autoridad superior ejerza funciones que puedan ser cumplidas por la autoridad más próxima a la población.

El tercer y último apartado de valores que definen la calidad de una democracia tiene que ver con la ciudadanía. En última instancia, el Estado democrático es un Estado cuyo sustento y legitimación es la soberanía popular, es decir, hasta qué punto la decisión o las decisiones de la población determinan el curso de la acción del Estado. La República es el espacio del consenso; la democracia es la arena de la controversia. Si no hay República, la democracia no puede funcionar. ¿Cómo canalizar la controversia de un modo creativo y que sea legítima expresión de la voluntad de la población? Primero, una ciudadanía de alta intensidad. La democracia exige un equilibrio con mecanismos de participación ciudadana en el núcleo de la vida municipal, en la gestión y en la evaluación de los servicios públicos, y en todos los niveles de la actividad social.

* * *

 

Información sobre el autor

César Cansino

Politólogo y filósofo por la UNAM; doctor por la Universidad de Florencia y por la Universidad Complutense; realizó varias estancias posdoctorales y de investigación en Estados Unidos, Europa y América Latina. Ha sido profesor e investigador en diversas universidades de México y académico invitado en varias universidades del extranjero; investigador nacional y miembro de la Academia Mexicana de Ciencias. Actualmente es profesor–investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla.

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Actualidad latinoamericana

 

Primavera constituyente entre viejos demonios: un nuevo despertar para América Latina

 

Spring Constituent between Old Demons: A New Awakening for Latin America

 

Martha Loyda Zaldívar Abad*

 

* Profesora de Derecho constitucional y Teoría del derecho en la Universidad de Oriente, Cuba. (martica@fd.uo.edu.cu).

 

Otros son los tiempos que corren en América Latina y otros los desafíos y expectativas que animan a ciudadanos, pueblos, gobernantes, movimientos sociales y demás actores, al rediseño de sus sociedades, a transformar la política y su diseño constitucional. A dicha coyuntura responde la "revolución constituyente", objeto de atención de este comentario.

* * *

Different times are running in Latin America and different are the challenges and expectations that encourage citizens, towns, governments, social movements and other actors, to redesign their societies, to transform the political and constitutional design. To this juncture the answer is "the revolution constituent" it is the object of attention of this comment.

* * *

 

Es mucha la podredumbre para arrojar al
fondo del mar en el camino de la reconstrucción
de América Latina. Los despojados,
los humillados [...] tienen, ellos sí,
en sus manos, la tarea. La causa nacional
latinoamericana es, ante todo, una causa
social: para que América Latina pueda
nacer de nuevo, habrá que empezar por
derribar a sus dueños, país por país.

Eduardo Galeano

 

Asistir a un cambio de estación ha de resultar, para quienes lo disfrutan, un momento de grandes expectativas. Expectativas que en la actualidad se multiplican, ante las posibilidades que nos ofrece la primavera política que viene dibujando los contornos de nuestra región, reverdecida por profundas transformaciones desde sus cimientos, y frente a un escenario multidimensional —político, jurídico, social, cultural, ideológico y global— condicionante de nuestra complejidad.

Desde esta perspectiva, y tomando como referente el prisma social con que invitamos a reflexionar sobre la "causa nacional latinoamericana" y su expresión jurídica, prestamos especial atención al contexto político internacional, signado en los últimos tiempos por un elevado rechazo hacia el neoliberalismo y la consecuente reconfiguración de las relaciones entre los Estados, la sociedad y los individuos. Tal problemática motiva polémicas discusiones que nos obligan a repensar las crisis —política, financiera, medioambiental, de la democracia— en nuevas dimensiones, entre lo que ha de permanecer en el pasado y lo llamado a construir.

Ante tal coyuntura, nos interesa potenciar una alternativa para la solución de los desafíos presentes, señales inequívocas de tal cambio: las experiencias constituyentes y su trascendencia para las mayorías olvidadas en nuestro continente, que hoy forman parte y reconstruyen la historia que les fue negada, refundan sus naciones y ponderan el bien común.

En consonancia con lo anterior, nos adherimos al criterio de GARCÍA VILLEGAS al reconocer, frente a la irrupción de nuevas arquitecturas constitucionales y la profundización de pulsiones sociales, que: "[...] en América Latina el derecho —en este caso particular, la ley de leyes— suele ser percibido no sólo como un instrumento de dominación de clase sino también como una fórmula futura para la redención social. Evoca resistencia tanto como inspira esperanza [...]".

Por ello, y de acuerdo con su evolución histórica, merece especial atención su creación, máxime si tomamos en consideración que todos nuestros actos están o debieran estar sometidos a una norma, o bien tienen consecuencias jurídicas, y cuya esencia lo revela como fuente de legitimidad de las decisiones adoptadas por las clases económicamente dominantes. Decisiones que, cuando se quieren adoptar de forma diferente, por y para sus verdaderos destinatarios, cuando se pretenden encontrar otras variantes en el modo de pensar y hacer política, demandarían la necesaria transformación del piso jurídico. El primer edificio: las Constituciones políticas, en tanto normas supremas de los Estados y brújulas para el alcance de la justicia, el respeto a la libertad de la persona y facilitadoras de la convivencia entre todos los que forman una comunidad.

Opción que encontraría fundamento, oposición, grandes debates y finalmente salidas exitosas para las fuerzas populares en Venezuela, Bolivia y Ecuador —y que mantiene a otros pueblos en discusiones y búsquedas permanentes en el mismo sentido—, al acceder al gobierno con la decisión de ejercer el poder político público o incidir sobre él, transformar el Estado y eliminar toda manifestación de inequidad y exclusión social, en rechazo a toda manipulación de la democracia.

 

Instauración constitucional: hecho social, factor de cambio y fuente de legitimidad

Para el logro de tales aspiraciones, procesos constituyentes en los tres países andinos y su principal producto, la norma normarum, se convirtieron en resultado y, al mismo tiempo, en catalizadores directos de las posibles, necesarias y urgentes transformaciones que animan y revolucionan a sus respectivas sociedades. Realidad que nos convida a suscribir las palabras de Rafael CORREA al vaticinar, con entusiasmo y optimismo, que el porvenir y un cambio de época está en marcha en América Latina. Gran laboratorio del que habrá de aprenderse, en opinión de Boaventura DE SOUSA SANTOS,1 en la búsqueda de alternativas al neoliberalismo.

Los ciudadanos, y ello es trascendental, han asumido el Poder Constituyente soberano como la oportunidad de participar en la construcción de su nación: inclusiva, participativa y justa, hacia la eliminación de las grandes inequidades en sus conjuntos sociales, como el instrumento ideal mediante el cual han diseñado la sociedad que piensan, quieren y les convence.2

Para la concreción de tales ansias o realidades concretas, resulta imperativo que la democracia, en palabras de RIVERA LUGO, sea efectivamente la gobernanza del pueblo, por el pueblo y para el pueblo; y que la voluntad constituyente, desde la multiplicidad de voces y fuerzas que es la sociedad contemporánea, se represente de aquí en adelante a sí misma, instituyendo ésta una nueva democracia de lo común, creando un nuevo derecho a partir de su propios actos.

En conexión con lo anterior, y en aras de ratificar su indisoluble relación, hemos de atender a la concepción sociológica del derecho, reconocido por algunos autores, clásicos y contemporáneos, como un hecho social. Ya constituido, aparece como una fuerza social que actúa a modo de factor configurante de la colectividad y que produce efectos sobre otras manifestaciones de la vida social.

En esta dirección, nos proponemos dilucidar hasta qué punto los procesos políticos y las demandas sociales, en sus diferentes dimensiones e interrelaciones con lo económico, lo sociocultural, lo político, lo territorial y lo internacional, condicionan la génesis constitucional, y viceversa. Ello nos ha de introducir en el análisis de su posibilidad y necesidad como objeto de estudio por la sociología jurídica.

Eugene EHRLICH, fundador de esta ciencia, afirmaría que: "El centro de gravedad del desarrollo del derecho no reside en la legislación ni en la ciencia jurídica ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma". Siendo los fenómenos jurídicos fenómenos sociales, donde quiera que la sociología jurídica perciba la existencia de algún tipo de derecho, estará ahí para investigar ese fenómeno, como fenómeno social jurídico.

En la misma línea de pensamiento, medular nos resulta el criterio decimonónico dukheimiano que postula como finalidad de la sociología del derecho la necesidad de desentrañar las problemáticas relativas a la constitución real y efectiva de las reglas jurídicas, o sea, cuáles serían las causas que las han suscitado y aquellas necesidades que tratan de satisfacer, y, en segunda instancia, a la manera como funcionan en la sociedad.

Sobre la primera de las aristas concentraremos en adelante nuestra atención, toda vez que nos limitamos a fundamentar cómo la realidad social imperante en estas tres naciones andinas condicionó la necesidad de nuevos ordenamientos políticos fundamentales, los que al mismo tiempo se convertirían en fuente y configuradores de una profunda, compleja e imprescindible transformación societal, en el intento de conciliar y zanjar conflictos de intereses. Por supuesto que ello depende de variados factores sociales, ya sean naturales, espirituales, económicos y políticos.

Partiendo de la idea de que una Constitución es derecho per se, y como tal, para la sociología jurídica su producción, realización, adhesión y cumplimiento espontáneo, las transgresiones que sufre y sus proyecciones prácticas, se muestran como un conjunto de hechos sociales; entonces las cartas magnas, y específicamente su creación, se incluyen dentro de éstos, de los más relevantes por su alcance y consecuencias, al involucrar como productores y destinatarios a los individuos en sentido general.

Entonces, como cuestión esencial resulta preciso señalar cuáles serían algunos de los factores sociales más importantes a tener en cuenta en la génesis constitucional de los países seleccionados, asumiendo al derecho como fenómeno social complejo, dentro del cual el elemento normativo, aunque esencial, no puede escindirse de los factores externos que lo producen o que constituyen el marco o el objeto de su actuación.

Tal motivación nos coloca frente a la necesidad de ahondar sobre la vocación o el ansia constituyente, que en las tres naciones andinas se cristalizara en la elaboración y ratificación de nuevas Constituciones políticas para sus respectivos Estados, hacia su rediseño y legitimación. Mayor atracción provoca si con ello se asegura la inclusión y participación ciudadana en la adopción de las principales políticas públicas.

Dicha aspiración comienza a larvarse en las entrañas mismas de los movimientos sociales, minorías étnicas y sectores de población decididos a transformar el "arte de lo posible" y su expresión jurídica. Todos, en mayor o menor medida, marcarían su impronta —y hoy en día se mantiene su pujanza y protagonismo— sobre los proyectos políticos de los actuales gobiernos venezolano, ecuatoriano y boliviano.

Tan es así que cada uno de sus respectivos presidentes accederían al poder, entre otras razones, por consagrar entre sus propuestas la convocatoria para la elección de asambleas constituyentes, consecuencia directa de la presión de dichos movimientos durante los años anteriores, en demanda de una identidad nacional que reconozca la transculturación, lo pluricultural, la diversidad étnica y la asimilación prudente de un mundo totalizante.

A continuación exponemos de manera sintetizada algunos de los acontecimientos y circunstancias, muchos de ellos "viejos demonios", decididos a envilecer el alma latinoamericana, y que condicionarían dichos procesos de instauración constitucional:

 

En Venezuela

Sobre la praxis constituyente3 en la patria de Bolívar nos interesa de forma particular, además de otros elementos sobre los que se llamará la atención oportunamente, la reconfiguración de las fuerzas y actores sociopolíticos.

Factor derivado de un escenario convulso que, a propósito de los estallidos sociales —cuyo culmen se alcanza con el "Caracazo", en febrero de 1989—, provocaría el rechazo hacia las reminiscencias de la dictadura de Marcos Pérez Jiménez, finalizada en 1958; la consolidación de la democracia representativa modelada por la Constitución de 1961 en beneficio de los intereses partidistas y firmados en el "Pacto del Punto Fijo", en una especie de consenso excluyente concebido como conciliación de elites durante la denominada "Cuarta República"; así como los altos índices de corrupción y exclusión política, social y económica de la mayoría de la población venezolana en favor de los partidos políticos tradicionales y modeladores del sistema político llamado a transformarse, debilitada por la desideologización y conductas clientelares que desembocarían en la desconfianza y en la falta de representatividad y liderazgo frente a la ciudadanía venezolana.

A lo anterior habría que agregar que el proceso de cambio constitucional estuvo influenciado por la crisis institucional en su dimensión económica, iniciada en la década de los años ochenta, a partir de la repulsa que provocaran las medidas y reajustes neoliberales impulsados en dicho periodo. Su punto de inflexión lo determinó el denominado viernes negro (18 de febrero de 1983); la crisis social derivada de los sucesos de febrero de 1989, que marcarían el inicio del proceso de transformación constitucional mediante la designación de una Comisión Bicameral para la Reforma de la Constitución, y transita por una crisis política derivada de los intentos del golpe de Estado en 1992 y el enjuiciamiento del presidente de la República al año siguiente.

Precisamente es con el intento golpista aludido que emergería con su primera aparición pública el movimiento cívico–militar liderado por Hugo Chávez —Movimiento Bolivariano Revolucionario 2000—. Movimiento que accedería al poder, vía elecciones democráticas, a partir de diciembre de 1998 y que enarbolaría con éxito la bandera de la Asamblea Constituyente. Desde esta coyuntura se cristaliza el impulso por la transformación radical del orden político y jurídico vigente, que desde los inicios de la década ganaba espacio en la sociedad venezolana. Para darle contenido a dicho impulso había que proceder a la convocatoria del órgano ad hoc. La respuesta popular a la consulta sobre su pertinencia resultó afirmativa.

 

En Ecuador

A semejanza con la Venezuela bolivariana y frente a la necesidad de reanimar la relación entre la ciudadanía y la organización política fundamental, identificamos la experiencia ecuatoriana.

Aparece así el rediseño constitucional —tal y como se había indicado supra— como una de las promesas de cambio presentadas por Rafael Correa, quien ganara la elección nacional en segunda vuelta, a fines de 2006. Se pronunciaría críticamente contra las falencias del sistema político y recibiría un apoyo diversificado, especialmente de organizaciones ambientalistas y movimientos sociales. Ello con el aditivo de triunfar en la contienda electoral sin presentar candidatos al Poder Legislativo. Tal suceso marcaría el inicio de la revolución ciudadana.

Empero, ¿qué factores animarían el último desarrollo constituyentista en el Meridiano 0?4 Ofrecer respuestas a esta interrogante nos convida a prestar atención a:

1. La precipitación de la caída del presidente Lucio Gutiérrez en 2005, en una especie de revocación de facto de mandato, por amplia oposición civil. No sería ocioso señalar, sobre este particular, cómo a finales del siglo XX, y en menos de 10 años, en Ecuador se experimentó la subida y caída de siete mandatarios, ninguno de los cuales logró finalizar el término constitucionalmente establecido.

2. Conciencia ciudadana sobre la necesidad de poner fin al modelo de Estado hasta entonces existente y cuya sustitución devendría en garantía para la paz y la justicia social, del sumak kawsay, así como la recuperación de las riquezas nacionales y el reconocimiento de la diversidad dentro de la identidad nacional.

3. Presiones, medidas de hecho y demandas dirigidas desde diversos sectores sociales por una Asamblea Constituyente, que recibiría la negativa obstruccionista de la derecha, especialmente en el Congreso.

4. El apuntalamiento de las Constituciones anteriores en un orden social y político injusto en beneficio de una minoría y del gran capital foráneo.

Al llegar a la escena Rafael Correa, como ministro de Economía del gobierno, se percataría de que las estructuras gubernamentales establecidas formaban parte del problema y no de su solución, determinándose a forjar una nueva alianza con el país y a potenciar el poder directo y soberano del pueblo, constituyente de lo nuevo. Afín con tales propósitos, su primer acto ejecutivo, una vez que asumiera la Presidencia de la República, fue librar la convocatoria por una Asamblea Constituyente con plenos poderes.

 

En Bolivia

En paralelo, con sus matizaciones y expresiones propias, destacamos el caso de Bolivia, y en ella el papel desempeñado por la resistencia originaria a lo largo del proceso histórico de la colonización: las mujeres, los campesinos, los cocaleros y los distintos sindicatos, especialmente en el denominado "ciclo rebelde", en el periodo comprendido entre 2000 y 2005.

Ciclo rebelde en cuya dinámica hemos de atender las marchas indígenas, las presiones directas en las calles y los bloqueos de caminos, que constituyeron el eje de un tipo de democracia, denominada directa, sin la mediación de los partidos políticos o las instituciones tradicionales. Relevantes resultan en este análisis las denominadas Guerras del Agua y del Gas en 2000 y 2003, respectivamente, cimientos de la visión político–cultural, y cuyo hito más importante lo encontramos en la Marcha por el Territorio y la Dignidad, realizada en septiembre de 1990, durante el régimen del ex presidente Jaime Paz Zamora.

En esta coyuntura, y luego de esta última, la Confederación de Pueblos Indígenas del Oriente Boliviano (CIDOB) protagonizó otra manifestación del mismo tipo en el año 2000, atribuyéndose el primer llamado a una Asamblea Constituyente Nacional. La probabilidad de su ejecución motivó fuertemente a los movimientos étnico–culturales porque consideraban que ésa era la única forma para refundar el Estado boliviano.5

También merece nuestro interés la proposición del Consejo Nacional de Ayllus y Marcas del Qullasuyu (CONAMAQ) sobre una Asamblea Constituyente soberana y participativa, así como una nueva Constitución asentada en los llamados principios del ayllu.

Otra marcha sería organizada en pleno proceso electoral en junio de 2002, como exigencia de ejecutar una Asamblea Constituyente y viabilizar un referéndum de consulta para analizar si se podía exportar gas natural por Chile. Dicha propuesta recibiría la negativa de los partidos y del Congreso de la República por ser una demanda no contemplada en la Constitución Política del Estado, reformada en 1994.

En un intento por señalizar los elementos, instituciones y acontecimientos que agilizarían el desarrollo del proceso constituyente en Bolivia, cuyo producto fundamental sería la Constitución vigente desde 2009, le otorgamos un valor sustancial a:

1. La política altamente discriminatoria y prejuiciada en el orden racial y la persistencia del colonialismo interno, enardecido por los ajustes estructurales de economía de mercado y la modernización según parámetros internacionales.

2. Un modelo de desarrollo signado por la ineficiencia en la intervención estatal, que alcanzaría sus mayores cotas en febrero de 2003 cuando se inició un proceso de ingobernabilidad y vacío de poder, al estallar una revuelta social contra el incremento de impuestos al ingreso. Protestas que se agravarían en la ciudad del Alto y que provocarían la renuncia a la Presidencia por parte de Sánchez de Lozada.

3. La profunda crisis de identidad nacional y colectiva. Los movimientos indígenas cuestionarían el hecho de que Bolivia sea una sola nación compuesta de una sola identidad.

4. Práctica política como patrimonio exclusivo de las elites mestizas e ilustradas.

5. El divorcio entre la modernidad occidental y el rescate de las identidades indígenas, dándose cabida a todo tipo de prácticas excluyentes.

Ha de adicionarse a lo anteriormente señalado:

6. La existencia de significativas falencias en el sistema normativo constitucional de la República, que requerirían ser mejoradas sustancialmente.

7. Aprobación de la Ley 2631, del 20 de febrero de 2004, para la Reforma de la Constitución, introduciendo institutos propios de la democracia participativa.

8. La ruptura del monopolio de los partidos políticos degenerativos y prebendalistas como canales de representación de la voluntad ciudadana, estableciéndose en este orden que las agrupaciones ciudadanas y pueblos indígenas podían postular candidatos a presidente, vicepresidente, senadores y diputados, constituyentes, concejales, alcaldes y agentes municipales, en igualdad de condiciones que los partidos políticos, cuyos exponentes tradicionales habían caído en el descrédito y des confianza hacia sus modos de comportamiento y programáticas.

Ante el panorama descrito llegaría al gobierno el Movimiento al Socialismo (MAS), con un impresionante aval electoral de 53,7% durante las elecciones presidenciales del 18 de diciembre de 2005. Se materializaban de esta forma las expectativas de poder del movimiento indígena.

En sentido general podríamos identificar como denominadores comunes:

— Pérdida de legitimidad de la representación política ante la incapacidad de los partidos políticos tradicionales de defender el bien común, y por la exclusión de mayorías organizadas y con amplia capacidad de movilización.

— La articulación, por parte de movimientos sociales, de una agenda de demandas a garantizar por los Estados como muestra de una intención real de cambio político y cuyos temas prioritarios se relacionan con la nacionalización de los recursos naturales y la convocatoria de asambleas constituyentes.

— Conversión de dichos movimientos en los principales interpeladores de los Estados, al exponerse en ámbitos públicos el hastío social frente a la incapacidad partidaria para involucrarse con las necesidades primordiales de los representados.

— Influencia determinante de líderes con voluntad política y disposición para revertir las falencias del capitalismo neoliberal. Es el caso evidente de los presidentes Hugo Chávez, Rafael Correa y Evo Morales, respectivamente.

— Objetiva, evidente, pero no insoluble, crisis institucional y sociopolítica (aunque en diferentes formas y grados en cada país).

— Incompatibilidad entre la justicia (social, económica, política, ambiental y cultural) y el sistema democrático (tal como lo entendemos clásicamente); "el pan y la libertad".

 

¿Qué aspiraciones o necesidades se lograron satisfacer por medio del desarrollo de tales experiencias constituyentistas?

— Socialización de lo político, por medio de nuevos mecanismos de participación popular directa, desde el inicio hasta la culminación de dichos procesos de instauración constitucional, materializando así los valores de la nueva democracia participativa y protagónica.6

— Concepción del Estado como ámbito paradigmático de lo político dentro de lo social.

— Ejerciéndose el poder constituyente se produjo el reforzamiento de sujetos históricos —individuos y colectividades— con la capacidad suficiente de producir transformaciones en sus propios contextos.

— Práctica social corresponsable entre el Estado y la sociedad, en el marco de la emergente institucionalidad.

— Nuevas Constituciones políticas, paradigmáticas en el reconocimiento de la pluralidad, lo pluricultural y en el respeto y reconocimiento de los derechos de los indígenas, alternativas de transformación política generadas desde un poder "desde abajo" en el que la comunidad es el núcleo de la conformación de sus respectivos Estados.

 

A manera de epílogo

Para algunos, la palabra es una invitación al juego de construir sentidos. Se piensa en la palabra "tengo" y preferimos la palabra "soy". Mucho tenemos en común los latinoamericanos; nos convencemos de lo que somos, y con esa fuerza fundante, explosiva y soberana, que es el poder constituyente, arma poderosa en el arsenal que dispone la democracia, y especialmente el constitucionalismo democrático y progresista; se apuesta y defiende —vía pacífica— por una vida digna y en armonía con el otro.

Con nuestras disquisiciones pretendemos demostrar el carácter indubitable de las novísimas instauraciones constitucionales para la corrección de las falencias, olvidos y viejos demonios que postrarían, por décadas, al soberano en la región. A ello se abocaron estas tres naciones andinas, las cuales encontraron en el derecho, particularmente en la creación constitucional, respuestas a las demandas sociales. Convergentes todas en el desencanto frente a la fractura entre arraigo social y sistema político: materia prima para postular Estados pluriétnicos, poscoloniales o plurinacionales como exigencias de cambio para la reconstrucción del pacto social quebrado y un intento por superar las asimetrías sociales.

Tal es el prisma que nos presenta nuestra América en su andar, en la que las grandes mayorías y excluidas históricas, frente a democracias deficitarias y funcionales, pueden sentirse en estos nuevos tiempos actores relevantes y protagonistas activos en la construcción del destino de sus pueblos.

A ello nos convida Eduardo GALEANO al reflexionar sobre la esencia de la pobreza. Sobre este mal que abunda en nuestros pueblos, de manera aleccionadora sentenciaría: "[...] Pobres son los que tienen la puerta cerrada". Mantenerla abierta, pues, habrá de ser nuestro permanente derrotero, con mayores expectativas si asumimos que estamos asistiendo a un momento inédito, de cambio de estación, hacia una primavera constituyente que invita a nuestras sociedades a pensarse, sentirse y comportarse de manera diferente, a delinear nuestro presente y futuro con un nuevo tamiz. Se está haciendo realidad un bello adagio: América despierta nuevamente. Ojalá y definitivamente sea feliz su despertar.

* * *

 

Notas

1 DE SOUSA SANTOS, BOAVENTURA. Las paradojas de nuestro tiempo y la plurinacionalidad, ponencia presentada en Asamblea Constituyente de Ecuador, tema: "Plurinacionalidad, Asamblea Constituyente", Manta, Ecuador, marzo de 2008.         [ Links ]

2 Tomando como referencia los pronunciamientos de Peter HÄBERLE a propósito de formular una teoría cultural de la Constitución. Cfr., del autor, El Estado constitucional, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1994, pp. 149, 151 y 152.

3 Por todos véase VICIANO PASTOR, ROBERTO y MARTÍNEZ DALMAU, RUBÉN. Cambio político y proceso constituyente en Venezuela (1998–2001), Vadell Hermanos Editores C. A., Caracas, Venezuela, 2001.         [ Links ]

4 Para mayor información sobre el proceso constituyente en general véase BASABE–SERRANO, SANTIAGO. "Ecuador: reforma constitucional, nuevos actores políticos y viejas prácticas partidistas", en Revista de Ciencia Política, Centro de Investigaciones de Política y Economía (CIPEC), vol. 29, No. 2, 2009, pp. 381 y 382.         [ Links ]

5 Véase MOLINA BARRIOS, RAMIRO, Los derechos de los pueblos indígenas en un proceso de cambio de la naturaleza de la nación y del Estado. Una aproximación desde el caso de Bolivia, Investigación sobre mejores prácticas de la aplicación de los principios del Convenio núm. 169 de la OIT, Estudio de caso No. 4, Programa para Promover el Convenio núm. 169 de la OIT, La Paz, Bolivia, 2009, pp. 56–59.         [ Links ]

6 Cfr. VICIANO PASTOR, ROBERTO. "La columna vertebral de la revolución: el fenómeno participativo en la Venezuela bolivariana", en TORRES LÓPEZ, JUAN. Venezuela, a contracorriente. Los orígenes y las claves de la revolución bolivariana, Barcelona, Icaria, 2006, pp. 45 y ss.         [ Links ]

 

Información sobre la autora

Martha Loyda Zaldívar Abad

Profesora de Derecho constitucional y Teoría del derecho; candidata a doctor por la Universidad de La Habana; miembro de la red académica "Por un constitucionalismo democrático".

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Reseña

 

La revuelta silenciosa. Democracia, espacio público y ciudadanía en América Latina

 

Silent Revolt. Democracy, Public Space and Citizenship in Latin America

 

Omar Eduardo Mayorga Gallardo*

 

* Coordinador de la licenciatura en Ciencias políticas y del Departamento Editorial del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla (tomarga_8@hotmail.com).

 

Acaba de ver la luz el último libro del politólogo César Cansino, obra que condensa el pensamiento del autor respecto a los problemas y retos que históricamente ha enfrentado la democracia en Latinoamérica. Publicado bajo el sello editorial de la BUAP y el CEPCOM, la obra también presenta los argumentos del autor a favor de una nueva concepción de la democracia y la política para América Latina.

* * *

It has just seen light the latest book of political scientist César Cansino, a product that condenses the author's thinking about the problems and challenges that has historically faced democracy in Latin America. Published under the label of the BUAP and CEPCOM, the work also presents the author's arguments in favor of a new conception of democracy and politics in Latin America.

* * *

 

La verdad es que la democracia no
puede ser sino una conquista popular.
Quiero decir: la democracia no es una
dádiva ni puede concederse; es menester
que la gente, por sí misma y a través
de la acción, la encuentre y, en cada
caso, la invente.

Octavio Paz

 

Bajo este enigmático título, La revuelta silenciosa reflexiona sobre el sentido de la democracia y la política en América Latina, merced al diálogo que entabla con las principales corrientes del pensamiento político que estudian esta región.

Distribuido en tres apartados y doce capítulos, el texto polemiza con las principales escuelas del pensamiento político contemporáneo que han dedicado buena parte de su reflexión política al tema de la democracia y la política en este subcontinente. La aparición de esta obra, alentadora sin más, representa un esfuerzo para pensar con nuevos ojos los problemas más relevantes que aquejan a nuestras sociedades. Además de la democracia, preocupación central de la reflexión política del autor, se presta especial atención a los conceptos de espacio público, Estado y ciudadanía en clave latinoamericana, pues a través de los argumentos que teje el texto, dichos conceptos son indisociables de la nueva cuestión social que anuncia el autor.

 

La nueva cuestión social

La tesis central del libro promueve la construcción de una nueva categoría para pensar la democracia realmente existente en la región, misma que el autor ha denominado la nueva cuestión social. A decir de éste, dicha propuesta teórica abonará al ciudadano: promoverá sus iniciativas y expandirá sus expectativas, pues con zozobra y recelo vemos que pese a los grandes logros de la experiencia democrática en nuestros países no se ha podido afianzar un ethos democrático que conjure las taras de la tradición autoritaria: cosa evidente en la incapacidad de la política institucional para responder a las señales y expectativas que emite la sociedad civil desde sus distintos imaginarios.

De esta manera, la nueva cuestión social no se hace inteligible sin el postulado de que sólo desde la sociedad civil se puede dar contenido, valor y significado al poder político constituido. Este enfoque alternativo, arriesgado y oportuno propone sustituir las concepciones clásicas de la democracia y la política por aquellas que le otorguen centralidad a los ciudadanos y promuevan sus iniciativas democráticas.

En síntesis, de lo que se trata –dice el autor– es de pensar la democracia como forma de vida social, más que como simple forma de gobierno. Al mirarla así, se erige un nuevo paradigma que bien puede servir para orientar nuestra vida pública.

 

Hacia un nuevo ethos democrático

Es en el capítulo seis (una democracia toda por hacerse) donde encontramos la propuesta teórica del autor respecto a la democracia y la política en Latinoamérica. Como él mismo indica, dicha propuesta no puede dejar de ser crítica y polémica, pues se propone nada menos que ¡inventar la democracia!

A partir de tres ideas fuerza,** como el propio autor indica, se configura y justifica su propuesta alternativa para pensar la democracia en clave latinoamericana.

Apoyado en las ideas anteriores, el autor nos muestra dos fenómenos que comparten la mayoría de los países de esta región: la crisis de la democracia representativa y el resurgimiento de la sociedad civil. El primero hace clara la incapacidad de la política institucional para dar cobertura a las demandas e iniciativas independientes de los ciudadanos. El segundo, por el contrario, da fe de la vitalidad y capacidad política de los ciudadanos para articular demandas y bienes públicos al margen del Estado. Bajo este panorama, llegamos a la concepción democrática del autor, la cual, merced a su precisión y claridad explicativa, conviene citar textualmente:

"La democracia a la que me refiero considera a la sociedad civil como el espacio público por excelencia, el lugar donde los ciudadanos cuestionan y enfrentan cualquier norma o decisión que no haya tenido su origen o rectificación en ellos mismos; coloca a la esfera pública política como el factor determinante de retroalimentación del proceso democrático y como esencia de la política democrática; concibe al poder político como un espacio 'vacío', materialmente de nadie y potencialmente de todos, y que sólo la sociedad civil puede ocupar simbólicamente desde sus propios imaginarios colectivos y a condición de su plena secularización; y sostiene que la sociedad civil es por definición autónoma y fuertemente diferenciada, por lo que la democracia se inventa permanentemente desde el conflicto y el debate público".

Esta revuelta silenciosa, democrática sin más, hizo ruido en la conciencia del autor y nos reveló su convicción: el papel primerísimo de los ciudadanos y sus iniciativas en el desarrollo de cualquier proceso político democrático. Referente teórico, esta obra, para pensar con nuevos ojos la realidad política y social de América Latina.

* * *

 

Nota

** 1. Las principales teorías y escuelas de pensamiento político–social tradicionales, la mayoría de cuño europeo, no han sido lo suficientemente convincentes para dar cuenta de los complejos procesos políticos de América Latina. 2. No existen en América Latina ordenamientos institucionales democráticos duraderos y consolidados. 3. Es urgente construir un nuevo ethos democrático.

 

Información sobre el autor

Omar Eduardo Mayorga Gallardo

Licenciado en ciencias políticas; realizó estudios de pregrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Camagüey, Cuba. Es coordinador de la licenciatura de ciencias políticas en el Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla y del Departamento Editorial de la misma institución. Actualmente cursa la maestría en ciencias políticas en la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla y preside el Club de Leones de Calpulalpan, Tlaxcala.

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El amparo en Argentina. Evolución, rasgos y características especiales*

 

The Amparo in Argentina. Its Evolution, Traits and Special Characteristics

 

Patricio Alejandro Maraniello**

 

** Profesor de grado y posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina (pmaraniello@fibertel.com.ar).

 

* Recibido: 20 de febrero de 2011.
Aceptado: 25 de abril de 2011.

 

Resumen

El amparo en Argentina si bien tuvo su origen en la jurisprudencia y legislación, con la reforma constitucional de 1994 se ha incorporado a la Constitución Nacional en el artículo 43, desarrollando sus clases más típicas, es decir, la individual y la colectiva. Actualmente existe una proliferación de amparos tales como el sindical, impositivo, por mora, aduanero y previsional, haciendo de este modo un amparo que abarca demasiado y cuya efectividad se pone en duda. Sin embargo, uno de los tabúes más importante es el amparo sobre las decisiones judiciales y el amparo contra el amparo, que siguen teniendo serias dificultades en su implementación, aunque el verdadero problema es la "ordinarización del amparo" por la gran cantidad de amparos que se tramitan en la justicia, que requiere una nueva revisión de amparo.

Palabras Clave: Amparo, regulación legislativa y jurisprudencial, amparo sindical, tributario, aduanero, por mora, electoral, contra toda discriminación y previsional, amparo contra decisiones judiciales.

 

Abstract

The Amparo in Argentina although it had its origin in case law and legislation with the constitutional reform of 1994 has been incorporated into the National Constitution in article 43, developing individual and collective cases. Then it expanded and now we can see that in Argentina there is an abundance of amparo writs such as union, tax, late payment, customs and social security, thereby making a very comprehensive and whose effectiveness is now under questioned. However, one of the most important taboos is the protection of judicial decisions, and the injunction against the amparo, which still has serious difficulties in its implementation, but the real problem is the "arrangement of defense" for the great number of protections that is pending in the justice system, which requires a review of the amparo as we know it.

Key words: Amparo, legislative regulation and jurisprudence, classes or types of protection, under union, tax, customs, by default, electoral, against discrimination and pension, the protection against court decisions.

 

Sumario

1. Introducción

2. Génesis del amparo
Origen en el derecho argentino

3. Derechos tutelados

4. Subtipos o clases de amparo
A) El amparo de los derechos de incidencia colectiva
B) El amparo colectivo contra toda forma de discriminación
C) El amparo ambiental
D) El amparo del usuario y del consumidor
E) Amparo electoral
F) Amparo sindical
G) Amparo impositivo, Ley 11683 (T. O. 1978 Ley 21.858)
H) Amparo por mora de la administración. Régimen nacional de procedimientos administrativos, Ley 19.549
I) Amparo aduanero. Código Aduanero, Ley 22.415
J) Amparo previsional. Ley de Solidaridad Previsional — Ley 24.655

5. El amparo como un procedimiento interdictal

6. Los plazos de caducidad del amparo
A) Distintas posturas
B) Nuestra posición

7. El amparo contra actos del Poder Judicial

8. A modo de conclusión

 

1. Introducción

Dentro de la primera parte de la Constitución Nacional argentina tenemos las declaraciones, los derechos y libertades, los principios y las garantías. Consideramos a estas últimas como la herramienta o el móvil para proteger todos los anteriores citados, si tenemos en cuenta que sin las garantías los derechos podrían no ser cumplidos porque no tendrían una herramienta para su protección ante los tribunales de justicia.1

En las garantías tenemos la garantía de las garantías y ésta es el amparo que protege un sinnúmero de derechos del individuo (excepto la libertad física pues ella está protegida por el hábeas corpus).

Para BIDART CAMPOS, el amparo es "la pretensión formal que se interpone contra el Estado (o cualquier particular) para que por sus órganos jurisdiccionales se depare tutela a una pretensión material mediante vía sumaria y expeditiva".2

Podemos considerar dicha acción un instrumento o medio en virtud del cual se pone en ejercicio la garantía de protección judicial de los derechos básicos previstos implícita o explícitamente en las Constituciones liberales.

Pero si consideramos al amparo como un derecho constitucional en sí mismo, presenta, entonces, una doble característica siendo un derecho fundamental constitucional y a su vez una acción al servicio de otros derechos y garantías fundamentales.3

Cuando se reconoce al amparo como un derecho constitucional goza como tal de las mismas garantías y calificaciones que los demás derechos. Y como tal, si el amparo es y se reconoce como un derecho en sí mismo, tiene autonomía sin necesidad de vincularlo a otros derechos y garantías. A su vez goza como derecho de idénticas calidades y condiciones que el "acceso a la jurisdicción".

Para conocerlo más profundamente será necesario indagar en sus orígenes, sus elementos característicos y su situación actual y futuro en el mundo jurídico.

 

2. Génesis del amparo

El amparo tuvo su origen en México, si bien en la Constitución de México de 1824 no lo menciona expresamente, en el artículo 137 autoriza a reclamar directamente a la Corte Suprema de Justicia por las sanciones a la ley suprema.

El constitucionalismo norteamericano, tanto de manera directa como indirecta —a través de la obra de Alexis de Tocqueville De la démocratie en Amerique—,4 inspiró al jurista y político mexicano Manuel Crescencio Rejón5 y a la Constitución para Yucatán de 1841, y posteriormente lo fue del Acta de Reformas de 1847, inspirada por Manuel Otero, la Constitución del 5 de febrero de 1857 y la ley sobre la materia del 30 de enero de 1869.

Posteriormente es recogido en los artículos 103 y 107 de la Constitución de 1917 de México y luego pasó a diversas legislaciones del centro y sur de América como: Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Venezuela. Del mismo modo en Brasil pero con la denominación de "mandado de segurança".

También tuvo su regulación en las Constituciones españolas de 1931 y de 1978.

 

Origen en el derecho argentino

a. Regulación en el derecho público provincial

• Santa Fe. Esta provincia tiene el honor de haber sido la primera en incorporar el amparo en su Constitución de 1921. En su artículo 17 y en la vigente de 1962, artículo 17, estableció el que se denomino "un recurso jurisdiccional de amparo".

• Más tarde este instituto fue ampliado por la Ley 2494 del año 1935 abarcando los derechos y garantías establecidos en la Constitución.

• Entre Ríos. La Constitución de Entre Ríos de 1933, todavía vigente, estableció en el artículo 26:

[...] Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o corporación pública de carácter administrativo un deber expresamente determinado, todo aquel en cuyo interés deba ejecutarse el acto o que sufriere perjuicio material, moral o político, por la falta de cumplimiento del deber, puede demandar ante los tribunales su ejecución inmediata y el tribunal, previa comprobación sumaria de la obligación legal y del derecho del reclamante, dirigirá al funcionario o corporación un mandamiento de ejecución.

En su artículo 27: "[...] Si un funcionario o corporación pública de carácter administrativo, ejecutase actos que le fueran expresamente prohibidos por las leyes u ordenanzas, el perjudicado podrá requerir de los tribunales, por procedimiento sumario, un mandamiento prohibitivo dirigido al funcionario o corporación [...]".

• Santiago del Estero. Por extensión del habeas corpus el artículo 22 de la Constitución de 1939 aludía a la protección de algunos derechos individuales establecidos en la Constitución Nacional o provincial.

• Mendoza. La Constitución de Mendoza de 1949 regulo el recurso de amparo en el artículo 33 para ciertos derechos como son: políticos, de prensa, trabajar, enseñar, permanecer, transitar o salir del territorio provincial.

• Chaco. El amparo aparece en la Constitución de 1957 legislado juntamente con el habeas corpus, el artículo 19 dispuso un amparo especial para trabajadores y el artículo 22 los mandamientos de ejecución y prohibición.

• Provincia de Buenos Aires. El Poder Ejecutivo provincial realizó un proyecto de ley en 1964 con sus modificaciones en 1965, que se convirtió en la Ley 7166, fuente de la Ley nacional 16.986.

Actualmente el amparo se encuentra regulado en el inciso 2 del artículo 20 de la Constitución Provincial:

La garantía de Amparo podrá ser ejercida por el Estado en sentido lato o por particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisión u omisión, proveniente de autoridad pública o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta el ejercicio de los derechos constitucionales individual y colectiva.

El Amparo procederá ante cualquier juez siempre que no pudieren utilizarse, por la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin daño grave o irreparable y no procediese la garantía de Habeas Corpus.

No procederá contra leyes o contra actos jurisdiccionales emanados del Poder Judicial.

La ley regulará el Amparo estableciendo un procedimiento breve y de pronta resolución para el ejercicio de esta garantía sin, perjuicio de la facultad del juez para acelerar su trámite mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión planteada.

En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesivos [...].

• Ciudad de Buenos Aires. Con una regulación muy de avanzada se encuentra reglamentado en su Constitución, en el artículo 14.

Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte.

Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia del usuario o del consumidor.

El agotamiento de la vía administrativa no es requisito para su procedencia.

El procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad. Todos los plazos son breves y perentorios. Salvo temeridad o malicia, el accionante está exento de costas.

Los jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva [...].

 

b. Regulación nacional. Etapas

A nivel nacional la regulación del amparo se dividen en 3 claras etapas: 1) etapa pretoriana desde 1957–1958 hasta 1966; 2) etapa del amparo reglamentado legislativamente, desde 1966 hasta 1994, y 3) etapa del amparo constitucionalizado desde 1994 hasta la actualidad.6

 

i. Etapa pretoriana (1957–1958 hasta 1966)

Como es sabido, la acción de amparo surge entre nosotros como "creación pretoriana" o de derecho judicial, primero con el caso "Ángel Siri"7 del año 1957, en el cual se estableció que "basta la comprobación inmediata de que una garantía constitucional se halla restringida para que surja la necesidad de que aquella sea restablecida por los jueces en su integridad, aun en ausencia de una ley que la reglamente".

Luego con el precedente "Samuel Kot",8 de 1958, ambos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde sienta un principio en virtud del cual no es relevante distinguir si la restricción ilegitima provine de una autoridad pública o de actos de particulares para la procedencia de la acción de amparo. A dichos casos los sucedieron otros tantos de manera que surgió entre los doctrinarios el debate por la necesidad de reglamentación del amparo.

 

ii. Etapa del amparo reglamentado legislativamente (1966 hasta 1994)

La Ley 16.986 consagró la acción de amparo contra actos de autoridad pública en 1966, para que dos años más tarde el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Ley 17.544) incluyera al amparo contra otros particulares.

— Artículo 1o. de la Ley 16.986:

La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el "hábeas corpus".

— El artículo 321 del CPCCN regula el amparo contra particulares o proceso sumarísimo:

Será aplicable el procedimiento establecido en el artículo 498:

1) A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de cinco mil pesos ($5000).

2) Cuando se reclamase

[...] contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección [...].

— Artículo 498, trámite:

En los casos en que se promoviese juicio sumarísimo, presentada la demanda, el juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida, resolverá de oficio y como primera providencia si correspondiese que la controversia se sustancie por esta clase de proceso. Si así lo decidiese, el trámite se ajustará a lo establecido por el procedimiento ordinario, con estas modificaciones:

1) Con la demanda y la contestación se ofrecerá la prueba y se agregará la documental.

2) No serán admisibles excepciones de previo y especial pronunciamiento, ni reconvención.

3) Todos los plazos serán de tres días, con excepción del plazo de contestación de demanda, y el otorgado para fundar la apelación y contestar el traslado del memorial, que será de 5 días.

4) Contestada la demanda se procederá conforme al artículo 359. La audiencia prevista en el artículo 360 deberá ser señalada dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo.

5) No procederá la presentación de alegatos.

6) Sólo serán apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas precautorias. La apelación se concederá en relación, en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiese ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo.

A pesar de existir posiciones encontradas respecto a la reglamentación de la acción, la misma fue incorporada con la Ley 16.986 de 1966. Dicha Ley fue altamente cuestionada tanto desde el punto de vista procesal como por sus contenidos de fondo. En lo que respecta al primer aspecto, la crítica se basó en el polémico origen de la Ley, ya que surgió de un gobierno de facto. De todas maneras está de más aclarar que dicha Ley rige en la actualidad. En referencia a las críticas presentadas respecto de su articulado, no consideramos relevante para el tema que impulsa esta monografía el análisis exhaustivo de cada una de ellas. Si cabe aclarar la existencia de un sector doctrinario que considera innecesario reglamentar la acción, especialmente a partir de su incorporación a nuestra Constitución.9

 

iii. Etapa del amparo constitucionalizado

Los constituyentes de 1994 consagraron de modo expreso en el artículo 43 del nuevo texto constitucional lo que hasta entonces era la garantía implícita del amparo, es decir, viene a cubrir un vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico, que había nacido por vía jurisprudencial en los años 1957, con el caso Sirí10 y en 1958, con el caso Kot11 y posteriormente fue legislado por una ley de facto.

Artículo 43. [...] Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podría interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización [...].

 

iv. Análisis del artículo 43

a) Expedita y rápida. La característica fundamental del amparo es su rapidez. Se trata de un proceso comprimido, destinado a brindar una respuesta judicial inmediata ante la infracción de un derecho constitucional, legal o emergente de un tratado.

Cuando la norma dice que es "expedita y rápida" se abre una duda ¿qué si estas palabras son sinónimos? La respuesta afirmativa surge a primera vista, pero en el análisis ontológico de estas palabras se llega a descubrir diferencias. La distinción de ambas palabras se basa en que una acción expedita se está afirmando que la misma se encuentra abierta, sin obstáculos procesales. En cuanto se habla de acción rápida se determina que debe ser un trámite útil, sin dilataciones.

b) Rol supletorio del amparo. Según el artículo 2o., inciso a, de la Ley 16.986, éste no es admisible cuando: "existen recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate".

La reforma constitucional modificó sustancialmente esta normativa al determinar que el amparo sólo procederá cuando "no exista otro medio judicial más idóneo [...]"; es de gran importancia este precepto porque se diferencia con la Ley 16.986, la cual permite iniciar la acción sin antes haber agotado los recursos administrativos. Los jueces en tales hipótesis deben extremar ponderación y prudencia, a fin de no decidir, por sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios.

Dicho de otro modo, el promotor del amparo debe cubrir, cuando la interpone, un presupuesto de admisibilidad: demostrar, siquiera a prima facie, que no tiene otros procedimientos útiles para proteger su derecho constitucional. El amparo cumple entonces un papel supletorio, subsidiario o residual: no opera si hay otras rutas procesales idóneas para atacar la lesión o amenaza.

c) Procedencia del acto lesivo. Puede provenir de actos u omisiones de los particulares o de las autoridades públicas.

El problema que se plantea ante la interpretación de este fragmento es, para algunos autores como H. QUIROGA LAVIÉ12 y, conforme, BIDART CAMPOS,13 hasta donde alcanza la expresión de autoridades públicas.

Hay un antiguo axioma aplicable a la interpretación del derecho según el cual "cuando la ley no distingue el intérprete no debe hacerlo". De ser aplicable este criterio de interpretación a la norma que acabamos de transcribir, resulta que todas las autoridades públicas y cualquier particular son los destinatarios del apercibimiento constitucional. De tal modo, tanto el Poder Ejecutivo y todo el despliegue organizacional de la Administración del Estado, el Congreso y las dependencias administrativas que están a su cargo y el Poder Judicial en sus diversos niveles, deben ser entendidos como "autoridades públicas" frente a cuyas determinaciones lesivas de derechos cabe la tutela del amparo. Lo expuesto alcanza a los tres niveles de la descentralización territorial del poder público: el nacional, el provincial y el municipal; el amparo como garantía constitucional al igual que los derechos consagrados en la Constitución, vale a favor de todos los habitantes del país sin importar la jurisdicción territorial en la cual se encuentra.

En cambio, para otros autores, como N. P. SAGÜÉS, el amparo puede proceder ante actos provenientes de los poderes Ejecutivo y Legislativo, salvo que se trate de "cuestiones políticas no justiciables".

En el análisis de estas cuestiones políticas hay que diferenciar sus aspectos de derecho que serían justiciables (competencia, trámite, razonabilidad), de los actos propiamente políticos (por ejemplo examen de la oportunidad y conveniencia del acto adoptado), que no son justiciables.

En rigor de la verdad, cualquier cuestión política tiene una dirección normativa–constitucional, de tal modo que es constitucional o inconstitucional, según se respete o no dicho orden. Ello es, por cierto, justiciable. También lo es si lo decidido respeta el mínimo de justicia y razonabilidad que la Constitución exige para que sea constitucional.

Planteado un conflicto judicial concreto, en el cual (ante un derecho constitucional violado) sea necesario evaluar la dimensión jurídica de una cuestión política, dicho examen, practicado por la judicatura, resulta una tarea obligada, que "deben extremar la ponderación y la prudencia" del caso, partiendo de la presunción jurídica de legitimidad del comportamiento estatal. Cabe aclarar que ni la Ley 16.986, artículo 2o., inciso b, ni el Poder Judicial admite el amparo ante las sentencias.

d) El amparo por omisiones. Otra importante incorporación en el artículo 43 de la Constitución Nacional es la introducción del amparo ante las "omisiones de autoridad pública"; continua la norma con este fragmento: "En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma que se funde un el acto u omisión lesiva".

De la interpretación resulta evidente que las omisiones del Poder Legislativo y Ejecutivo pueden ser declaradas constitucionales por los tribunales de nuestro país y sustituido por algún acto que remedie la lesión actual o futura, pero quedando claro que tan sólo es para el caso en concreto debido a nuestro sistema de control descentralizado.

En nuestro derecho no implica una innovación, el sistema judicial lo viene realizando con anterioridad. Un claro ejemplo lo encontramos en el caso Ekmekdejián c/ Sofovich, donde la CSJN le otorga el derecho a réplica, que no se encontraba legislado en nuestro derecho, basándose en un tratado internacional: el Pacto de San José de Costa Rica, en el cual se encontraba consagrado.

De esta forma el tribunal de justicia interviniente sustituyó la omisión legislativa, para dar una solución justa al caso concreto.

Este nuevo derecho viene siendo reclamado hace tiempo por la doctrina nacional y en especial por BIDART CAMPOS (otros: SAGÜÉS, QUIROGA LAVIÉ, etcétera).14

e) Lesión actual o futura. Derechos tutelados. El artículo 43 reza así "...que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta...".

Los constituyentes no han hecho otra cosa que dar rango constitucional a la tradición del amparo argentino.

Para el análisis del fragmento del artículo vamos a desglosar para comprender el alcance de las diferentes tipos de lesiones:

Lesión: todo daño o perjuicio del derecho que se tutela; se encuentra lesionado un derecho cuando: no se puede ejercer, cuando el acto de su titular fuera positivo u omisivo, cuando no se puede cumplir con severa limitación a la libertad del hombre.

Restricción: es una reducción, disminución o limitación de la posibilidad de ejercicio de la acción material del respectivo derecho.

Alteración: de un derecho implica cambio o modificación de la propia materia.

Amenazar: en este concepto se amplía la acción de amparo a los fines de la operabilidad de la tutela. La amenaza tiene que ser contra actos en un futuro próximo y no en un futuro remoto.

En todos estos conceptos deben tratarse de un acto, omisión o amenaza con "arbitrariedad o legalidad manifiesta, es decir, tiene que resultar evidentemente material o groseramente inconstitucional o ilegal".

 

3. Derechos tutelados

La enumeración de los derechos protegidos por el amparo se ven desplazados a lo largo de toda la primera parte de la Constitución (artículos 14, 14 bis, 16, 17 y 18, entre otros), mientras que los implícitos se deducen del artículo 33 de dicha Constitución, que señala: "las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno".15

En virtud de dichas disposiciones surgen varias posturas doctrinarias respecto a la delimitación del área de derechos protegidos.

La tesis restrictiva16 exceptúa del amparo a los derechos patrimoniales, los cuales ve suficientemente protegidos por la legislación ordinaria. Considera entonces que el proceso de amparo procedería únicamente respecto de derechos constitucionales relativos a la libertad.

Posteriormente, se constató una apertura con relación a la tesis restrictiva que constituye una postura intermedia, la cual permite el amparo para proteger todos los derechos constitucionales, pero lo inhabilita para la protección de los derechos mediata o indirectamente constitucionales.

Finalmente los autores extienden la protección a otros derechos además de los específicamente constitucionales. Se entiende que no hay derecho que no tenga su fundamento mediato en la Constitución a pesar de encontrarse directamente regido por el derecho común. De esta manera surge la tesis amplia ya que cualquier trasgresión a una ley es reprobable en algún punto por la Constitución.17 En concordancia con esta línea de pensamiento, BIDART CAMPOS sostiene la aplicación de la acción incluso para aquellos casos en los cuales el derecho invocado no derive directamente de la Constitución Nacional, inclusive en aquellas circunstancias en que la lentitud pueda frustrar la idoneidad de la sentencia. Este criterio haría del amparo una suerte de medio de defensa de la legalidad en un sentido general.18

Por lo tanto, la acción de amparo tiene por propósito proteger todos los derechos constitucionales implícitos o explícitos (entre estos últimos, por ejemplo, honor, salud, vida) —salvo el de libertad corporal, protegido por el hábeas corpus— así como también los derechos patrimoniales.

El artículo 43 ha ampliado el alcance del amparo, al cubrir los derechos y garantías emergentes de la Constitución, un tratado o una ley. Esto significa seguir el concepto clásico de HAURIOU: los derechos de la Constitución son principios enunciados en conceptos mínimos de contenido indeterminado, por lo que es el legislador quien los integra y desenvuelve. Toda fuente de derechos humanos o constitucionales merece la protección de la acción de amparo. Es la tesis de la doctrina generalizada.19

La duda se presenta con los derechos que nacen específicamente de un decreto, resolución ministerial, ordenanza municipal, etcétera. En tren de resolverla, podría sostenerse que si hay un derecho proveniente de un decreto, resolución u ordenanza que pueda guardar una vinculación razonable con un derecho insertado en la Constitución, en una ley o en un tratado, entonces sí se encuentra bajo el radio de acción de amparo.

 

4. Subtipos o clases de amparo

A) El amparo de los derechos de incidencia colectiva

Una de las reformas propuestas por la Convención revisora de la provincia de Buenos Aires de 1860 —tomando como base a la Constitución de Estados Unidos de América— fue la incorporación de una cláusula que contempla los derechos implícitos (artículo 33 de la CN).20

Más allá de las apreciaciones que realizan SARMIENTO y VÉLEZ SARSFIELD acerca de la naturaleza iusnaturalista de la norma propuesta,21 es la polémica ESTÉVEZ SEGUÍ–BARTOLOMÉ MITRE (acerca de la conveniencia de la incorporación del artículo de los derechos implícitos) la que realiza un gran aporte a la existencia histórica de los derechos colectivos.

BARTOLOMÉ MITRE le responde a ESTÉVEZ SEGUÍ (quien se oponía a la incorporación de la cláusula constitucional sosteniendo que la fórmula del artículo 19 de la CN abarcaba a todos los derechos que pueden asistir a los habitantes de la Confederación) y pronuncia las siguientes palabras: "[...] Así es que pido Sr. Diputado se fije en esta distinción fundamental: esto no es para los individuos, para las acciones aisladas, ni para los derechos del ciudadano, sino para los derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se llama humanidad [...]".

A la luz de los antecedentes expuestos la extensión del enunciado normativo incluye dentro de los derechos implícitos a los derechos colectivos y a la respectiva garantía que los resguarde en los supuestos de conculcación.22

Luego con la reforma constitucional de 1994, se plasmó expresamente en el artículo 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional, las dos clases de amparo colectivo, los de incidencia colectiva en particular específica y los generales implícitos. Entre los primeros tenemos: a) el derecho a la no discriminación, b) medio ambiente, c) libre competencia, d) salud, e) usuarios y consumidores.

Por otro lado, los generales implícitos, que son los que no están enunciados aunque son múltiples manifestaciones de los derechos sectoriales de los grupos sociales que integran la sociedad, que no han encontrado hasta la reforma protección jurisdiccional, con la simple excusa por parte de los tribunales de justicia de que si no está suficientemente probada la lesión de un derecho individual, ningún particular o asociación representativa puede estar en juicio en defensa de los derechos públicos o colectivos que tienen la sociedad o los grupos o sectores que lo integran.

La nueva norma constitucional viene a hacer explícito lo que los convencionales de 1860 pensaron y que bastaba dejar implícito, dentro del amplio estándar de los derechos que nacen de "la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno". El quid de la cuestión estaba en determinar, de un modo suficientemente explícito, lo relativo a la legitimación procesal para estar en juicio en defensa de los derechos públicos de la sociedad, aun a despecho de que no existiera un daño preciso para un particular afectado.

La mayoría de las Constituciones provinciales no regulan en forma precisa la legitimación para estar en juicio ante los tribunales en defensa de los derechos colectivos de la sociedad porque aún los textos que tiene alguna regulación en tal sentido resultan notablemente insuficientes.

En la provincia de Santa Fe, por ejemplo, ha tenido que ser la puerta de acceso a la justicia en reparación a los derechos públicos, frente al silencio constitucional. Ha sido la Ley 10.000 la que ha permitido actualizar la ya insuficiente Constitución provincial.

Siendo las garantías constitucionales contenidas en la Constitución Nacional (artículo 31),23 no puede discutirse que las mismas no sean de aplicación directa en todo el territorio de la nación, sin que cada autonomía provincial pueda invocarse como potestad no delegada y que no deba ceder frente a la superior y mejor protección de la Constitución federativa. La regulación del amparo colectivo en la nueva Constitución Nacional mejora sustancialmente en aras de la mayor protección de los derechos públicos subjetivos de la sociedad, un régimen de tutela ya consagrado en el derecho público provincial.

 

B) El amparo colectivo contra toda forma de discriminación

El derecho a la no discriminación, si bien se encuentra regulado en el artículo 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional, como una forma de amparo de incidencia colectiva específico, las clases o tipos de discriminación protegida no las encontramos enunciadas en la Constitución sino en el Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 1o. establece la obligatoriedad de los Estados de respetar los derechos y libertades reconocidas en el Pacto "sin discriminación alguna con motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". Además, se incluyen todas formas de discriminación racial o contra la mujer.

Por lo tanto, el amparo contra la discriminación encuentra su regulación en el artículo 43, párrafo segundo, y las diferentes manifestaciones discriminatorias las encontramos detalladas en el artículo 1o. del Pacto de San José de Costa, cumpliendo de este modo lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, que le da a dicho instrumento internacional la jerarquía constitucional con alcances complementarios de la propia Constitución.

 

C) El amparo ambiental

En el amparo ambiental existen particularidades especificadas tales como: el derecho protegido, la legitimación activa y también pasiva para accionar a la justicia en protección del derecho conculcado y los efectos de su sentencia. Estamos frente a un amparo muy específico que no pueden estar dentro de un amparo individual sino en un amparo con características y regulaciones propias, es por ello que consideramos que existe un amparo general llamado "amparo de incidencia colectiva" y dentro de éste se encuentra el "amparo ambiental".

El amparo ambiental si bien tiene como matriz el amparo de incidencia colectiva, reviste características muy particulares que hacen su regulación específica.

Entre éstas debemos destacar lo regulado en la Constitución Nacional y en la Ley General del Ambiente 25675, sancionada en el año 2002, donde entre sus muchas y variadas temáticas tiene algunas cuyo peculiaridades nos lleva a fundamentar su especificidad procesal y sustantiva.

El artículo 41 del nuevo texto constitucional dispone que "todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer la de las generaciones futuras y tienen el deber de preservarlas".

El artículo 32 de la Ley citada nos indica que "[...] el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie [...]". Aquí la aplicación del pro actione no sólo es un principio más de derecho, sino es el principio rector de toda acción ambiental, empalmándose con la noción de acceso a la justicia, sin que los jueces puedan rechazar in limine por defectos formales en aras de protección al libre e irrestricto acceso a la justicia y la búsqueda de la verdad material.

Continúa el artículo diciendo

[...] el juez podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. En cualquier estado del proceso, aún con carácter de medida preparatoria, podrá solicitarse medidas urgentes, aún sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudiera producirse [...].

Este punto está diseñado a los fines que el juez interviniente salga de su rol neutral, pasivo, legalista y espectador del proceso para convertirse en parte del proceso con un mayor compromiso social y de protección integral de los derechos en juego, para nuestras generaciones y las futuras. Como dice MORELLO24 el proceso colectivo exige un aggiornamiento de técnicas jurídicas diferenciadas, flexibles, menos formalistas y más teleológica, o a lo que el mismo autor llama proceso vivo.25

 

D) El amparo del usuario y del consumidor

Este derecho se encuentra regulado en el artículo 42 de la Constitución Nacional, donde dice que "los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad, e intereses económicos, para una información adecuada y veraz, la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno".

 

E) Amparo electoral

El artículo 10 del Código Electoral Nacional (en adelante CEN) instrumentó un amparo ante cualquier juez electoral, magistrado próximo o cualquier funcionario provincial o nacional, a favor del elector privado de sus inmunidades, su libertad o seguridad, o a quien se niega el ejercicio del sufragio. El artículo 11 idea otro amparo, también a favor del elector, para que le sea entregado su documento cívico retenido indebidamente por un tercero. En este caso sólo interviene el juez electoral.

Artículo 11 del CEN: Retención indebida de documento cívico. El elector también puede pedir amparo al juez electoral para que le sea entregado su documento cívico retenido indebidamente por un tercero.

Artículo 129 del CEN: Negativa o demora en la acción de amparo. Se impondrá prisión de tres meses a dos años al funcionario que no diere trámite a la acción de amparo prevista en los artículos 10 y 11 o no la resolviera dentro de las cuarenta y ocho horas de interpuesta e igual pena al que desobedeciere las órdenes impartidas al respecto por dicho funcionario.

Artículo 147 del CEN: Al efecto de sustanciará las acciones de amparo a que se refieren los artículos 10 y 11 de esta Ley, los funcionarios y magistrados mencionados en los mismos resolverán inmediatamente en forma verbal. Sus decisiones se cumplirán sin más trámite por intermedio de la fuerza pública, si fuere necesario, y en su caso serán comunicadas de inmediato al juez electoral que corresponda. La jurisdicción de los magistrados provinciales ser concurrente, no excluyente, de la de sus pares nacionales. A este fin los jueces federales o nacionales de primera instancia y los de paz mantendrán abiertas sus oficinas durante el transcurso del acto electoral.

Los jueces electorales podrán asimismo destacar el día de elección, dentro de su distrito, funcionarios del juzgado, o designados ad hoc, para transmitir las órdenes que dicten y velar por su cumplimiento.

Los jueces electorales a ese fin deberán preferir a los jueces federales de sección, magistrados provinciales y funcionarios de la justicia federal y provincial.

 

F) Amparo sindical

Creado por la Ley 23.551, tiene dos manifestaciones. Una es el amparo–tutela, en pro de todo trabajador o asociación sindical impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical (artículo 47), y la otra, el amparo–exclusión, que tiene por fin privar a ciertos trabajadores (delegados de personal, dirigentes o representantes de determinadas asociaciones) de la estabilidad especial que les otorga la ley, a fin de que la empleadora pueda suspender o despedir, o modifique sus condiciones de trabajo (artículo 52). Ambos se regulan por el trámite del proceso sumarísimo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

La multiplicidad de esos subtipos de amparo sugiere la necesidad de agrupar los sistemáticamente en un código de derecho procesal constitucional, al estilo de la Ley 7.135 de Costa Rica o la Ley 8.369 de la provincia de Entre Ríos.

 

G) Amparo impositivo, Ley 11683 (T. O. 1978 Ley 21.858)

El artículo 164 de la Ley 11683 establece que: "La persona individual o colectiva perjudicada en el normal ejercicio de un derecho o actividad por demora excesiva de los empleados administrativos en realizar un trámite o diligencia a cargo de la D.G.I., o de la Administración General de Aduanas, podrá ocurrir ante el Tribunal Fiscal mediante recurso de amparo de sus derechos".

Artículo 165. El Tribunal, si lo juzgare procedente en atención a la naturaleza del caso requerirá del funcionario a cargo de la D.G.I. o de la Administración General de Aduanas que dentro de breve plazo informe sobre la causa de la demora imputada y forma de hacerla cesar.

Contestado el requerimiento o vencido el plazo para hacerlo, podrá el Tribunal resolver lo que corresponda para garantizar el ejercicio del derecho del afectado, ordenando en su caso la realización del trámite administrativo o liberando de él al particular mediante el requerimiento de la garantía que estime suficiente.

El vocal Instructor deberá sustanciar los trámites previstos en la primera parte del presente artículo dentro de los tres (3) días de recibidos los autos, debiendo el Secretario dejar constancia de su recepción y dando cuenta inmediata a aquél.

Cumplimentados los mismos, elevará inmediatamente los autos a la sala, la que procederá al dictado de las medidas para mejor proveer que estime oportunas dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de la elevatoria, que se notificará a las partes.

Las resoluciones sobre la cuestión serán dictadas prescindiendo del llamamiento de autos y dentro de los cinco (5) días de haber sido elevados los autos por el Vocal Instructor o de que la causa haya quedado en estado, en su caso.

 

H) Amparo por mora de la administración. Régimen nacional de procedimientos administrativos, Ley 19.549

El artículo 28 de la Ley 19.549 establece que: "El que fuere parte en un expediente administrativo, podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho". Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijado y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere lo razonable si emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, el juez se expedirá sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerirá a la autoridad administrativa interviniente quien en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida. La decisión del juez será inapelable. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes.

 

I) Amparo aduanero. Código Aduanero, Ley 22.415

Se encuentra regulado en el artículo 1160, donde establece: "La persona individual o colectiva perjudicada en el normal ejercicio de un derecho o actividad por demora excesiva de los empleados administrativos en realizar un trámite o diligencia a cargo del servicio aduanero podrá ocurrir ante el Tribunal Fiscal mediante recurso de amparo de sus derechos".

El Tribunal Fiscal, si lo juzgare procedente en atención a la naturaleza del caso requerirá del administrador nacional de Aduanas que dentro de breve plazo informa sobre la causa de la demora imputada y forma de hacerla cesar (artículo 1161 del Código Aduanero).

Contestado el requerimiento o vencido el plazo para hacerlo podrá el Tribunal Fiscal resolver lo que corresponda para garantizar el ejercicio del derecho afectado ordenando en su caso la realización del trámite administrativo o liberando de él al particular mediante el requerimiento de la garantía que estimare suficiente.

 

J) Amparo previsional. Ley de Solidaridad Previsional — Ley 24.655

El artículo 2o. de la Ley de Solidaridad Previsional establece: "Los juzgados creados por la presente serán competentes en (Justicia Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social): [...]

Inc. d) El amparo por mora previsto en el artículo 28 de la ley 19.549, modificada por la ley 21.686, en materia de Seguridad Social".

 

5. El amparo como un procedimiento interdictal

El problema parte de la caracterización formal que corresponde y que no admite un proceso controvertido sino un procedimiento "interdictal" y justamente es eso lo que señalan los votos en disidencia en el caso "Kot", que firman Aráoz de Lamadrid y Oyhanarte (considerando 11), cuando dicen: "Por su naturaleza y sus fines es una especie de interdicto sumarísimo que el juzgador debería instituir y tramitar, sin audiencia de la contraparte, en reemplazo de los procedimientos ordenados por la ley".26

Pero de esta disidencia muy bien fundada, aunque minoritaria, surgen dos puntos fundamentales: que se trata de un "interdicto", esto es, casi una "providencia cautelar" (CALAMANDREI) y que no debe haber controversia (contraparte) porque no hay en juego derechos subjetivos sino que el fin del arbitrio es el restablecimiento del orden jurídico alterado por el acto o hecho lesivo.

Ésta es la tesis que surge del artículo 8o. de la Ley 16.896, pues en él se dispone sólo que debe requerirse al autor del acto o hecho lesivo (según sea oficial o particular) un "informe"; no convocarlo como "parte", o sea, con todos los derechos subjetivo–formales que corresponden a los sujetos de la litis en un proceso contencioso. Es decir que, en definitiva, se trata de un proceso unilateral como lo menciona José Luis LAZZARINI en la 2a. edición de su obra El juicio de amparo.27

Pero hoy vemos que no sólo es un proceso netamente contencioso, donde el informe circunstanciado que deberá presentar la contraparte (según el artículo 8o. de la Ley 16.986) son verdaderas contestaciones de demanda, con amplias peticiones de producción probatorias, sino que además el amparo se ha ordinarizado, transformándose en un verdadera acción ordinaria de conocimiento, donde existen casos cuya sentencia se obtiene luego de 5 o 6 años, o incluso más, de trámite, lejos está el plazo de 10 (juez de primera instancia) o 15 (Cámara de Apelaciones) días del artículo 34, inciso 3.d, del CPCCN, o los tres días del artículo 11 de la Ley 16.986.

Para solucionar este grave deterioro del instituto debemos volver a sus orígenes donde el amparo era considerado interdictal sumarísimo, rápido y expedito, dejando todo lo que no se pueda resolver, de un modo urgente, a otro tipo de acción.

 

6. Los plazos de caducidad del amparo

El artículo 2o. inciso e, de la Ley 16.986 dispone que el amparo no es admisible cuando "[...] la demanda no hubiese sido presentada dentro de los 15 días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse [...]".28

La Ley 16.986 ha establecido un plazo de caducidad de 15 días hábiles a los efectos de otorgar estabilidad a los actos estatales, lo que exige que su impugnación sobrevenga en cierto tiempo, presuponiéndose que su transcurso los consolida, lo que equivale a resguardar el valor seguridad jurídica.

Se ha justificado la restricción que emplaza el inciso en estudio, con la invocación del valor "seguridad jurídica", la existencia de una especie de consentimiento tácito del afectado, la concepción del amparo con carácter excepcional, y el respeto del principio de división de poderes. El plazo de caducidad pone en cabeza del amparista la exigencia de obrar con diligencia y celeridad para interponer la acción.29

El plazo de caducidad de 15 días, corre la suerte de sanción para el legitimado en la pretensión de amparo por su negligencia en demorar la interposición de la acción de amparo y no acudir rápidamente a la justicia para velar por sus derechos lesionados.

La improcedencia del amparo interpuesto fuera del plazo establecido en el inciso e del artículo 2o. de la Ley 16.986 provocó en doctrina y jurisprudencia variadas consideraciones y críticas que intentaremos esbozar a continuación.

 

A) Distintas posturas

En este punto podemos abordar el análisis desde dos posturas bien diferenciadas en doctrina.

a. Posición a favor del plazo de caducidad

Una primera postura sería la que se desprende del voto mayoritario del fallo Plenario30 de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, en autos "Capizzano v. IOS", que se expresa a través del voto del doctor DE LAS CARRERAS. Posición ésta que parte de la nota de expeditividad y de rapidez del amparo, pero concluye que precisamente por tal fisonomía procesal, fijar un plazo para que el interesado lo promueva, so pena de caducidad de la acción, es perfectamente lógico (de lo contrario, resultaría que si el afectado se toma un largo tiempo para introducir el amparo, ello significa que no estaba urgido para plantearlo, y que por ende precisaba de una acción expedita y rápida, según la dibuja el mentado artículo 43 de la Constitución Nacional. Podría ir, como se infiere de su propia conducta pausada, a las vías ordinarias).31

Se sostiene también que estamos frente a un derecho excepcional que sólo procede en situaciones de imprescindible necesidad y que la reforma constitucional se limita a ampliar el alcance de los derechos y garantías protegidos, a innovar en materia de legitimación y a prever la eventual posibilidad de declaración de inconstitucionalidad de la norma en la base del acto lesivo. Como también la necesidad de que exista un procedimiento que la reforma a la Constitución no aporta. Que la ley general posterior no deroga la ley anterior especial, salvo que existiere incompatibilidad entre ellas. Que debe existir un plazo para el ejercicio de la acción ya que el mismo no puede quedar librado a la discrecionalidad de los jueces y que por lo tanto, al no estar vedado en la Constitución, en la especie debe aplicarse el plazo de caducidad que contempla la Ley 16.986 en su artículo 2o., inciso e.32

A su turno SAGÜÉS33 considera que no cabe considerar que la reforma constitucional haya instrumentado un régimen normativo autosuficiente, alérgico a reglamentaciones razonables y que el artículo 43 sea operativo no determina que éste fuera hermético. Este autor considera atractiva la posición del voto mayoritario considerando que no parece absurdo sino coherente con el comprimido y urgente proceso de amparo fijar el referido plazo. Precisando que si el afectado dilata la articulación del amparo significa que no estaba apurado para plantearlo.

También se ha entendido, en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, que la Ley 16.986 debía seguir aplicándose, en cuanto no se opusiera al artículo 43 de la Constitución.34

Siendo esta postura la que admite la subsistencia actual del artículo 2o., inciso e, la habitualmente mayoritaria en la experiencia jurisprudencial.35

b. Posición contraria

Siguiendo la clasificación que a los fines explicativos he adoptado, la postura opuesta es sostenida por el voto minoritario, en disidencia por el señor juez Pérez Delgado, de quien haremos transcripción del Resumen que hace RIVAS36 en su comentario al fallo:

El voto minoritario expresó resumidamente:

a) que la Ley 16.986 contiene dispositivos relativos a los presupuestos de admisión de la acción y otro de tipo procedimental,

b) que el plazo de caducidad está comprendido entre los primeros y no entre los segundos,

c) que atento el sentido de la reforma constitucional es jurídicamente razonable echar mano de los aspectos procedimentales de la Ley 16.986 pero no ocurre lo mismo con los de admisión.

d) que debe considerarse que el amparo consagra una protección expeditiva y rápida,

e) que el texto constitucional se basta a sí mismo y proporciona un soporte del que hace a la Ley 16.986 de modo que es ajeno a la cuestión considerada, establecer si es posible legislar fijándose un plazo similar al contenido por la ley derogada,

f) que la inexistencia de un plazo de caducidad expresamente fajado por la ley no significa que el amparo pueda ejercerse en cualquier tiempo pues para ello, el remedio está previsto como expedito y rápido, precisamente para enfrentar lesiones actuales o inminentes.

El voto en disidencia de Pérez Delgado parte del supuesto de que el artículo 43 de la Constitución Nacional es autosuficiente y por ende auto–operativo: regula los requisitos de admisibilidad y procedencia de la acción y quiénes se hallan legitimados para actuar en ella, por tanto "se basta a sí mismo" y no tolera agregado de otros requisitos que tengan como presupuesto un diferente régimen constitucional.

A los fundamentos esgrimidos por Pérez Delgado se ha adherido QUIROGA LAVIÉ.37

Por su parte, RIVAS sostiene que el artículo 43 de la Constitución Nacional, cuando normativiza la acción de amparo, puede no ser incompatible con una legislación reglamentaria complementaria de la ley suprema, pero entiende que el plazo de caducidad contemplado en el artículo 2o., inciso e, Ley 16.986, pasa a ser inconstitucional al colisionar con la idea de un amparo expedito y rápido, efectivo custodio de los derechos constitucionales.

Desde esta perspectiva avizoramos que el referido inciso implicaría hoy una reglamentación irrazonable38 del artículo 43 constitucional.

También este autor reputa que los condicionamientos de la Ley 16.986, en la que en alguna oportunidad ingeniosamente la hubiera llamado "ley contra natura", debe ser de interpretación restrictiva y que con el nuevo artículo 43 del que no cabe discusión sobre su operatividad, corresponde sostener que ha caído todo lo que pueda obstar a su vigencia plena, inclusive si estuviese en el campo meramente procedimental. Como expresara: la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al consagrar jurisprudencialmente en Siri y Kot a la acción de amparo, no estableció un plazo de caducidad. La imagen histórica del amparo que alimenta la realidad normativa recogida por la Convención Constituyente de 1994 nos muestra un proceso constitucional, que promueve la plena vigencia de derechos y garantías constitucionales, exento de plazos de caducidad.39

Lo que realmente importa para analizar la procedencia de la acción de amparo, es "[...] verificar si al momento de su interposición existe o no una lesión constitucional de un derecho fundamental o una garantía institucional, y si a la vez, se cumplen los requisitos formales y sustanciales de su núcleo esencial [...]".40

El artículo 43 no prevé un plazo de caducidad de la acción de amparo, tampoco se prevé en los tratados internacionales que a partir de la reforma constitucional de 1994 conforman el "bloque de constitucionalidad argentino", repárese en la inexistencia de este tipo de plazo en la acción de hábeas corpus y hábeas data respectivamente. Como tampoco el texto constitucional habilita el arbitrio jurisdiccional para la fijación de límite temporal alguno. En este caso debe considerarse con criterio absolutamente restrictivo la aplicación de la Ley 16.986 subsistente por ser un régimen normativo procesal especial anterior a la norma constitucional general ulterior; recordando que en materia de amparo, en los antecedentes Siri y Kot nos demuestran que no se precisa regulación positiva para hacer operar la protección de los derechos individuales.

La Ley 16.986 estableció en su artículo 2o. amplias restricciones a la acción de amparo, ordenando en su artículo 3o., que el juez deba realizar, abinitio del proceso, "un juicio de admisibilidad", debiendo éste tener en cuenta las limitaciones establecidas por imperio de los artículos 1o. y 2o. de la norma referida.

 

B) Nuestra posición

Es lógico considerar que no hay nadie más interesado en la celeridad de la interposición de la pretensión amparística que el propio titular de derecho que fuera vulnerado, siendo éste quien vive en carne propia el grado de urgencia que ostenta la pretensión procesal en la satisfacción jurisdiccional de tutela.

En efecto, nadie duda que el tiempo jurídico debe administrarse con razonabilidad y responsabilidad, del cual no escapa el tiempo referido a la interposición del amparo por su sincronismo con el "principio de actualidad", siendo éste un requisito para su admisibilidad.

En el escenario que se encuentra el legitimado a pretender amparo, a tenor de la importancia, la jerarquía de derechos (en el sentido de su mayor o menor restringibilidad) que se debaten en el amparo, concebido como un instrumento de socorro al sistema procesal; nadie mejor que el afectado para sentir la influencia del tiempo, que como bien señala COUTURE "el tiempo en el proceso es más caro que el oro, en la justicia".

Con todo ello queremos decir que la acción de amparo no puede ser interpuesta en cualquier momento, sino que siempre deben respetarse sus presupuestos formales para velar por la seguridad jurídica porque nadie se podría considerar seguro de un derecho, que puede ser cuestionado a través de algún amparo.

Pero no estamos a favor de los 15 días establecidos en el artículo 2o., inciso e, de la Ley de Amparo, sino de 30 días, teniendo posibilidad de que el juez actúe fuera del plazo cuando el derecho o la libertad alterada sea de tal magnitud que requiera una solución inmediata y que no haya otra forma de solucionarla, aplicando de este modo la operatividad temporal excepcional del amparo.

Con ello estamos ayudando al amparo, para que vuelva a ser una vía excepcional, expedita y rápida, y no lo que es hoy un amparo, un juicio ordinario de conocimiento.

 

7. El amparo contra actos del Poder Judicial

Consideramos importante, para comenzar el desarrollo del tema, partir de un marco legal, el cual está dado por el artículo 2o., inciso b, de la Ley de Amparo, que establece la no procedencia de la acción cuando "[...] el acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial [...]".

Debido a la vaguedad de las palabras utilizadas la pregunta se centra si están incluidos no solamente los actos judiciales de decisión como las sentencias y resoluciones, sino también los actos judiciales de comunicación, que informan sobre las decisiones adoptadas, los actos judiciales de ejecución que procuran el cumplimiento de dichos pronunciamientos y los actos administrativos en su carácter de un poder del Estado.

Por otra parte al hablar el artículo de "órgano" en general, no se realiza ninguna distinción de instancias o funciones. Es muy probable que la intención del legislador haya sido la de incluir todos aquellos actos de cualquier miembro del Poder Judicial que desempeñe funciones jurisdiccionales.

A pesar de la existencia de dicho inciso, se da una gran controversia especialmente desde el ámbito doctrinario, acerca de la procedencia del amparo contra actos judiciales. Surgen así tesis totalmente restrictivas que prohíben terminantemente la acción para este caso, y otras más flexibles que admiten contra ciertos actos judiciales o incluso contra todos ellos.

La ley es clara en su artículo 2o., inciso B, cuando establece que no se admitirá el amparo cuando el acto cuestionado provenga de un "órgano del Poder Judicial". La expresión utilizada por el legislador es excesivamente amplia ya que no hace referencia a la naturaleza de los actos que se pretenden excluir. Directamente se descartan todos los actos emanados de cualquier órgano del Poder Judicial, incluso cuando no realizare funciones de carácter jurisdiccional. No se tienen en cuenta las distintas clases de actos judiciales, los cuales poseen características propias a la hora de ser impugnados. De esta manera la prohibición alcanzaría tanto a las decisiones de los Tribunales como a las conductas del Poder Judicial actuando en ejercicio de la función administrativa, sin que en este último caso existan razones de peso para impedir la procedencia del amparo. Esta amplitud es la principal crítica que nosotros encontramos en la norma.

La problemática de la admisión de la acción del amparo contra actos emanados del Poder Judicial no posee en la doctrina de nuestro país una solución única. Como ya hemos desarrollado a lo largo de este trabajo, existen distintas posturas frente a este problema que van desde la negación absoluta hasta la admisión explícita dentro de determinadas condiciones.

Sin embargo, nosotros creemos que deberá realizarse una diferenciación entre los actos del Poder Judicial de carácter jurisdiccional y aquéllos emitidos en el ejercicio de funciones administrativas. Para estos últimos se considera procedente el cuestionamiento por medio del amparo por ser la vía judicial una revisión de la propia arbitrariedad administrativa del órgano judicial y no ya como órgano jurisdiccional que pudiere alterar la seguridad jurídica.

 

8. A modo de conclusión

Hemos realizado una pequeña introducción en las principales características de la acción de amparo, realizando un lineamiento de sus requisitos de procedencia, su evolución histórico–jurisprudencial y su recepción legislativa y constitucional con sus consecuentes problemáticas.

Es así que a modo de recapitulación señalamos los siguientes puntos de importancia:

1) La admisibilidad del amparo no requiere agotar la vía administrativa.

2) La existencia de otros medios judiciales descarta la acción de amparo cuando este causaré un daño grave e irreparable y cuando la existencia y empleo de remedios judiciales impliquen demoras o ineficacias que neutralicen la garantía. En el caso "Video Club Dreams"41 se evaluó la relación entre la dimensión del agravio y la eficacia de otros medios procesales disponibles es materia de decisión judicial en el caso concreto. El actor debe invocar y demostrar la ineficiencia de los otros medios judiciales, la urgencia y que el amparo evitará el daño grave e irreparable si se siguieran las otras vías judiciales, y el demandado que la vía del amparo no es apta porque se necesita un mayor debate o prueba.

3) Desde la institucionalización de la República democrática el amparo no es instrumento de control de políticas macro pero sí lo es para las micros decisiones que afecten derechos sustantivos.

4) En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Aquí se produce una importante innovación en el artículo 43 de la CN, respecto de lo dispuesto en la Ley 16.986 siguiendo el criterio que la Corte había ya sentado en el caso Outon, aunque o se aclara si abarca la declaración de oficio de inconstitucionalidad.

5) La legitimación del accionante en la acción individual de amparo corresponde a toda persona de existencia visible o de existencia ideal, sea o no habitante del país.

6) Se crea el amparo colectivo. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

7) En las acciones que protegen derechos subjetivos o intereses legítimos de incidencia colectiva o difusa están legitimados: el afectado (que se agregó al dictamen de la Comisión en el debate de la Convención), el defensor del pueblo y las asociaciones de defensa de aquellos fines. También lo tiene el Ministerio Público (artículo 120 de la Constitución). No abarca el interés simple. No se reconoce, en principio, legitimación activa a los legisladores, como representante del pueblo.

8) El afectado es quien sufre lesión en sus derechos subjetivos y quien es tocado, interesado, concernido y vinculado por los efectos del acto u omisión lesivos, como señalan los precedentes de los casos Kattan, Alberto42 y Ekmekdjian c. Sofovich.43

9) No se trata, sin embargo, de una acción popular. Ha servido para solucionar problemas de micro políticas cuando el Estado no cumple con sus deberes y se afectan derechos a la vida, a la salud, a los menores, la familia, pero no para frenar un proyecto de ley, pero si fuera sancionado y es lesivo puede dar lugar a un amparo.

10) Se admitió que la asociación no esté registrada por no haber ley reglamentaria como resolvió en el caso Mignone.44

11) Se trata, en principio, de un proceso unilateral, y la malversación del instituto lo ha llevado a ordinarizarlo transformándolo en un proceso bilateral lento y sin la respuesta expedita y rápida que requiere el instituto.

12) Se hace necesario una reglamentación a través de un Código de Garantías Constitucionales como el de Tucumán y el que en su momento proyectamos para el orden nacional y la provincia de Córdoba, con algunas reservas en ambos códigos.

13) Que el amparo no tenga plazo para su iniciación no ayuda al instituto sino por el contrario: lo altera y lo generaliza. Aunque compartimos la idea de considerar exiguo el plazo de 15 días dado por la ley, por lo que resultaría más acercado a la realidad duplicar ese plazo, es decir, 30 días hábiles.

14) La demanda de amparo no puede establecerse contra decisiones del Poder Judicial, pues no autoriza a sustituir a los jueces propios de la causa en las decisiones que les incumben, ni a reiterar cuestiones resultantes definitivamente por ellos.45

15) Nuestra posición se inclina por considerar la posibilidad de iniciar un amparo tan solo en cuestiones en que el Poder Judicial actúa en funciones administrativas. Como podemos observar, nuestra jurisprudencia es reacia a conceder el recurso de amparo contra decisiones judiciales, sólo lo hacen en contadas ocasiones y por ejemplo, en el primero de los casos se concede el recurso, debido a que el Superior Tribunal de Jujuy actuó en función jurisdiccional, emitiendo sanciones disciplinarias; y en este caso la jurisprudencia y la mayoría de la doctrina coinciden en que es viable la acción de amparo para recurrir tales actos.

16) Entonces, como dijimos anteriormente, tanto la mayoría de la doctrina como la jurisprudencia concuerdan en que el amparo es un medio excepcional, que sólo procede en limitados casos y en determinadas circunstancias. Es por ello que son contados los fallos donde los jueces hacen lugar al amparo intentado contra decisiones judiciales.

17) Al haber diferentes tipos de amparos: sindical, tributario, aduanero, previsional, etcétera, el amparo se ha ramificado de un modo tal de lo que era, exclusivo y excepcional, y se ha transformado en general y común; si bien los temas son delicados pero no todos ellos lo son, se ha transformado en lo que se llama "la ordinarización del amparo", que requerirá de una esfuerzo de la justicia para seguir seleccionando el verdadero amparo de otros que no llegan a serlo, para volver a revalorizar al amparo como una verdadera medida urgente y extraordinaria.

 

Notas

1 CARNOTA–MARANIELLO. Derecho constitucional, La Ley, 2008, p. 239.         [ Links ]

2 BIDART CAMPOS, GERMÁN. Derecho de amparo, Ediar, Buenos Aires, 1961, p. 34.         [ Links ]

3 EKMEKJIAN, MIGUEL ÁNGEL. Manual de derecho constitucional, Ediar, 1991, p. 65.         [ Links ]

4 Cuyos dos primeros volúmenes vieron la luz en 1835.

5 Nacido en novohispano, fue el creador del juicio de amparo, impulsado por él en las regiones de Yucatán, ahora Bolonchén de Rejón, Campeche. Hijo de Manuel García Rejón y doña Bernarda de Alcalá, el primero vallisoletuno y la segunda de ascendencia canaria.

6 CARNOTA–MARANIELLO. op. cit., p. 415.

7 Revista La Ley, 89–531, fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 239, p. 459.         [ Links ]

8 Revista La Ley, 92–632, fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 241, p. 291.         [ Links ]

9 VALLEFIN, CARLOS. "Nota sobre el amparo", Jurisprudencia Argentina, t. 1997–II, p. 1063.         [ Links ]

10 Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 239, p. 459.         [ Links ]

11 Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 241, p 291.         [ Links ]

12 QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO. Constitución de la Nación Argentina —comentada—, Zavalia, Buenos Aires, 2007, p. 56.         [ Links ]

13 BIDART CAMPOS, GERMÁN. Manual de la Constitución reformada, Ediar, Argentina, p. 78.         [ Links ]

14 SAGÜÉS, PEDRO. Elementos de derecho constitucional, Astrea, 1995, p. 97.         [ Links ]

15 CARNOTA–MARANIELLO. op. cit., p. 418.

16 SÁNCHEZ VIAMONTE. Manual de derecho constitucional, 4a. ed., Kapeluz, 1959, p. 93.         [ Links ]

17 CARRIO, GENARO. Algunos aspectos del recurso de amparo, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1959, p. 231.         [ Links ]

18 BIDART CAMPOS, GERMÁN. Derecho de amparo, cit., p. 132.

19 CARNOTA–MARANIELLO. op. cit., p. 419.

20 Este artículo fue incorporado en el año 1860 y tuvo como fuente la enmienda IX de la Constitución de los Estados Unidos de América. CARNOTA, WALTER F. "Los derechos implícitos y las tradiciones jurídicas (a propósito del bicentenario del "Bill of Rights" norteamericano)", en J.A., 30 de mayo de 1990, pp. 1 y ss.

21 Véase el análisis de FARBER, DANIEL. Retained by the People (The "Silent" Ninth Amendment and the Constitutional Rights Americans don't Know they Have), Basic Books, Nueva York, 2007, pp. 21 y ss.         [ Links ]

22 MARANIELLO, PATRICIO ALEJANDRO. "Génesis y actualidad del amparo colectivo en la República Argentina", en Revista Jurídica del Perú, Lima, octubre de 2003, p. 14.         [ Links ]

23 CARNOTA–MARANIELLO. Constitución Nacional de la República Argentina, Grün, 2007, p. 13.         [ Links ]

24 MORELLO, AUGUSTO. Del proceso individual al proceso colectivo, 1999, pp. 37 y ss.         [ Links ]

25 MORELLO, AUGUSTO M. y CAFFERATTA, NÉSTOR. Visión procesal de cuestiones ambientales, Buenos Aires, 2004, p. 199.         [ Links ]

26http://www.semanariojuridico.info/nbibliografica/ver/1/1/6.

27 LAZZARINI, JOSÉ LUIS. El juicio de amparo, 2a. ed., La Ley, Buenos Aires, 1987, p. 280, 2o. párrafo.         [ Links ]

28 En sentido similar, aunque con mayor precisión ampliando a 30 días el plazo, legisla el artículo 6o. del ordenamiento bonaerense.

29 Es dable recordar aquí la doctrina del caso "Saguier" de la Cámara Nacional Civil Sala D, 19/4/68 ED. 23–427.

30 Camara Nacional Federal Civil y Comercial en los autos caratulados: "CAPIZZANO DE GALDI, Concepción c/ Instituto de Obras Sociales" del 6 de marzo de 1999.

31 Según SAGÜÉS, NÉSTOR P. El plazo de caducidad de la Ley de Amparo ante la reforma constitucional, Buenos Aires, No. 6188, 5 de abril de 2000, p. 21.         [ Links ]

32 SABSAY, DANIEL A. y ONAINDIA, JOSÉ MIGUEL. La Constitución Nacional —comentada y anotada—, Errepar, 1999, p. 30.         [ Links ]

33 SAGÜÉS, NÉSTOR P. op. cit., p. 21.

34 Cfr. SPOTA, ALBERTO A. "Análisis de la acción de amparo en los términos del artículo 43", en ED, 163–767, p. 17.         [ Links ]

35 GOZAÍNI, OSVALDO A. El derecho de amparo, Depalma, 1998, p. 73.         [ Links ]

36 RIVAS, ADOLFO A. "El plazo de caducidad en el amparo", La Ley, t. 2000–C, p. 347.         [ Links ]

37 QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO. "La violación por tracto sucesivo de los derechos constitucionales y la operatividad del artículo 43 CN", en LL 1996–C–507,         [ Links ] y "Actualidad en la jurisprudencia del amparo", LL 1996–E–1061.

38 Así el artículo 28 de la Constitución Nacional consagra la operatividad de los derechos reconocidos en la carta magna, como regla general, sin que sea necesaria una legislación reglamentaria. También el artículo 33 cuando se refiere a las garantías emanadas por la Constitución, cabe incluir entre ellas al amparo por ser un instrumento eficaz para concertar con celeridad y el restablecimiento de las libertades constitucionales. Por último, nos remitimos al artículo 19, todos dentro de la Constitución Nacional, del cual se desprende que si aceptáramos que solamente son normas jurídicas válidas las que están de acuerdo con la Constitución, todos aquellos actos que no se basaron sobre esas normas no podrían perturbar las libertades constitucionales y si así lo hiciesen como podrían restablecer la plena vigencia de la Constitución Nacional declarando la nulidad de tales actos y sus efectos.

39 SABSAY, DANIEL. Colección de análisis jurisprudencial. Derecho constitucional, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 521.         [ Links ]

40 Idem.

41 Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 318, p. 1154.         [ Links ]

42 Publicado en la revista de El Derecho, t. 105, 1983, p. 245.         [ Links ]

43 Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 315, 1992, p. 1492.         [ Links ]

44 Fallo de la Cámara Nacional Electoral, No. 2807, de 2000.         [ Links ]

45 Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos caratulados: "Reginaldo Manubens Calvet", del 1o. de noviembre de 2008.

 

Información sobre el autor

Patricio Alejandro Maraniello

Profesor de grado y posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; profesor de la Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura y de la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Nación; profesor titular de la Universidad de Concepción del Uruguay; profesor asociado de la UCES; profesor del doctorado de la Universidad del Salvador.

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La acción de amparo constitucional en el "estado de transición constitucional" boliviano*

 

The Amparo Constitutional in the "State Constitutional Transition" in Bolivia

 

Boris Wilson Arias López**

 

** Coordinador de la Maestría en Derecho constitucional en la Universidad Mayor de San Andrés de La Paz, Bolivia (borisito55@hotmail.com).

 

* Recibido: 10 de marzo de 2011.
Aceptado: 5 de mayo de 2011.

 

Resumen

La reforma constitucional de 2009 en Bolivia implicó el cambio de muchos paradigmas; sin embargo, la configuración constitucional del amparo constitucional en esencia no se vio grandemente afectada porque su diseño provenía del derecho internacional, en especial de los tratados internacionales de derechos humanos que en Bolivia integran el denominado "bloque de constitucionalidad"; en este contexto, el presente trabajo aborda algunas de las ratificaciones, modulaciones y cambios de líneas jurisprudenciales efectuados por el Tribunal Constitucional respecto a la procedencia del amparo constitucional durante la gestión 2010.

Palabras Clave: Bolivia, Constitución Política del Estado de 2009, jurisprudencia, amparo constitucional.

 

Abstract

The constitutional reform in Bolivia in 2009 involved the change of many paradigms, however, the constitutional configuration of amparo in essence was not greatly affected because the design came from international law, especially international treaties on human rights Bolivia up the "constitutional block" in this context, this paper refers to some of the ratifications, modulations and jurisprudential line changes made by the Constitutional Court regarding the merits of the constitutional protection for management 2010.

Key words: Bolivia, State Constitution of 2009, cases, constitutional amparo.

 

Sumario

1. El "estado de transición constitucional" y la situación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional anterior

2. Conceptualización de la acción de amparo constitucional en la Constitución Política del Estado vigente

3. Algunos supuestos de procedencia e improcedencia de la acción de amparo constitucional

4. Nuevas líneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional boliviano en relación con el amparo constitucional
A) Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos integran el "bloque de constitucionalidad"
B) Cómputo del plazo de seis meses de la inmediatez en el amparo constitucional
C) La seguridad jurídica en el marco de la Constitución Política del Estado vigente, al ser un principio no es tutelable por el amparo constitucional

5. Posición especialmente crítica a algunos fallos del Tribunal Constitucional
A) Pluralidad de argumentos excluyentes en resoluciones de amparo constitucional
B) Los incidentes de nulidad como recurso efectivo para denunciar la vulneración a derechos fundamentales y garantías constitucionales frente a resoluciones judiciales que han adquirido la calidad de cosa juzgada

6. Conclusiones

 

1. El "estado de transición constitucional" y la situación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional anterior

El denominado estado de transición constitucional1 boliviano se refiere al lapso de tiempo en el cual la nueva Constitución Política del Estado tiene efecto normativo inmediato, pero a la vez resulta posible que la Constitución Política del Estado abrogada de 1967, la normativa y jurisprudencia elaborada en su vigencia puedan tener efecto ultractivo,2 implicando entonces la adecuación de las leyes y normas infra–constitucionales al nuevo texto constitucional, el paulatino cambio de autoridades estatales y la liquidación de causas pendientes planteadas bajo el anterior régimen constitucional y que se tienen que resolver con el nuevo régimen constitucional.

En este contexto, a partir de la distinción entre parte orgánica y dogmática de la Constitución Política del Estado, el Tribunal Constitucional concluyó que debe inhibirse de resolver acciones constitucionales planteadas bajo el régimen constitucional anterior que hagan parte del denominado control constitucional normativo, es decir, que se refieran al control de constitucionalidad sobre normas genéricas, impersonales y Abstractas no vinculadas a un caso concreto;3 en cambio, se concluyó que sí debía conocer y resolver las acciones constitucionales planteadas bajo el anterior régimen constitucional cuando se refieran al denominado control constitucional tutelar, es decir a la protección de derechos y garantías (amparo constitucional, hábeas corpus —ahora acción de libertad—, hábeas data —ahora acción de protección de privacidad—), en cuyo caso debe ingresarse al fondo de la problemática porque su configuración esencial no fue modificada, sino más bien ampliada, en el texto constitucional vigente, y porque tanto en la anterior como en la Constitución Política del Estado boliviana vigente se encontraban amparados en el denominado "bloque de constitucionalidad".

En coherencia con lo anterior, la misma distinción resulta elemento pertinente para diferenciar los fallos constitucionales emitidos por el anterior Tribunal Constitucional que continúan siendo vinculantes, de los fallos que dejaron de serlo; es decir que, a priori, para todo órgano jurisdiccional se tiene que:

— Los fallos constitucionales que inciden en la parte orgánica, donde se han producido grandes cambios en el nuevo texto constitucional relativos a la creación del Órgano Electoral como cuarto órgano de poder del Estado, de la Procuraduría General del Estado, del Control Social, la reestructuración de los órganos de poder existentes o la desaparición de figuras como las superintendencias, entre otros, la jurisprudencia existente se ha transformado en obiter dicta o jurisprudencia indicativa.

— En cambio, la jurisprudencia del anterior Tribunal Constitucional emitida en vigencia de la Constitución Política del Estado abrogada y que incide en la parte dogmática de la Constitución mantiene su vinculatoriedad en su ratio decidendi, siempre y cuando los supuestos fácticos en el caso en el que se pretende aplicar sean semejantes, por lo que todo apartamiento de dicha jurisprudencia requiere de fundamentación adicional.

 

2. Conceptualización de la acción de amparo constitucional en la Constitución Política del Estado vigente

La Constitución de 1967, que introdujo la figura del amparo constitucional en Bolivia, en su artículo 19, párrafo I, sostenía que: "[...] se establece el recurso de amparo [...]", pero el término "recurso" de amparo constitucional fue rechazado alegándose en su generalidad que un recurso se plantea siempre al interior de un proceso; mientras que el amparo constitucional no buscaba corregir malos procedimientos o realizar una correcta interpretación de las normas vigentes dentro de un proceso o litis, sino que buscaba proteger los derechos y garantías fundamentales de las personas. Asimismo, para fortalecer esta posición se sostuvo que los recursos sólo proceden contra autoridades, mientras que el amparo constitucional procedía también contra particulares.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva 8/87, sostuvo que: "[...] es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las Constituciones y leyes de los Estados partes y por la Convención [...]", cuya existencia no sólo debe ser formal (en el texto escrito), sino que debe resultar idóneo para proteger los derechos humanos (en la práctica).

El anterior Tribunal Constitucional boliviano, referente al amparo constitucional, sostuvo en su oportunidad, en su sentencia constitucional No. 1082/2003–R, que:

En nuestro país, el legislador constituyente ha instituido el recurso de amparo como un medio de tutela para la eficaz salvaguarda de estos derechos; los cuales, desde un punto de vista moral y político, se consideran básicos para la convivencia humana, creando a su fragua las condiciones necesarias para asegurar el desarrollo de la vida del hombre en libertad, en circunstancias compatibles con la dignidad humana, legitimando y limitando el poder estatal, creando así un marco de convivencia propicio para el desarrollo libre de la personalidad.

El nuevo texto constitucional establece la creación de la "acción de amparo" para afrontar "[...] actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley", configurándose por ende como una facultad que tiene el ciudadano para acudir al órgano jurisdiccional en resguardo de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales, cuyo respaldo normativo se encuentra en los artículos 8o. de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.3.a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 128 y 129 de la Constitución Política del Estado, y 73 a 80 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional.

 

3. Algunos supuestos de procedencia e improcedencia de la acción de amparo constitucional

A continuación corresponde referir los supuestos de procedencia e improcedencia más importantes de la acción de amparo constitucional en el marco de la jurisprudencia constitucional del Tribunal Constitucional durante la vigencia de la Constitución Política del Estado de febrero de 2009; así tenemos:

— Conforme al artículo 129 de la Constitución Política del Estado vigente, para la procedencia del amparo deben existir actos ilegales u omisiones indebidas que restrinjan, supriman o amenacen suprimir o restringir los derechos y garantías, amenacen los derechos constitucionales y de las leyes, por lo que no procede para proteger principios constitucionales,4 derechos hipotéticos, vagos5 o expectaticios,6 aparentes derechos emergentes de actos ilegales,7 entre otros.

— Debe existir una ilegalidad manifiesta respecto a los actos u omisiones denunciados, lo que implica que la parte accionante debe ser capaz de demostrar los extremos alegados en su demanda sin mayor actividad probatoria,8 de forma que al no contar la acción de amparo constitucional con una etapa probatoria amplia para demostrar la existencia de un derecho, cuando se requiera la producción de prueba adicional debe remitirse a los antecedentes en la jurisdicción ordinaria para su correspondiente determinación.9

— Deben agotarse los recursos, medios o vías idóneos previstos por el legislador ordinario en uso de su libertad configuradora para la defensa de los derechos y garantías previamente al planteamiento del amparo constitucional (principio de subsidiariedad), salvo excepciones establecidas en la jurisprudencia, por ejemplo cuando se trate de una solicitud de complementación y enmienda, puesto que la misma no tiene la aptitud ni idoneidad para modificar el fondo de una resolución;10 el proceso contencioso–administrativo contra una resolución que en el ámbito administrativo resuelve un recurso jerárquico, porque nadie está obligado a iniciar dos procesos para el resguardo de sus derechos;11 un proceso penal, porque su finalidad de prevención general y especial es diferente a la del amparo constitucional, que busca proteger derechos y garantías,12 entre otros.

— Asimismo, no resulta necesario el agotamiento de instancias previas al planteamiento de un amparo constitucional cuando el acto o la omisión denunciada requiera mayor actividad probatoria y a la vez se amenace de forma grave e inminente un derecho cuya consumación pueda devenir en irreparable (principio de inmediatez), correspondiendo en dicho caso la tutela inmediata del amparo constitucional, aspecto que sucede, por ejemplo, en los casos en los que están gravemente comprometidos los derechos de niños;13 ante el despido injustificado de una mujer embarazada,14 o ante la presencia de medidas o vías de hecho referidas a actos u omisiones palmariamente ilegales, y que no cuentan con ningún tipo de respaldo legal,15 realizadas por particulares, por ejemplo mediante avasallamientos a la propiedad privada16 o mediante la privación de servicios básicos por parte de un propietario respecto a sus inquilinos por el no pago de alquileres,17 o incluso realizado por autoridades públicas como cuando se procede a la clausura de puestos de venta a personas que tenían autorización municipal sin previo proceso, el avasallamiento por parte de funcionarios municipales sobre una propiedad en litigio con un particular,18 el ingreso a un domicilio para la apertura de una avenida por parte de funcionarios públicos sin agotar el proceso expropiatorio,19 o la demolición de un inmueble porque supuestamente incumplió normativa urbanística sin proceso previo que demuestre dicho extremo.20

— Por otra parte, con base en el principio de inmediatez también es posible otorgarse la tutela provisional del amparo constitucional cuando no pueda acreditarse de manera indubitable la existencia de un derecho constitucional, pero sea evidente el peligro de que puede consumarse un daño irreparable, en cuyo caso deberá otorgarse la tutela mientras los recursos o mecanismos ordinarios sean agotados, lo que sucede por ejemplo ante la concurrencia de vías o medidas de hecho mientras dure un proceso ordinario que determine el derecho propietario,21 entre otros.

— El planteamiento de la demanda de amparo constitucional debe efectuarse en el término de seis meses desde la "[...] comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial",22 cómputo que debe efectuarse desde actos inclusive extraoficiales o fuera de la instancia que demuestren el conocimiento del acto o la omisión por la parte presuntamente afectada en sus derechos y garantías,23 y se computa desde que el accionante reconoce con cualquier documento o memorial el conocimiento del acto u omisión impugnada;24 sin embargo, el agotamiento de recursos notoriamente inidóneos no interrumpe o suspende el cómputo del término de seis meses; por ejemplo, si contra un auto de vista que resuelve una apelación incidental se plantea casación que resulta improcedente por disposición del Código de Procedimiento Penal provocando que se sobrepase el término de seis meses, el cómputo debe efectuarse desde la notificación con el auto de vista.25

— Resulta improcedente la acción de amparo constitucional cuando concurren actos libremente consentidos, porque se entiende que: "[...] el consentimiento libre y expreso supone la acción voluntaria de la persona de someterse al acto considerado lesivo, sin objetarlo, tomando una actitud pasiva frente al mismo, o en su caso realizando acciones que no tienden a restablecer el acto considerado lesivo [...]";26 es decir que en estos casos el titular del derecho o de la garantía, de forma expresa o tácita, llega a convalidar el acto o la omisión que luego demanda, debiendo entenderse sin embargo que: "[...] la manifestación de la voluntad debe demostrar, de manera indubitable, el consentimiento a la amenaza o lesión a algún derecho fundamental [...]"; de forma que la manifestación de la voluntad debe ser inequívoca y no el resultado de meras suposiciones o presunciones. Se presentan actos libremente consentidos cuando por ejemplo en un proceso judicial o administrativo se presenta un memorial pidiendo el cumplimiento de una resolución,27 cuando se cumple una sanción y se la impugna luego de haberla cumplido,28 cuando se hace una propuesta de pago de una obligación que luego se impugna29 o cuando se participa en una convocatoria luego observada mediante el amparo constitucional.30

— También resulta inviable una demanda de amparo constitucional cuando los supuestos actos u omisiones ilegales o indebidos cesaron antes de notificarse a la parte accionada con la demanda de amparo constitucional, en cuyo caso:

[...] la cesación del acto ilegal en el sentido del citado precepto radica básicamente en el hecho de que la resolución o acto de la autoridad o particular denunciado de ilegal, por su voluntad o por mandato de otra autoridad superior, hubiere quedado sin efecto antes de la notificación con el amparo al que hubiere dado lugar, vale decir, que si bien se produjo la lesión, ésta se reparó de motu proprio del legitimado pasivo [...].31

— En Bolivia el amparo constitucional procede contra resoluciones judiciales que incluso hayan alcanzado la aparente calidad de cosa juzgada. Así, se sostuvo y se sostiene por parte del órgano de control de constitucionalidad desde el inicio de sus actividades que: "[...] cuando una resolución ilegal y arbitraria afecta al contenido normal de un derecho fundamental, no se puede sustentar su ilegalidad bajo una supuesta <<cosa juzgada>>; en cuyo caso inexcusablemente se abre el ámbito de protección del amparo constitucional";32 pero de ninguna manera puede pretenderse que el amparo constitucional se convierta en una tercera instancia33 que considere aspectos de fondo como la valoración de la prueba,34 la determinación de derechos,35 el cumplimiento de contratos o se busque revisar de nuevo la revisión de la interpretación de la legalidad,36 pues en los referidos casos únicamente deberá circunscribirse al análisis de la vulneración de derechos y garantías supuestamente afectados durante la tramitación de los procesos judiciales.

— Mediante el amparo constitucional no es posible pretender el juzgamiento de normas genéricas, Abstractas e impersonales en razón de su constitucionalidad o inconstitucionalidad, por la naturaleza subsidiaria del amparo constitucional y al existir acciones específicas con características y procedimientos propios (acción concreta e incidental de inconstitucionalidad), aunque excepcionalmente en una acción de amparo constitucional se puede establecer la errónea aplicación de una norma.

—Respecto a los errores de procedimiento en procesos judiciales o administrativos únicamente pueden impugnarse ante la jurisdicción constitucional cuando los mismos "[...] provocan una disminución material de las posibilidades de las partes para que hagan valer sus pretensiones [...]",37 para lo cual es necesario que: a) el error o defecto procedimental provoque una lesión al derecho al debido proceso en alguno de sus elementos; b) los errores o defectos procedimentales ocasionen una indefensión material, impidiendo que alguna de las partes haga valer sus pretensiones, alegando, contrastando o probando, y c) dichas lesiones deben tener relevancia constitucional, de forma que la infracción procedimental dé lugar a que la decisión impugnada tenga diferente resultado al que se hubiera dado de no haberse incurrido en los errores o defectos denunciados.38

— Tampoco es posible solicitar el cumplimiento de una sentencia constitucional mediante una acción de amparo constitucional, pues implicaría desconocer la efectividad de la cosa juzgada constitucional referida por el artículo 203 de la Constitución Política del Estado, que establece que "las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno".

— Finalmente, no procede el planteamiento de dos demandas de amparo constitucional con identidad de sujetos (partes procesales), de causa, en relación con el motivo (acto o resolución) que origina el amparo constitucional, y de objeto, referido al propósito que buscan ambas demandas de amparo constitucional.39

 

4. Nuevas líneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional boliviano en relación con el amparo constitucional

A) Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos integran el "bloque de constitucionalidad"

En la sentencia constitucional 0110/2010–R,40 el accionante del amparo constitucional sostuvo que se negó en su caso la aplicación de la sentencia constitucional 101/2004 y su auto constitucional 79/2004–ECA41 que establecen parámetros objetivos para demostrar que en la tramitación del proceso penal en su contra se vulneró la garantía a ser juzgado en un plazo razonable. El Tribunal Constitucional denegó la tutela bajo el argumento de que dicho enjuiciamiento emergía de un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Trujillo Oroza contra Bolivia,42 y que:

[...] se colige que inequívocamente las sentencias emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado, tampoco de las normas jurídicas infra–constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo el mismo adecuarse plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia plena del "Estado constitucional" enmarcado en la operatividad del sistema interamericano de protección a derechos humanos.43

Considero que si bien esta innovadora sentencia constitucional es plenamente plausible en su ratio decidendi, al integrar al "bloque de constitucionalidad" las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no resuelve el fondo del asunto, pues la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido la obligación del Estado boliviano a una investigación seria, pero que a la vez respete los derechos humanos de los procesados; por lo que en el proceso penal de referencia, al menos debió exhortarse a los órganos jurisdiccionales y de persecución penal a dar la celeridad debida del caso bajo advertencia de incurrir en responsabilidad.44 Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia desarrolló el "bloque de constitucionalidad" a partir de la integración normativa45 y de la integración interpretativa;46 en Bolivia podría desarrollarse la integración de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no vía normativa (artículo 410–II o 256, primera parte, de la Constitución Política del Estado), sino vía interpretativa, es decir por el artículo 13–IV de la Constitución Política del Estado, que establece que: "Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia", concordante con el artículo 256, segunda parte, de la misma norma fundamental, de forma que se entienda que si bien los derechos fundamentales se interpretan conforme los tratados de derechos humanos, éstos se interpretan conforme las cortes, tribunales y comités de derechos humanos establecen.

 

B) Cómputo del plazo de seis meses de la inmediatez en el amparo constitucional

En la sentencia constitucional 0347/2010–R,47 la mayoría de los magistrados del Tribunal Constitucional (Dr. Juan Lanchipa Ponce, Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños y Dr. Ernesto Félix Mur) sostuvieron que el cómputo del plazo de seis meses a efectos de la inmediatez del amparo constitucional debe efectuarse con la notificación mediante cédula que se realiza en Secretaría de Cámara de la Corte Suprema de Justicia —ahora Tribunal Supremo de Justicia— en la ciudad de Sucre, Bolivia, y no desde que las partes son notificadas con el decreto de "cúmplase" que dicta el juez de instancia una vez que la causa es radicada nuevamente en su despacho, porque las partes que tienen pendiente un recurso de impugnación tienen el deber procesal de hacer el correspondiente seguimiento.

Por su parte, el magistrado Abigael Burgoa Ordóñez sostuvo en voto disidente que la notificación que se debe tomar en cuenta para el cómputo del plazo de 47 seis meses de inmediatez es la del decreto de "cúmplase", al ser una notificación oficial, y porque dicha interpretación es la más favorable al derecho de acceso a la justicia.

Finalmente, el magistrado Marco Antonio Baldivieso Jinés sostuvo en voto disidente que dicho cómputo debe efectuarse desde que se demostró que el accionante tuvo conocimiento efectivo de la resolución impugnada; es decir, si solicita fotocopias del expediente a pesar de no existir una notificación oficial puede presumirse que se conoció el fallo impugnado, o si en un documento o declaración —incluso extrajudicial— se hace referencia a que se conoció dicho fallo, desde ese momento o del referido en la declaración debe computarse el plazo de los seis meses, posición que personalmente considero más adecuada para la realidad nacional, donde, por la distancia y la demora en la remisión de antecedentes desde la Corte Suprema de Justicia —ahora Tribunal Supremo de Justicia—, con sede en la ciudad de Sucre, a los diferentes departamentos, fácilmente hace que se sobrepase el término de seis meses, impidiendo el planteamiento del amparo constitucional dentro del plazo, salvo que el Tribunal Constitucional hubiera ordenado que la Corte Suprema de Justicia —ahora Tribunal Supremo de Justicia— tome las medidas administrativas necesarias para el correspondiente acceso a dichos fallos desde los diferentes departamentos, sobre todo en pueblos del país donde no exista internet.

 

C) La seguridad jurídica en el marco de la Constitución Política del Estado vigente, al ser un principio no es tutelable por el amparo constitucional

La mayoría de magistrados del Tribunal Constitucional respecto a la seguridad jurídica sostuvo que:

Sobre la seguridad jurídica, invocada en su momento por la accionante, como "derecho fundamental", cabe señalar que [...] al presente, y en vigencia de la Constitución Política del Estado [...] la seguridad jurídica no se encuentra consagrada como derecho fundamental, sino como un principio que sustenta la potestad de impartir justicia emanada del pueblo (artículo 178 de la CPE); y por otro lado, como un principio articulador de la economía plural en el modelo económico boliviano (artículo 306.III de la CPE) [...] se debe tener claramente establecido que "la seguridad jurídica" al ser un principio, no puede ser tutelado por el recurso o acción de amparo constitucional que tiene por finalidad proteger derechos fundamentales —no principios— reconocidos por la Constitución, las normas internacionales de derechos humanos reconocidos y/o ratificados por el país (que conforman el bloque de constitucionalidad) y las leyes; sin embargo, por su reconocimiento constitucional, no puede ser inobservado por las autoridades jurisdiccionales y/o administrativas, a momento de conocer y resolver un caso concreto sometido a su competencia, por tanto es de inexcusable cumplimiento.48

Este razonamiento es aplicable a los casos planteados bajo la Constitución Política del Estado abrogada y la jurisprudencia del anterior Tribunal Constitucional que se revisaron por el actual Tribunal Constitucional.

Por su parte, el magistrado Marco Antonio Baldivieso Jinés emitió voto disidente a la sentencia constitucional 0096/2010–R, manifestando que en el texto constitucional boliviano uno de los fines y funciones del Estado es la seguridad, que incluye a la seguridad jurídica (artículo 9.2 de la CPE), de ahí que en su criterio: "[...] la seguridad jurídica es una garantía para el ejercicio de los derechos; pues sólo en tanto y en cuanto se cumpla con la dimensión objetiva y subjetiva de la seguridad jurídica, estarán dadas las condiciones necesarias para el pleno goce y disfrute de los derechos" y al existir la facultad de las personas de "exigir al Estado el cumplimiento de su fines y funciones, entre ellas, garantizar la seguridad jurídica [...] [se configura] entonces la seguridad jurídica como un verdadero derecho de la persona frente al Estado"; de forma que la seguridad jurídica —en su criterio— está contenida en la cláusula abierta de la Constitución Política del Estado (artículo 13–II), y "[...] puede ser considerada como valor, garantía, derecho, y principio, y por lo mismo puede encontrar protección a través de la acción de amparo constitucional", cuestionándose además que si la demanda se efectuó en vigencia de la anterior Constitución Política del Estado y cuando la jurisprudencia uniforme lo reconocía como derecho, en la revisión del actual Tribunal Constitucional no podía desconocerse esta calidad con una interpretación desfavorable al justiciable.

En un criterio personal, el razonamiento del Pleno del Tribunal Constitucional es admisible en la medida en la que, como se sostuvo en la sentencia constitucional 0375/2010–R, si bien la seguridad jurídica no es tutelable por el amparo constitucional, lo puede ser "[...] a partir de la protección de los derechos y garantías invocados por el recurrente [...]",49 aunque el Tribunal Constitucional no llegó a establecer parámetros objetivos y claros para hacer revisiones e incluso concesiones excepcionales como sucedió en la sentencia constitucional 107/2010–R,50 donde excepcionalmente se concedió la tutela por la vulneración del derecho a la seguridad jurídica pese a la existencia de la referida línea jurisprudencial.

 

5. Posición especialmente crítica a algunos fallos del Tribunal Constitucional

A) Pluralidad de argumentos excluyentes en resoluciones de amparo constitucional

— En la sentencia constitucional 0924/2010–R,51 la parte accionante manifestó que fue notificada en Secretaría de Cámara con un auto de vista, cuando debió ser notificada en su domicilio procesal, pero se denegó la tutela sin entrar a considerarse el fondo de la problemática, sosteniéndose que el propio accionante señaló como domicilio procesal la Secretaría de Cámara (argumento de fondo), además de que no se acudió al propio tribunal para reclamar esa situación (subsidiariedad).

— En la sentencia constitucional 0636/2010–R,52 dentro de un amparo constitucional se denegó la tutela sosteniéndose que la accionante, durante la tramitación de un juicio penal, interpuso incidente de nulidad alegando actividad procesal defectuosa por la incorrecta notificación de una querella en su contra, sosteniéndose por parte del órgano de control de constitucionalidad que: "[...] de los antecedentes presentados se verifica que (la accionante) se apersonó ante el juez demandado, señalando en forma expresa que se daba por legalmente notificada y, lo que es más, presentó prueba de descargo, lo que significa que la notificación cuestionada cumplió su finalidad [...]" (argumento de fondo), pero a la vez, respecto a la actuación de los vocales que rechazaron ingresar al fondo de la problemática se sostuvo que: "[...] los vocales codemandados no podían entrar a considerar la apelación incidental, interpuesta dentro del juicio, dado que dicha impugnación sólo es admisible considerarla en apelación restringida, previa reserva de hacerlo [...]" (subsidiariedad).

— En la sentencia constitucional 1331/2010–R,53 la accionante manifestó que era funcionaria de carrera del Servicio Nacional de Caminos en liquidación (SNC en liquidación) y al ser destituida de su cargo no impugnó su memorándum de despido, puesto que el día de su destitución fue contratada a prueba por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC) en el mismo cargo que cumplía en el Servicio Nacional de Caminos en liquidación, pero luego fue destituida por memorándum que sí impugnó mediante recurso de revocatoria y jerárquico, alegando gozar de inamobilidad funcionaria por ser servidora pública de carrera, sin embargo la decisión de desvinculación laboral fue confirmada. Posteriormente, la accionante planteó amparo constitucional contra la última resolución, denegándose la tutela con el argumento de que conociendo el primer memorándum, debió agotar los recursos de revocatoria y jerárquico en contra del mismo (subsidiariedad), y que desde dicho memorándum dejó transcurrir más de seis meses (inmediatez).

— En la sentencia constitucional 0347/2010–R,54 los actores del amparo constitucional manifestaron que los vocales demandados dictaron un auto vista en un proceso penal revalorizando la prueba que sólo podía efectuarse por el tribunal a quo, aspecto no subsanado por los ministros de la Corte Suprema de Justicia demandados; sin embargo, se denegó la tutela porque desde la notificación con el auto supremo mediante cédula en Secretaría de Cámara de la Corte Suprema de Justicia habían transcurrido más de seis meses (inmediatez), y que: "[...] si los accionantes hubiesen actuado diligentemente, demostrando la responsabilidad y lealtad exigida, en su momento hubiesen interpuesto un incidente de nulidad de notificación, donde se habría dado respuesta a la duda respecto a la notificación [...]" (subsidiariedad).

La invocación de un argumento de fondo en una sentencia constitucional que deniega la tutela impide volver a plantear el amparo constitucional, pero resultaría contradictorio que en los mismos fallos se invoque el incumplimiento al principio de subsidiariedad que en ciertos casos —como sucedió en las sentencias constitucionales 0924/2010–R y 0636/2010–R— posibilitaría que una vez agotadas las instancias pueda volverse a plantear una nueva demanda de amparo constitucional, puesto que la consideración de las causales de improcedencia y de inadmisibilidad son previos a la consideración del fondo de la problemática, conforme se resaltó en autos constitucionales 0081/2010–RCA y 0037/2010–RCA, donde se sostuvo por parte de la Comisión de Admisión que en la etapa de admisibilidad no era posible el rechazo a una demanda de amparo constitucional con argumentos de fondo.

Por otra parte, puede extraerse que las causales de subsidiariedad e inmediatez no deberían citarse conjuntamente —como sucedió en las sentencias constitucionales 1331/2010–R y 0347/2010–R—, pues el plazo de seis meses de inmediatez corre desde agotadas las instancias legales idóneas; es decir, de cumplido el requisito de subsidiariedad, como se sostuvo por ejemplo en la sentencia constitucional 0761/2010–R, que estableció: "[...] aclarando al accionante que el inicio del cómputo de dicho plazo, es en consideración y armonía con el principio de subsidiariedad, que es el agotamiento de los medios y recursos idóneos, y desde la notificación con la resolución judicial o administrativa que se considera lesiva a los derechos fundamentales, es desde ahí que se computa el plazo [...]".55

Finalmente, referir que este problema de argumentación —que no sólo acoge al Tribunal Constitucional boliviano sino a casi todos los órganos de control de constitucionalidad en el mundo— impide que los fallos tengan una ratio decidendi clara, entorpece la labor de pedagogía constitucional y crea incertidumbre al momento de aplicar el precedente obligatorio.

 

B) Los incidentes de nulidad como recurso efectivo para denunciar la vulneración a derechos fundamentales y garantías constitucionales frente a resoluciones judiciales que han adquirido la calidad de cosa juzgada

Para determinar la idoneidad del incidente de nulidad a efectos de que un juez deje sin efecto sus propias resoluciones, pienso que deben considerarse al menos las siguientes sentencias constitucionales:

— En la sentencia constitucional 1014/2010–R,56 la parte accionante manifestó haber sido notificada con un auto de vista en Secretaría de Cámara ignorándose la jurisprudencia constitucional que establecía que ante el tribunal de apelación permanece el domicilio procesal señalado en primera instancia a efectos de las correspondientes notificaciones, denegándose la tutela por parte del Tribunal Constitucional con el argumento de que una vez devuelto el expediente al juzgado de origen, el accionante planteó un incidente de nulidad que fue rechazado y que apeló, encontrándose pendiente de resolución, lo que evidencia que con la activación del amparo constitucional se habían activado dos vías paralelas para impugnar el mismo acto.

— En la sentencia constitucional 0521/2010–R,57 dentro de un amparo constitucional, la parte accionante denunció que los vocales demandados no hicieron una fundamentación propia al momento de confirmar el fallo del juez a quo que había impugnado; sin embargo se denegó la tutela, pues con dicho auto de vista se notificó el 18 de agosto de 2006 y hasta la fecha del planteamiento de la demanda de amparo constitucional, el 11 de diciembre de 2006, habían transcurrido más de seis meses que hacen referencia al plazo de inmediatez. El Tribunal Constitucional no consideró a efectos de dicho cómputo la reposición bajo alternativa de apelación y la nulidad del auto de vista solicitada por el accionante en la "vía incidental", por "[...] tratarse de recursos inidóneos para revertir el supuesto acto ilegal denunciado [...]".

— Por su parte, en la sentencia constitucional 0924/2010–R,58 dentro de un amparo constitucional, la parte accionante sostuvo que con un auto de vista fue notificado indebidamente en Secretaría de Cámara y no en su domicilio procesal, denegándosele la tutela sin ingresarse al fondo de la problemática por parte del órgano de control de constitucionalidad por no haberse acudido al tribunal demandado para reclamar la supuesta vulneración al debido proceso.

Respecto a la idoneidad de los incidentes de nulidad para que un juez deje sin efectos sus propias resoluciones, incluso si las mismas han adquirido la aparente calidad de cosa juzgada, la sentencia constitucional 0495/2005–R sostuvo que:

[...] es necesario dejar establecido que es perfectamente posible el planteamiento del incidente de nulidad en ejecución de sentencia buscando la reparación de un proceso ilegal por vulneración de derechos y garantías, y de ningún modo ello puede ser considerado como una situación en la que el juez esté revisando su propia actuación, pues como lo reconoce la doctrina, los actos procesales desarrollados en vulneración de derechos y garantías se reputan como inexistentes [...].59

A partir de lo referido, el agotamiento del incidente de nulidad en materia penal mediante la actividad procesal defectuosa, absoluta o relativa (sentencia constitucional 1346/2010–R), en procesos coactivos (sentencia constitucional 0648/2010–R) y en procesos ejecutivos civiles (sentencia constitucional 0133/2010–R) se ha vuelto imperativo previamente al planteamiento de un amparo constitucional; sin embargo, considero que la jurisprudencia constitucional debió efectuar las siguientes precisiones:

a) Mediante los incidentes de nulidad únicamente pueden cuestionarse y controvertirse aspectos meramente procesales, fundamentalmente referidos a defectuosas notificaciones o a la inexistencia de las mismas, que provoquen indefensión absoluta, pero no puede pretenderse cuestionar aspectos de fondo referidos al derecho sustantivo con la finalidad de reabrir la instancia procesal —conforme parece sugerirse en la sentencia constitucional 0521/2010–R referida—, por operar en dichos casos los principios de convalidación y preclusión —sentencia constitucional 0731/2010–R—.

b) Asimismo, si bien la posibilidad de plantear un incidente de nulidad no tiene un plazo establecido, inclusive por su propia naturaleza, la posibilidad de su planteamiento no debería permanecer indefinidamente abierta, porque de lo contrario se afectaría la seguridad jurídica, se comprometería el derecho de terceros de buena fe y se afectaría al correcto funcionamiento del aparato jurisdiccional, de forma que debería establecerse que:

— Es posible el planteamiento de incidentes de nulidad antes de emitirse la resolución o sentencia que resuelva el fondo de la problemática.

— En los casos en los que se alegue indefensión absoluta, el incidentista, desde que puede evidenciarse que conoció de la resolución impugnada, debería contar con el mismo lapso que tiene para plantear excepciones en el proceso en cuestión.

c) Por otra parte, la sentencia constitucional 1014/2010–R, referida anteriormente, estableció por parte del órgano de control de constitucionalidad que devuelto un expediente al juez a quo la parte accionante invocó una notificación defectuosa realizada en el tribunal de apelación por lo que planteó incidente de nulidad, que tras rechazarse provocó plantee apelación y paralelamente amparo constitucional, incumpliéndose el principio de subsidiariedad. Dicha decisión, si bien es formalmente correcta por la mala fe de la parte accionante al aperturar de forma paralela dos vías impugnativas con la misma finalidad, debió establecer que dicho incidente de nulidad se tenía que plantear ante la propia sala que habría inobservado la correspondiente notificación —conforme puede extraerse de la sentencia constitucional 0924/2010–R—, puesto que un juez a quo no puede dejar sin efecto la decisión de un tribunal superior, y conforme a la sentencia constitucional 0698/2006–R, un tribunal ordinario tampoco puede dejar sin efecto las decisiones de otro órgano jurisdiccional de igual jerarquía, salvo que actúe como juez o tribunal tutelar, aspecto que no se presenta en el planteamiento de incidentes de nulidad.

 

6. Conclusiones

A partir de su introducción en la legislación constitucional boliviana en 1967, la acción de amparo constitucional (antes recurso de amparo constitucional) vino a constituirse junto a la acción de libertad (antes hábeas corpus) como una de las acciones más efectivas y a la vez más utilizadas para la tutela de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de los ciudadanos en nuestro país; sin embargo, su eficacia depende principalmente de los operadores jurídicos y, más específicamente:

— Del tipo de jueces constitucionales que lo conozcan (de su preparación teórica–práctica, probidad, independencia, etcétera).

— De la buena voluntad de las autoridades públicas para acatar y hacer cumplir los fallos constitucionales.

— De la buena fe de los interesados y sus abogados, quienes a menudo hacen uso indebido de este recurso al pretender sustituir, a través del amparo, las vías previstas en la normativa jurídica nacional, o utilizarlo como una tercera instancia, lo que en definitiva es inaceptable y amenaza con colapsar el trabajo del Tribunal Constitucional; por lo que ante cualquier interposición de un amparo notoria o manifiestamente improcedente, se debe entender que tal acto es una práctica dilatoria y abusiva repudiada por la normativa jurídica, que consecuentemente debe originar sanciones tanto al accionante como a su patrocinante.

Por otra parte, más allá de los encomiables fallos del Tribunal Constitucional, el cumplimiento de la promesa constitucional depende del control de constitucionalidad y, en Bolivia, del amparo constitucional, por ser la acción constitucional más utilizada por los ciudadanos, de tal manera que deberían implementarse mecanismos de control previo a la emisión de fallos para su adecuada fundamentación, y para que éstos no resulten contradictorios no sólo por preservar los principios de seguridad jurídica e igualdad entre los ciudadanos, sino también 55 para preservar la credibilidad y el buen nombre del órgano de control de constitucionalidad ante la opinión ciudadana.

 

Notas

1 La SC 0158/2010–R sostuvo que: "...<<estado>> de transición constitucional" en el marco del cual se liquidarán las causas pendientes de resolución [...] los tratados internacionales referentes a derechos humanos estuvieron en plena vigencia en el momento de iniciarse las causas pendientes de resolución y permanecen actuales en la etapa de transición constitucional [...] En consecuencia, en la especie, corresponde aplicar el bloque de constitucionalidad conformado por la Constitución vigente, los tratados internacionales referentes a derechos humanos y principios y valores de rango constitucional [...]".

2 Piénsese en la permanencia de autoridades elegidas conforme a la Constitución Política del Estado abrogada que se mantendrán hasta la posesión de las nuevas autoridades y que por ende hasta entonces su legitimidad se fundamenta por los efectos ultractivos de la referida Constitución.

3 Cfr. Tribunal Constitucional, auto constitucional No. AC 0034/2010–CA–BIS del 26 de marzo de 2010.         [ Links ]

4 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0323/2010–R del 15 de junio de 2010.         [ Links ]

5 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0769/2003–R del 6 de junio de 2003.         [ Links ]

6 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0779/2006–R del 9 de agosto de 2010.         [ Links ]

7 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1347/2003–R del 20 de septiembre de 2010.         [ Links ]

8 Cfr. Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0033/2010–RCA del 3 de mayo de 2010.         [ Links ]

9 Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 2584/2010–R del 6 de diciembre de 2010.         [ Links ]

10 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0004/2010–ECA del 29 de marzo de 2010.         [ Links ]

11 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0002/2010–RCA del 13 de abril de 2010.         [ Links ]

12 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1570/2010–R del 11 de octubre de 2010.         [ Links ]

13 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0294/2010–R del 7 de junio de 2010.         [ Links ]

14 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0530/2010–R del 12 de julio de 2010.         [ Links ]

15 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0211/2010–R del 24 de mayo de 2010.         [ Links ]

16 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0155/2010–R del 17 de mayo de 2010.         [ Links ]

17 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0131/2010–R del 17 de mayo de 2010.         [ Links ]

18 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0386/2010–R del 22 de junio de 2010.         [ Links ]

19 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0205/2010–R del 24 de mayo de 2010.         [ Links ]

20 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0448/2010–R del 28 de junio de 2010.         [ Links ]

21 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1129/2010–R del 27 de agosto de 2010.         [ Links ]

22 Constitución Política del Estado, artículo 129–II.         [ Links ]

23 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0020/2010–RCA del 19 de abril de 2010.         [ Links ]

24 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0027/2010–RCA del 3 de mayo de 2010.         [ Links ]

25 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 0024/2010–RCA del 26 de abril de 2010.         [ Links ]

26 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1928/2004–R del 25 de octubre de 2010.         [ Links ]

27 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1350/2010–R del 20 de septiembre de 2010.         [ Links ]

28 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0148/2010–R del 17 de mayo de 2010.         [ Links ]

29 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0113/2010–R del 10 de mayo de 2010.         [ Links ]

30 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0367/2010–R del 22 de junio de 2010.         [ Links ]

31 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0998/2003–R del 15 de julio de 2003.         [ Links ]

32 Tribunal Constitucional, auto constitucional No. 111/99–R del 6 de septiembre de 1999.         [ Links ]

33 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0404/2010–R del 28 de junio de 2010.         [ Links ]

34 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0343/2010–R del 15 de junio de 2010.         [ Links ]

35 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0429/2010–R del 28 de junio de 2010.         [ Links ]

36 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0209/2010–R del 24 de mayo de 2010.         [ Links ]

37 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0325/2007–R del 15 de junio de 2010.         [ Links ]

38 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1262/2004–R del 10 de agosto de 2004.         [ Links ]

39 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 115/2003–R del 28 de enero de 2003.         [ Links ]

40 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 110/2010–R del 10 de mayo de 2010.         [ Links ]

41 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 101/2004 del 14 de enero de 2004.         [ Links ]

42 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, fondo, sentencia del 26 de enero de 2000.         [ Links ]

43 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 110/2010–R del 10 de mayo de 2010.         [ Links ]

44 El proceso penal de referencia tiene una duración de más de 10 años.

45 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C–1022 de 1999.         [ Links ]

46 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C–067 de 2003.         [ Links ]

47 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0347/2010–R del 15 de junio de 2010.         [ Links ]

48 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0096/2010–R del 4 de mayo de 2010.         [ Links ]

49 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0375/2010–R del 22 de junio de 2010.         [ Links ]

50 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 107/2010–R del 10 de mayo de 2010.         [ Links ]

51 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0924/2010–R del 17 de agosto de 2010.         [ Links ]

52 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0636/2010–R del 19 de julio de 2010.         [ Links ]

53 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1331/2010–R del 20 de septiembre de 2010.         [ Links ]

54 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0347/2010–R del 15 de junio de 2010.         [ Links ]

55 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0761/2010–R del 2 de agosto de 2010.         [ Links ]

56 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 1014/2010–R del 23 de agosto de 2010.         [ Links ]

57 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0521/2010–R del 5 de julio de 2010.         [ Links ]

58 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0924/2010–R del 17 de agosto de 2010.         [ Links ]

59 Tribunal Constitucional, sentencia constitucional No. 0495/2005–R del 5 de julio de 2010.         [ Links ]

 

Información sobre el autor

Boris Wilson Arias López

Abogado de la Universidad Mayor de San Andrés de la ciudad de La Paz; magíster en derecho constitucional de la Universidad Andina Simón Bolívar, y de defensa y seguridad nacional de la Escuela de Altos Estudios Nacionales.

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El recurso de protección chileno al banquillo*

 

On the Stand; Chile's Petition for Protection

 

Andrés Bordalí Salamanca**

 

** Profesor titular de Derecho procesal, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile (abordali@uach.cl).

 

* Recibido: 15 de abril de 2011.
Aprobado: 30 de mayo 2011.

 

Resumen

El presente trabajo analiza el contexto histórico y político del recurso de protección chileno, que es el equivalente, en este país, al amparo constitucional de derechos fundamentales que existe en la mayoría de los países de tradición jurídica continental. Asimismo, el trabajo aborda los efectos que para el sistema jurídico chileno en su conjunto ha comportado la introducción de un mecanismo jurisdiccional que permite una tutela urgente de derechos fundamentales, permitiendo una aplicación directa por los tribunales ordinarios de justicia de preceptos constitucionales referidos a derechos fundamentales.

Palabras Clave: Amparo, recurso de protección, tutela de urgencia, derechos fundamentales, justicia constitucional, seguridad jurídica, Constitución chilena.

 

Abstract

This paper examines the historical and political context of the petition for protection in Chile, which is equivalent to the constitutional guarantees trial of amparo fundamental rights in this country that exists in most countries of continental legal tradition. Furthermore, this study addresses the effect that the Chilean legal system has achieve as a whole allowing the introduction of a jurisdictional mechanism that enables an emergency guardianship of fundamental rights, permitting a direct application by the courts of law of constitutional precepts concerning fundamental rights.

Key words: Amparo, petition for protection, emergency guardianship of fundamental rights, constitutional law, legal security, Chilean Constitution.

 

Sumario

1. Introducción

2. Problemas para el ordenamiento jurídico sustantivo que ha generado el recurso de protección

3. Problemas para el ordenamiento jurídico procesal que ha generado el recurso de protección

4. Contexto histórico y político del nacimiento del recurso de protección

5. El recurso de protección como tutela de urgencia
A) Urgencia y seguridad jurídica en la tutela jurisdiccional de derechos fundamentales
B) Derechos fundamentales y seguridad jurídica

 

1. Introducción

Los derechos fundamentales que reconoce la Constitución Política de la República chilena de 1980 (en adelante CPR), o la mayoría de ellos, reciben oportuno amparo o protección mediante el mecanismo jurisdiccional conocido como recurso de protección. Esta institución tiene reconocimiento constitucional en el artículo 20 de la CPR.

Sobre el recurso de protección se debe señalar que quizá no hay instrumento jurídico que haya calado tan hondo en la sociedad chilena. Cualquier ciudadano que por alguna situación es perjudicado en el ejercicio de sus derechos, no duda en recurrir a protección. En asuntos no penales, y donde no se persiga una indemnización de perjuicios, los ciudadanos chilenos recurren a protección antes que a los procesos ordinarios de la judicatura ordinaria. Es el gran contencioso chileno, en materias constitucionales, civiles y administrativas.

¿Cómo se explica esta situación? Ello se debe al menos a cuatro razones fundamentales. En el procedimiento de protección no se exige comparecer con abogado; tiene una tramitación mucho más rápida que cualquier otro proceso judicial; permite obtener medidas cautelares que pueden coincidir con la pretensión y, finalmente, permite pedir tutela a todo tipo de situaciones jurídicas 57 imaginables, aunque no sean verdaderos derechos fundamentales, pero que pueden caber en un derecho fundamental a la igualdad ante la ley o en el derecho de propiedad sobre cosas corporales o incorporales. El recurso de protección se comporta como la vía de tutela judicial para todo tipo de situaciones jurídicas subjetivas de las personas.

Si las personas utilizan con mucha frecuencia este instrumento, obteniendo la mayoría de las veces la requerida tutela judicial para sus derechos, no cabe duda que la valoración del mismo debe ser positiva, en general, la sociedad chilena y el medio jurídico nacional valoran muy positivamente al recurso de protección.

En estas páginas no quiero sumarme con nuevas loas al recurso de protección chileno, sino que quiero realizar una valoración crítica del mismo, la cual puede comprender aspectos sustanciales y procesales.

El recurso de protección, en una mirada general y a largo plazo, ha traído graves problemas para el derecho chileno; se ha producido con los años cierta desformalización del derecho, producto de la solución urgente de conflictos donde aparecen involucrados derechos fundamentales y de una excesiva aplicación directa de la Constitución por los tribunales de justicia. Por otra parte, el sistema judicial y procesal chileno se ha visto muy afectado con esta competencia atribuida tanto en primera como en segunda instancia a los tribunales superiores de justicia. Esta afectación consiste en un gran retardo en el conocimiento de los demás recursos procesales que deben conocer los tribunales superiores de justicia y, de otra parte, se ha afectado la calidad de esas respuestas que estos tribunales dan a los recursos que interponen los ciudadanos.

De acuerdo a esta situación crítica, cabe preguntarse por qué y cómo se ha llegado a ella. Una de la hipótesis que sostendré en este trabajo expresa que el recurso de protección fue creado como instrumento de lucha política, se trata de una propuesta política que quería robustecer el papel de los tribunales superiores de justicia frente a los poderes democráticos "progresistas" (Legislativo y Administrativo) de un momento determinado de nuestra historia nacional, que correspondió al gobierno socialista del presidente Salvador Allende Gossens (1970–1973).

Pero sostendré dos hipótesis más, las cuales son, en lo esencial, jurídicas, pero están claramente influenciadas por el problema político señalado en la primera hipótesis. La primera de estas hipótesis jurídicas señala que la alteración del orden jurídico con el recurso de protección se debió a que intentó sustituir tanto a la legislación procesal civil como a la procesal administrativa en materia de tutela jurisdiccional urgente de derechos. La segunda de estas hipótesis jurídicas sustenta que con el recurso de protección no se pensó en un instrumento que contribuyera a conformar la dogmática constitucional de los derechos fundamentales, asegurando a su vez el valor seguridad jurídica, sino que sólo se buscó urgencia de la respuesta jurisdiccional como alternativa a la autotutela. Todo ello, como veremos, se obtuvo pagando un enorme costo en términos del funcionamiento global del sistema jurídico chileno.

La maduración de nuestro Estado de derecho debe llevar a encomendar a los tribunales ordinarios de base la tutela de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional debe encargarse de unificar los criterios jurisprudenciales en materia de derechos fundamentales. El recurso de protección, tal como se encuentra regulado y funciona al día de hoy, ya no se justifica.

En las páginas siguientes intentaré justificar esas hipótesis, para lo cual me referiré, primeramente, a los problemas sustantivos que se han producido con el recurso de protección, para posteriormente analizar aquéllos de carácter procesal. A continuación abordaré el contexto histórico y político del nacimiento del recurso de protección. Para finalizar, estudiaré si las denominadas tutelas de urgencia son trasladables al campo del proceso constitucional de las libertades y cómo se compatibilizan con la seguridad jurídica.

 

2. Problemas para el ordenamiento jurídico sustantivo que ha generado el recurso de protección

Desde el punto de vista sustantivo, hay que decir que el recurso de protección ha sido una vía para la vulgarización de nuestro derecho, producto de la escasa densidad normativa que tienen los derechos fundamentales, ya que ni la Constitución ni la ley han colmado su contenido, y los tribunales de justicia han terminado por configurarlos normativamente. Se ha procedido así a desformalizar nuestro derecho, construyendo una jurisprudencia en la materia basada en la pura equidad para el caso concreto y no siempre en derecho.

A lo anterior se suma el problema de la "propietarización" de los derechos, que ha abierto el recurso prácticamente a todos los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y no a los que expresamente el constituyente consideró dentro de esta tutela privilegiada (artículo 20 de la CPR). En otros casos, la "propietarización" de los derechos ha permitido dar tutela urgente a posiciones jurídicas subjetivas que poco o nada tienen que ver con auténticos derechos fundamentales. Casos como el término de un contrato de arriendo o el pago de una prestación de salud, objeto de un contrato de salud privado, llegan a conocerse vía protección, aduciendo por el recurrente que se ha vulnerado la "propiedad" que tiene sobre los derechos que emanan de esos contratos.

Por otra parte, las decisiones judiciales de protección han impedido formar una dogmática constitucional consistente, afectando con ello la seguridad jurídica en materia de derechos fundamentales. Una tutela urgente y provisional de los derechos fundamentales, que es la que otorga el recurso de protección, se mostraría incapaz de contribuir a consolidar una dogmática constitucional en nuestro país.

 

3. Problemas para el ordenamiento jurídico procesal que ha generado el recurso de protección

Procesalmente, este recurso ha significado una alteración a toda la organización jurisdiccional chilena. En primer lugar, ha subvertido el principio fundamental en materia judicial, que señala que el ciudadano tiene la posibilidad de recurrir en primera instancia al tribunal más cercano posible, idealmente ubicado próximo a su vecindario, pueblo o ciudad. Y si se trata de la tutela de derechos fundamentales, los bienes jurídicos más preciados por nuestra sociedad, con mayor razón, ese ciudadano debería pedir tutela al tribunal que le sea más cercano territorialmente. No parece justificable haber encomendado a una Corte de Apelaciones la competencia, en primera instancia, del recurso de protección, estas cortes se encuentran lejos del ciudadano común; en las grandes ciudades se encuentran situadas lejos de los barrios, y en los pueblos y zonas rurales significará que el afectado o su abogado tengan que trasladarse a otra ciudad, dificultando y encareciendo de este modo el acceso a la justicia.

Por otra parte, encomendarle a las cortes de apelaciones la competencia, en primera instancia, de estos procedimientos es distraerlas de su competencia natural, la cual es fallar dentro de un plazo razonable los recursos de apelación. La experiencia en nuestro país indica que las cortes dedican mucho tiempo a las protecciones, descuidando el conocimiento oportuno y adecuado de las apelaciones.

Pero hay más. Tenemos a nuestra Corte Suprema fallando una enorme cantidad de apelaciones en materia de protección, dejando de lado su tarea principal, que es fijar la correcta interpretación de la ley mediante el recurso de casación. Y si tenemos una Corte de Casación que no conoce oportuna ni adecuadamente los recursos de casación, no está cumpliendo entonces adecuadamente con su cometido esencial.

Más aún, las cortes de apelaciones y la Corte Suprema han rivalizado en ocasiones con el Tribunal Constitucional en la interpretación configurativa de los derechos fundamentales, lo que claramente afecta la seguridad jurídica dentro de un Estado de derecho.

A todo lo anterior podemos agregar que la regulación del recurso de protección mediante un auto acordado viola el principio de legalidad en materia procesal. Por otra parte, ese auto acordado desconoce el derecho fundamental a un debido proceso de los justiciables, al no reconocer el derecho de defensa de los recurridos.

A continuación examinaré las causas y la manera en que nace en el derecho chileno el recurso de protección.

 

4. Contexto histórico y político del nacimiento del recurso de protección

Los instrumentos jurídicos responden a necesidades políticas, morales, sociales y económicas de un momento determinado. El recuso de protección se inscribe en esa dinámica.1 Sin la experiencia del gobierno socialista de Salvador Allende lo más probable es que hasta el día de hoy no habríamos conocido nada similar a este procedimiento. El recurso de protección nace en el contexto de la vía chilena hacia el socialismo, impulsada por el gobierno de la Unidad Popular entre 1970 y 1973.2

Frente a un proceso político de socialización de los medios de producción impulsado por Allende desde 1970, un grupo de parlamentarios de derecha3 comienza a discutir sobre la necesidad de frenar urgentemente a la administración del Estado ante los tribunales de justicia.

La realidad es que el recurso de protección no fue ideado para dar tutela a todos los derechos fundamentales de los ciudadanos, sino que se pensaba fundamentalmente en tutelar urgentemente la propiedad privada,4 pero tampoco se ideó contra toda persona que vulnerara ese derecho de propiedad, sino sólo contra la administración del Estado.5 Las primeras ideas sobre este recurso están muy ligadas a la necesidad de contar con un contencioso–administrativo urgente para dar tutela a la propiedad, un instrumento para frenar a la administración socialista de Allende.

También se pensó que se podría utilizar para derechos sensibles políticamente, sobre todo en esa época, como lo son el derecho de reunión y de opinión, derechos cuyo ejercicio efectivo resultaba esencial para la oposición política y que podían ser amagados por esa misma administración. Con el tiempo se amplió su uso, siendo útil para resolver los conflictos no sólo entre los privados y la administración del Estado, sino entre los propios privados.

Hasta antes de los años setenta del siglo pasado no había habido mucha necesidad de contar con un contencioso–administrativo para hacer frente al poder abusivo de la administración del Estado, no sólo no se tenía un proceso administrativo de carácter urgente, sino que ni siquiera existían vías contencioso–administrativas ordinarias. Bajo la Constitución de 1925 jamás se crearon los tribunales de lo contencioso–administrativo como anunciaba el artículo 87 de esa carta. Así, ante esa inexistencia de los tribunales de lo contenciosoadministrativo, para algunos no existía simplemente la posibilidad de controlar a la administración del Estado ante los tribunales de justicia, para otros, a falta de los tribunales de lo contencioso–administrativo, eran los tribunales ordinarios los llamados a dar esa tutela.6

Como sea, la experiencia política chilena indica que hasta antes de 1970 la administración del Estado no había representado un verdadero peligro para los derechos de los ciudadanos, específicamente para la propiedad de los medios de producción, sin embargo, aun si pensamos que los jueces ordinarios eran competentes bajo la carta de 1925 para conocer del contencioso–administrativo, es deber indicar que el Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) no contenía ninguna vía procesal adecuada para hacer frente, con cierta urgencia, a una violación de derechos, sino que únicamente existían los interdictos posesorios o juicios sumarios, que tutelaban exclusivamente el hecho de la posesión de bienes inmuebles. La alternativa habría sido utilizar el juicio ordinario y quizá intentar, dentro de él, una medida cautelar innominada que autoriza el artículo 298 del CPC, sin embargo, tanto en el pasado como hasta hoy, esas medidas cautelares innominadas se han utilizado mínimamente, debido a una reticencia tanto de los abogados como de los jueces.7

Por otra parte, utilizar las vías ordinarias habría significado solicitar la tutela a un juez de letras, con posibilidad de apelar ante una Corte de Apelaciones, y sólo vía casación llegar ante la Corte Suprema. Con la regulación que finalmente se le dio al recurso de protección en el acta constitucional No. 2 de 1976 se atribuyó esa competencia a los tribunales superiores de justicia. La explicación para encomendar en definitiva a esos tribunales el conocimiento del recurso de protección, y no a los jueces de base, era que se necesitaba de un tribunal de mayor categoría y conocimiento jurídico, puesto que ese órgano contaría con facultades muy amplias para otorgar el amparo requerido.8 Un juez de letras significaba un tribunal unipersonal y con poca experiencia en el ejercicio jurisdiccional, por lo que no era adecuado para ejercer tan amplias facultades.

Más allá de ser absolutamente cuestionable esta explicación técnica sobre el sentido de alterar radicalmente el cuadro de competencias de nuestros tribunales de justicia, creo que hay una justificación política en esta decisión. En efecto, como se trataba de hacer frente a una administración del Estado activa (el gobierno socialista de Salvador Allende), que intentaba profundizar en un proceso de socialización de los medios de producción, ya sea mediante expropiaciones, intervenciones, requisiciones o tomas materiales de bienes, es plausible suponer que era más apropiado que fueran los tribunales superiores de justicia los encargados de controlar la actividad administrativa. Era especialmente relevante que la Corte Suprema controlara los actos de la administración por medio de un recurso ordinario, como lo es la apelación, y no mediante un recurso extraordinario y de derecho estricto como lo es el recurso de casación en el fondo, que le daba poco margen de maniobra y la imposibilidad de conocer de cuestiones fácticas. La Corte Suprema debía tener la última palabra en la tutela de los derechos fundamentales, con la posibilidad de conocer además ampliamente de la cuestión debatida, en este sentido, era conveniente que figurara como tribunal de apelación (tribunal de hechos y de derecho) y no de casación (tribunal de derecho).

Era muy relevante encargar a la Corte Suprema la tutela de los derechos fundamentales vía apelación, porque ésta, en los primeros años de la década de los setenta, se había manifestado en un par de ocasiones contrariando al gobierno socialista.9 Para la oposición política conservadora era importante contar con el apoyo de la Corte Suprema en la defensa de la propiedad de las empresas y otros derechos.

La atribución de la competencia para conocer de las pretensiones de protección a tribunales superiores de justicia y, por otra parte, el hecho de no dar espacio a un contradictorio en él denotan una impronta elitista y autoritaria en la institución que ampara los derechos de los personas en el derecho chileno. La catalogamos de elitista en el sentido que arrancó la competencia del juez que debía ser naturalmente competente –el juez de letras– para dárselo a los tribunales superiores de justicia, que son aquellos que se encuentran territorialmente más alejados de las necesidades y el sentir del ciudadano común. ¿Cómo se justifica que un ciudadano de Punta Arenas, la zona más austral de país, tenga que apelar ante un tribunal de Santiago (a 2000 kilómetros de distancia) una decisión de un tribunal de justicia que no ha dado tutela a sus derechos fundamentales? Eso se acerca bastante a la denegación de justicia. Está claro que sólo pueden apelar y sustentar adecuadamente su defensa ante la Corte Suprema quienes tengan los medios económicos para hacerlo, para el resto, el acceso a la justicia sólo es un flatus vocis.10

Es autoritario porque el diálogo procesal fue desterrado casi absolutamente de él, haciendo de las cortes de apelaciones un juez inquisidor con amplios poderes para llevar adelante el proceso y encontrar por sí toda la verdad.

Especial gravedad reviste el hecho que este tribunal elitista y autoritario, como lo es el de protección, haya desplazado a los jueces civiles de base en el conocimiento y fallo de las disputas entre particulares, asimismo, se ha constituido en el tribunal administrativo por antonomasia.

En definitiva, podemos concluir que el recurso de protección nació bajo determinadas coordenadas políticas (de guerra fría en el plano local), hoy en día completamente diferentes. Si ello es así, ¿no será aconsejable normalizar nuestra tutela jurisdiccional de urgencia de los derechos fundamentales encomendando tal misión a los jueces civiles y a los jueces que controlan ordinariamente a la administración del Estado? Los procesos civiles y los administrativos, si cuentan con adecuadas medidas cautelares, podrían dar una mejor tutela a los derechos fundamentales que la que están otorgando hoy en día en Chile los tribunales superiores de justicia vía recurso de protección.

 

5. El recurso de protección como tutela de urgencia

En materia de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales, la doctrina nacional y comparada adopta por lo menos tres tipos de actitudes en relación con la procedencia de medidas de urgencia, la más común en el medio jurídico chileno es la que sostiene que, tratándose de derechos fundamentales, dicha tutela debe darse por medio de un proceso constitucional urgente de tipo cautelar.11 El amparo de derechos fundamentales ante las cortes de apelaciones viene a ser prácticamente la única posibilidad eficaz de dar tutela jurisdiccional al titular del derecho fundamental vulnerado.

Otro sector de la doctrina chilena señala que no es posible dar tutela adecuada a los derechos fundamentales mediante un proceso urgente como lo es el recurso de protección.12

Una tercera posición proviene del derecho comparado, se trata de una posición intermedia. Podemos incluir en ésta la tesis del profesor español Ignacio DÍEZ–PICAZO, quien sostiene que la tutela jurisdiccional de derechos fundamentales puede otorgarse vía proceso de urgencia, como un proceso de tipo sumario, pero nada impide que el proceso ordinario dé una adecuada tutela a tales derechos. Lo esencial en este último caso será que se dicten dentro de esa vía ordinaria las medidas cautelares que aseguren la efectividad de la eventual sentencia estimatoria, de tal modo, los derechos fundamentales pueden pero no deben, necesariamente, tutelarse vía tutelas de urgencia.13

Lo que debe ser analizado con más detalle es si una tutela de urgencia como el recurso de protección permite asentar jurisprudencia sobre derechos fundamentales. A eso me referiré a continuación.

 

A) Urgencia y seguridad jurídica en la tutela jurisdiccional de derechos fundamentales

Gastón GÓMEZ, en Chile, ha planteado que los derechos fundamentales que reciben tutela por medio del recurso de protección no son meros derechos subjetivos, como los que habitualmente tutela la jurisdicción común u ordinaria, sino que corresponden a derechos públicos subjetivos, lo que significa que tienen una dimensión pública, se trata de posiciones jurídicas que corresponden a todo ciudadano, así, la tutela jurisdiccional de este tipo de derechos no puede tener sólo un alcance o valor individual para quien recurre. "Ello sería lesionar la finalidad pública y racional —es decir, igualitaria y discernible— que subyace a la Constitución".14 Y agrega que "tal vez debemos invertir la manera de pensar el problema y decir: se ampara o tutela en el Recurso de Protección a un individuo lesionado en una posición consagrada por un enunciado constitucional que confiere un derecho fundamental".15 Todo ello se traduciría en que las decisiones judiciales sobre derechos fundamentales no pueden tener una naturaleza cautelar provisional, puesto que se desvanece la dimensión pública e institucional de los derechos fundamentales.

Por el contrario, a juicio de GÓMEZ, estas decisiones judiciales han de gozar de grados significativos de invariabilidad en el tiempo. Desde luego la sentencia dictada a tales efectos debe producir efectos de cosa juzgada material, de lo contrario sería imposible construir una dogmática constitucional.

Agrega que si se trata de tutelar urgentemente los derechos fundamentales, para ello están las vías ante la jurisdicción común, que en el fondo eso es lo que ha estado haciendo el recurso de protección, se ha comportado relativamente bien, como una vía ordinaria o común más, por lo tanto, si se trata de tutelar derechos fundamentales es necesario —agrega GÓMEZ— crear otro tipo de procedimiento jurisdiccional que permita efectivamente crear una dogmática constitucional de los derechos fundamentales. Dicho procedimiento debería proceder contra todos los poderes públicos, incluido el Poder Judicial, siendo el Tribunal Constitucional16 el órgano natural para conocer de un procedimiento de este tipo.

Las violaciones a derechos de las que se ha hecho cargo el recurso de protección en estos últimos casi treinta años, a juicio de GÓMEZ, deben tener una respuesta expedita por parte de los tribunales de justicia comunes, para ello —propone— deberían mejorarse las medidas precautorias, o crearse una especie de référé francés o acciones de tipo Injunctions del derecho inglés, en tanto que para las cuestiones administrativas, agrega, deberían crearse tribunales administrativos con competencia para conocer de ellas.17

En esta parte, agrega Gastón GÓMEZ, el recurso de protección fue mal diseñado, puesto que al día de hoy no ha logrado clarificar si es un sustituto de la jurisdicción común o es derechamente una acción constitucional para la tutela de derechos fundamentales.18

Se puede concluir, de lo expuesto por GÓMEZ, que la tutela de derechos fundamentales no puede realizarse vía procesos de urgencia, sin embargo, el autor no expresa qué tipo de procedimiento debería ser creado por el legislador para que el Tribunal Constitucional otorgue una verdadera tutela a los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Por otra parte, Eduardo Aldunate propone una visión diferente del significado del recurso de protección, que es la de un procedimiento urgente cautelar. Su tesis19 sostiene que en la práctica este recurso constitucional no se ha comportado como un procedimiento cautelar, sino que resuelve en la mayoría de los casos el fondo del asunto debatido con un carácter definitivo. De este modo, señalaba años atrás el mismo autor, la judicatura ordinaria termina en muchos casos por formular una norma constitucional secundaria que se incorpora al orden jurídico,20 y como es fácil de comprender, poco o nada tiene que ver todo aquello con la tutela cautelar. Agrega que aunque esto no fuera así, es decir, reconociendo que en algunos casos haya podido actuar como un mecanismo cautelar,21 especialmente en los conflictos entre particulares, entonces dicho recurso actúa violando dos pilares fundamentales del Estado de derecho, como son el debido proceso y el principio de responsabilidad.

La violación del debido proceso, a su juicio, se explica porque en los conflictos entre particulares el asunto debatido en el recurso de protección se trata de una acción u omisión de un particular que, supuestamente, ha perturbado, amenazado o privado a otro sujeto del legítimo ejercicio de sus derechos, en otras palabras, ello se puede explicar señalando que el ejercicio de la libertad de un particular produce los efectos que se pretenden enervar mediante el recurso, y si la Corte de Apelaciones acoge la pretensión de protección, el tribunal dispondrá una medida que se dirigirá contra la libertad del recurrido, por lo que esa libertad será amagada sin contradictorio, sin término probatorio y, en definitiva, sin un periodo de discusión que permita una adecuada defensa de las libertades y derechos del recurrido que la Corte de Apelaciones ha calificado de arbitrarias o ilegales,22 lo cual viola tanto el derecho al debido proceso del recurrido, cuyo ejercicio de su libertad ha sido cuestionada, como —a juicio de este autor— el principio de responsabilidad, puesto que el recurso transgrede la lógica tradicional del Estado de derecho, que consiste en atribuir a los ciudadanos, en principio, una libertad ilimitada, que sólo encuentra sus límites cuando expresamente los ha previsto el ordenamiento jurídico, que en este caso los articula como responsabilidad emergente para el infractor de una disposición.

Las Cortes de Apelaciones, en cuanto al recurso de protección, a juicio del profesor de Valparaíso, funcionan contra este principio de responsabilidad, ya que se encargan, en muchos casos, de prevenir el mal uso de la libertad, restringiéndola, por lo que en muchos casos funciona en la lógica del Estado de policía antes que un Estado de derecho.23

Para hacer compatible el recurso de protección con el respeto del debido proceso y el principio de responsabilidad, ALDUNATE propone una particular comprensión de la función cautelar del recurso, se trata de que asuma la función que cumple el hábeas corpus, donde el tribunal no hace "un examen de fondo sobre la vigencia final del derecho amagado, sino de la forma en que se produce una perturbación, privación o amenaza del mismo, y la situación en la que debe quedar el titular del mismo para defenderlo".24 Por tanto, se trata de darle a la Corte de Apelaciones el poder para mantener un status quo, de decidir —expresa— un "atrás sin golpes" del boxeo, para que los involucrados en una controversia puedan solucionarla luego por los medios jurídicamente idóneos.25

De lo señalado por ALDUNATE, podemos deducir que no es necesario realizar los cambios que propone Gastón GÓMEZ. No sería necesario crear procedimientos de urgencia ante los jueces comunes, así como tampoco un procedimiento especial que permita construir una dogmática de los derechos fundamentales, sino que la urgencia cautelar la darían las cortes de apelaciones con los recursos de protección y la seguridad jurídica, lo que se lograría por medio de las decisiones judiciales de los jueces comunes de base con los procedimientos ordinarios o los que el legislador disponga.

Respecto a estas propuestas, hay que señalar que el recurso de protección chileno no nació para dar una tutela a los derechos fundamentales de los ciudadanos en el marco del valor seguridad jurídica, sino que lo hizo, fundamentalmente, para dar tutela urgente a un derecho patrimonial como lo es el derecho de propiedad, cuya caracterización estaba y sigue estando más o menos bien definida por nuestro derecho, así como por la cultura jurídica chilena y comparada. Con el tiempo, y alejándose del fin político por el cual fue inicialmente diseñado, comenzó a ser utilizado para dar tutela a otros derechos fundamentales cuyos contornos no están precisados por el ordenamiento jurídico ni por la cultura jurídica,26 y fue a partir de ese momento que la utilización de este instrumento comienza a generar problemas en nuestro sistema jurídico, ya que son los jueces, en muchas situaciones, los que configuran particularmente, bajo un procedimiento de urgencia muy breve, el contenido de esos derechos fundamentales.

El recuso de protección, tal como se encuentra regulado al día de hoy, sólo se muestra parcialmente apropiado a la hora de tutelar derechos patrimoniales como el de propiedad,27 sin embargo, no resulta propicio como vía general de tutela de derechos fundamentales.

A mi modo de ver, para que los derechos fundamentales puedan tutelarse correctamente es indispensable una doble mediación. En primer lugar, se requiere que el legislador especifique o colme el ámbito material de los derechos fundamentales, esa función, dentro de un Estado constitucional de derecho, debe ser realizada por el legislador democrático y no por los jueces, como sucede actualmente con el recurso de protección.28 Como ejemplo de esto podemos ver lo que ha sucedido en materia del derecho fundamental a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (19 No. 8 de la CPR). Desde los primeros años de vigencia de la Constitución de 1980 eran los jueces de protección quienes definían lo que había de entenderse por medio ambiente y su contaminación. Después de 1994, fecha de promulgación de la Ley de Bases del Medio Ambiente, comienzan a darse conceptos normativos (legales y reglamentarios) acerca de estos temas, que son los que, en definitiva, configuran el derecho fundamental en cuestión. A mi juicio, desde 1994 en adelante hay más posibilidades de dar protección jurisdiccional a este derecho fundamental en el marco de un Estado constitucional de derecho, con respeto del valor seguridad jurídica.

En segundo lugar, se requiere una mediación en el sentido de que el legislador entregue a los jueces comunes de base la competencia para conocer de las solicitudes de tutela de los derechos fundamentales, la cual puede realizarse por las vías ordinarias existentes o las ordinarias que predisponga el legislador a tal efecto. Ahora bien, si realmente concurren los presupuestos del fumus boni iuris y periculum in mora, deberán crearse instrumentos cautelares específicos o un poder cautelar general en manos de los jueces que permita conservar el derecho, mantener el status quo o incluso anticipar la decisión acerca del fondo. Todo ello supone introducir reformas tanto a la Constitución como a determinados cuerpos legales. Esa modificación constitucional y legal significa suprimir la competencia de las cortes de apelaciones para conocer del recurso de protección (artículo 20 de la CPR), traspasando esa competencia a los jueces de letras y a los tribunales que conozcan del contencioso–administrativo, atribuyéndoles específicos instrumentos de tutela de urgencia, cautelar o no cautelar. Ésa es la propuesta que a mi modo de ver normaliza de mejor modo el sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales en el derecho chileno. Tiene, claro está, el inconveniente de la irrealidad política que supone modificar la Constitución.

Si atendemos al criterio del realismo político, hay posibilidades de cambiar el funcionamiento del recurso de protección, las cuales no implican modificaciones constitucionales ni legales. Eso pasaría por asumir una posición cautelar más restringida del recurso, que lo visualiza sólo como un instrumento capaz de mantener un status quo. En este caso, el Recurso de Protección jamás se pronunciaría sobre cuestiones de fondo sobre del derecho fundamental amagado, sino sólo un pronunciamiento formal, como alternativa a la autotutela, acerca de cómo se ha producido una vulneración del derecho, se trata del "atrás sin golpes" que propone Aldunate. Como no hay pronunciamiento respecto al fondo, si el interesado quiere obtener una respuesta jurisdiccional, en ese sentido, deberá recurrir a las vías que el ordenamiento jurídico disponga, que, a falta de otras, será hoy en día el procedimiento ordinario del Código de Procedimiento Civil (artículo 3o.).

Esta interpretación, si bien no permite solucionar el problema de la alteración de competencias que supone hacer de las Cortes de Apelaciones tribunales de primera instancia y de la Corte Suprema un tribunal de apelación, sí puede solucionar los otros problemas que se han denunciado en este trabajo. No obstante, la seguridad jurídica reclama otras medidas. Hará falta una mayor coordinación entre los tribunales de justicia con competencias para tutelar los derechos fundamentales.

 

B) Derechos fundamentales y seguridad jurídica

Cualquiera que sea la solución que se adopte, según el análisis efectuado precedentemente, hace falta, adicionalmente, un instrumento que permita construir una dogmática clara sobre los derechos fundamentales. A mi juicio, las decisiones sobre el contenido de los derechos fundamentales deberían ser unificadas bajo la dirección del Tribunal Constitucional, esta tarea de unificación de la jurisprudencia en materia de derechos fundamentales debería ser hoy en día tarea del Tribunal Constitucional y no de la Corte Suprema,29 porque se necesita crear un proceso ante el Tribunal Constitucional tipo amparo constitucional, que es la vía utilizada en países como España para "asegurar el sometimiento de los jueces y los tribunales ordinarios a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional".30 Hablamos de algo similar a una casación constitucional.31

Se podría idear no una casación por violación de la Constitución, que daría lugar a miles de recursos al año y, por tanto, sobrecargaríamos innecesariamente al Tribunal, sino, en esta materia, un recurso de casación en caso de violación de la doctrina del Tribunal Constitucional; un "recurso de casación para la unificación de la doctrina constitucional". En este caso, el Tribunal Constitucional estaría facultado para anular las sentencias de la judicatura ordinaria (de la Corte Suprema fundamentalmente) que violen su doctrina en materia de derechos fundamentales, sólo así estaremos en condiciones de construir una verdadera dogmática constitucional de los derechos fundamentales.

Son estas las propuestas que permitirían dar tutela urgente a los derechos fundamentales pero valorando la seguridad jurídica.

 

Notas

1 Un sector de nuestra doctrina constitucional coincide en señalar que el recurso de protección nace de una determinada crisis política, como lo fue la del gobierno de la Unidad Popular. Véase, últimamente, PFEFFER, E. "La acción constitucional de protección y su regulación: situación actual y prospectiva", en Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, año 2, No. 1, 2004, p. 160.         [ Links ]

2 En el constitucionalismo chileno del siglo XIX también se hablaba de la protección de los derechos fundamentales, por lo que en rigor el amparo o protección de derechos fundamentales nace antes del conflicto político de 1970. Sin embargo, en cuanto al ámbito de los derechos fundamentales objeto de protección, tribunales competentes, tipo de procedimiento y efectos de la sentencia, el recuso de protección no tiene antecedentes directos en nuestro derecho patrio. Para una análisis histórico de la protección de los derechos fundamentales en Chile remito al trabajo de ZÚÑIGA, F. "Recurso de protección: algunas notas sobre sus antecedentes históricos en el siglo XIX", en Gaceta Jurídica, No. 198, diciembre de 1996,         [ Links ] passim.

3 Me refiero al proyecto de reforma constitucional de 1972 de los diputados Diez y Arnello, repuesto un año más tarde por los senadores Diez y Jarpa.

4 Los empresarios, comerciantes y agricultores durante el periodo 1970–1973 tuvieron que luchar contra tres tipos de actividades de la administración que afectaban sus propiedades: expropiaciones, intervenciones y requisiciones. Sobre el particular véase MILLAR, J. "Alcance del control de legalidad. Su evolución a propósito de los actos administrativos requisitorios, durante 1970–1973", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XI, diciembre de 2000, pp. 82–94.         [ Links ]

5 Al menos así figuraba en la primera propuesta elaborada por el Departamento de Derecho Público de la Universidad de Chile. En la propuesta posterior de los profesores Jaime NAVARRETE y Eduardo SOTO KLOSS, el recurso de protección asume una perspectiva mucho más amplia, ya que se podía interponer no sólo contra la administración del Estado, sino también contra particulares, Poder Judicial, Congreso Nacional, etcétera. En definitiva, contra "quienquiera" que fuera el que vulnerara un derecho fundamental, por lo que asume una dimensión más amplia que el de un contencioso–administrativo.

6 Véase SOTO KLOSS, E. "Lo contencioso administrativo y los tribunales ordinarios de justicia", en Revista de Derecho Público, No. 21–22, 1977, pp. 233–249.         [ Links ]

7 Juan Carlos MARÍN atribuye la escasa utilización en Chile de las medidas cautelares innominadas a su prácticamente nula regulación legal, al escaso tratamiento doctrinal y a la falta total de una jurisprudencia configuradora de la institución. Cfr. MARÍN, J. C. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Doctrina, jurisprudencia y derecho comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pp. 465 y 466.         [ Links ]

8 Así lo manifestó en Comisionado Ortúzar en la Comisión de Estudio de una Nueva Constitución. Véase este punto en SOTO KLOSS, E. El recurso de protección. Orígenes, doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1982, p. 45.         [ Links ]

9 Véase, a modo de ejemplo, el Acuerdo de la Corte Suprema del 12 de abril de 1973, bajo la presidencia de don Enrique Urrutia Manzano enviado al presidente de la República. En ese acuerdo el Pleno de la Corte Suprema representa duramente al presidente de la República la actitud asumida por el intendente de Santiago, al no despachar la fuerza pública para desocupar una propiedad agroindustrial, como lo había ordenado un tribunal de justicia.

10 Se podrá decir que en los países que tienen un amparo de derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional (Alemania, España, etcétera) sucede lo mismo que en Chile. Sin embargo, hay una gran diferencia, ya que en los países que tienen el amparo constitucional de derechos fundamentales, éste funciona subsidiariamente a las vías ordinarias, por lo que el ciudadano habrá podido obtener previamente tutela del tribunal de base, con la posibilidad de apelar de su decisión ante la Corte de alzada respectiva, es decir, se trata de dos instancias ante tribunales que le son a ese ciudadano territorial y económicamente accesibles. Luego le queda la vía más lejana de la casación y al final la vía ante el Tribunal Constitucional.

11 Por todos véase CEA, J. L. El sistema constitucional de Chile. Síntesis crítica, Universidad Austral de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Valdivia, 1999, pp. 41 y 42; 162 y 165.         [ Links ]

12 Véase GÓMEZ, G. Derechos fundamentales y recurso de protección, Ediciones Universidad Diego Portales–Facultad de Derecho, Santiago de Chile, 2005, pp. 19 y ss.         [ Links ]

13 Cfr. DÍEZ–PICAZO, I. "El artículo 53.2 de la Constitución: interpretación y alternativas de desarrollo", en OLIVA DE LA,A. y DÍEZ–PICAZO, I. Tribunal Constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales, McGraw–Hill, Madrid, 1996, pp. 132 y ss.         [ Links ]

14 GÓMEZ, G. Derechos fundamentales y recurso de protección, cit., p. 21.

15 Idem.

16 Ibidem, p. 235.

17 Ibidem, p. 57.

18 Ibidem, p. 43.

19 Cfr. ALDUNATE, E. "La protección al acecho: las consecuencias del abandono de las reglas de interpretación constitucional en el ámbito del recurso de protección", en Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, vol. XX, 1999, pp. 239 y ss.         [ Links ]

20 Cfr. ALDUNATE, E. "Interpretación constitucional y decisión política", en Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, vol. XV, 1993–1994, p. 59.         [ Links ]

21 No voy a discutir en esta sede si el recurso de protección tiene o no naturaleza cautelar. Negando la naturaleza cautelar me he pronunciado en varios trabajos anteriores. Por todos véase mi trabajo: "El recurso de protección como proceso de urgencia", en Revista Chilena de Derecho, vol. 31, No. 2, 2004, pp. 285–287.         [ Links ]

22 Véase ALDUNATE, E. "La protección al acecho: las consecuencias del abandono de las reglas de interpretación constitucional en el ámbito del recurso de protección", op. cit., p. 239.

23 Ibidem, p. 240.

24 Ibidem, p. 238.

25 Idem.

26 Andrés JANA señala que en los derechos fundamentales el núcleo relativo al interés protegido por el derecho es muy difuso, especialmente cuando esos derechos inciden sobre relaciones entre particulares. Cfr. JANA, A. "La eficacia horizontal de los derechos fundamentales", op. cit., p. 66.

27 No voy a cuestionar en esta sede si el derecho de propiedad es un verdadero derecho fundamental, cuestión a la que ya me referido en otras oportunidades. Véase mi libro Temas de derecho procesal constitucional, Editorial Fallos del Mes, Santiago de Chile, 2003, pp. 84 y 85.

28 Véase JANA, A. "La eficacia horizontal de los derechos fundamentales", op. cit., p. 69.

29 En este sentido, esta propuesta coincide parcialmente con lo sostenido por Eduardo SOTO KLOSS en cuanto a que en materia de amparo de derechos fundamentales se hace indispensable unificar las decisiones de los tribunales de justicia. Este autor plantea que dicha labor le corresponde a la Corte Suprema, la que debe figurar como Supremo Tribunal de Justicia de la República y no como un mero tribunal de instancia. Sin embargo, sostengo que hoy en día la unificación jurisprudencial y, por ende, la seguridad jurídica, se garantizan de mejor modo si la unificación jurisprudencial se le encomienda al Tribunal Constitucional y no a la Corte Suprema. En materia de justicia constitucional, el Supremo Tribunal de Justicia de la República debe ser el Tribunal Constitucional. Para la tesis de Eduardo SOTO KLOSS remito a su libro El recurso de protección..., cit., p. 302.

30 ARAGÓN, M. "Problemas del recurso de amparo", La reforma del recurso de amparo, en PÉREZ TREMPS, P. (coord.), Instituto de Derecho Público Comparado–Universidad Carlos III de Madrid–Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 160.         [ Links ]

31 En la doctrina española se discute si el amparo constitucional funciona con una lógica casacional. Manuel ARAGÓN participa de esa posición, ya que ve en el Tribunal Constitucional al máximo intérprete de los derechos fundamentales, con facultades para casar y revisar las sentencias de la jurisdicción ordinaria. Cfr. ARAGÓN, M. "Problemas del recurso de amparo", op. cit., pp. 148 y ss. Otros autores no concuerdan con esta caracterización. Carles VIVER I PISUNYER señala que el amparo no está actuando en el derecho español como un recurso de casación o de revisión universal, con duplicación de actividades judiciales sino que sólo funciona parcialmente con ese carácter tratándose del de–71 recho a la tutela judicial efectiva (24.1 Constitución española), pero no respecto de los demás derechos. Cfr. VIVER I PI–SUNYER, C. "Diagnóstico para una reforma", en PÉREZ TREMPS, P. (coord.), La reforma al recurso de amparo, Instituto de Derecho Público Comparado–Universidad Carlos III de Madrid–Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 31 y ss. Francisco RUBIO Y LLORENTE señala que el amparo no tiene como razón de ser la fijación de la doctrina constitucional, aunque efectivamente también es instrumento para ello. Su objeto principal es la protección de los derechos fundamentales restableciendo en su ejercicio a aquel que se vio privado de él. Por ello, la lógica de la anulación y la posterior retroacción puede ser útil en algunos casos para dar tutela al derecho amagado, pero en otros supuestos no lo será. Cuando se trate de dar tutela a derechos fundamentales sustantivos por regla general el reenvío al juez ordinario no se muestra como una medida adecuada para restablecer al amparado en su derecho. Cfr. RUBIO LLORENTE F. "El recuso de amparo constitucional", en VARIOS AUTORES, La jurisdicción constitucional en España. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: 1979–1994, Tribunal Constitucional–Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 166.

 

Información sobre el autor

Andrés Bordalí Salamanca

Doctor en derecho por la Universidad de Valladolid; profesor titular de Derecho procesal en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile; director de la Revista de Derecho de esta institución; miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

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La acción de tutela en Colombia*

 

The Action of Guardianship in Colombia

 

Liliana Carrera Silva**

 

** Consultora en Latinoamérica de la Fundación Centro de Estudios Políticos y Sociales. (carreraliliana@hotmail.com).

 

*Recibido: 20 de febrero de 2011.
Aceptado: 25 de abril de 2011.

 

Resumen

La acción de tutela consagrada en la Constitución colombiana de 1991 es, sin duda, uno de los dispositivos jurídicos más revolucionarios dentro la trayectoria del llamado "nuevo constitucionalismo latinoamericano". Este artículo, además de reparar en el avance democrático que ha supuesto esta garantía constitucional en Colombia —al materializar la eficacia de los derechos constitucionales en el día a día de los ciudadanos—, se detiene en su marco jurídico y hace una breve descripción de algunas de sus características procesales.

Palabras Clave: Acción de tutela, garantía constitucional, marco legal, características, legitimación procesal.

 

Abstract

Guardianship action embodied in the Constitution of Colombia in 1991 is undoubtedly one of the most revolutionary legal devices in the path of the "New Latin American constitutionalism." This article, in addition to recognizing the democratic progress that has brought this constitutional guarantee in Colombia, to realize the effectiveness of the constitutional rights of everyday citizens, stopping in its legal framework to give a brief description of some of its procedural features.

Key words: Action of guardianship, constitutional guarantee, legal framework, characteristics, procedural legitimacy [locus standi].

 

Sumario

1. Introducción

2. Origen y repercusiones de la acción de tutela en Colombia

3. Régimen constitucional y legal de la acción de tutela colombiana
A) Consagración constitucional
B) Régimen del Decreto Extraordinario o de facultades extraordinarias No. 2591 del 19 de noviembre de 1991

4. Características de la acción de tutela
A) Subsidiaria
B) Especificifidad de la acción de tutela y derechos objeto de tutela
C) Características de preferente, sumaria y eficaz de la acción de tutela

5. Legitimación activa y pasiva
A) Legitimación activa B) Legitimación pasiva y actos impugnables mediante acción de tutela

6. A manera de conclusión

 

1. Introducción

Aunque el objeto de este escrito fundamentalmente va dirigido a realizar una descripción puramente jurídica de la llamada acción de tutela consagrada en la Constitución colombiana de 1991, nos resulta especialmente propicio —dentro del actual marco constitucional latinoamericano— contextualizar más profundamente la carta constitucional colombiana en la que viene enmarcada, justificando tal vez así su fuerza transformadora en este país.

A nuestro juicio, la Constitución colombiana de 1991 hace parte de un fenómeno más amplio al que se le viene identificando doctrinariamente como el "nuevo constitucionalismo latinoamericano",1 el cual suele ser definido como un proceso–"trayectoria", que desde la década de los noventa fue adquiriendo identidad propia en esta parte del continente y que supone un cambio de paradigma constitucional impregnado —de forma especialmente novedosa— de la legitimidad que le imprimieron las asambleas constituyentes que les dieron vida.

El nuevo constitucionalismo latinoamericano describe así el derrumbe del tradicional Estado de derecho para dar paso al surgimiento de un Estado constitucional o, en otras palabras, la sustitución del "principio de legalidad" por la prevalencia del "principio de constitucionalidad", lo que supone a su vez aceptar la activación, esta vez fortalecida, de todos los derechos que la Constitución consagra, su redefinición y la de sus garantías. Estamos pues hablando de un escenario donde la Constitución, sus principios, derechos y las garantías, lo "invaden" todo,2 arrogándose ahora el poder de exigir que toda expresión política, social, jurídica, pública o privada, se amolden necesariamente a ellos.3

Hace parte de esta transformación constitucional latinoamericana la incorporación de dispositivos jurídicos que garanticen el total sometimiento de las expresiones de poder —cualquiera que sea su origen, público o privado—, a la Constitución y puntualmente a los derechos en ellas incorporados. La acción de tutela consagrada en la Constitución colombiana de 1991 es un ejemplo claro de dichos dispositivos.

Por otra parte, y partiendo de que cuando hablamos del nuevo constitucionalismo latinoamericano damos por descontado que los cambios conceptuales vienen acompañados igualmente de transformaciones institucionales,4 la consagración de la acción de tutela como garantía procesal de los derechos fundamentales vino acompañada de la creación de la Corte Constitucional colombiana como un organismo constitucional adscrito a la rama judicial del poder público y encargado de asegurar la integridad y la supremacía de la Constitución. Su creación fue considerada necesaria por la Asamblea Nacional Constituyente, entre otras razones, porque un nuevo Estado constitucional exige la existencia de un juez especializado en la interpretación y garantía de la efectividad de los derechos constitucionales y, en general, de sus cláusulas.

Una vez realizada dicha precisión, pasemos a describir la estructura que va a seguir este escrito. Después de hacer una breve referencia al origen histórico y las repercusiones de la acción de tutela en Colombia, nos adentraremos ya en su texto constitucional con el fin de analizar su consagración en el artículo 86 de la carta. Desde el análisis de su Decreto reglamentario, nos detendremos en las características de la acción de tutela. A partir de ellas, desarrollaremos algunos aspectos sobre su procedencia (subsidiariedad) y sobre los derechos objeto de la misma (especificidad). Para finalizar, analizaremos la legitimación activa y pasiva de la acción, legitimación esta última desde la cual daremos un breve repaso a los actos impugnables a través de la misma.

 

2. Origen y repercusiones de la acción de tutela en Colombia

Tal vez el antecedente político más próximo a la promulgación de la Constitución colombiana de 1991 que da vida a la acción de tutela fue la fallida reforma constitucional en 1988 y el consiguiente surgimiento de un movimiento estudiantil que cambió el rumbo constitucional del país casi inesperadamente. La negativa a dicha reforma constitucional tiró por tierra la incorporación de la democracia participativa al texto constitucional de 1886 (entre otras cosas), lo que llevó al movimiento estudiantil universitario a proponer la convocatoria de una asamblea constituyente que renovara el consenso constitucional. El mecanismo utilizado fue la inclusión de la denominada "séptima papeleta"5 en las elecciones de 1990. Aunque la iniciativa no fue aceptada oficialmente por el Consejo Electoral colombiano, a la postre se contabilizó extraoficialmente dicha votación reconociendo finalmente la Corte Suprema de Justicia su validez, ante la clarísima mayoría que apoyó la convocatoria. Así, en diciembre de 1990 se eligieron democráticamente a los representantes de la Asamblea Nacional Constituyente, la cual promulgó la nueva Constitución en 1991.

Esta Constitución vino a remplazar a la carta fundamental de 1886. Aunque dicha texto fue objeto de varias reformas en su proceso de adaptación a las nuevas realidades económicas, políticas y sociales del país, lo cierto es que durante sus más de 100 años de vigencia —y desde una perspectiva comparada del derecho procesal y constitucional relativa a los derechos humanos— no se produjo en Colombia ningún acercamiento o aproximación real a las instituciones del derecho de amparo hasta 1991. Esto resulta especialmente contrastante si se compara con el desarrollo que dichas instituciones tuvieron en países como México, Venezuela, Brasil o Argentina, en donde la justicia constitucional y las instituciones de amparo —puntualmente con efectos interpartes— resultaban para aquel entonces ya un hecho.6

Hasta 1991 este incomprensible apego al formalismo jurídico tradicional y reaccionario colombiano, impregnó sistemáticamente de sospecha cualquier intento de reconocimiento de instrumentos procesales autónomos, específicos y directos de protección de los derechos constitucionales. Sin duda, desde su instauración en la Constitución de 1991 (y no obstante sus detractores, la resistencia política e incluso judicial a la misma), la acción de tutela se ha convertido en la más importante institución procesal de rango constitucional en la historia colombiana; ha supuesto una verdadera revolución judicial que ha traído aparejada el avance democrático más tangible en el país al materializar la eficacia de los derechos constitucionales en el día a día, en la cotidianidad más evidente de los colombianos. Ha permitido el desmontaje de privilegios, la promoción de una cultura democrática fundada en la persona y sus derechos, en los valores del Estado social al adoptar el camino de la fundamentalización de algunas manifestaciones de los derechos sociales y económicos y aun de otros derechos colectivos, bajo las reglas de su conexidad con los derechos fundamentales y las del mínimo vital que se han proyectado en materia de protección de los derechos a la salud, a la seguridad social y a la remuneración mínima, vital y móvil. Ha ahondado en el abandono de la idea de subordinación del ciudadano al poder per se, ya sea público o privado. Después de casi 20 años de vida de la Constitución colombiana, la acción de tutela ha sido, sin duda, el mecanismo más importante consagrado por ella en materia de defensa de los derechos fundamentales y el más cercano a los ciudadanos tal y como puede extraerse de las estadísticas que en el 2010 dio a conocer el Consejo Superior de la Judicatura, mismas que señalan que desde la entrada en vigencia de la Constitución, cuatro millones de acciones de tutelas han sido instauradas en los distintos despachos judiciales del país, convirtiéndose así en la acción más utilizada por los colombianos. Tutelas sobre temas muy disímiles: situación de presos, homosexualismo, quejas de estudiantes, tragedia de los desplazados, peticiones de pensión y salud, derechos de los trabajadores, alcance de la libertad de información, etcétera, representan el día a día del ejercicio de este instrumento de amparo.

No obstante, el reconocer la importancia jurídica, social o histórica de la acción de tutela en Colombia no puede significar abstraerse tercamente de algunas de las duras realidades que su instauración ha supuesto en la práctica. La tutela, al ser intuida por los ciudadanos como una garantía eficaz, expedita y desprovista de formalidades, ha relegado e incluso deslegitimado el sistema de acciones ordinarias ya sean civiles o administrativas, por su lentitud, complejidad e ineficacia. A la congestión que esto ha supuesto, muchos le achacan también una preocupante desarticulación institucional y una grave inseguridad jurídica. Sin embargo, lo cierto es que, sin desmentir la realidad "traumática" en cierta medida que ha supuesto la instauración de la tutela y las competencias del Tribunal Constitucional, resultaría totalmente incierto culpabilizar a la tutela, sin reconocer que más bien ella se ha constituido en la a veces problemática solución a un sistema de justicia ineficaz.

 

3. Régimen constitucional y legal de la acción de tutela colombiana

A) Consagración constitucional

La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución colombiana de 1991.

Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

Partiendo del contenido de este artículo, podemos definir la acción de tutela como una "acción judicial subsidiaria, residual y autónoma, dirigida a permitir el control constitucional de las acciones u omisiones de todas las autoridades públicas y excepcionalmente de los particulares", pudiendo ser interpuesta "por cualquier persona para la defensa pronta y efectiva de los derechos fundamentales cuando ello resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable o cuando no exista otro medio de defensa judicial que sirva para tales efectos".7

La misma Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela es una institución procesal prevista para proteger los derechos fundamentales de las personas cuando sean o puedan ser vulnerados por parte de una autoridad pública y excepcionalmente, ciñéndose a ciertos supuestos, podrá también interponerse contra personas privadas (oponibilidad de los derechos fundamentales frente a particulares).

Igualmente, queda claro que el juez constitucional debe en estos casos administrar justicia de manera expedita en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, dictando las órdenes que considere pertinentes para salvaguardar y proteger los derechos fundamentales de las personas.

Respecto a la competencia para conocer de la acción de tutela, el artículo 241, numeral 9, de la Constitución, señala que:

A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:

9o. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.

 

B) Régimen del Decreto Extraordinario o de facultades extraordinarias

No. 2591 del 19 de noviembre de 1991

Este Decreto representa, en sentido material, la regulación del trámite de la acción de tutela. Hay varios temas relevantes que podrían mencionarse de forma extensa en este escrito, pero dadas las características y máxima extensión permitida para el mismo, resulta imposible hacerlo. Valga la pena, en todo caso, reseñar a grandes rasgos sólo algunos: sus principios y objeto; los derechos objeto de tutela; las reglas de interpretación de los derechos objeto de tutela; cuándo procede la acción y cuáles son sus causales generales de improcedencia; las reglas generales en materia de competencia y las condiciones de procedencia de la acción para activar su oponibilidad frente a particulares. Por otra parte y específicamente en el penúltimo artículo del Decreto, el 54, se ordena a las instituciones educativas el estudio de la acción de tutela, lo cual resulta especialmente importante, no sólo porque con ello se cumple directamente una disposición también constitucional (artículo 41), sino también porque la tutela así cumple su función de generación de cultura democrática.

Ampliando brevemente algunos de los contenidos del Decreto, podemos decir respecto al objeto, por ejemplo, que éste, siguiendo lo establecido por el artículo 86 de la Constitución, es desarrollado en el artículo 1o. señalando que "toda persona tendrá derecho a la acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar", agregando a lo ya dispuesto constitucionalmente, que para interponerla "todos los días y horas son hábiles". El mismo artículo 1o. agrega un dato importante, más si se coloca en el contexto histórico político colombiano: "La acción de tutela procederá aún bajo estados de excepción". En este sentido, el mismo artículo aclara que "Cuando la medida excepcional se refiera a derechos, la tutela se podrá ejercer por los menos para defender su contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la Constitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepción" (las cursivas son nuestras).

Los artículos 2o. y 4o. del Decreto refieren a los derechos objeto de tutela y su interpretación, los cuales serán desarrollados de forma independiente y más ampliamente en el numeral 3.B de este escrito.

En cuanto a los principios a los que se debe ceñir el trámite de la acción de tutela, éstos vienen reflejados en el artículo 3o. del Reglamento en cuestión. Éste (el trámite), por tanto, "se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia".

En lo que se refiere a las causales generales de improcedencia, resultan una suerte de desarrollo de la característica de subsidiariedad de la misma. Se trata pues, según el artículo 6o. del Decreto, de concretar la exigencia de supeditación del ejercicio de la acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, regla o principio éste que encuentra sólo una excepción: que la acción busque evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Además de las 5 causales señaladas en este artículo, existe otra indicada en el artículo 38, que viene a decretar el rechazo de la acción "Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales".

Las reglas generales de competencia vienen señaladas en el artículo 37 del Decreto 2591. En él se señala que conocerán de la acción de tutela, a prevención y en primera instancia, los jueces con jurisdicción en el lugar donde ocurre la violación o amenaza del derecho fundamental.

Como esta regla abrió la posibilidad de existencia de varios jueces competentes simultáneos en un solo lugar, se expidió el Decreto Reglamentario 306 de 1992, modificado luego por el Decreto 1382 de 2000, "mediante los cuales se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela", con el que se regulan las competencias de los jueces para recibir y tramitar las demandas de tutela.

Así pues, la Constitución —y los decretos reglamentarios que desarrollan el tema competencial de la acción— asignan a todos los jueces de la República8 la competencia para conocer acciones de tutela y asigna a la Corte Constitucional colombiana, en aras de garantizar la igualdad y seguridad jurídica, la función de unificar la jurisprudencia constitucional. Esto enmarca a la acción de tutela dentro de un sistema de control constitucional mixto, ciertamente complejo y algo abigarrado, pero que permite un amplio acceso a la justicia por parte de todos los ciudadanos en busca de garantizar los derechos constitucionales.

 

4. Características de la acción de tutela

Como antes señalamos, la acción de tutela posee ciertas características cuya descripción nos permitirá simultáneamente analizar sus aspectos procesales. La acción de tutela colombiana es subsidiaria o residual, específica, inmediata, sencilla o informal, eficaz, preferente y sumaria.

 

A) Subsidiaria

La subsidiariedad, además de ser una característica de la acción, constituye una causal de improcedencia de radical importancia. Desde esta perspectiva, se confirma que la finalidad de la acción de tutela no es la de sustituir medios judiciales existentes, sino por el contrario, garantizar su agotamiento. Por tanto, si el juez llegase a identificar la existencia de algún medio judicial pertinente para la protección del derecho, debe declarar la improcedibilidad de la acción de tutela. No obstante, se ha previsto una excepción a dicha regla que coloca en cabeza del juez competente el deber de analizar, caso por caso, no sólo la existencia o no de medios judiciales alternativos, sino además, su idoneidad y eficacia para proteger el derecho amenazado o vulnerado. Teniendo en cuenta que de lo que se trata es de proteger efectivamente los derechos fundamentales, si dicha idoneidad9 y eficacia quedan en entredicho, se activaría la excepción, siempre y cuando se cumpla otra condición: que el perjuicio sea irremediable. Si se cumpliesen estas dos premisas, el amparo constitucional resultaría procedente. En síntesis, podríamos decir que aun existiendo otro medio judicial alternativo, la acción de tutela puede utilizarse como mecanismo transitorio (artículo 8o. del Decreto 2591/91), siempre que aquél no resulte idóneo y eficaz para evitar un perjuicio calificado de irremediable. Esta irremediabilidad, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, sólo puede darse por existente cuando el perjuicio sea inminente, urgente, grave e impostergable.10

Valga la pena aclarar también, que cuando esta utilización excepcional de la acción de tutela es procedente —como mecanismo transitorio— y la solicitud de protección hecha por el demandante prospera, por una parte nace la obligación a cargo del mismo de instaurar dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela, la acción judicial ordinaria respectiva, de lo cual se deduce por otra, que el fallo del juez de tutela permanecerá vigente "sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado".11

 

B) Especificifidad de la acción de tutela y derechos objeto de tutela

De la misma forma que desde la descripción de la subsidiariedad como característica de la acción de tutela fue posible analizar algunas causales de improcedencia del trámite que la sustancia, de la descripción de la especificidad como característica de la misma, podremos analizar los derechos objeto de este amparo constitucional. Así pues, del hecho de que la acción de tutela sólo se oriente a la protección de una clase particular de derechos, se deduce su carácter específico.

La primera aproximación posible para conocer cuáles son los derechos "específicos" cuya protección persigue la acción de tutela, la encontramos nuevamente en lo establecido en la Constitución colombiana.

En su artículo 86, puntualmente en su inciso 1, indica que "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces [...], la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales [...]" (las cursivas son nuestras).

Por su parte, en el artículo 85 se establecen cuáles son los derechos fundamentales que son de aplicación inmediata, remitiendo a los artículos 11 (derecho a la vida); 12 (integridad personal); 13 (derecho a la igualdad); 14 (reconocimiento de la personalidad jurídica); 15 (derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, habeas data); 16 (al libre desarrollo de la personalidad); 17 (derecho a la libertad en todas sus formas); 18 (a la libertad de conciencia); 19 (a la libertad de cultos); 20 (derecho de expresión y de información); 21 (a la honra y al buen nombre); 23 (derecho de petición); 24 (de libre circulación); 26 (a la libertad de escoger profesión y oficio); 27 (libertad de enseñanza, aprendizaje investigación y cátedra); 28 (derecho de libertad salvo mandamiento escrito de autoridad judicial competente); 29 (al debido proceso); 30 (habeas corpus); 31 (a apelación o consulta de las sentencias judiciales); 33 (a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil); 34 (a no ser sometido a las sanciones de destierro, prisión perpetua o confiscación); 37 (a las libertades de reunión y manifestación) y 40 (derechos políticos).

La Constitución igualmente hace referencia a los derechos objeto de tutela en su artículo 94. En él se establece que "La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos" (las cursivas son nuestras). Se trata aquí de los llamados derechos fundamentales innominados, los cuales analizaremos más adelante.

Pasando al reglamento de la acción de tutela, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 2o., disponía que "La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión de esta decisión".

Sin embargo, dicho artículo, al igual que los numerales 1, 2 y 9 del artículo 42 de este Decreto (que señalaban expresamente los derechos constitucionales que podían reclamarse por vía de tutela contra las actuaciones de los particulares) fueron declarados inexequibles por parte de la Corte Constitución mediante las sentencias C–018/93 y C–134–94.

En definitiva, puede afirmarse que a diferencia de otras Constituciones latinoamericanas como la venezolana (artículo 27), la ecuatoriana (artículo 88) y la boliviana (artículo 128) —también enmarcadas dentro del nuevo constitucionalismo latinoamericano— y que hacen objeto de sus instituciones de amparo la totalidad de los derecho constitucionales, la Constitución colombiana no resulta tan explícita respecto a cuáles son los derechos objeto de acción de tutela. En buena medida la labor de definir la fundamentalidad de los derechos para que puedan considerarse objeto de la tutela constitucional, le ha correspondido a la Corte Constitucional.

Remitiéndonos a una de las sentencias más emblemáticas de la Corte en este sentido, esta institución

[...] no ha dado una respuesta inequívoca sobre el concepto de derechos fundamentales. Su postura ha oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de aplicación inmediata y la esencialidad e inalienabilidad del derecho para la persona. Entre estos dos extremos se han presentado varias posturas teóricas. De la línea dogmática de la Corte Constitucional no es posible establecer un concepto claro y preciso de derecho fundamental. Ello no quiere decir que esta línea deba ser abandonada, sino que exige su sistematización, pues la Constitución no define qué se entiende como derechos fundamentales y, por otro lado, autoriza reconocer como tales, derechos no positivizados. A partir de dicho análisis es posible recoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el concepto de derechos fundamentales, teniendo como eje central la dignidad humana, en tanto que valor central del sistema y principio de principios. Será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no está determinada de manera apriorística, sino que se define a partir de los consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención (traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares de cada caso (tópica).12

Partiendo, pues, de una interpretación histórica, sistemática y axiológica, la Corte Constitucional colombiana ha adoptado el criterio según el cual la carta constitucional colombiana estableció una suerte de "catálogo abierto de derechos fundamentales"13 en contraposición a un listado taxativo de derechos, el cual restringiría el ámbito de protección del amparo constitucional a los derechos contemplados expresamente en el capítulo 1 del título II que lleva por título De los derechos fundamentales, lo cual resultaría imposible al menos por 2 razones:

a) Por una parte, dicho capítulo contempla derechos que no obstante estar ubicados en él, dada su naturaleza, contenido y estructura, o no pueden calificarse como "fundamentales" en el sentido de su judiciabilidad a través de la tutela, o no pueden ser protegidos sin desarrollo normativo previo. Puntualmente, los artículos 22 (paz), 25 (trabajo), 32 (derecho de aprehender a un delincuente en situación de flagrancia), 35 (prohibición de extradición por delitos políticos o por hechos preconstitucionales), 36 (asilo), 38 (asociación) y 39 (sindicación), del capítulo 1 del título II (De los derechos fundamentales) no son de aplicación inmediata y por tanto aunque están dentro del capítulo de los derechos fundamentales no son automáticamente objeto de la acción de tutela. El caso más ejemplificante lo encontramos en el derecho a la paz consagrado en el artículo 22 de la Carta. Respecto a este derecho, la Corte, sin menospreciar la trascendentalidad de mismo dentro del ordenamiento constitucional colombiano, reconoce que al ser imposible individualizar su ejercicio o derivar del mismo derecho o deberes específicos por parte del juez de tutela "no se trata de un derecho fundamental, por lo cual no tiene reserva de ley estatutaria".14

b) La segunda razón fundamental que confirma que la Constitución colombiana establece un catalogo abierto de derechos tutelables y no un listado cerrado y restringido a los derechos recogidos en el capítulo 1 del título II, es que en el mismo texto constitucional —pero fuera del capítulo 1 del título II— se fundamentalizan otros derechos. Es el caso de los derechos consagrados en el artículo 44, colocados en cabeza específicamente de los niños y que sólo son fundamentales en la medida en que protegen a los mismos por expreso mandato constitucional. Así, se consideran fundamentales, por ejemplo, el derecho a "tener una familia y no ser separados de ella", al "cuidado" y al "amor".

A raíz de esto, nos parece pertinente, dadas las características de síntesis que exige este escrito, la selección que Catalina BOTERO MARINO realiza en su libro de 6 criterios de fundamentalidad de los derechos a partir del análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.15 Sin pretender involucrar en ellos todos los criterios posibles o la mixtura que proponen algunos derechos, respecto de los mismos la escritora propone los siguientes:

1) Derechos de aplicación inmediata, que son aquellos enunciados expresamente en el artículo 85 de la carta.

2) Derechos subjetivos contenidos en el capítulo 1 del título II de la carta, siempre y cuando su estructura y contenido permitan la aplicación de su inmediatez judicial (se exceptúa el derecho a la paz, como ya se dijo) o su contenido haya sido desarrollado de forma independiente a través de una ley destinada a ello (derecho de asilo, por ejemplo).

3) Derechos fundamentales por expreso mandato constitucional (es el caso de los derechos fundamentales de los niños).

4) Derechos que integran el bloque de constitucionalidad (strictu sensu).

5) Derechos innominados.

6) Derechos fundamentales por conexidad.

Como ya hemos dejado referenciados los tres primeros sólo haremos referencia al 4o., 5o. y 6o. tipos de derechos fundamentales.

 

a. Los derechos fundamentales que integran el bloque de constitucionalidad (strictu sensu)

Las referencias al bloque de constitucionalidad, ya fuera en sentido estricto o amplio, no aparecen en la jurisprudencia de la Corte Constitucional hasta 1995. Fue sólo hasta entonces que la Corte empezó a legitimar ciertas normas y principios supranacionales (referidos a la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario) que por encontrarse incorporados en la carta de forma tácita o expresa servían como parámetros de control constitucional. Así, a partir de la interpretación de los artículos 9o., 53, 93, 94 y 214 de la Constitución,16 la Corte Constitucional empezó a construir dicho bloque, consolidándose finalmente en 1998 en la sentencia C–191/98.

El bloque de constitucionalidad en sentido estricto se refiere a aquellas normas y principios que aparezcan o no directamente en la Constitución, poseen su misma fuerza vinculante.17 Está compuesto entonces por los principios directamente establecidos en el texto constitucional, por las normas que consagran derechos que hacen parte de tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, que no pueden ser suspendidos en estados de excepción y las normas del derecho internacional humanitario.

El bloque de constitucionalidad lato sensu se refiere a normas de diversa jerarquía que por lo general no son susceptibles de amparo constitucional. Su utilidad viene dada por su labor interpretativa meramente instrumental para el análisis de disposiciones constitucionales y para desarrollar el control de constitucionalidad de las leyes. Al ser de jerarquía diversa no discuten la eficacia de las normas de rango constitucional ni consagran derechos fundamentales tutelables en principio. Un ejemplo claro de esta clase de normas son los tratados de límites fronterizos (CP, artículo 101) o las leyes orgánicas y estatutarias.

 

b. Derechos fundamentales innominados

En virtud del artículo 94 de la Constitución, la enunciación de los derechos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales no debe entenderse como negación de otros que, "siendo inherentes a la persona", no se encuentren expresamente contemplados.

Por su parte, el artículo 2o. del decreto 2591, ordena a la Corte Constitucional dar prelación a la revisión de sentencias de tutela referidas a derechos no señalados expresamente en la Constitución como fundamentales.

Se trata de derechos como la dignidad humana,18 el mínimo vital,19 la seguridad personal frente a riesgos extraordinarios20 y la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional,21 todos ellos reconocidos por la Corte Constitucional en ejercicio de su función de intérprete supremo de la Constitución.

Estaríamos pues frente a derechos básicos e interdependientes, necesarios para garantizar las mínimas condiciones de respeto del derecho a la vida y como tales, "inherentes a la persona humana". Así, según la Corte, dicha naturaleza, junto a su relación con el derecho internacional de los derechos humanos, permite su amparo preferente.

 

c. Derechos fundamentales por conexidad

Nuevamente encontramos sustento para la viabilidad de la acción de tutela respecto a estos derechos, en los artículos 94 de la carta constitucional y 2o. del decreto 2591 de 1991.

La Corte Constitucional colombiana, con base en ellos, ha considerado que la acción de tutela también opera o es procedente –aunque de manera excepcional– para la protección de derechos constitucionales o legales que no ostenten el rango de fundamentales, siempre y cuando guarden una especial relación de conexidad y una dependencia directa con otro(s) de carácter fundamental. Así, aunque un derecho no ostente en sí mismo el carácter de fundamental, si de su vulneración un auténtico derecho fundamental se pudiera ver afectado, la oponibilidad de la tutela se activa.

Esto supone alcances realmente trascendentes para algunos derechos tradicionalmente vistos y catalogados como no judicializables. Los derechos económicos, sociales y culturales previstos en el capítulo 2 del título II de la carta, o los derechos colectivos consagrados en el capítulo 3 del título II de la Constitución (cuyo contenido prestacional no exige en principio del Estado, más que ser desarrollados de manera progresiva), empiezan a ser objeto de tutela constitucional, siempre y cuando se demuestre que su vulneración se encuentra en estrecha relación con la de un derecho fundamental.22

Puede decirse entonces, como lo señala Julio César ORTIZ,23 que en Colombia se ha dado un proceso de fundamentalización de los derechos sociales en el que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha protegido derechos sociales de rango constitucional, fundamentándose en su conexidad con los derechos fundamentales —sobre todo derechos innominados como la dignidad humana o el mínimo vital—, protegiendo a la postre de esta forma el contenido básico de algunos derechos económicos y sociales y creando un medio idóneo para el logro de la igualdad sustancial o "real y efectiva derechos". Derechos como la salud,24 la seguridad social o la remuneración mínima, vital y móvil y la efectividad de otros derechos fundamentales, como las libertades civiles y políticas, dan buena muestra de ello.

De igual forma, y siguiendo también las reglas de la conexidad, la Corte Constitucional también ha extendido por vía jurisprudencial los alcances de la acción de tutela a otros derechos constitucionales como los colectivos y del ambiente.25

 

d. Derechos más invocados a través de la acción de tutela

Según estudios de la Defensoría del Pueblo colombiana, para 2003 los derechos de petición, salud y vida, individualmente, registraron entre 51,000 y 53,000 tutelas presentadas. Esta tendencia fue variando a lo largo de los años subsiguientes convirtiéndose el derecho a la salud en el más invocado (superando a los de petición y a la vida). Para 2006 —por sí solo— la protección del derecho a la salud supuso la presentación de 99,229 acciones de tutela, cifra que se consolidó en 2007 y 2008, superando en 30,000 tutelas al de derecho de petición, lo que supone un incremento de 275% entre los años 2003 y 2008.

También los derechos al debido proceso y la defensa han experimentado un aumento significativo como objeto de acción de tutela, pasando de 23,920 en 2003, a 44,364 en 2008. Por su parte, los derechos económicos, sociales y culturales presentan igual tendencia al alza, pasando de 19,239 tutelas presentadas para su defensa en 2003, a 77,268 en 2008.26

 

C) Características de preferente, sumaria y eficaz de la acción de tutela

Hasta aquí hemos hablado de dos características de la acción de tutela, que a su vez nos han permitido desarrollar su procedibilidad (la acción de tutela es subsidiaria) y los derechos objeto de la misma (cuando hablamos de su especificidad). Ahora bien, la acción de tutela además de subsidiaria y específica es preferente, sumaria y eficaz. Preferente porque el juez debe tramitarla con prelación a cualquier otro asunto de su competencia y dentro de unos plazos perentorios e improrrogables. La excepción a esta regla sólo la encuentra el juez de tutela en la tramitación de la acción de habeas corpus. Es sumaria por la brevedad exigida en su procedimiento, y es eficaz porque indefectiblemente exige del juez un pronunciamiento de fondo, esto es, concediendo o denegando el amparo del derecho reclamado.

La regulación constitucional de estas características se localiza nuevamente en el artículo 86 de la Constitución colombiana, incisos 1 y 3. Inciso 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario", e inciso 3: "En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución".

Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 1o. refleja esta preferencia y sumariedad agregando en su artículo 3o. "el trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de economía, celeridad y eficacia".

Ahora bien, aunque el trámite deba ser breve, sumario e informal, esto no puede suponer para el juez —desde ningún punto de vista— la posibilidad de fallar sin recaudar primero material probatorio sobre el cual sostener su fallo. Si bien el artículo 22 del Decreto 2591 de 1991 prevé que tan pronto el juez "llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas", no se puede colegir de allí que se pueda "conceder o negar la protección pedida sin que medie prueba, por lo menos sumaria, de los hechos alegados o de aquellos que sean relevantes para fundar el fallo".27

 

5. Legitimación activa y pasiva

A) Legitimación activa

El artículo 86 de la Constitución señala que "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces [...] la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales [...]" (las cursivas son nuestras).

A tenor de lo anterior, la acción de tutela da una legitimidad activa amplia reflejada a su vez en el Decreto 2591 de 1991en su artículo 10, aunque de forma más matizada.

Según este Decreto, la acción de tutela puede ser ejercida "por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante", agregando que en este evento específico "los poderes se presumirán auténticos". A continuación, el mismo artículo 10 indica que "También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa", para terminar señalando que cuando esta circunstancia ocurra deberá manifestarse así en la solicitud. Igualmente, en dicho artículo se les otorga legitimidad activa al defensor del pueblo y los personeros municipales (representantes de la Defensoría a nivel local).

En síntesis, la acción de tutela colombiana puede ser interpuesta por:

a) Cualquier persona natural ante la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. Se trata pues del ejercicio directo de la acción que no depende del cumplimiento de ninguna condición subjetiva (edad,28 formación, nacionalidad,29 origen raza).30

b) Personas jurídicas a través de representante legal.31 c) Abogado titulado en calidad de apoderado judicial (en tal caso debe adjuntar el poder correspondiente).32

d) Agente oficioso que actúe en nombre de una persona determinada que no esté en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que debe manifestarse en la solicitud y acreditarse procesalmente.33

e) Defensor del pueblo (como parte del Ministerio público colombiano) o los personeros municipales,34 en nombre de cualquier persona que se lo solicite, o en nombre de la persona que según su juicio se halle en condiciones de desamparo o de indefensión, sin perjuicio del derecho que le asiste a los interesados.

En este último caso, el defensor es, junto con el agraviado, la parte procesal de la demanda. El defensor tiene adicionalmente el deber de representar a los colombianos que residan en el exterior y cuyos derechos constitucionales fundamentales estén siendo violados o amenazadas por una autoridad pública de la República para interponer acción de tutela. El defensor del pueblo puede delegar expresamente en los personeros municipales (nivel local) la facultad de interponer las acciones de tutela pertinentes, o hacerse representar en dichas causas.

 

B) Legitimación pasiva y actos impugnables mediante acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución y su Decreto reglamentario (artículo 5o.), señalan con total claridad que toda persona que vea afectados sus derechos fundamentales —o de similar naturaleza— por la acción o la omisión de una autoridad pública35 o —en determinadas condiciones—, por la conducta de un particular o de una organización privada, podrá utilizar la acción de tutela. Por tanto, son las autoridades públicas y los particulares —excepcionalmente— los sujetos pasivos del amparo constitucional contemplado en la Constitución colombiana.

 

a. Autoridades públicas

La acción de tutela se concibe en la Constitución colombiana como el medio judicial por excelencia para proteger a los ciudadanos del uso arbitrario del poder público cuando dicho uso afecte sus derechos fundamentales.

Como ya señalamos, se puede dar por acciones del poder público o por omisiones del mismo. En el primer caso, la "orden" judicial de la que habla el artículo 86 será la de abstención, mientras que en el segundo se exigirá una actuación por parte de la autoridad correspondiente.

Igualmente y como ya lo indicamos, la acción de tutela no sólo opera ante una efectiva vulneración del derecho por parte de las autoridades públicas, sino que basta que las mismas generen una situación que configure una amenaza para el derecho.36

El Decreto 2591 de 1991 advierte también que la acción de tutela procede contra actos de carácter particular, personal y concreto de las autoridades públicas y no contra disposiciones de orden general, impersonal y Abstracto como las leyes (artículo 6o., numeral 5), ni contra los reglamentos administrativos de carácter general, pues contra ellos proceden las acciones de constitucionalidad y de nulidad. Tampoco procede la acción de tutela contra acciones u omisiones que hayan producido hechos o daños consumados37 y respecto de las cuales, la acción de tutela no pueda generar sus efectos inmediatos, cautelares y preventivos. La acción de tutela, en conclusión, no tiene naturaleza reparatoria, restaurativa o indemnizatoria.38

Es importante resaltar que no es necesario que acción u omisión vulneratoria del derecho y proveniente de la autoridad pública se haya manifestado en un acto jurídico de carácter escrito. Puede tratarse de manifestaciones u omisiones informales al no tener que venir revestidas de formalidad alguna.39

Igualmente —aunque de manera excepcional— el amparo procede contra providencias judiciales por vías de hecho de los funcionarios judiciales. La Corte reiteradamente lo ha señalado así, extendiendo las garantías del amparo constitucional a las vulneraciones que dichas providencias puedan generar sobre los derechos fundamentales de todas las personas cuando el juez o el tribunal y la Alta Corte correspondiente actúen por fuera de sus competencias o desconozcan el contenido sustancial de las disposiciones constitucionales relacionadas con los derechos fundamentales.40

 

b. Particulares

El artículo 86 de la Constitución colombiana y su Decreto reglamentario (artículo 42) dan procedencia también a la acción de tutela (aunque de forma excepcional) contra las acciones u omisiones ilegítimas de los particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo41 o respecto de quien el accionante se encuentre en situación de subordinación o indefensión.

La procedencia de la acción de tutela contra particulares representa uno de los avances más significativos de la Carta de 1991. La Corte Constitucional, en Sentencia T–251 de 1993 ya resaltó esta realidad concretando su sentido y razón de ser: controlar el ejercicio del poder privado a fin de prevenir que las supremacías privadas no se utilicen con el objeto de socavar los derechos fundamentales de las personas.42

Siguiendo la jurisprudencia de la Corte podemos decir que los casos en los que procede la acción de tutela contra particulares son:43

1) Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de cualquier servicio público.44

2) Cuando la acción se dirija contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.

3) Cuando aquél contra quien se entabla la acción viole o amenace violar la prohibición a la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos.

4) Cuando la entidad privada sea aquélla contra la cual infructuosamente se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del hábeas data.

5) Cuando se trate de un medio de comunicación al que se pida la rectificación de informaciones inexactas o erróneas no rectificadas o rectificadas de manera indebida.

6) Cuando el particular actúe en ejercicio de funciones públicas.

7) Cuando la solicitud sea para tutelar a quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción.45 La indefensión del menor se presume.

 

6. A manera de conclusión

La carta constitucional colombiana de 1991 y la consagración que la misma hiciera de la acción de tutela son referentes claros del nuevo constitucionalismo latinoamericano. A raíz de su expedición y de la aplicación de su amparo constitucional, se ha desarrollado en Colombia una doctrina y una práctica judicial que por primera vez en la historia de este país priorizan los derechos constitucionales con efectos directos y subjetivos. En efecto, y gracias al importantísimo papel que ha jugado la Corte Constitucional colombiana, se ha dando paso a una verdadera teoría sobre los derechos constitucionales (sus tipos, clases y categorías), así como a una doctrina jurídica que propone directrices claras (sustanciales y procesales) que han hecho de la Constitución Política y de su acción de tutela, ejemplo seguido por varias naciones en esta materia.

Sin duda, la acción de tutela es el mecanismo más importante consagrado por la Constitución de 1991 en materia de defensa de los derechos fundamentales. Esto resulta evidenciado al observar que, por ejemplo, desde su instauración se han interpuesto cuatro millones tutelas en los despachos judiciales del país. De la misma forma, se observa que dicha acción ha constituido entre un 20% y 25% de los ingresos totales de procesos durante los últimos años. Sin embargo, también hay que aceptar que, como suele ocurrir con todo cambio de paradigma fundamental en un sistema jurídico (el colombiano no es la excepción), esta transformación no ha sido pacífica, pero estos aspectos sería propicio desarrollarlos a fondo en otro documento destinado a exclusivamente a ello.

 

Notas

1 MARTÍNEZ DALMAU, RUBÉN. "El proyecto de Constitución de Ecuador como último ejemplo del nuevo constitucionalismo latinoamericano", en Entre voces, No. 15, agosto–septiembre de 2008, pp. 67–71.         [ Links ]

2 GUASTINI, RICCARDO. Estudios de teoría constitucional, Fontamara, México, 1999.         [ Links ]

3 MARTÍNEZ DALMAU, RUBÉN. "Los nuevos paradigmas constitucionales de Ecuador y Bolivia", en Tendencia, No. 9, marzo abril de 2009, p. 37.         [ Links ]

4 GARGARELLA, ROBERTO. "El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes", en Revista Todavía, No. 21, mayo de 2009.         [ Links ]

5 Se denominó de esta manera porque era un voto (papeleta) adicional a las 6 existentes oficialmente para aquellas elecciones: Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, gobernador, Consejo Municipal y alcaldes.

6 ORTIZ GUTIÉRREZ, JULIO CÉSAR. "La acción de tutela en la Carta Política de 1991", en Revista Jurisdictio, Bogotá, D.C., No. 1, año 1, segundo semestre de 2006.         [ Links ]

7 BOTERO MARINO, CATALINA. La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla–Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, D.C., 2006, pp. 11 y 12.         [ Links ]

8 Sólo se exceptúan los jueces penales militares, la jurisdicción especial indígena y los jueces de paz.

9 Según jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, se entiendo por idóneos, los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Sentencias C–543/93; T–327/94; T–054/03.

10 En efecto, la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha señalado que por perjuicio irremediable se entiende aquel que es inminente, urgente, grave e impostergable. Inminente es aquel "que amenaza o está por suceder prontamente". El perjuicio adquiere la calidad de urgente cuando por su naturaleza obliga al juez a dar una "respuesta proporcionada a la prontitud". Respecto a la gravedad del perjuicio, ésta se refiere a la "gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona". Finalmente, el perjuicio es impostergable cuando exige del juez dar una "respuesta adecuada, oportuna y eficaz para restablecer el derecho". Corte Constitucional, sentencias T–225/93; T–202/94; T–640/96; SU–039/97; T–173/97; T–269/97; T–504/00; T–859/03; T–222/04; T–401/04; T–827/04. Por su parte, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6o., numeral 1, inciso final, definía el perjuicio irremediable como aquel que sólo podía ser reparado mediante indemnización. Dicha disposición fue declarada inconstitucional por parte de la Corte Constitucional.

11 CIFUENTES MUÑOZ, EDUARDO. "La acción de tutela en Colombia", en Ius et Praxis, año 3, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Talca, Chile, 1997, pp. 165–174.         [ Links ] Véase también en este sentido sentencias de la Corte Constitucional C–543/93; T–327/94; T–054/03.

12 Sentencia T–227/2003. Magistrado ponente: Eduardo Montealegre. Véanse también sentencias T–002/92; T–406/92. Asimismo, consultar CHINCHILLA HERRERA, TULIO ELÍ. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?, Temis, Bogotá, 1999, pp. 55 y 92.         [ Links ]

13 Sobre la diversas posturas constitucionales en cuanto a los catálogos de derechos fundamentales contemplados en ellas, véase ROLLA, GIANCARLO. Derechos fundamentales. Estado democrático y justicia constitucional, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2002.         [ Links ]

14 Corte Constitucional, sentencias T–008/92, C–055/95 y C–339/98.         [ Links ]

15 BOTERO MERINO, CATALINA. op. cit., pp. 15 y ss.

16 El artículo 9o. reconoce que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto por la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. El artículo 53 declara que "los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna". El artículo 93, en su inciso primero, contiene el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, dando prevalencia cuando se declaran estados de excepción, a "Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación" en el orden interno. En la segunda parte de dicho artículo, se deja expresado el bloque amplio constitucional cuando se señala que "Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia". El artículo 94 por su parte, establece que "La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos". Finalmente, el artículo 214, que al regular los estados de excepción dice en su numeral 2: "No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario".

17 Arango Olaya, Mónica. "El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana", Precedente, Anuario Jurídico 2004, Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Universidad Icesi, Calí, Colombia, 2008.         [ Links ]

18 Corte Constitucional, sentencias T–881/02; T–881/02; T–881/02.         [ Links ]

19 La Corte ha definido en sentencia T–011/98 el mínimo vital como "los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponde a las necesidades más elementales del ser humano". También véanse sentencias: T–426/92; T–263/97; T–1103/00; T–005/95; T–500/96; T–289/98; T–426/92; T–011/98.

20 Corte Constitucional, sentencia T–719/03.         [ Links ]

21 Corte Constitucional, sentencias C–470/97;         [ Links ] T–576/98; T–689/04; C–470/97; T–1328/01; T–203/04; T–792/04; T–519/03; T–689/04; T–530/05; C–470/97; T–925/04; T–519/03; T–469/04; T–934/05.

22 "Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos". Corte Constitucional, sentencia T–571/92.

23 ORTIZ GUTIÉRREZ, JULIO CÉSAR. "Los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional de Colombia. Una aproximación a la jurisprudencia de la corte constitucional", en Derecho constitucional para el siglo XXI. Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Aranzadi, España, 2006, p. 50.         [ Links ]

24 Corte Constitucional, sentencias T–344/99; T–457/01.         [ Links ]

25 Corte Constitucional, sentencias SU–1116/01;         [ Links ] T–771/01; T–123/99; SU–442/97; T–028/94; T–226/95; SU–1116/01.

26 POVEDA, XIMENA y RAMÍREZ, NÉSTOR. Principales derechos invocados en las acciones de tutela en Colombia: 2003 2008, Corporación Excelencia en la Justicia. Disponible en: http://www.cej.org.co/justiciometros/2189–principalesderechos–invocados–en–las–acciones–de–tutela–en–colombia–2003–2008.         [ Links ]

27 Corte Constitucional, auto 060/96.

28 Corte Constitucional, sentencias T–079/94 T–090/94; T–378/94.         [ Links ]

29 Corte Constitucional, sentencias T–380/98, T–269/08.         [ Links ]

30 Corte Constitucional, sentencia T–459/92.         [ Links ]

31 Corte Constitucional, sentencias T–445/94;         [ Links ] T–573/94; T–133/95; T–142/96; T–201/96; T–238/96; T–462/97.

32 Corte Constitucional, sentencias T–550/93,         [ Links ] T–572/93, A. 025/94, T–066/94, T–293/94, T–314/95.

33 Corte Constitucional, sentencias T–419/01,         [ Links ] T–271/06, T–679/07 T–647/08.

34 Corte Constitucional, sentencia T–420/97.         [ Links ]

35 Corte Constitucional, sentencia T–449/08.         [ Links ]

36 "Para que se configure la hipótesis jurídica de una amenaza a los derechos fundamentales se requiere la confluencia de elementos subjetivos –convicción íntima de la existencia de un riesgo o peligro– como objetivos –condiciones fácticas que razonablemente permitan inferir la existencia de un riesgo o peligro–". Corte Constitucional, sentencia T–308/93. En este sentido, véanse también sentencias: T–349/93, T–096/94, T–125/94, T–403/94, T–460/96, T–1206/01.

37 Corte Constitucional, sentencias T–449/08,         [ Links ] T–449/08, T–612/08, T–170/09.

38 CIFUENTES MUÑOZ, EDUARDO. op. cit., pp. 166–169.

39 "La acción de tutela puede ser intentada por cualquier persona, con prescindencia de su edad, origen, raza, nivel económico, social o profesional y, por supuesto, sin que para tramitarla y decidirla sean indispensables los requisitos formales ni las fórmulas exactas y ni siquiera un escrito, por cuanto puede ser verbal". Corte Constitucional, sentencia T–501/92. En este sentido, véanse también sentencias T–523/92; T–548/92; T–603/92; T–605/92; T–609/92; A. 012/93; A. 013/93; A. 014/93; T–091/93; T–232/93; T–349/93; A. 011/94; A. 025/94; T–143/94; A. 003/95; T–049/95; T–080/95; T–383/95; A. 010/96; T–131/96; T–162/97; A. 029/98; A. 030/98; A. 031/98; A. 062/98; T–409/98; S.V. SU. 429/98; A. 058/99; T–544/00; T–815/00; A. 206/01; T–529/01; T–1170/01; A. 003/02; A. 082/02; T–961/02; T–1043/02; T–924/03; T–1020/03; A. 130/04; A. 018/05; T–379/05; A. 099/06; A. 251/06; A. 279/07; T–317/09.

40 En Colombia esta posibilidad no operó sino hasta 1993. Hasta entonces, la acción de tutela no procedería contra decisiones judiciales. Fue en seguimiento de la teoría de las vías de hecho que la jurisprudencia terminó aceptando la posibilidad de controvertir los pronunciamientos de los jueces vertidos en sentencias o en actos intermedios. Corte Constitucional, sentencias A. 010/93, A. 011/93, T–424/93, T–432/93, T–442/93, T–450/93, T–553/93, T–139/94, T–245/94, T–258/94, T–435/94, T–536/94, T–572/94, T–048/95, T–049/95, T–057/95, T–118/95, T–197/95, T–285/95, T–297A/95, T–386/95, T–416/95, T–494/95, T–086/97, T–1069/03, T–684/04.

41 Corte Constitucional, sentencia T–1095/97; T–411/99.

42 "Las relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano de igualdad y de coordinación. La actividad privada que afecte grave y directamente el interés colectivo, adquiere una connotación patológica que le resta toda legitimación, máxime en un Estado social de derecho fundado en el principio de solidaridad y de prevalencia del interés general. De otro lado, la equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a algunos de ellos se los encarga de la prestación de un servicio público, o el poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar puede virtualmente colocar a los demás en estado de subordinación o indefensión. En estos eventos, tiene lógica que la ley establezca la procedencia de la acción de tutela contra los particulares que prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la finalidad social de sus funciones, vulneren los derechos fundamentales de los restantes miembros de la comunidad (C.P., artículo 86). La idea que inspira la tutela, que no es otra que el control al abuso del poder, se predica de los particulares que lo ejercen de manera arbitraria".

43 Corte Constitucional, sentencias T–009/92; T–013/92; T–015/92; T–412/92; T–418/92; T–450/92; T–488/92; T–492/92; T–493/92; T–547/92; T–593/92; T–604/92; T–605/92; T–609/92; T–110/93; T–130/93; T–161/93; T–179/93; T–251/93; T–303/93; T–304/93; T–365/93; T–507/93; T–003/94; T–028/94; T–082/94; T–126A/94; C–134/94; T–162/94; T–296/94; T–534/94; T–003/95; T–024/95; T–139/95; T–226/95; T–261/95; S.V. T–333/95; T–172/97; T–202/97; T–433/98; T–277/99; T–418/99; T–524/00; T–745/02; T–482/04.

44 Corte Constitucional, SU.157/99;         [ Links ] SU.167/99; T–1592/00; T–578/01.

45 Corte Constitucional, sentencia T–473/0.         [ Links ]

 

Información sobre la autora

Liliana Carrera Silva

Doctora en derecho por la Universidad Complutense de Madrid; consultora en Latinoamérica de la Fundación Centro de Estudios Políticos y Sociales. Actualmente es directora del área de movilidad estudiantil y atención al estudiante, investigador y docente extranjero de la fundación pública española Universidad.es, perteneciente al Ministerio de Educación español.

^rND^sMARTÍNEZ DALMAU^nRUBÉN^rND^sMARTÍNEZ DALMAU^nRUBÉN^rND^sGARGARELLA^nROBERTO^rND^sORTIZ GUTIÉRREZ^nJULIO CÉSAR^rND^sCIFUENTES MUÑOZ^nEDUARDO^rND^sArango Olaya^nMónica^rND^sORTIZ GUTIÉRREZ^nJULIO CÉSAR^rND^1A01^nRamiro^sÁvila Santamaría^rND^1A01^nRamiro^sÁvila Santamaría^rND^1A01^nRamiro^sÁvila Santamaría

Del amparo a la acción de protección jurisdiccional*

 

From a Writ of Amparo to the Jurisdictional Protection of the Law

 

Ramiro Ávila Santamaría**

 

** Universidad Andina Simón Bolívar y Pontificia Universidad Católica del Ecuador (ravila67@gmail.com).

 

* Recibido: 28 de febrero 2011.
Aceptado: 4 de abril 2011.

 

Resumen

La Constitución del Ecuador de 2008 reconoce varios mecanismos para la garantía jurisdiccional de los derechos. Las garantías pretenden prevenir potenciales violaciones a los derechos y reparar aquellas que ya han ocurrido. Entre las garantías preventivas encontramos las normativas, las políticas públicas y las medidas cautelares. Entre las garantías reparadoras encontramos a la acción de protección de derechos. Este panorama "garantista" es completamente nuevo en el sistema jurídico ecuatoriano y, me atrevería a afirmar, al menos en términos constitucionales, en el derecho comparado. El presente artículo hace un estudio de estas instituciones.

Palabras Clave: Recurso de amparo, justicia constitucional, Constitución de Ecuador.

 

Abstract

The 2008 Constitution of Ecuador recognizes various mechanisms in order to guarantee the jurisdictional protection of the law. These guarantees attempt to prevent potential infringement of people's rights and restore those that have already occurred. Within preventive measures we find regulative norms, public policies and precautionary measures. Among the remedial actions of the law we also find the protective action of their rights. This view as a "guarantor" is new to the Ecuadorian legal system, I would dare say at least in constitutional terms, and in comparative law. This article is a study of these institutions.

Key words: Appeal of amparo in Ecuador, constitutional law of Ecuador.

 

Sumario

1. Introducción

2. Legitimación activa

3. Legitimación pasiva

4. El ámbito material del amparo

5. Argumentación jurídica

6. Reparación

7. Cumplimiento

8. La competencia material de los jueces y juezas que resuelven el fondo de las violaciones a derechos humanos

9. El papel del juzgador

10. Conclusiones

 

1. Introducción

La Constitución ecuatoriana establece mecanismos que comprenden a todos los poderes públicos y privados y a todos los derechos humanos. A las garantías de primer nivel se les llama normativas, y consisten en el deber que tienen todos los órganos con competencias regulatorias, en particular el Parlamento, para adecuar el sistema normativo a los derechos; a las garantías de segundo nivel se les denomina políticas, por las que todo órgano público, con capacidad de disponer de recursos públicos, tiene la obligación de desarrollar y promover el ejercicio de los derechos constitucionales; finalmente, las garantías jurisdiccionales, que son las que interesan en este breve ensayo, son aquellas que descansan en la intervención jurisdiccional cuando las políticas o las normas no cumplen con sus objetivos o violan derechos. La Constitución ecuatoriana ha reconocido múltiples garantías jurisdiccionales (hábeas data, hábeas corpus, acción de protección, medidas cautelares, acceso a la información pública, extraordinarias de protección), que no describiré por razones de espacio, sino solamente me referiré a la acción de protección, que es la acción más abarcativa de todas y la más novedosa.

Una breve nota introductoria sobre el diseño normativo y la práctica de las garantías, que tiene mucho que ver con el modelo de Estado. Un Estado liberal se sustenta en garantías que protegen con particular énfasis los derechos individuales de los propietarios y los derechos derivados de los contratos, en los que las personas tienen igualdad de condiciones; en este Estado, las garantías de los otros derechos, como los sociales o del buen vivir, son protegidos sólo cuando hay daños graves e inminentes. En cambio, en un Estado constitucional de derechos y justicia, las garantías protegen con particular énfasis los derechos de las personas más débiles de la sociedad, que se encuentran en situación de opresión, vulneración, subordinación, sumisión o discriminación. En este Estado se amplían tanto los derechos como las personas o grupos protegidos.

La Constitución ecuatoriana de 1998 instituyó el amparo, que era una garantía jurisdiccional de naturaleza cautelar que tenía como objetivo prevenir, cesar y restaurar las violaciones de derechos provenientes de acciones u omisiones de autoridad pública o de particulares que prestaban servicios públicos.1 La Constitución de 2008 amplió las posibilidades de la garantía jurisdiccional e introdujo la figura de la acción de protección, que es una acción de conocimiento que tiene como objetivo reparar integralmente la violación de derechos proveniente de autoridad plúbica o particulares (sin importar si prestan servicios públicos). El cambio normativo, entonces, no fue sólo de nombre.2 Existen muchas diferencias en el diseño normativo entre el amparo y la acción de protección, las cuales serán analizadas en este trabajo.3 Pero si se trata de semejanzas, una de ellas es que los mismos operadores de justicia que resolvían el amparo ahora están resolviendo la acción de protección, y muy posiblemente con los mismos criterios y la misma actitud con los que resolvían el amparo. El amparo es una garantía que tiene eco y resonancia en todo el derecho constitucional de la región, por ello conviene contrastar a esta institución con la recientemente creada acción de protección consagrada por la Constitución de 2008, que considero es un avance notable en el constitucionalismo contemporáneo.

Aún es prematuro hacer un balance de la práctica judicial de las garantías establecidas en la Constitución de 2008. Sin embargo, se puede presumir que el mero cambio normativo no ha significado una transformación de la práctica judicial en la resolución de las acciones constitucionales de protección. Por ello, puede ser útil revisar y recordar cuál ha sido la práctica del amparo para no reiterar los errores cometidos y para fortalecer los aciertos, si los hubiere. Este artículo, además, puede servir para encontrar justificaciones al cambio de modelo constitucional en cuanto a la garantía jurisdiccional y para evidenciar las diferencias entre el diseño normativo de 1998 y el de 2008.

Nos hemos puesto como objetivo analizar el diseño y la práctica judicial del amparo y demostrar que, en el marco de la Constitución de 1998, funcionó para proteger los derechos de las personas propietarias, y que la apuesta para la resolución definitiva sobre violación de derechos humanos en el sistema normativo ordinario fue inadecuado para proteger los derechos fundamentales de la gran mayoría de personas. El trabajo, en consecuencia, comenta y critica la realidad del sistema jurídico ecuatoriano y su funcionamiento en materia de protección de derechos. Aunque estudia una figura derogada por la Constitución vigente, sin duda muchas afirmaciones y hallazgos valen para la actual garantía jurisdiccional.

Para hacer este trabajo he recurrido a varias fuentes. En primer lugar, tomé dos registros de jurisprudencia constitucional oficiales. De un lado, la Gaceta Constitucional No. 1, de octubre de 2000, y de otro la Gaceta Constitucional No. 18, de marzo de 2005 (última publicada al momento de escribir este trabajo). El objetivo de tomar la primera y la última publicación oficial fue apreciar si se había producido algún cambio en las resoluciones del Tribunal Constitucional (ahora denominado Corte Constitucional). En segundo lugar, recurrí a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y a las estadísticas del Consejo Nacional de la Judicatura para determinar si la justicia ordinaria había receptado la competencia constitucional de forma adecuada. En un tercer y último lugar, hice entrevistas de percepción a operadores judiciales para tratar de conseguir datos de los que no existen registros, tales como el nivel de cumplimiento de las resoluciones de amparo o la cantidad de derechos sociales resueltos por jueces y juezas ordinarios.

Para analizar la eficacia del amparo constitucional y contrastarlo con la acción de protección de derechos tomé en cuenta algunos parámetros: 1) la titularidad del derecho para accionar, que se conoce en derecho procesal como la legitimación activa; 2) la legitimación pasiva, es decir, a quién se puede demandar; 3) el ámbito material del amparo y de la acción de protección; 4) la argumentación jurídica y fáctica; 5) la reparación; 6) el cumplimiento; 7) la competencia material de los jueces y juezas que conocen el amparo y la acción de protección, y 8) el rol de los juzgadores al conocer el amparo.

 

2. Legitimación activa

Si la legitimación activa es cerrada, es decir, admite sólo al titular del derecho (derecho subjetivo), estamos ante una acción propia de un Estado liberal–individual. Si la legitimación activa es abierta, actio popularis, lo que se reflejaría en la interposición por terceros o por cualquier persona, entonces estamos en un régimen garantista.

La Constitución de 1998 establece que "cualquier persona, por sus propios derechos o como representante legitimado de una colectividad, podrá proponer una acción de amparo [...]".4 Esta Constitución optó por una legitimación activa cerrada, por exigir al titular del derecho y la formalidad de un representante que demuestre ser tal en los colectivos, y si bien vía interpretación progresiva podían haberse ampliado las posibilidades procesales, la práctica judicial confirmó una interpretación literal de la Constitución.

Las cifras revelan que, después de cinco años, el peso del derecho subjetivo en la legitimación activa y el uso de la acción con carácter individual no varió. Parecería que, en este análisis comparativo, no hubo cambios en este aspecto, a pesar de que la Constitución de 1998 permitía la legitimación abierta en los derechos colectivos y difusos.

En contraste con esta visión restringida, que sólo permite presentar la acción al titular del derecho individual, el sistema interamericano de protección de derechos, y ahora la Constitución de 2008, establecen un modelo abierto, bajo la premisa de que las violaciones a los derechos humanos no pueden ser toleradas por la colectividad ni tampoco se puede esperar niveles de conocimiento de las víctimas para interponer el recurso. Más aún cuando en nuestro país las violaciones son masivas y no necesariamente vinculadas a grupos con identidades históricas, como los indígenas. Piénsese, por ejemplo, en el problema de la mortalidad infantil y la desnutrición crónica.

Por ello, la Constitución determina que "cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá presentar las acciones previstas en la Constitución".6 No se requiere, entonces, desde la lectura del texto constitucional, el ser titular del derecho o el comparecer con poder o representación. Sin embargo, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, contraviniendo una norma expresa de la Constitución que determina que la ley no puede exigir más condiciones o requisitos para ejercer los derechos y las garantías,7 determina que cualquier persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá interponer las acciones de protección siempre que actúe por sí mismo o a través de representante o apoderado y por el Defensor del Pueblo.8 Es decir, el actio popularis que reconoció la Constitución se redujo a la concepción clásica del derecho subjetivo.

 

3. Legitimación pasiva

Dentro de la teoría de los derechos humanos correspondiente a un Estado clásico liberal, el único responsable de la violación de derechos humanos es el Estado y, excepcionalmente, por delegación o concesión, los particulares cuando prestan servicios públicos. En un régimen garantista, la protección constitucional es contra cualquier acto de poder, no importa si éste proviene del Estado o de un particular (que puede ejercer poder económico, político o físico). Cuando los particulares están en relación de igualdad, la vía adecuada debe ser la acción ordinaria.

La Constitución de 1998 determinó que los legitimados pasivos son dos: las autoridades públicas y los particulares. Estos últimos sólo en dos circunstancias: a) por personas que presten servicios públicos o actúen por delegación o concesión de una autoridad pública, y b) cuando la conducta de los particulares afecte grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso.9 Como se puede apreciar, la Constitución avanzó hacia una apertura tímida a la responsabilización de los particulares como violadores de derechos humanos.

Las cifras revelan que, pese al paso de cinco años, siguió predominando la teoría clásica. El caso del año 2000 fue contra una petrolera por parte de una comunidad indígena y corresponde a derechos colectivos. El caso del 2005 negó el amparo por falta de legitimación activa (no abordó siquiera el tema de la legitimación pasiva). Llama la atención este dato en un país como Ecuador, donde las violaciones a los derechos humanos contra grupos humanos es evidente y más cuando existen movimientos sociales que las reivindican en sus luchas políticas.

La Constitución de 2008 avanza en la concepción garantista al determinar que la acción de protección se puede presentar contra cualquier acto u omisión de autoridad pública, que incluye las sentencias ejecutoriadas o autos que ponen fin a los procesos judiciales, e inclusive contra particulares en situaciones de indefensión, discriminación y subordinación. En este sentido, la Constitución de 2008 es más garantista que la de 1998. La Constitución determina que:

La acción de protección [...] podrá interponerse por actos y omisiones de cualquier autoridad pública no judicial —porque cabe la acción extraordinaria de protección—; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación procede de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.10

 

4. El ámbito material del amparo

El profesor Luigi FERRAJOLI distingue entre derechos fundamentales y patrimoniales.11 Los primeros tienen que ver con derechos reconocidos en la Constitución, que no pueden ser limitados, sino excepcionalmente, ni pueden ser transigidos. Estos derechos son primarios. Los derechos patrimoniales, en cambio, son derechos que por su naturaleza son limitables y transigibles; por ello FERRAJOLI los llama secundarios. A los derechos fundamentales o primarios les corresponden procedimientos constitucionales, y a los derechos patrimoniales, en cambio, procedimientos ordinarios.

La Constitución de 1998 determina que se puede invocar el amparo por "cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente",12 y excluía, expresamente, a las decisiones judiciales.13 Esto quiere decir que, normativamente, todos los derechos reconocidos (civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y colectivos) podrían ser invocados por el amparo. Entre los derechos reconocidos encontramos aquellos que FERRAJOLI denomina patrimoniales, y desde una perspectiva meramente formal, su distinción se torna irrelevante. Sin embargo, no sería razonable pensar que todos los conflictos normativos deban ser constitucionalizados, por dos razones. La primera es que la administración de justicia constitucional colapsaría, y la segunda es que los derechos patrimoniales tienen su protección en la vía ordinaria. De este modo, los derechos primarios, que no tienen vía ordinaria y cuyos titulares son los más vulnerables de la sociedad, deberían ser los usuarios y destinatarios de la acción. Luego, tiene ya sentido la distinción de FERRAJOLI y contribuiría a aclarar el uso del amparo.

En esta lógica, el Tribunal Constitucional debió —si es que se adscribía al análisis doctrinal realizado— conocer exclusivamente los conflictos relacionados con derechos fundamentales primarios, mientras que la justicia ordinaria debió conocer todos los conflictos patrimoniales. Esta afirmación se sustenta en el principio de subsidiariedad, desarrollado por el sistema de protección internacional de derechos humanos, según el cual los recursos judiciales deben ser adecuados y eficaces y, en su defecto, cabe la protección especial de derechos humanos. En este sentido, los derechos patrimoniales regulados por los códigos civiles tienen su vía adjetiva desarrollada por los códigos de procedimientos civiles, y los derechos fundamentales no tienen vía ordinaria sino constitucional, que vendría a ser el amparo.

Para efectos prácticos, consideremos como derechos patrimoniales todos aquellos relacionados con la propiedad y con la autonomía de la voluntad, que son, primordialmente, los casos relacionados con comercio y contratación (incluso en materia laboral).14 El resto de derechos, tales como los sociales y colectivos, serán considerados como fundamentales.

En 2000 el Tribunal Constitucional (en adelante TC) resolvió catorce casos de amparo. De ellos, hemos considerado once casos como de carácter patrimonial y tres como fundamentales. De los once casos patrimoniales, siete correspondían a conflictos laborales que tenían pretensión patrimonial, uno versó sobre contratación pública (empresa que impugnaba licitación), uno sobre propiedad intelectual, y dos sobre debido proceso. Podría pensarse que estos últimos deberían ser considerados fundamentales; sin embargo, uno de los casos fue interpuesto por una empresa en razón de no estar conforme con una resolución administrativa que consideraba que la afectaba, y el otro fue interpuesto por un comité de trabajadores de una telefónica que no estaba conforme con una resolución que asimismo les afectaba; en ambos casos se trataba de problemas de carácter patrimonial. En general se alega una violación del debido proceso mediante amparo en lugar de impugnar la resolución a través de las vías ordinarias existentes; es decir que la única razón por la que, en el fondo, se invoca el debido proceso corresponde a una inconformidad con la resolución administrativa (la vía adecuada, en estos casos, debería ser la contenciosa o administrativa).

En 2005, el TC resolvió once casos de amparo. De ellos, nueve casos fueron patrimoniales y dos fundamentales. De los nueve casos patrimoniales, dos eran de comercio, dos correspondieron a relaciones laborales individuales y cinco invocaron el debido proceso, por las razones ya mencionadas. De los dos casos de derechos fundamentales, uno era del derecho a la salud y el otro del derecho a un medio ambiente sano.

Predomina, entonces, la litigación ordinaria en sede constitucional. Los abogados y abogadas prefieren llevar sus casos vía el amparo por ser un medio rápido, preferente y sumario, en lugar de seguir los juicios por las vías ordinarias adecuadas. Desde la lógica de la parte interesada, esta utilización no es más que una estrategia para lograr satisfacer su interés en un conflicto jurídico. Lo que resulta inaceptable es que los jueces y juezas no hagan la distinción y permitan la litigación de derechos patrimoniales, que tienen sus propios mecanismos, por la vía de los derechos primarios o fundamentales.

La Constitución de 2008 tiene una disposición semejante a la de 1998, en el sentido de que puede interponerse por la violación de cualquier derecho: "La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales [...]".15 Para evitar cualquier discusión doctrinaria, se afirma que todo derecho es igualmente justiciable y que tienen igual jerarquía.16

Para evitar el uso inadecuado de la acción de protección, la ley secundaria, denominada Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, estableció el principio de subsidiariedad, por el cual todo derecho que ya tenía antes de la Constitución una vía procesal, no podría usar la vía constitucional.

Uno de los argumentos que más he escuchado para restringir las acciones constitucionales de protección de derechos es el abuso de los litigantes. Siempre me ha costado entender cómo se puede abusar de una acción si hay personas encargadas precisamente de evitar que eso suceda. Si se la invoca cuando hay violación de derechos, proceda de donde proceda, simplemente tiene que funcionar. Es más o menos como que se diga que los adolescentes abusan del alcohol o de las películas restringidas para su edad porque se les vende alcohol y se les permite entrar al cine. La culpa no es del adolescente, sino del expendedor de licores y de la persona que vende boletos en las salas de cine. No por esa falta de control se puede decir que ya no se comercialicen licores o se suspendan las funciones de cine para adultos. Igual sucede con las acciones de protección: todos los litigantes tienen derecho a presentar demandas por violación de derechos, cosa distinta es que las juezas y los jueces las admitan sin distinción. El problema está en que los jueces no lo hacen y se acaban resolviendo, por la vía constitucional, asuntos que no deberían. Parecería, entonces, que hay que desarrollar la regulación para que los vendedores de licores y de entradas de cine cumplan su labor adecuadamente. Esto, en lo que nos concierne, se reguló por medio del principio de subsidiariedad.

La subsidiariedad de la acción la encontramos en el capítulo de medidas cautelares y en el de la protección de derechos. En el primero se establece que no se pueden solicitar las medidas cuando: a) existen vías administrativas y ordinarias, y b) se interponga en la acción extraordinaria de derechos (ésta no es propiamente subsidiaria, sino una simple causal de improcedencia).17

En cuanto a la acción de protección de derechos, es subsidiaria cuando: a) el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fue adecuada ni eficaz;18 b) se trate de derechos patrimoniales y contractuales y no existan vías ordinarias adecuadas y eficaces,19 y c) la pretensión fuere la declaración de un derecho.20

Hay, sin duda, un ánimo exagerado en evitar la confusión derecho ordinario derecho constitucional. Bastaba con establecer una norma genérica que señalara que cuando existieren vías ordinarias eficaces y adecuadas no cabrá la acción de protección.

Lo subsidiario significa que procede la acción constitucional de protección sólo cuando no hay protección ordinaria o, existiendo ésta, no fuere adecuada ni eficaz. Veamos someramente los casos contemplados en la ley.

1) Los actos administrativos tienen procedimientos y tribunales propios, no conviene entonces constitucionalizar violaciones a derechos que tienen vía especial, de este modo se evita que la Corte Constitucional y la justicia constitucional resuelvan problemas que tienen base legal administrativa y no directa ni exclusivamente constitucional, como los problemas laborales entre la administración pública y los servidores públicos.

2) Los contratos y los derechos patrimoniales, que están minuciosa y detalladamente regulados en el Código de Procedimiento Civil y en el Código Civil, deben ser tramitados por la vía expresamente creada para estos fines; la salvedad sería de conflictos que tienen que ver con la propiedad colectiva de un pueblo indígena o con los contratos en los que se puedan ver afectados derechos a la salud; piénsese, por ejemplo, en un contrato en el que se haya establecido la exclusividad de una medicina que, de no convertirse en genérica, cause miles de muertes en el país. En este último caso la discusión ya no es del derecho a la propiedad sino del derecho a la salud y a la vida y, por tanto, la vía sería la constitucional.

3) En la vía constitucional jamás se podría litigar para declarar la existencia de un derecho, puesto que la titularidad no se prueba ni se reconoce judicialmente, sino que se debe acudir a la vía ordinaria.

 

5. Argumentación jurídica

En el diseño del amparo de 1998, el juez o jueza, después de oír a las partes, debía resolver. No se preveía la posibilidad de prueba y se ha sostenido que no era necesaria. Sin embargo, como en cualquier otro procedimiento judicial, probar los hechos es una actividad imprescindible. La práctica judicial y la doctrina se encaminaron hacia una aplicación normativa meramente formal.

La administración de justicia formal se caracteriza por un razonamiento comúnmente llamado "subsunción", que consiste en la aplicación mecánica de un silogismo jurídico compuesto por tres premisas: una premisa mayor, que es el precepto normativo; una premisa media, que es el hecho, y una premisa conclusiva, a través de la cual el hecho de la premisa media se subsume en la hipótesis normativa de la premisa mayor. La conclusión corresponde a la decisión de la sentencia. Las premisas suelen ser supuestas y no demostradas de forma adecuada en el razonamiento judicial. En otras palabras, no hay argumentación jurídica ni fáctica. Este razonamiento simple da lugar a una gran arbitrariedad por parte de los jueces y juezas. Cuando ello sucede, se suele denominar a esta omisión como un "salto argumental".

En cambio, en una administración de justicia más técnica, las premisas del silogismo deben ser sometidas a verificabilidad (en el caso de la premisa mayor) y a verificación (en el caso de la premisa media o hechos). La verificabilidad y la verificación implican que el derecho y los hechos pueden ser sometidos a demostración y refutación.21 La premisa normativa requiere interpretación y la premisa fáctica requiere prueba. En este razonamiento judicial, que es propio de sistemas que exigen de los jueces y juezas motivación en sus resoluciones, encontramos argumentación jurídica y fáctica previa a la subsunción.

En la justicia constitucional el problema de la argumentación es más complicado por el tipo de normas que se debe aplicar. La justicia ordinaria suele aplicar normas que se denominan "hipotéticas" o simplemente "reglas", que son aquellas dadas por el legislador y que prevén en su estructura una hipótesis de hecho y una obligación como consecuencia. La justicia constitucional, en cambio, suele aplicar normas que la doctrina denomina "téticas"22 o principios que, en su estructura, carecen de hipótesis de hecho y de consecuencia; tal como se enuncian, por ejemplo, los derechos humanos.23 En las reglas, el juez o la jueza simplemente debe subsumir, y en los principios debe, previo a aplicar la norma, construir una regla o una norma hipotética. Para arrivar a la creación de una regla a partir de un principio, la jueza o el juez debe valerse de múltiples fuentes normativas, tales como los instrumentos internacionales de derechos humanos, la jurisprudencia nacional e internacional, y la doctrina. De ahí que se diga que en la justicia constitucional los jueces deben ser activos y creativos.

Para apreciar la diferencia entre un razonamiento formal simple y un razonamiento complejo, como exige la justicia constitucional, utilizaremos un parámetro sencillo (aunque harto incompleto), que es la invocación de fuentes, bajo la consideración de que la construcción de normas a partir de principios no se puede realizar sin el manejo de múltiples fuentes distintas a la ley. Si los jueces y juezas no recurren a múltiples fuentes presumiremos que siguen siendo pasivos; en estos casos, si la casilla del cuadro 4 corresponde a la palabra "no", denota no uso o no invocación a las fuentes. En cambio, si encontramos en las sentencias que los jueces y juezas recurren a múltiples fuentes, presumiremos que muy posiblemente el juez o jueza argumentó o intentó argumentar (y consta en la casilla "sí").

Los resultados del cuadro 4 son muy claros: el TC no argumenta y aplica las normas sobre derechos humanos como si fueran normas hipotéticas o reglas. El juez constitucional no está creando derecho y está renunciando a su poder de controlar y definir el alcance de los derechos en casos concretos.

La Constitución vigente, en cambio, explicita la multiplicidad de fuentes normativas que deben ser utilizadas por los jueces y juezas y, por otro lado, abre la posibilidad, de forma explícita, para la práctica de pruebas en procedimientos constitucionales de protección de derechos.

En cuanto a las fuentes, la Constitución determina que puede ser aplicada directamente sin necesidad de regulación secundaria. De este modo, los principios, cuando fuere necesario, pueden ser aplicados por los jueces.24 Los instrumentos internacionales de derechos humanos, que incluye convenciones y soft law, forman parte de la Constitución y pueden ser invocados para la protección e interpretación de derechos;25 la Corte Constitucional expide fallos que son vinculantes y que constituyen precedentes obligatorios.26 Como puede apreciarse, la Constitución hace una invitación a recurrir a varias fuentes del derecho y a interrelacionarlas en los casos concretos.

En relación con la posibilidad de practicar prueba en los procedimientos constitucionales, hay que tener en cuenta que la acción es de conocimiento y no cuatelar. El juez o la jueza, al tener que declarar la existencia de una violación de derecho a través de una sentencia, requiere tener información procesal que demuestre los hechos que se alegan violatorios de derechos constitucionales. La Constitución determina que, de ser necesario, en cualquier momento puede el juez o la jueza ordenar la práctica de pruebas y que, incluso, puede disponer la formación de comisiones para recabarlas.27 La prueba, entonces, debe entenderse que es informal y que tiene como objetivo el que el juez o la jueza se forme criterio. En consecuencia, los hechos, al igual que el derecho, deben ser fáctica y jurídicamente argumentados.

 

6. Reparación

En materia de derechos humanos, cuando se constata una violación de derechos, la forma de enmendarla es a través de lo que se denomina reparación integral. Este concepto es mucho más amplio que el concepto civilista de enmienda de un daño, que se restringe al lucro cesante y al daño emergente. La reparación debe considerar el restitutio in integrum, la garantía de no repetición, la satisfacción, la indemnización y la rehabilitación.28 En caso de que el juez o jueza no repare integralmente o simplemente no disponga medida alguna para afrontar la violación de derechos, éste o ésta asumiría el rol de "juez boca de ley" propio de la justicia ordinaria, y cuando repare integralmente será un juez o jueza garantista que toma medidas positivas para atender cada caso en su particularidad.

La Constitución de 1998 determinó que, constatando una violación de derechos, la jueza o juez debe adoptar "medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión ilegítimos".29 La Constitución no especifica las medidas y utiliza el concepto de remediar. Sin embargo, la Constitución determina que son medidas urgentes y, por lo mismo, no definitivas. Por tanto, no estaba claro que se podía reparar integralmente a través de una resolución que no declara violación de derechos.

De los amparos, en 2000 hubo seis aceptados y ocho negados. En 2005 hubo cinco amparos aceptados y seis negados.

De los aceptados, nos interesa saber si la resolución simplemente reiteró la fórmula "confirma la resolución del juez [...] y concede el recurso planteado",30 o si dispuso las medidas adecuadas para reparar el daño ocasionado por la violación de derechos.

Como muestra el cuadro 6, el TC adoptó la fórmula tradicional de aceptar el amparo sin extraer las consecuencias de esa aceptación en materia de reparación de derechos. Tuvimos dudas en un caso. En 2005, el TC ordenó tomar medidas: "RESUELVE: 1. Confirmar la resolución del Tribunal de Instancia que transcrita textualmente dice: se adopten de inmediato, las medidas conducentes a remediar los daños irrogados e impedir que sigan causándose [...] los ministerios demandados [...] ejecutarán las providencias tutelares y de reparación necesarias [...]".31

La pregunta es si este tipo de resolución es de las que ordenan medidas positivas. En definitiva, creemos que no. El juzgador constitucional no ha dispuesto medida alguna de reparación y existe una especie de remisión a las entidades que han violado los derechos por omisión para que, discrecionalmente, tomen las medidas que crean convenientes.

Conviene aclarar, aunque en la muestra no se manifestó otra forma de reparación, que el TC más de una vez ordenó el reintegro del servidor público (incluidos militares y policías) a su puesto de trabajo. Ésta quizá es la excepción a la regla de la aceptación mera y simple del amparo. De todos modos, las otras formas de reparación, como la de tomar medidas para evitar que el caso se repita o las disculpas públicas, no han sido tomadas en cuenta.

En consecuencia, debe concluirse que el TC no reparó adecuadamente mediante sus resoluciones la violación de derechos.

Para evitar cualquier duda, la Constitución de 2008 recoge la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con la reparación integral:

La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en caso de constatarse la vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación integral, material e inmaterial, y especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse.32

El desarrollo normativo de este precepto, con más claridad, recoge la doctrina desarrollada por el sistema interamericano de protección de derechos:

En caso de declararse la vulneración de derechos se ordenará la reparación integral por el daño material e inmaterial. La reparación integral procurará que la persona o personas titulares del derecho violado gocen y disfruten el derecho de la manera más adecuada posible y que se restablezca a la situación anterior a la violación. La reparación podrá incluir, entre otras formas, la restitución del derecho, la compensación económica o patrimonial, la rehabilitación, la satisfacción, las garantías de que el hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las disculpas públicas, prestación de servicios públicos, atención de la salud.

La reparación por el daño material comprenderá la compensación por la pérdida o detrimento de los ingresos de las personas afectadas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso. La reparación por el daño inmaterial comprenderá la compensación, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, por los sufrimientos y las aflicciones causados a la persona afectada directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia del afectado o su familia. La reparación se realizará en función del tipo de violación, las circunstancias del caso, las consecuencias de los hechos y la afectación al proyecto de vida.

En la sentencia o acuerdo reparatorio deberá constar expresa mención de las obligaciones individualizadas, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse, salvo la reparación económica, que debe tramitarse de conformidad con el artículo siguiente.

La persona titular o titulares del derecho violado deberán ser necesariamente escuchadas para determinar la reparación, de ser posible en la misma audiencia. Si la jueza o juez considera pertinente podrá convocar a nueva audiencia para tratar exclusivamente sobre la reparación, que deberá realizarse dentro del término de ocho días.33

Sin duda, el sistema jurídico ecuatoriano está a la cabeza en adecuación normativa en cuanto a los estándares normativos del derecho internacional de los derechos humanos y a la superación de concepciones restrictivas en cuanto a la enmienda del daño. Se ha superado, al menos en cuanto al diseño formal, la concepción restrictiva de la reparación a la cuantificación monetaria y, además, al concepto de daños y perjuicios y al lucro cesante, instituciones propias del derecho civil.

 

7. Cumplimiento

Una vez que el TC resuelve un caso de amparo, como sucede con cualquier otro órgano jurisdiccional, lo decidido debe ejecutarse. Todo juez o jueza tiene mecanismos contemplados en la ley para que pueda cumplirse lo que la sentencia ordena. Si no fuese así, la garantía no tendría sentido.

La Constitución de 1998 incluía, en su texto, un amplio abanico de potestades para garantizar el cumplimiento de la resolución: la orden de ser ejecutada de inmediato; permitía la inclusión legal de sanciones de carácter normativo y administrativo; la adopción de cualquier medida que se considere pertinente, incluso el uso de la fuerza pública.34

No existen estadísticas, registro o alguna forma de control para saber cuántas resoluciones de amparo fueron cumplidas. Por esta razón hicimos una encuesta de percepción entre los asesores del TC, dado que ellos habían permanecido en tal función de forma estable, a pesar de que los integrantes de algunos tribunales constitucionales fueron cesados. De otro lado, creemos que los asesores son quienes más conocimiento tienen sobre los amparos que resuelve el TC. Diez asesores del TC fueron entrevistados.

Las preguntas fueron las siguientes:

1. ¿Cuáles son las normas legales y constitucionales que regulan el cumplimiento de las resoluciones?

2. ¿De qué forma garantizan el cumplimiento de las resoluciones?

3. Según su percepción, ¿cuántas resoluciones del total de aceptadas (en el amparo) se han cumplido?

4. ¿Qué solución propone?

Acerca de las normas legales y constitucionales que regulan el cumplimiento de las resoluciones, tres de los asesores consideran que no hay normas y que el cumplimiento puede ser impuesto mediante lo regulado para el desacato (medio indirecto); otros siete dijeron que la norma que regula el amparo es suficiente. La normativa determinaba que para ejecutar el amparo se puede utilizar cualquier medio disponible.

Tres de los asesores sostuvieron que no existe garantía del cumplimiento de las resoluciones. Seis manifestaron que el tema compete a los jueces de primera instancia, y uno sostuvo que la norma que reconoce el amparo es suficiente y que el cumplimiento sólo depende del juez.

En cuanto al cumplimiento efectivo de los amparos aceptados, cinco asesores dijeron que no podían saber nada al respecto porque el asunto está fuera del alcance del TC. Los otros cinco arriesgaron porcentajes que fueron mayores al 60%.

En torno a las razones para explicar el incumplimiento del amparo, ocho de los asesores manifestaron razones diversas: la Ley de Control Constitucional no faculta al TC a tomar medida alguna para el cumplimiento; la falta de competencia profesional de los abogados y abogadas; la ley no establece sanciones claras, tales como la destitución; los jueces no se involucran con el sentido de garantía del amparo; los jueces tienen una percepción equivocada del amparo, y el juez no tiene conocimiento constitucional sobre el tema. Otros dos asesores admitieron no saber por qué no se cumplen las resoluciones.

Uno de los entrevistados sostuvo que deberían restringirse los derechos respecto de los cuales se podría interponer el amparo, y ofreció un ejemplo: si bien un narcotraficante tiene derecho a salir en libertad en razón de la caducidad de la prisión preventiva, él no le dejaría salir porque su hijo está intoxicándose y eso choca con sus creencias íntimas; concluyó sosteniendo que el único derecho por el que podría interponerse un amparo es el derecho a comer y no la libertad. En esta opinión encontramos un criterio lleno de prejuicios y, peor aún, de manifiesta resistencia a cumplir la Constitución. No parece razonable tener un asesor en amparos cuando duda de la imperatividad de las normas constitucionales.

La Constitución de 2008 y la ley secundaria que la regula recogen dos categorías importantes para garantizar el cumplimiento de las resoluciones del juez o jueza. La primera tiene relación con la toma de medidas contra las personas renuentes a ejecutar el fallo cuando tienen la obligación de hacerlo y, la segunda, con el control jurisdiccional hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia.

En efecto, la Constitución determina que "si la sentencia o resolución no se cumple por parte de servidoras o servidores públicos, la jueza o juez ordenará su destitución del cargo o empleo [...]",35 bajo la premisa de que quien no respeta los derechos no tiene calidad para ejercer un cargo público. Es de entender, de una lectura de las normas de la acción de protección, que la jueza o juez tienen la facultad de tomar cualquier medida que fuere necesaria, incluso el uso de la fuerza pública, para garantizar el cumplimiento de una sentencia.

Por otro lado, en la ley, además de reiterar la posibilidad de los jueces y juezas de tomar cualquier medida, se explicita que el caso no se cierra o archiva con la expedición de la sentencia ejecutoriada, sino que se debe cerrar el caso sólo cuando éste se ha cumplido a cabalidad.

La jueza o juez deberá emplear todos los medios que sean adecuados y pertinentes para que se ejecute la sentencia o el acuerdo reparatorio, incluso podrá disponer la intervención de la policía nacional.

Durante esta fase de cumplimiento, la jueza o juez podrá expedir autos para ejecutar integralmente la sentencia e incluso podrá evaluar el impacto de las medidas de reparación en las víctimas y sus familiares; de ser necesario, podrá modificar las medidas.

La jueza o juez podrá delegar el seguimiento del cumplimiento de la sentencia o acuerdo reparatorio a la Defensoría del Pueblo o a otra instancia estatal, nacional o local, de protección de derechos. Éstos podrán deducir las acciones que sean necesarias para cumplir la delegación. La Defensoría del Pueblo o la instancia estatal delegada deberá informar periódicamente a la jueza o juez sobre el cumplimiento de la sentencia o acuerdo reparatorio.

El caso se archivará sólo cuando se haya ejecutado integralmente la sentencia o el acuerdo reparatorio.36

 

8. La competencia material de los jueces y juezas que resuelven el fondo de las violaciones a derechos humanos

En el diseño constitucional de la carta de 1998, el amparo es una acción de naturaleza cautelar, esto es, resuelve el daño grave e inminente proveniente de una acción u omisión de los poderes públicos que violan o podrían violar un derecho humano. La medida cuatelar se manifestaba además por la naturaleza de la decisión, que era meramente resolutiva. Si el amparo es cautelar, esto significa que hay una remisión a los mecanismos ordinarios de resolución de conflictos para resolver el fondo de la violación del derecho humano, que incluye la emisión de una sentencia que declare la violación de un derecho, la determinación de la responsabilidad estatal y la reparación del daño causado.

La pregunta que se debe hacer es si los procedimientos ordinarios son adecuados para resolver violaciones de derechos humanos. Para responder a esta pregunta acudimos a dos fuentes de información: la ley y la jurisprudencia. La primera consistió en revisar la competencia material que las leyes ecuatorianas dan a los jueces y juezas de la justicia ordinaria. La segunda fue revisar, aleatoriamente en un año, el tipo de resoluciones que ha conocido la Corte Suprema de Justicia. Por estas dos vías llegamos a la conclusión de que la justicia ordinaria no está diseñada para resolver derechos humanos reconocidos en la Constitución, dado que en la práctica los jueces conocen exclusivamente derechos secundarios o patrimoniales.

Los jueces ordinarios normalmente tienen un ámbito de competencia definido en la ley.37 Cada juez o jueza tiene competencia directamente asociada con su denominación. Los derechos humanos no son materia de competencia explícita de los jueces, salvo cuando ejercen control constitucional en materia de amparo, que, recordemos, es cautelar. En definitiva, no existe juez alguno que tenga competencia para resolver los asuntos de fondo relativos a derechos humanos.38

La gran conclusión es que las vías civiles fueron diseñadas y están siendo utilizadas en el Ecuador para reclamar derechos relacionados con la propiedad y la autonomía de la voluntad. Por tanto, no son vías adecuadas para reparar los demás derechos humanos.

La Constitución de 2008 establece, para evitar estos problemas, una acción de conocimiento, que no hace remisión a la justicia ordinaria, y entonces el juez o jueza tiene la facultad de dictar sentencia, en la que declara la violación del derecho, la responsabilidad del Estado y las reparaciones.39

 

9. El papel del juzgador

En términos formales, todos los jueces y juezas, sin distinción, tienen competencia en Ecuador para resolver sobre derechos humanos en los casos que conocen,40 y algunos, en particular, resuelven casos específicos de violación de derechos.41 Desde esta perspectiva, tendríamos un aparato judicial garantista.

Para comprobar si lo estipulado en la norma se cumple en la práctica, conviene revisar algunos datos estadísticos e intentar responder a la pregunta: ¿la administración de justicia es una garantía ordinaria o constitucional?

Desde la Constitución de 1998, que provocó un cambio teórico inmenso en la administración de justicia al introducir una acción apta para conocer todas las violaciones de derechos, había que esperar una modificación de la estructura de la administración de justicia. Partimos del supuesto de que, antes de la Constitución de 1998, la garantía era exclusivamente liberal y que, después de 1998, la garantía es progresivamente social. Por lo tanto, esperábamos ver un antes y un después de 1998.

Para verificar si se produjo algún cambio en la administración de justicia, se tomó una muestra delimitada territorialmente a los jueces y tribunales de Pichincha y que temporalmente comparó tres momentos: 1) 1997, antes de que los jueces tuvieran el control difuso de la Constitución; 2) 1999, después de que la Constitución de 1998 entrara en vigencia, y 3) 2004–2007, cinco y diez años después de la entrada en vigor de la Constitución. Las variables de comparación fueron: el número de jueces y juezas, para determinar si al añadir una competencia más, ello significó un aumento en los servidores judiciales, y el número de causas, para determinar si los casos de amparo "competían" realmente con las causas ordinarias.

Como se puede apreciar, desde 1997, en el nivel de los juzgados de primera instancia se incrementó un juez de lo civil y uno de lo penal; se redujeron dos jueces de inquilinato. En la justicia ordinaria el número de jueces no cambió. En cuanto a niñez y adolescencia, por la expedición del Código de la Niñez y Adolescencia, se crearon cinco juzgados entre 2004 y 2007. En la Corte Superior, desde 2004, se incorporaron dos salas. En la Corte Suprema de Justicia se redujo una sala de lo laboral y se aumentó una sala penal.

Se hubiera podido suponer, en razón de la carga de trabajo que implicaba la incorporación del amparo, que la función judicial debería haber crecido sustancialmente, pero esto, en Pichincha, no sucedió.

Analicemos las cifras desde otra perspectiva cuantitativa. De todos los jueces que existen a nivel nacional, apreciemos cuántos de éstos tienen competencia exclusiva para resolver violaciones de derechos humanos vía amparo. Si la mayoría resuelve cuestiones ordinarias, no sería una administración de justicia garantista.

A nivel nacional, en 200445 existían 678 dependencias judiciales (incluidas salas, juzgados y oficinas auxiliares). Tres años después, en 2007, la cifra era la misma.46 La justicia constitucional estaba inserta en los juzgados civiles y los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, que contaban con 254 jueces y tribunales. A primera vista, la justicia ordinaria predomina.

Algo más de la tercera parte de los jueces ordinarios (37,4%) ejercía competencia constitucional, combinando sus tareas con la competencia ordinaria. La justicia constitucional, dentro del esquema ordinario, no tiene jueces de apelación ni jueces en la Corte Suprema, puesto que es el Tribunal Constitucional el que conoce en apelación.

Preguntémonos, en términos también numéricos, cuál es el peso de la justicia constitucional dentro de la tarea de esos jueces ordinarios que representan 37,4% del total de jueces. La pregunta vendría a ser: ¿es el amparo un recurso excepcional en la judicatura ordinaria? Para responderla presentamos en el cuadro 8 el número de amparos conocidos por los juzgados de lo civil de Quito, dentro del total de causas correspondientes a 2006.

De cada cien causas que conocen los juzgados civiles en Pichincha, algo menos de tres son constitucionales. De 22,930 casos, 22,297 se refirieron a problemas de carácter civil–patrimonial y apenas 633 casos eran causas relacionadas con derechos humanos. Se pueden formular, entre otras, dos hipótesis: no se violan los derechos humanos en el Ecuador, o el sistema de amparos no funciona. La primera es improbable, y para demostrarlo basta ver las cifras de pobreza que reflejan violaciones sistemáticas y generalizadas de los derechos sociales. La otra hipótesis es la que confirman las cifras.

En los siete juzgados correspondientes a otros cantones de Pichincha, en 2006, aparecieron 114 amparos entre 4,143 causas, lo que arrojó el mismo porcentaje que en Quito: 2,76%.

Si comparamos el juez que más ha conocido amparos (cuadro 8, Juzgado Décimo Tercero), éste lo ha hecho en un 3,1%, y el que menos en 2,2% (Juzgado Noveno).

Las cifras evidencian que la competencia constitucional de los jueces civiles es apenas ejercida. Los jueces civiles se encargan, sobre todo, de aquellos asuntos que han conocido tradicionalmente y no de los conflictos sobre derechos constitucionales.

La situación se hace algo más dramática si consideramos los casos en que los abogados y abogadas utilizan el amparo para agilizar o entorpecer causas propias de la jurisdicción ordinaria; es decir, que las acciones de amparo no responden a violaciones de derechos primarios. Otro ribete dramático proviene de aquellos casos en que los jueces se han negado a admitir causas atinentes a derechos constitucionales por defectos de forma, y que ni siquiera constan en los registros del Consejo Nacional de la Judicatura. Si a esto sumamos los amparos rechazados, el número total de acciones de amparo que han cumplido su finalidad de proteger derechos disminuiría considerablemente.

A los datos cuantitativos acerca del limitado impacto del amparo, podemos sumar las percepciones de los jueces acerca de estas acciones: ¿cómo perciben los jueces su competencia constitucional al resolver las acciones de amparo?

En busca de las percepciones de los 15 jueces entrevistados50 que resolvieron ese 2,76% de las causas que ingresan, se les preguntó sobre el número de causas, el tiempo en el que resuelven, el número de casos que deniegan y el número de casos que aceptan, los relacionados con derechos sociales, cómo se sentían frente a los amparos y si tenían capacidad para resolver amparos.

Los jueces tienen percepciones distintas en cuanto al número de causas ingresadas. Tres jueces tenían una percepción correcta sobre el número de casos que conocen; nueve jueces afirmaron conocer tres veces más amparos de los que constan en el registro, y otros tres no tenían idea al respecto. La percepción sobredimensionada de las causas parecería reflejar una visión del amparo como carga de trabajo.

En cuanto al tiempo que utilizan semanalmente para resolver y tramitar las causas de amparo, cinco jueces consideraron que de cinco días útiles, uno lo dedican a resolver amparos; ocho jueces dijeron que dejan de un lado todo y a veces resolver un caso les toma una semana entera; dos jueces dijeron que depende de los casos y que no podrían precisar.

Los jueces que afirmaron que dedican al amparo la quinta parte de su tiempo, reconocen que el amparo es marginal, percepción que corresponde con el pequeño número de causas que conocen. Parecería que, en cambio, la mayoría de los jueces intentaron demostrar que para ellos el amparo era prioritario. De los otros dos jueces, podría pensarse que el tiempo que dedican a los amparos es tan corto que no les representa nada.

Preguntamos a los jueces su percepción en relación con los amparos concedidos y negados. Dos jueces dijeron desconocer el número de unos y otros. Un juez consideró que se admite la mitad de los amparos. Otro entrevistado consideró que 85% de los casos corresponde a aceptaciones del amparo. Pero once jueces sostuvieron que la mayoría de amparos son negados.51

Dado que el amparo implica la responsabilidad de controlar el ejercicio del poder del Estado, acaso sea más fácil y menos comprometedor negar amparos. Llama la atención que tres jueces sostuvieran que aceptan entre 1% y 2% de los amparos.

Dado que la Constitución de 1998 protege mediante el amparo todos los derechos humanos reconocidos nacional e internacionalmente, tanto los derechos civiles como los sociales, interesaba saber en qué cantidad llegaban a los jueces civiles casos sobre derechos sociales. De los quince jueces entrevistados, seis dijeron no recibir ni un caso de éstos; cuatro dieron datos inferiores a 3%; uno afirmó que 80% de los amparos tiene que ver con derechos laborales; otros dos dijeron que muy pocos, y tres jueces dijeron no saber.

Preguntamos a los jueces si consideraban la competencia constitucional como un reto, una carga, una función social, si les era indiferente, si se veían en ella como garantes de los derechos humanos o si la consideraban una atribución impertinente por la materia en que son especialistas.

Las respuestas fueron matizadas y algunos jueces escogieron más de una opción (de ahí la variedad de resultados). Si bien la mayoría se ve como garante, a muchos les parece inconveniente este encargo. No les parece que deben conocer los amparos por ser una materia muy especializada, por tener mucho trabajo en su competencia ordinaria y porque deben resolver los amparos en tiempos muy breves. Seis de los quince jueces no se veían como garantes ni de la Constitución ni de los derechos humanos. Estos seis jueces son los mismos que dijeron rechazar los amparos en un 99%; son jueces que simplemente no están cumpliendo con su función y, en términos jurídicos, probablemente están prevaricando al incumplir normas constitucionales. Puede afirmarse, en pocas palabras, que una parte de los jueces de lo civil trabaja "de mala gana" al resolver las acciones de amparo.

Finalmente, se preguntó a los jueces si estaban capacitados para resolver amparos y si habían recibido capacitación. Diez jueces sostuvieron que están capacitados, y que su especialidad para conocer asuntos civiles es suficiente para resolver amparos. Cuatro jueces contestaron que no se consideran adecuadamente capacitados, y un juez contestó que no podría responder. Algunos jueces reconocieron que la competencia constitucional es distinta a la civil, que requieren conocimientos especializados y que podrían equivocarse. Otros jueces, a pesar de reconocer haber sido capacitados, dijeron no tener idea alguna sobre ciertos temas constitucionales, como los derechos difusos. Otros afirmaron que ya tienen experiencia y que el tiempo les ha dado la técnica para resolver amparos, reconociendo que un juez civil que se inicia tendría serias dificultades. Un juez consideró "que se ha prostituido la acción de amparo porque interponen por todo". Otro juez afirmó que del derecho civil se derivan todas las ramas del derecho: "el derecho civil es derecho común del cual nacen las otras ramas del derecho, y si no se sabe derecho civil no se sabe nada".

Ocho jueces afirmaron haber recibido capacitación y siete que no la recibieron. La capacitación, según los jueces, correspondió en gran parte a una iniciativa particular y, en pocos casos, a iniciativa del Consejo Nacional de la Judicatura.

En la Asamblea Constituyente se discutió si, ante la realidad de jueces y juezas ordinarios que no asumieron la competencia constitucional de forma adecuada, convenía la creación de una jurisdicción especial constitucional. Por un lado se argumentaba que si los jueces y juezas no han resuelto ni los conflictos privados y contractuales de forma adecuada, peor lo harían si se le añade la competencia constitucional. También se dijo que tenían una excesiva carga de trabajo y que lo único que se hacía era aumentar el número de causas a resolver. Por otro lado, como la experiencia colombiana demostraba, la función judicial podía asumir un rol de protector de derechos y acercarse más a la conflictividad cotidiana de la gente al ser víctima de violaciones a sus derechos en todos los ámbitos de la vida. Pesaba, por último, un argumento práctico: presupuesto y distribución territorial. Conseguir jueces y juezas especializados significaba una erogación presupuestaria difícil de conseguir y, aún consiguiéndola, se hubiesen tenido jueces y juezas constitucionales sólo en los lugares más poblados; en cambio, si se les daba a los jueces y juezas la competencia constitucional se tenía ya una capacidad operativa instalada. Sin duda, la apuesta fue mala a corto plazo, pero a largo plazo, con adecuados programas de capacitación, se apostó por constitucionalizar la función judicial y darles la oportunidad de aplicar la Constitución en los conflictos jurídicos con relevancia constitucional.

La Constitución de 2008, entonces, reforzó la idea de que todo juez o jueza puede ser competente para conocer las acciones de protección: "será competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus efectos [...]".52

 

10. Conclusiones

1) El amparo de 1998 tenía deficiencias normativas en el diseño constitucional que no eran graves y que podían ser corregidas jurisprudencialmente, tales como la legitimación activa, sustentada en el concepto de derecho subjetivo, y la legitimación pasiva, concentrada en el Estado, que son formalmente corregidas por la Constitución de 2008.

2) La práctica jurisprudencial ecuatoriana no ha estado a la altura de los desarrollos doctrinarios para hacer que la acción de amparo cumpla con el objetivo de proteger derechos constitucionalmente reconocidos y que nunca antes tuvieron mecanismos judiciales. Actualmente, la Corte Constitucional, que sólo conoce las acciones de protección mediante selección y ya no por apelación, no ha desarrollado aún la jurisprudencia para determinar si están cumpliendo con los mandatos de garantía de derechos.

3) El amparo ha sido utilizado como un mecanismo para exigir derechos patrimoniales y contractuales. Por ello, la normativa desarrollada después de la Constitución de 2008 pretende corregir esa práctica al establecer el principio de subsidiariedad: los derechos que han tenido tradicionalmente vías ordinarias no podrán utilizar vías constitucionales.

4) La legitimación activa del amparo "por sus propios derechos" no es adecuada para reclamar derechos de personas que no tienen conocimiento de que están siendo violados sus derechos y fomenta sociedades no solidarias. La legitimación que trae la Constitución de 2008, actio popularis, es la más adecuada para corregir las prácticas y los actos violatorios de los derechos.

5) La legitimación pasiva del amparo de 1998 está asociada directamente con violaciones producidas por el Estado o por quien éste ha autorizado a prestar servicios públicos. Ésta es una forma restringida de considerar la protección de derechos, que no considera que los derechos humanos pueden ser vulnerados por cualquier actor con poder económico, político físico, aun si no es servidor o servidora público. La legitimación activa de la Constitución de 2008, en cambio, vincula a los derechos tanto a los particulares como a los funcionarios de Estado. Todo poder, político, económico o social, cuando viola derechos, puede ser objeto de una acción de protección de derechos.

6) La garantía debe funcionar para dar protección a las personas o grupos humanos que se encuentran en situación de violación de derechos. Conviene distinguir las acciones que tienen vías procesales ordinarias de aquellas que no la tienen, y que se conocen como derechos primarios o derechos contra poder, como hace la legislación desarrollada a partir de la Constitución de 2008.

7) Los jueces y juezas no argumentan fáctica ni jurídicamente sus resoluciones, lo que es una grave violación al principio de motivación. Los hechos deben ser probados y los derechos interpretados. La Constitución de 2008 y la ley que la desarrolla establecen parámetros para evitar la discrecionalidad y la arbitrariedad de los jueces y juezas.

8) La violación de un derecho genera la obligación de reparación. La reparación ha sido entendida de forma harto restrictiva. Los jueces y juezas no han establecido las medidas de reparación, y cuando lo han hecho se han limitado a la comprensión de los efectos patrimoniales de la violación. La Constitución de 2008 establece la concepción de reparación integral, de igual modo como ha sido desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

9) No se puede establecer la eficacia del amparo y no se tiene conocimiento oficial sobre el cumplimiento de las resoluciones de amparo. La Constitución de 2008 establece que un caso no se cierra con la expedición de la sentencia sino con la reparación cabal de la violación de derechos.

10) Los jueces y juezas tienen una formación civilista y formal, lo que hace que no valoren la importancia de las garantías de derechos y que, cuando las conocen, las resuelvan con los criterios propios del derecho privado.

11) La capacitación de los jueces y juezas resulta un imperativo en materias tales como teoría general de derechos humanos, interpretación constitucional y argumentación jurídica.

12) El amparo no ha cumplido con la finalidad fundamental de proteger todos los derechos y de todas las personas. Su uso y aplicación se ha restringido a los derechos patrimoniales y de personas privilegiadas. Esta distorsión debe ser corregida. La Constitución de 2008 tiene normas más explícitas, claras y amplias para proteger derechos, pero no deja de ser una norma que depende para su cumplimiento de los operadores de justicia y también de una ciudadanía activa.

13) El registro de ingreso de causas, procedimientos, resoluciones y cumplimiento no es unificado y es harto incompleto. Urgen, para poder apreciar el funcionamiento de la garantía jurisdiccional, sistemas de registros completos y accesibles al público.

14) Parecería que la reforma normativa es un elemento, y no el más importante, para resolver las acciones constitucionales. Es curioso constatar que la diferencia entre la Corte Constitucional de Colombia y el Tribunal Constitucional de Ecuador, en relación con la calidad de la jurisprudencia, teniendo diseños normativos similares, es enorme. ¿Qué es lo que hace que una Constitución o una acción de garantía sea efectiva en un lugar y no en otro? Sin duda, una de las respuestas la encontramos en la cultura jurídica. Nuestra cultura jurídica, basada en una educación formal–memorística, difundida por todas las universidades del país, lo único que hace es perpetuar una administración de justicia que tramita expedientes de forma burocrática y no resuelve conflictos sociales.53

Los funcionarios de Estado, y entre éstos en particular los jueces cuando ejercen competencias constitucionales, deben tener una "disposición política a materializar el proyecto de Estado social de derecho y de defensa de los derechos fundamentales".54 El Estado constitucional de derechos y justicia exige jueces que ejerzan el control constitucional, que sean activistas y creativos. Sin éstos, cualquier reforma normativa está condenada al fracaso, y la promesa de los derechos es una ilusión.

 

Notas

1 Constitución de 1998, artículo 95. A lo largo de este trabajo se analizarán con un poco más de detenimiento los 97 elementos del amparo.

2 El amparo constitucional no equivale a la acción de protección y se parece más bien a las medidas cautelares de la vigente Constitución (artículo 87).

3 Véase SILVA PORTERO, CAROLINA. "Las garantías de los derechos ¿invención o reconstrucción?", en ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO (ed.). Neoconstitucionalismo y sociedad, V & M Gráficas, Quito, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos, t. 1;         [ Links ] ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO, "Las garantías: herramientas imprescindibles para el cumplimiento de derechos. Avances conceptuales en la Constitución del 2008", en ÁVILA, RAMIRO et al. Desafíos constitucionales. La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, V & M Gráficas, 2008, Serie Justicia y Derechos Humanos, t. 2;         [ Links ] "Los retos de la exigibilidad de los derechos del buen vivir en el derecho ecuatoriano", en ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO y COURTIS, CHRISTIAN. La protección judicial de los derechos sociales, V & M Gráficas, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos No. 12.         [ Links ]

4 Constitución de 1998, artículo 95.

5 Todos los cuadros han sido elaborados por el autor.

6 Constitución de 2008, artículo 86 (1).

7 Constitución, artículo 11 (3).

8 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 9o. (a) y (b).

9 Constitución de 1998, artículo 95.

10 Constitución de 2008, artículo 88.

11 Los derechos fundamentales son derechos "contra poder", que funcionan como límites y vínculos a los derechos secundarios, no se pueden transigir, disminuir y son universales; en cambio, los derechos patrimoniales son derechos "poder", que tienen que ser limitados y vinculados porque de lo contrario se acumulan al punto de violar los derechos de los más débiles; estos derechos son transigibles y particulares. Entre estos últimos, FERRAJOLI menciona a los derechos patrimoniales, a las libertades de comercio y los derechos de ciudadanía. Véase FERRAJOLI, LUIGI. "Derechos fundamentales y patrimoniales", en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, pp. 29–35.         [ Links ]

12 Constitución de 1998, artículo 95. El artículo 88 de la Constitución vigente tiene una disposición semejante.

13 Resulta curioso que si el amparo es contra todo poder público, se excluya una de las manifestaciones de aquél. La Constitución de 2008 corrige este defecto e incorpora la figura de la acción extraordinaria de protección (artículo 94).

14 Si bien los derechos laborales se consideran como intangibles y no renunciables, los entendemos como derechos secundarios por tener una vía administrativa y jurisdiccional diseñada para su protección y por reducir las pretensiones a cuantificaciones económicas o patrimoniales (remuneración, indemnización, multa). Esto no obsta para considerar, en otras circunstancias, que el derecho al trabajo pueda tener dimensiones de derechos primarios, en casos tales como la discriminación laboral, la esclavitud, el trabajo forzado, el despido sin debido proceso y, en general, cuando las pretensiones fuesen no patrimoniales.

15 Constitución de 2008, artículo 88.

16 Constitución de 2008, artículo 11 (3), último inciso.

17 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 27.

18 Ibidem, artículo 42 (4).

19 Ibidem, artículo 42 (5).

20 Ibidem, artículo 42 (6).

21 Véase FERRAJOLI, LUIGI. "Cognotivismo o decisionismo", en Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 7a. ed., Trotta, Madrid, 2005, pp. 33–70.         [ Links ]

22 FERRAJOLI, LUIGI. Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 34.

23 Véase, por ejemplo, el derecho al hábitat, artículo 30 de la Constitución vigente: "las personas tienen derecho a un hábitat seguro y saludable".

24 Constitución, artículo 11 (3).

25 Constitución, artículo 11 (8).

26 Constitución, artículo 436 (1) y (6).

27 Constitución, artículo 86 (3).

28 Doctrina y práctica sobre la novísima institución de la reparación en caso de violación de derechos humanos véase en MARTÍN BERINSTAIN, CARLOS. Diálogos sobre la reparación. Qué reparar en los casos de violaciones de derechos humanos, V & M Gráficas, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos No. 10.         [ Links ]

29 Constitución de 1998, artículo 95.

30 Gaceta Constitucional, No. 1, octubre de 2000, p. 65.

31 Gaceta Constitucional, No. 18, marzo de 2005, p. 114.

32 Constitución, artículo 86 (3).

33 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 18.

34 Constitución de 1998, artículo 95, último inciso.

35 Constitución de 2008, artículo 86 (4).

36 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 21.

37 Judicatura penal, Código de Procedimiento Penal, Registro Oficial Suplemento No. 360, 13 de enero de 2000,artículo 16; judicatura civil, Código de Procedimiento Civil, Codificación No. 11, Registro Oficial Suplemento No. 58, 12 de julio de 2005, artículo 59; judicatura de inquilinato, Ley de Inquilinato, Resolución Legislativa, Registro Oficial No. 196, 1o. de noviembre de 2000, artículo 42; judicatura laboral, Código del Trabajo, Codificación No. 17, Registro Oficial Suplemento No. 167, 16 de diciembre de 2005, artículo 568; judicatura de tránsito, Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, Ley s/n, Registro Oficial No. 1002, 2 de agosto de 1996, artículo 92; judicatura tributaria, Código Tributario, Codificación No. 9, Registro Oficial Suplemento No. 38, 14 de junio de 2005; judicatura de niñez y adolescencia, Código de la Niñez y Adolescencia, Ley No. 100, Registro Oficial No. 737, 3 de enero de 2003, artículo 255; judicatura contencioso administrativa, Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley 35, Registro Oficial No. 338, 18 de marzo de 1968, artículo 8o.

38 De ahí la necesidad de superar la noción de acción cautelar para pasar a una de conocimiento, como en efecto sucedió en 2008, cuando se determinó que en el juicio de protección se prueba y se declara la violación de derechos en sentencia: artículo 86 (3).

39 Constitución de 2008, artículo 86.

40 Constitución de 1998, artículo 272.

41 Constitución de 1998, artículo 95.

42 Los datos de 1997, 1998, 1999 y 2006 fueron obtenidos a través del Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección Nacional de Personal, del documento Distributivo de sueldos 1997. No existe un registro ni estadística sobre el número de jueces y su distribución nacional.

43 Véase: http://www.funcionjudicial–pichincha.gov.ec/corte/pichincha.php [visita: julio de 2007].

44 Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección Nacional de Personal, Reporte de juzgados y tribunales, abril de 2007, obtenido mediante petición de acceso a la información.         [ Links ]

45 Consejo Nacional de la Judicatura, Estructura de la función judicial, 2004.         [ Links ]

46 Véase Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección Nacional de Personal, Reporte de juzgados y tribunales, abril de 2007, obtenido mediante petición de acceso a la información, y en http://www.funcionjudicial–pichincha.gov.ec/corte/pichincha.php [visita: julio de 2007]         [ Links ].

47 En el diseño constitucional de 1998, las cortes superiores y supremas no tenían competencia para conocer causas de amparo; la apelación la conocía exclusivamente el Tribunal Constitucional. En cambio, en la Constitución de 2008, las cortes provinciales conocen las causas de protección por apelación y la Corte Constitucional discrecionalmente decide qué causas conocer.

48 Oficina de Sorteos y Casilleros Judiciales, Palacio de Justicia, lista de causas ingresadas por cada judicatura, del 2 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006. Información obtenida mediante petición de acceso a la información.

49 Departamento de Informática del Consejo Nacional de la Judicatura, oficio No. DI–CNJ–DDP–2007–R151, del 17 de abril de 2007.

50 Entrevistas a quince de los dieciocho jueces de lo civil en el cantón Quito, entre mayo y julio de 2007.

51 La proporción de estos jueces fue aceptado/negado, respectivamente: 20/80, 25/75, 2/98, 1/99, 10/90, 10/90, 30/70, 10/90, 20/80, 1/99, 10/90.

52 Constitución de 2008, artículo 86 (2).

53 Sobre este tema véase ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO. "Cultura jurídica, facultades de derecho y función judicial", en ANDRADE, SANTIAGO y ÁVILA, LUIS. La transformación de la justicia, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, V & M Gráficas, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos, t. 8.         [ Links ]

54 LÓPEZ MEDINA, DIEGO EDUARDO. Teoría impura del derecho, la transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Universidad de los Andes–Universidad Nacional de Colombia, Legis, Bogotá, 2004, p. 449.         [ Links ]

 

Información sobre el autor

Ramiro Ávila Santamaría

Máster en derecho (Human Righst Fellow) por Columbia University, Nueva York; doctor en Jurisprudencia por la Universidad Católica del Ecuador; profesor de Derecho constitucional y Derechos humanos en la Universidad Andina Simón Bolívar y en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

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El amparo en El Salvador: finalidad y derechos protegibles*

 

The Amparo in El Salvador: its Aims and Rights Protected

 

Manuel Montecino Giralt**

 

** Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores (meme_montecino@hotmail.com).

 

* Recibido: 2 de marzo de 2011.
Aceptado: 15 de abril de 2011.

 

Resumen

El presente artículo aborda la temática de la finalidad del amparo, con el objeto de esclarecer que además de la tradicional dimensión subjetiva, existe otra de tipo objetivo que se caracteriza por trascender al caso concreto, pues los criterios que emanan de la interpretación de las disposiciones constitucionales que sirven para resolver éste, se convierten en criterio cierto que orienta la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales por parte de los órganos del Estado. Asimismo, hace una aproximación a uno de los temas inacabados en materia de amparo: el relativo a los derechos protegibles por el mismo, lo cual es consecuencia de la amplia formulación contenida en el artículo 247 de la Constitución, que incluye a "los derechos que otorga la presente Constitución". En razón de eso, la Sala de lo Constitucional se ha visto en la necesidad de perfilar los contornos de dicha expresión y sistematizar el contenido de los derechos que han sido interpretados por ella.

Palabras Clave: Recurso de amparo en El Salvador, justicia constitucional, dimensiones del amparo.

 

Abstract

The aim of this article is to address in the first place the purpose of the Amparo, in order to clarify, that in addition to the traditional subjective dimension it pertains there is another object type, characterized by going beyond the particular case, due to the criteria that arises from the interpretation of the constitutional provisions which serve to overcome this, it has become a criterion that guides the interpretation and application of the fundamental rights by other state bodies. And, secondly, it is an approximation to one of the unfinished terms of Amparo, as it is related to the rights concerning the protected rights, which is a consequence of the broad formulation establish in Article 247 of the Constitution, which includes "the rights granted by this Constitution." Because of that, the Constitutional Chamber has been in the need to gradually shape the contours of the constitutional expression and systematize its content of rights that have been interpreted by it.

Key words: The amparo in El Salvador, constitutional justice, dimensions of amparo.

 

Sumario

1. Finalidad del amparo
A) Dimensión subjetiva del amparo
B) Dimensión objetiva del amparo
C) Conexión entre la dimensión subjetiva y la objetiva del amparo

2. Derechos protegibles por el amparo
Ámbito protegido por el amparo según la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional

 

1. Finalidad del amparo

A) Dimensión subjetiva del amparo

La Constitución, en su artículo 247, y la Ley de Procedimientos Constitucionales, en los artículos 3o. y 12, establecen expresamente la finalidad del amparo al señalar que puede ser promovido por la "violación de los derechos que otorga la presente Constitución".1 De igual manera, las distintas Constituciones que lo han previsto y las leyes que han regulado el amparo han sido constantes en definirlo como un mecanismo que tiene la finalidad antes apuntada,2 la cual ha sido reiteradamente sostenida por la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y por la de los distintos tribunales que han sido competentes para conocer del amparo,3 al declarar que:

[...] el amparo es un mecanismo procesal constitucional [...] que tiene por objeto dar una protección reforzada de los derechos u otras categorías jurídicas subjetivas protegibles de rango constitucional consagrados a favor de los gobernados frente a los actos u omisiones de autoridades públicas o particulares que los violen, restrinjan u obstaculicen su ejercicio.4

Se trata, por tanto, de un mecanismo de protección con una evidente finalidad —o dimensión— subjetiva, dirigida a la protección de los derechos de la persona, que se proyecta, en el caso concreto, en la alegación por parte del actor de que un acto de autoridad o particular, según el caso, le genera un agravio que vulnera sus derechos o categorías jurídicas protegibles por el amparo,5 y no en la conservación de la pureza y correcta aplicación del sistema normativo.6

La incorporación de esta dimensión subjetiva en el diseño del amparo salvadoreño ha producido importantes consecuencias, especialmente al momento en el que el tribunal ha definido, vía jurisprudencia, los supuestos de procedencia de este mecanismo de protección.

En una primera dirección encontramos que la existencia de un agravio constituye uno de los elementos que determina la procedencia del amparo, pues, tal como lo expone el tribunal, "el amparo es un proceso que ha sido estructurado para la protección reforzada de los derechos constitucionalmente reconocidos, cuya promoción exige la existencia de un agravio",7 el cual debe ser actual o futuro inminente, no remoto, pues el amparo no protege "hechos inciertos, eventuales, y cuya producción —si llegara a ocurrir— caería dentro del área de lo incierto y sus efectos serían totalmente aproximados, ya que no posee ningún tipo de conexión íntima, ni sólida con el presente".8

En esta misma dirección, la Ley de Procedimientos Constitucionales, en el inciso 3o. del artículo 12, y la jurisprudencia constitucional han expresado constantemente que el amparo es un mecanismo de tutela que no pretende sustituir al proceso ordinario, que es una "vía supletoria o subsidiaria en la reclamación de un derecho [...] ante la imposibilidad de remediar o recomponer una situación por las vías ordinarias",9 es decir, "cuando fallan los mecanismos ordinarios de protección —jurisdiccionales o administrativos—, esto es, cuando éstos no cumplen con la finalidad de preservar los derechos o categorías reseñadas".10

En una segunda dirección, al sustentarse el amparo exclusivamente en la alegación por parte de una persona a la que se le ha vulnerado uno de los derechos o categorías protegibles mediante el mismo, queda excluido el denominado contra–amparo; es decir, aquel amparo promovido por quien invoque "que se ha reconocido el derecho que no se contiene en la norma",11 sin alegar un agravio o que se ha producido la afectación a sus derechos o categorías.12 Y es que al ser el elemento subjetivo esencial en el amparo, el actor sólo puede atacar, mediante el mismo, un acto que le ocasione un agravio constitucionalmente relevante, que afecte algún derecho o categoría protegida por este proceso constitucional; se trata, por tanto, de una alegación compleja que no puede ir dirigida únicamente a lograr que el tribunal determine el contenido de un derecho o categoría tutelable por el amparo, sino que se vuelve indispensable la conexión de éste con un acto concreto —de autoridad o particulares, cuando proceda— que haya producido una afectación sobre el mismo.

Ello es así, porque el

Tribunal Constitucional no tiene, a través del proceso de amparo, el monopolio de la interpretación de los derechos fundamentales, pues el recurso de amparo no puede operar como un recurso "en interés del derecho de los derechos fundamentales" (contra–amparo). Antes bien, al Tribunal sólo corresponde [...] el "monopolio de la vulneración". Donde no hay violación de derechos no hay acción de amparo y, por ello mismo, cuando un derecho fundamental es incorrectamente interpretado pero no lesionado, el único "Tribunal Supremo" es el propio Tribunal Supremo mediante el recurso de casación [...]. La "supremacía" del Tribunal Constitucional en la jurisdicción de los derechos fundamentales queda constitucionalmente circunscrita al "monopolio declarativo de su vulneración.13

Por tanto, para que proceda el amparo en estos supuestos se vuelve indispensable, en primer lugar, la existencia de un acto o resolución que realice una lectura "extensiva" del contenido constitucional"14 de uno de los derechos o categorías tutelables por este cauce procesal, y, en segundo lugar, que dicho acto o resolución vulnere alguno de tales derechos o categorías a la contraparte. Precisamente, con la concurrencia de estos elementos se completa el binomio acto–lesión de derecho o categoría, indispensables para la procedencia del amparo.

B) Dimensión objetiva del amparo

Es evidente que los efectos de la decisión adoptada en un amparo no se restringen únicamente al ámbito subjetivo, es decir, a procurar la tutela de los derechos o categorías jurídicas protegibles que en el caso concreto se alegan como vulnerados, sino que el pronunciamiento trasciende al ámbito objetivo, particularmente porque para la realización de su dimensión subjetiva se vuelve necesaria la interpretación de los preceptos constitucionales relacionados con el caso planteado, específicamente aquéllos en los que se regula el derecho o categoría jurídica protegible que se alega vulnerada, la cual se convierte en "criterio cierto para orientar la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales por parte de los demás órganos estatales y, particularmente, de los órganos judiciales".15

Se trata de una dimensión que determina y clarifica el contenido de las disposiciones constitucionales que utiliza la Sala para resolver el caso concreto, el cual servirá no sólo a los tribunales, sino también a las autoridades y funcionarios de los otros órganos del Estado para resolver los supuestos similares que se le planteen.16 Por lo anterior es que se afirma que la dimensión objetiva "trasciende a la simple vulneración de un derecho fundamental, o permite perfilar más la correcta interpretación de la norma constitucional que reconoce el derecho en cuestión".17

La perspectiva objetiva no se encuentra expresamente consignada en las Constituciones y leyes que han regulado el amparo en El Salvador, sino que ha sido la propia jurisprudencia constitucional la que ha destacado que "junto a este designio [refiriéndose a la dimensión subjetiva] aparece también el de la defensa objetiva de la Constitución".18

Dicha dimensión objetiva se ha ido definiendo, además, a través de las distintas resoluciones de la Sala de lo Constitucional.

En primer lugar, la jurisprudencia ha catalogado a la Sala de lo Constitucional como "intérprete supremo",19 "guardián" 20 y "garante"21 de la Constitución, es decir, que su función va más allá de la protección de los derechos o categorías que se discuten en el caso concreto, "trasciende de lo singular".22

En segundo lugar, la jurisprudencia ha hecho énfasis en el papel del Tribunal como "bastión fundamental en la defensa de la constitucionalidad, sirviendo a los jueces que también representan un papel como defensores de la Constitución, como herramienta para la interpretación de las normas".23

Y, en tercer lugar, para determinar la responsabilidad directa de los funcionarios, cuyos actos son lesivos de los derechos o categorías protegidos por el amparo,

[...] deberá procederse con más rigor cuando se trate de situaciones comunes o resueltas con anterioridad, pues siendo este Tribunal el que de modo definitivo desarrolla, amplía y llena el contenido de las disposiciones constitucionales, ninguna autoridad puede dar una interpretación diferente a la que da esta Sala, pues hacerlo violaría la Constitución.24

Asimismo, de la estructura de nuestro sistema de protección de derechos se puede desprender también el ámbito objetivo del amparo, pues a pesar de que todos los jueces y magistrados están vinculados a la Constitución,25 y que además pueden inaplicar las disposiciones de los otros órganos del Estado que consideren inconstitucionales,26 existe un tribunal ubicado en la cúspide del órgano Judicial que tiene la "última palabra" en lo relativo a la interpretación de las normas constitucionales, las que constituyen el fundamento normativo de las decisiones pronunciadas por el mismo.27

No se trata, por tanto, de una condición singular del amparo, sino que es consecuencia de la posición superior de la Sala de lo Constitucional en el sistema salvadoreño de protección de los derechos, que de igual forma se puede apreciar en la "doctrina fijada en todos los recursos que operan como última y definitiva instancia en cualquier materia del ordenamiento jurídico, como es el caso, señaladamente, del recurso de casación".28

Sin embargo, es innegable la superioridad del amparo respecto de los procesos que se tramitan ante los tribunales ordinarios, lo cual se evidencia mediante dos mecanismos específicos que constituyen la síntesis de la dimensión objetiva del amparo, como lo son la eficacia correctora y eficacia persuasiva de la jurisprudencia constitucional.

La eficacia correctora del amparo se pone de manifiesto a través del denominado efecto restitutorio de la sentencia estimatoria, la cual, en los casos en que es posible, además de nulificar el acto reclamado, y los que son su consecuencia, obliga a la autoridad demandada a dictar un nuevo acto conforme al contenido del derecho declarado en la sentencia.29

La eficacia persuasiva, por su lado, deriva de la auctoritas que confiera a la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional su condición de máximo órgano jurisdiccional en materia de interpretación de la Constitución, y, en particular, en lo relativo a garantías constitucionales o derechos fundamentales.30

La confluencia de estos dos mecanismos produce, en la práctica, una tendencia al seguimiento, por todas las autoridades del Estado, de la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional,31 a pesar de que en el ordenamiento jurídico salvadoreño no hay disposición constitucional o legal expresa que establezca la vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional, y donde la misma Sala se ha encargado de señalar el efecto vinculante de su labor interpretativa32 o "nomotético de las sentencias [...] o el valor objetivo de la jurisprudencia constitucional".33

Sin embargo, se vuelve indispensable fortalecer este aspecto de la dimensión objetiva del amparo en El Salvador, ya que si bien las decisiones del Tribunal –y en general su jurisprudencia– son acatadas, existen todavía círculos en los que hay alguna reticencia al respecto, fundadas especialmente en la falta de imparcialidad de la Sala frente a cuestiones vinculadas con aspectos de índole política.

 

C) Conexión entre la dimensión subjetiva y la objetiva del amparo

Encontramos así en el amparo dos dimensiones perfectamente distinguibles; por un lado, una dimensión restringida, que se reduce a dar protección jurisdiccional reforzada de los derechos o categorías, y cuyos efectos se limitan a las partes concretas que intervienen en el amparo, y, por otro, una amplia, derivada de la labor interpretativa de los preceptos constitucionales que realiza el tribunal, que trasciende a aquellos que no han intervenido en el amparo, y vincula a todos los órganos del Estado.

Es innegable la conexión que existe entre la dimensión subjetiva y objetiva del amparo, pues el "hecho de que puedan diferenciarse dos funciones [...] en el recurso de amparo, no significa que se traten de dos realidades absolutamente separadas, desconectadas entre sí y, menos aún, contrapuestas".34

Son dos dimensiones que coexisten sin que sea posible su separación, en la que cada una aporta notas que lo singularizan respecto a los procesos que se tramitan ante los tribunales ordinarios.

Justamente, no es posible hablar de la dimensión subjetiva del amparo sin tener presente que para su realización se vuelve indispensable interpretar, esclarecer, actualizar el contenido de las disposiciones constitucionales que reconocen los derechos o categorías objeto de tutela, lo cual sin duda alguna incide positivamente en la eficacia del sistema de protección de derechos en el ordenamiento jurídico en general, ya que el contenido de las disposiciones que han sido objeto de interpretación constituyen criterios de actuación no sólo de los tribunales ordinarios, sino del resto de poderes públicos.

De igual forma, la defensa de la Constitución sólo es concebible a partir de la defensa de los derechos reconocidos en la misma, es decir, frente a la posibilidad de reaccionar ante la vulneración de uno de los derechos o categorías protegidos por el amparo. Y es que, es la

[...] realidad, siempre casuística y más rica que la mejor construcción doctrinal, la que permite defender y actualizar la interpretación de la Constitución. Confiar en que la defensa objetiva se consigue mediante legitimaciones meramente objetivas es elevar el derecho casi a Ética; el "deber ser" que encarna la Constitución no puede definirse si no es a partir del "ser".35

Esta conexión se vuelve indispensable en un amparo como el salvadoreño, donde mediante la solución del caso concreto se ha ido potenciado la defensa objetiva de la Constitución. No cabe duda, pues, que la conexión

[...] más importante entre la dimensión objetiva y subjetiva de la garantía de la Constitución [...], es, pues, la necesidad de que la justicia constitucional esté abierta a las posibles vulneraciones, que en el día a día, puedan producirse en una determinada sociedad; por ello, la existencia del recurso de amparo y la amplia legitimación que para su interposición se prevé [...], es el mejor servicio que puede prestarse a la garantía objetiva de esos mismos derechos y libertades.36

Abandonar esta dirección del amparo por una potenciación de la dimensión objetiva, a consecuencia, en algún momento, del excesivo número de demandas, produciría efectos negativos en lo relativo a la protección de derechos en el ordenamiento salvadoreño, concretamente se produciría un recorte de éstos, ya que, si bien es cierto, el amparo no es el único mecanismo de tutela, constituye una alternativa ante la eventual ineficacia del proceso ordinario.

Además de lo anterior, la Sala de lo Constitucional estaría, en primer lugar, asumiendo un papel al que su estructura orgánica no responde, para el que no tiene la suficiente legitimación, ya que las "instancias en que tiene lugar el debate permanente y necesario sobre la mejora objetiva de los derechos fundamentales son, por esencia, los espacios democráticos de participación ciudadana".37 En segundo lugar, estaría utilizando una vía no idónea para realizar dicha función, pues el amparo está informado por principios de naturaleza procesal, que responden, esencialmente, a la solución del caso concreto.

Una problemática como la planteada conllevaría, en el caso salvadoreño, a soluciones de otra naturaleza, las cuales no serán analizadas en este trabajo debido a que excede los límites del mismo.

 

2. Derechos protegibles por el amparo

La Constitución salvadoreña de 1983, en su artículo 247, inciso 1o., determina los derechos protegible por el amparo al señalar que toda "persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que otorga la presente Constitución".

En la misma dirección, la Ley de Procedimientos Constitucionales, en sus artículos 3o. y 12, determina los derechos protegibles por el amparo, al reiterar que toda "persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por violación de los derechos que le otorga la Constitución".

Nos encontramos así ante una lista abierta38 de derechos protegibles a través del amparo, ya que a pesar de que existe una limitación de tipo formal —"los derechos que otorga la presente Constitución"—, la misma sólo arroja los elementos necesarios para establecer un mínimo, no así para elaborar una lista definitiva que comprenda todos los derechos susceptibles de tutela mediante este proceso constitucional, la cual se ha ido complementando a medida en que se determinan cuáles son los derechos que reconoce la Constitución, y además se fija el contenido de los mismos.

En virtud de las graves dificultades interpretativas que se presentan, una de las áreas del amparo que ha impedido elaborar una visión de conjunto o, si se prefiere, mantener inacabada su construcción teórica, es la concerniente a la determinación del ámbito de derechos protegidos, incluso en sistemas en los que existe una disposición constitucional que se encarga de acotar los derechos tutelables por el mismo.39

En virtud de eso, haremos un análisis de las resoluciones emanadas de la Sala de lo Constitucional que de alguna manera han contribuido a definir el ámbito de derechos protegibles por el amparo, así como de las vías utilizadas, en algunos casos, para ensancharlo.

 

Ámbito protegido por el amparo según la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional

a. Extensión del ámbito material protegido o bien litigioso vía jurisprudencia

Inicialmente, la jurisprudencia constitucional se limitó a reproducir el ámbito de derechos protegibles establecido en la Constitución y en la Ley de Procedimientos Constitucionales, al señalar reiteradamente "que mediante el proceso de amparo se persigue la protección, en sede constitucional, de los derechos que la Constitución otorga".40

Se trataba, por tanto, de una delimitación meramente formal del objeto de protección del amparo, ya que el criterio empleado se basaba en la calificación de "derecho" efectuada por la Constitución, es decir, en la simple denominación constitucional, la cual en algunos casos es impropia. En ese sentido, se puede afirmar, que era un criterio que hacía coincidir el objeto de protección con todas las situaciones jurídicas que formalmente fueran denominadas "derecho" en la Constitución. Sin embargo, a través de una sentencia pronunciada en febrero de 1996, la Sala de lo Constitucional empieza a delimitar los alcances de la expresión "derechos" contenida en los artículos 247 de la Constitución y 12 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, labor que realiza a partir del análisis de la "utilización de dicho término, no sólo en la disposición en cuestión, sino también en el resto del texto fundamental".41 A su vez, destaca que:

[...] las diversas realidades jurídicas que nuestra Constitución califica como "derecho" no coinciden con la misma, y es que los derechos subjetivos, en su contenido técnico común, configuran un campo limitado de acción; excluyendo de su ámbito una serie de situaciones o realidades jurídicas, las cuales, precisamente, han sido llamadas "derechos" por el legislador constituyente.

En virtud de lo anterior, señala la citada sentencia, la expresión "derecho" en nuestra Constitución "equivale a categorías subjetivas protegidas por el ordenamiento jurídico que no se limitan a derechos subjetivos. Dicho de otra forma, el vocablo 'derecho' en nuestra Constitución no sólo comprende la categoría técnico jurídica de derechos subjetivos, sino que agrupa a varias otras".

La sentencia concluye con que dichas categorías jurídicas constituyen "el ámbito mínimo de aplicación que la misma Constitución ordena del artículo 247. Por lo tanto, el instrumento procesal del amparo procede contra todo acto de autoridad que vulnere cualquiera de las categorías subjetivas protegidas por la Constitución [...]".

A consecuencia de la sentencia relacionada se produce un ensanchamiento del objeto de protección del amparo, en este caso mediante la interpretación de la disposición constitucional que lo fijaba formalmente, ya que partir de este momento son tutelables, mediante el amparo, tanto aquellos que verdaderamente constituyen derechos —y que así les llama la Constitución—, como las categorías jurídicas subjetivas reconocidas en la Constitución, independientemente de su denominación. Por lo que se pasa de un ámbito de protección integrado por verdaderos derechos y por categorías jurídicas, también denominadas derechos, a otro integrado por los verdaderos derechos y por todas las categorías jurídicas subjetivas reconocidas en la Constitución, incluso aquellas que no fueran designadas como tal por ésta.

Ahora bien, a pesar de que el ámbito de protección del amparo no se ha modificado formalmente, la jurisprudencia constitucional para referirse al mismo ya no utiliza la expresión "derechos que otorga la Constitución", sino que expresamente señala que el amparo "pretende brindar una protección reforzada de los derechos y categorías jurídico–subjetivas de relevancia constitucional consagradas a favor de los gobernados".42

 

b. Extensión del contenido de los derechos protegibles por el amparo

Una de las vías mediante la cual se ha ensanchado el ámbito de derechos protegibles por el amparo en El Salvador es la interpretación, por la Sala de lo Constitucional, de las disposiciones constitucionales que reconocen derechos protegibles por dicho proceso constitucional. A través de este medio, denominado también fuerza expansiva de algunos derechos fundamentales, "otros derechos ubicados "extramuros" del ámbito tutelado, pero inescindiblemente imbricados con ellos, se han considerado susceptibles de amparo constitucional".43

Precisamente, la disposición que reconoce el derecho de petición ha sido reiteradamente interpretada por la Sala de lo Constitucional, y a consecuencia de la misma se ha producido una ampliación o extensión del contenido de tal derecho.

Al respecto, el artículo 18 de la Constitución establece: "Toda persona tiene derecho a dirigir sus peticiones por escrito, de manera decorosa, a las autoridades legalmente establecidas; a que se le resuelvan, y a que se le haga saber lo resuelto".

A partir de la configuración constitucional de tal derecho, la Sala de lo Constitucional consideró incorporado dentro del mismo a otros derechos, los cuales a partir de ese momento podían ser invocables en un proceso de amparo. Así, en primer lugar, encontramos el derecho a que la respuesta sea motivada, ya que:

[...] ésta no puede limitarse a dar constancia de haberse recibido la petición y a rechazar o aceptar lo pedido sin precederle razonamiento o motivación, sino [...] [que] debe ser racionalmente motivada, esto es, deben de exponerse en ella ampliamente las razones justificativas de la misma; razones o fundamentos legales y objetivos que legitimen la decisión.

En segundo lugar, el derecho a que la respuesta sea congruente con la petición, "puesto que resulta igualmente violatorio del derecho constitucional de petición cuando la respuesta producida por la autoridad es incongruente respecto a lo requerido, y, en tercer lugar, el derecho a que la resolución se produzca "dentro de un plazo razonable".44

El derecho a la protección jurisdiccional también ha sido interpretado por la Sala de lo Constitucional, y, como resultado, el contenido de tal derecho se ha ensanchado, ya que han incorporado dentro del mismo, otros que a primera vista no serían tutelables a través del amparo.

Al respecto, el artículo 2o. de la Constitución establece: "Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos".

Este derecho ha sido denominado por la jurisprudencia constitucional como "derecho a la protección", la cual puede ser tanto jurisdiccional como no jurisdiccional.45 En relación con la protección jurisdiccional, la Sala de lo Constitucional ha señalado que la finalidad de tal derecho es darle efectividad a todas la categoría subjetivas integrantes de la esfera jurídica del individuo, al poder válidamente reclamar frente a actos de particulares y estatales que atenten contra la conservación, mantenimiento, defensa y titularidad de tales categorías, a través el proceso jurisdiccional en todas sus instancias y en todos sus grados de conocimiento.46

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que este derecho a la protección no se satisface con la mera tramitación de un proceso, sino que el mismo debe contener una serie de garantías mínimas, entre las que cabe mencionar que la resolución tiene que ser congruente y motivada, y el derecho a hacer uso de los recursos siempre y cuando estén legalmente previstos.47

En este apartado nos referiremos únicamente a la congruencia y motivación de las resoluciones, no así al derecho a hacer uso de los recursos legalmente previstos, el cual será analizado en la parte relativa a los derechos de configuración legal.

La incorporación de la congruencia y motivación de las resoluciones judiciales en el contenido del derecho a la protección jurisdiccional ha ensanchado el ámbito material de protección del amparo, ya que ha posibilitado que mediante el mismo se planteen pretensiones en las que se alegue violación a tal derecho, en razón de que una determinada resolución —pronunciada en un proceso, en cualquiera de sus instancias o grados de conocimiento—, no sea congruente o no esté motivada.48

Cabe señalar que el desarrollo jurisprudencial sobre este derecho es relativamente nuevo, ya que se inicia con claridad en 1999, lo cual no implica que algunas de las garantías que se consideran incorporadas dentro del mismo no hayan sido tuteladas con anterioridad mediante otro derecho.

Justamente, en el caso concreto de la congruencia y la motivación de las resoluciones judiciales, encontramos una gran variedad de amparos en los que se alegaba la violación de éstas a través del derecho de petición, sin embargo, a consecuencia de la jurisprudencia derivada de la interpretación del artículo 2o. de la Constitución, se han diferenciado dos supuestos. En primer lugar, en el que la infracción a la congruencia y motivación es provocada por una resolución administrativa, caso en el cual, la vía continúa siendo el derecho de petición, y, en segundo lugar, aquél en el que la violación la ocasiona una resolución judicial, hipótesis en la cual la vía será el derecho a la protección jurisdiccional.

 

c. Derechos de naturaleza instrumental

Los derechos de naturaleza instrumental constituyen otra de las vías para ampliar el ámbito de derechos protegibles por el amparo, ya que a partir de la relación de éstos con un derecho que no forma parte de dicho ámbito es posible la tutela de este último.

El derecho de audiencia es, en la jurisprudencia constitucional salvadoreña, el derecho instrumental por excelencia, lo cual se ha puesto de manifiesto en reiteradas ocasiones por la misma, al señalar que "es una categoría estrechamente vinculada con el resto de derechos tutelables a través del amparo".49

Al respecto, el artículo 11, inciso 1o., de la Constitución establece: "Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes [...]".

A la jurisprudencia constitucional, en relación con este derecho, podemos calificarla de variada, e incluso en algunos momentos contradictoria, hasta el punto de que alguien lo consideró expresamente sinónimo de debido proceso,50 o en otros casos como categoría que englobaba algunos derechos como el de juez natural,51 o a hacer uso de los recursos legalmente previstos.52

No obstante eso, en la actualidad, muchos aspectos, un tanto discutibles, han sido superados, lo cual ha generado jurisprudencia bastante estable al respecto. De la cual podemos destacar aquella que señala que el derecho de audiencia no es un derecho autónomo, ya que para los efectos de un amparo se vuelve indispensable vincularlo con otro derecho o categoría jurídica material; en ese sentido, no es posible incoar un amparo dirigido únicamente a proteger las formas procesales, a mantener el respeto del procedimiento sin alegar la afectación a otro derecho, concretamente, el derecho que el actor considera le ha sido privado a consecuencia de la falta de audiencia o de los vicios del proceso o procedimiento. Así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia constitucional al señalar que "el derecho de audiencia no es un derecho autónomo, ya que el mismo puede ser alegado —para fines del proceso de amparo— presuponiendo la existencia de otro derecho de rango constitucional o categoría jurídica subjetiva protegible susceptible de ser violada".53

En virtud de eso, la alegación de un derecho o categoría jurídica subjetiva protegible de naturaleza material, junto con el derecho de audiencia, se vuelve un requisito indispensable para admitir la demanda de amparo, el cual puede ser suplido por el tribunal en los casos en que se deduce de la relación de los hechos.54

Debido a la amplitud, por un lado, de la formulación constitucional del artículo 11, inciso 1o., concretamente en lo relativo a los derechos susceptibles de vincularse con el amparo —"ni de cualquier otro de sus derechos"—, y, por otro lado, de la interpretación de la expresión "derechos" que hizo la Sala de lo Constitucional, los derechos o categorías jurídicas materiales que en las demandas de amparo son susceptibles de ser vinculados con el derecho de audiencia son de todo tipo.

Encontramos que en algunas ocasiones se alegan derechos que expresamente se encuentran reconocidos en la Constitución, como, por ejemplo, los de propiedad, posesión y estabilidad laboral, y, en otras, derechos o categorías que si bien tienen su razón última en la Constitución, su reconocimiento y regulación la encontramos en la legislación secundaria, como son los derechos a la mera tenencia, libertad empresarial, a investigar la paternidad y a la educación policial.

Los derechos últimamente relacionados son casos en los que el objeto protegible no se encuentra expresamente reconocido en la Constitución, pero que en virtud de que han sido alegados como vulnerados, a consecuencia de la falta de audiencia, la Sala de lo Constitucional ha admitido las demandas y se ha pronunciado sobre el objeto del proceso.55

 

d. Derechos de configuración legal

El ejercicio de algunos derechos protegibles por el amparo —derecho a la protección, por ejemplo— sólo puede ejercerse mediante los causes que el legislador establece. Se trata de derechos de configuración legal, que son producto "de la colaboración entre normas constitucionales e infraconstitucionales",56 son derechos que llevan una doble vida, es decir, son creados por la Constitución, pero ordenados también por la ley.57

En estos supuestos, es al legislador al que le corresponde dotar de contenido al derecho, en virtud de que éste no ha quedado totalmente perfilado en sede constitucional; sin embargo, no podrá establecer más límites que aquellos que, respetando el contenido esencial del derecho, estén encaminados a preservar otros derechos, bienes o fines constitucionalmente consagrados, y que guardan la adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida.58

El derecho a los medios impugnativo o derecho a recurrir es un típico ejemplo de un derecho de configuración legal, ya que si bien la jurisprudencia constitucional lo considera como parte integrante del derecho a la protección jurisdiccional, su ejercicio está sujeto a las previsiones que el legislador establezca al respecto.

En ese sentido, una vez establecido, en la leyes procesales, un sistema de recursos, el derecho a hacer uso de los mismos, a su utilización, forma parte del contenido del derecho a la protección, pues la

[...] negativa de acceder al mismo sin justificativo constitucional, cuando legalmente procede, deviene en una vulneración de tal. Y es que al estar legalmente consagrada la posibilidad de un segundo examen de la cuestión —otro grado de conocimiento—, negar la misma sin basamento constitucional supondría no observar derechos de rango constitucional.59

Por tanto, no se trata de un derecho a que los procesos o procedimientos se configuren de forma tal que dentro de los mismos exista un determinado sistema de recursos, más de una instancia, ya "que si la ley configura el proceso como de única instancia, la inexistencia legal de recurrir, en modo alguno vulneraría preceptos constitucionales".60

La protección de derechos de configuración legal es otro de los causes mediante los cuales la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional ha ampliado el ámbito material de derechos tutelables por el amparo, ya que por medio de esta vía, tal como anteriormente se expuso, se protege el ejercicio de un recurso que no está previsto en la Constitución, pero que, sin embargo, la ley que lo prevé constituye concreción de un derecho protegible por el amparo: el derecho a la protección.

Finalmente, es de mencionar que la jurisprudencia constitucional originariamente estimaba al derecho a hacer uso de los recursos legalmente establecidos como parte del contenido del derecho de audiencia, sin embargo, últimamente lo ha considerado integrado dentro del derecho a la protección.

 

Notas

1 En idéntico sentido, el considerando III de la Ley de Procedimientos Constitucionales, el cual, en relación con la finalidad del amparo, señala que "la acción de amparo constitucional, la cual tiene más de setenta años de proteger los derechos individuales en El Salvador, precisa ser mejorada [...] y pueda dar una mayor protección a los derechos que la Constitución otorga a la persona".

2 Para tal efecto, véanse los artículos 37, 57, 37, 222, y 221 de las Constituciones de 1886, 1939, 1945, 1950, y 1962, respectivamente, y el artículo 2o. en las Leyes de Amparo de 1886, 1939 y 1950.

3 Encontramos muchos ejemplos en la jurisprudencia de amparo de todos los tiempos, para tal efecto véanse, entre otras, las de 1908, 1941, 1947, 1952 y 1974 en CRIOLLO, JOSÉ ERNESTO y GIAMMATTEI, JORGE ANTONIO. Justicia Constitucional, Publicaciones Especiales de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, No. 15, 1993, pp. 232, 344,         [ Links ] 370, 416 y 607, respectivamente.

4 Inadmisibilidad pronunciada en el amparo 114–2001, el 18 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, la improcedencia emitida en el amparo 500–98, el 23 de noviembre de 1998; la dictada en el amparo 81–99, el 1o. de febrero de 1999, y la proferida en el amparo 107–2000, el 28 de febrero de 2000.

5 Cfr. NÚÑEZ RIVERO, CAYETANO y MONTECINO, MANUEL. "El amparo en la República de El Salvador", en Teoría y Realidad Constitucional, Universidad Nacional de Educación a Distancia–Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, No. 7, 2001, p. 239.         [ Links ] En similar sentido, BUSTOS GISBERT, RAFAEL. "¿Está agotado el modelo de recurso de amparo en la Constitución Española?, en Teoría y Realidad Constitucional, Universidad Nacional de Educación a Distancia–Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, No. 7, 2001, p. 275;         [ Links ] ESTEBAN, JORGE DE y GONZÁLEZ–TREVIJANO, PEDRO JOSÉ. Curso de derecho constitucional español II, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho–Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1992, p. 385;         [ Links ] CANO MATA, ANTONIO. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Editorial Revista de Derecho Privado–Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1986, p. 228;         [ Links ] ALONSO MAS, MARÍA JOSÉ. "La extensión subjetiva de las sentencias estimatorias del recurso de amparo", en Cuadernos de Derecho Público, Instituto Nacional de Administración Pública–Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, No. 6, 1999, p. 89,         [ Links ] y ALBERTÍ ROVIRA, ENOCH. "El recurso de amparo a revisión", en VARIOS AUTORES, La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los Diputados–Tribunal Constitucional–Universidad Complutense de Madrid–Fundación Ortega y Gasset–Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, vol. II, pp. 1811–1813.         [ Links ]

6 Cfr. DÍEZ–PICAZO, LUIS MARÍA. "Dificultades prácticas y significado constitucional del recurso de amparo", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 40, 1994, p. 30.         [ Links ] En similar sentido, PÉREZ TREMPS, PABLO. "Tribunal Constitucional, juez ordinario y una deuda pendiente del legislador", en VARIOS AUTORES, La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los Diputados–Tribunal Constitucional–Universidad Complutense de Madrid–Fundación Ortega y Gasset–Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, vol. II, p. 1654,         [ Links ] y GÓMEZ AMIGO, LUIS. La sentencia estimatoria del recurso de amparo, Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 63 y 64.         [ Links ]

7 Improcedencia pronunciada en el amparo 858–99, el 1o. de diciembre de 1999. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 321–99, el 18 de octubre de 2000.

8 Improcedencia pronunciada en el amparo 560–2000, el 20 de noviembre de 2000. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 819–99, el 14 de febrero de 2000. En semejante dirección, PÉREZ TREMPS, PABLO. "Comentario al artículo 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional", en Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Tribunal Constitucional–Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2001, pp. 652 y 653.         [ Links ]

9 Improcedencia pronunciada en el amparo 706–99, el 29 de octubre de 1999. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 253–2000, el 26 de junio de 2000.

10 Improcedencia pronunciada en el amparo 108–2001, el 19 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 433–2000, el 9 de octubre de 2000.

11 CRUZ VILLALÓN, PEDRO. "Sobre el amparo", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 41, 1994, p.14.         [ Links ]

12 Cfr. CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, FRANCISCO. "El recurso de amparo y la reforma peyorativa de derechos fundamentales: el denominado <<contra amparo>>", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 47, 1996, pp. 130 y 131.         [ Links ] Sobre la prohibición del contra–amparo o exceso de amparo, véase, también, DÍEZ–PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO. "Reflexiones sobre el contenido y efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en el recurso de amparo", en Cuadernos y Debates 63, La sentencia de amparo constitucional (Actas de las I Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 20;         [ Links ] PÉREZ TREMPS, PABLO. "La Constitución como motivo de casación y la inexistencia de casación por infracción de la Constitución", en Cuadernos de Derecho Público, Instituto Nacional de Administración Pública–Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, No. 7, 1999, p. 149,         [ Links ] y PÉREZ TREMPS, PABLO. "Comentario al artículo 41 de la Ley...", cit., pp. 653 y 654.

13 CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, FRANCISCO. "El recurso de amparo...", cit., p. 147.

14 Ibidem, p. 146. En similar sentido, PÉREZ TREMPS, PABLO. "Recurso de amparo", en AGUIAR DE LUQUE, LUIS y PÉREZ TREMPS, PABLO. Veinte años de jurisdicción constitucional en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 59.         [ Links ]

15 CARRASCO DURÁN, MANUEL. "El concepto constitucional de recurso de amparo: examen de posibilidades para una reforma de la regulación y práctica del recurso de amparo", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, No. 63, 2001, p. 95.         [ Links ] En similar sentido, GARCÍA PELAYO, MANUEL. "El status del Tribunal Constitucional", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 1, p. 33, nota 39;         [ Links ] TOMÁS y VALIENTE, FRANCISCO. "Escritos sobre y desde el...", cit., p. 2132; PÉREZ TREMPS. "Elrecurso de amparo constitucional. II. Aspectos procesales", en Cuadernos y Debates 41, Los procesos constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 124, y ALBERTÍ ROVIRA, ENOCH. "El recurso de amparo...", en VARIOS AUTORES, cit., pp. 1812 y 1813. Xiol RÍOS señala que la dimensión objetiva es "una consecuencia indirecta de su alcance subjetivo". XIOL RÍOS, JUAN ANTONIO. "Algunas reflexiones al hilo de la ponencia de Ignacio Díez–Picazo <<Reflexiones sobre el contenido y efecto de las sentencias dictadas en procesos constitucionales de amparo>>", en Cuadernos y Debates 63, La sentencia de amparo constitucional (Actas de las I Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 85.         [ Links ]

16 "Gracias a este mecanismo de recurso de amparo individual, la Corte está en capacidad de orientar la acción de los poderes Judicial, Ejecutivo y Legislativo sobre toda cuestión concerniente a los derechos fundamentales". LÓPEZ GUERRA, LUIS, citado por CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables en el recurso de amparo", en Congreso Internacional de Derecho Público, Filosofía y Sociología Jurídicas: perspectivas para el próximo milenio, Universidad Externado de Colombia–Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 1996, p. 299,         [ Links ] o LÓPEZ GUERRA, LUIS, citado por CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables en el recurso de amparo", en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), El constitucionalismo en la crisis del Estado social, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, Bilbao, 1997, p. 54.         [ Links ]

17 LÓPEZ PIETSCH, PABLO. "Objetivar el recurso de amparo: las recomendaciones de la Comisión Benda y el debate español", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, No. 53, 1998, p. 142.         [ Links ]

Señala CASCAJO que "la denominada jurisdicción constitucional de las libertades se nutre de una serie de principios y criterios que surgen más allá de los intereses singulares de los que traen causa, al ejercer con los efectos pertinentes la función de integración y aplicación de los derechos fundamentales". CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables...", cit., p. 299, o CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables...", en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), cit., p. 54.

Sobre la dimensión objetiva del amparo véase NÚÑEZ RIVERO, CAYETANO y MONTECINO, MANUEL. "El amparo en la...", cit., p. 240; BUSTOS GISBERT, RAFAEL. "¿Está agotado el modelo de...", cit. p. 275; CANO MATA, ANTONIO. "Comentarios a la Ley...", cit., p. 228; REVENGA SÁNCHEZ, MIGUEL. "Las paradojas del recurso de amparo tras la primera década de jurisprudencias constitucional (1981–1991)", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 41, 1994, pp. 30–32, y ARAGÓN REYES, MANUEL. "Artículo 161. Competencias del Tribunal Constitucional", en ALZAGA VILLAAMIL, OSCAR (dir.), Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales–Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1999, vol. XII, p. 210.

18 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 22–A–94 ac. 27–M–94, el 5 de febrero de 1996.

19 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 787–99, el 11 de julio de 2000. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 4–N–93, el 24 de noviembre de 1995. Sobre la función de intérprete supremo del tribunal a través del amparo, véase ARAGÓN REYES, MANUEL. "Algunas consideraciones sobre el recurso de amparo", en VARIOS AUTORES, La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los Diputados–Tribunal Constitucional–Universidad Complutense de Madrid–Fundación Ortega y Gasset–Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, vol. II, p. 1824.

20 Improcedencia pronunciada en el amparo 264–2000, el 4 de julio de 2000. En igual sentido, entre otros, el sobre seimiento proveído en el amparo 451–97, el 10 de agosto de 1998. Sobre el papel de "guardián de la Constitución" de la jurisdicción constitucional, véase VEGA GARCÍA, PEDRO DE. "Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución", en Revista de Estudios Políticos, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, No. 7, 1979, pp. 108–111.         [ Links ]

21 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 240–97, el 29 de mayo de 1998. En igual sentido, entre otros, el sobreseimiento proveído en el amparo 18–A–93, el 11 de enero de 1995.

22 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 22–A–94 y acumulado 27–M–94, el 5 de febrero de 1996. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 4–N–93, el 24 de noviembre de 1995.

23 Sentencia definitiva pronunciada en el hábeas corpus 546–97 y acum., el 9 de marzo de 1998.

24 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 366–99, el 3 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 250–97, el 23 de julio de 1998.

25 Artículo 172, inciso 3o., de la Constitución.

26 Artículo 185 de la Constitución.

27 "En nuestro país, dicho ente jurisdiccional encargado de pronunciar la "última palabra" [respecto de las pretensiones constitucionales deducidas ante los tribunales inferiores] es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y de ese modo garantiza dos principios superiores de orden constitucional, los cuales son la igualdad ante la jurisdicción y la seguridad jurídica. Sentencia definitiva pronunciada en el hábeas corpus 7–Q–96, el 20 de septiembre de 1996. CASCAJO Y GIMENO califican al Tribunal Constitucional, como "intérprete definitivo de los derechos fundamentales, porque [...] irradia además una jurisprudencia que va delimitando los perfiles concretos de los derechos fundamentales y libertades públicas". CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS y GIMENO SENDRA, VICENTE. El recurso de amparo, Tecnos, Madrid, 1984, p. 58.

28 CARRASCO DURÁN, MANUEL. "El concepto constitucional...", cit., p. 112. En igual sentido, XIOL RÍOS, JUAN ANTONIO. "Algunas reflexiones al hilo de la ponencia de...", cit., p. 87.

29 Ejemplo de la eficacia correctora del amparo es la sentencia definitiva pronunciada en el amparo 139–2001, el 19 de abril de 2002, en la que la Sala de lo Constitucional, en la parte del efecto restitutorio de la sentencia, ordenó "invalidar la resolución dictada por la Cámara [...], debiendo entonces la Cámara mencionada emitir la resolución correspondiente, partiendo de las consideraciones realizadas en esta sentencia, para efectos de no menoscabar los derechos constitucionales de propiedad y seguridad jurídica del impetrante". Sobre el tema, véase CARRASCO DURÁN, MANUEL. "El concepto constitucional...", cit., p. 105.

30 Cfr. CARRASCO DURÁN, MANUEL. "El concepto constitucional...", cit., p. 105.

31 Ibidem, p. 105.

32 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 22–A–94 y acum., el 5 de febrero de 1996. Alguna doctrina califica a la labor interpretativa de la jurisprudencia constitucional como "pedagógica"; véase, para tal efecto, REQUEJO PAGÉS, JUAN LUIS. "Tribunal Constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 50, 1997, p. 251;         [ Links ] otra, en similar sentido, la califica como "educadora" y legitimadora. Cfr. ARAGÓN REYES, MANUEL. "Algunas consideraciones sobre...", cit. p. 1824.

33 Sentencia definitiva pronunciada en el hábeas corpus 7–Q–96, el 20 de septiembre de 1996. Sobre el tema, véase CARRASCO DURÁN, MANUEL. "El concepto constitucional...", cit., p. 105.

34 PÉREZ TREMPS, PABLO. "La naturaleza del recurso de amparo y su configuración procesal", en Revista Vasca de Administraciones Públicas, Instituto Vasco de Estudios de Administración Pública, Oñate, No. 39, 1994, p. 94. En igual sentido, PÉREZ TREMPS, PABLO. "Comentario al artículo 41 de la Ley...", cit., pp. 654 y 655, y PÉREZ TREMPS, PABLO. "Tribunal Constitucional, juez ordinario y...", en VARIOS AUTORES, cit., p. 1654.

35 PÉREZ TREMPS, PABLO. "La naturaleza del recurso de amparo y...", cit., p. 95.

36 Ibidem, p. 96.

37 OSUNA PATIÑO, NÉSTOR IVÁN. Tutela y amparo: derechos protegidos, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1998, p. 99.         [ Links ]

38 La jurisprudencia constitucional reiteradamente ha manifestado que la "Constitución [...], desde su artículo 2o. establece una serie de derechos consagrados a favor de la persona, es decir, reconoce un catálogo de derechos —abierto y no cerrado— como fundamentales para la existencia humana e integrantes de la esfera jurídica de las personas. Ahora bien [...], es también imperioso el reconocimiento a nivel supremo de un derecho que posibilite su realización efectiva y pronta. En virtud de eso, nuestro constituyente dejó plasmado en el artículo 2o., inciso primero, el derecho a la protección jurisdiccional y no jurisdiccional de las categorías jurídicas subjetivas instauradas en favor de todo ciudadano, esto es, un derecho de protección en la conservación y defensa del catálogo de derechos descrito". Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 580–98, el 29 de marzo de 2001. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en la inconstitucionalidad 24–97, el 26 de septiembre de 2000.

39 Cfr. DÍEZ–PICAZO, LUIS MARÍA. "Dificultades prácticas...", cit., p. 19.

40 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 4–N–93, el 24 de noviembre de 1995. En igual sentido, la improcedencia proveída en el amparo 32–A–95, el 29 de enero de 1996.

41 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 22–A–94 y acumulado 27–M–94, el 5 de febrero de 1996.

42 Improcedencia pronunciada en el amparo 72–2001, el 4 de mayo de 2001. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 96–2001, el 12 de marzo de 2001.

43 CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables...", cit., p. 308, o, también, CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables...", en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), cit., p. 60.

44 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 98–97, el 6 de abril de 1999. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 820–99, el 9 de febrero de 2001.

45 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 167–97, el 25 de mayo de 1999.

46 Cfr. Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 431–98, el 25 de febrero de 2000.

47 Es interesante la postura sostenida por ALEXY, en relación con los derechos de protección, especialmente si se contrasta con la postura sostenida por la Sala de lo Constitución respecto al derecho en comento, ya que ésta no incluye dentro del contenido del derecho a la protección aspectos de tipo material, concretamente vinculados con el contenido de la decisión a adoptarse, y, el citado autor, por el contrario, sostiene que la mera tramitación del procedimiento no es suficiente para que se haya una efectiva protección jurídica, sino que es fundamental "que el resultado del procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular de derechos". En ese sentido, para que se cumplan los presupuestos básicos del contenido del derecho a la protección, la decisión a tomar debe adoptarse conforme al procedimiento, pero además debe ser justa. En virtud de lo anterior, la corrección del procedimiento no siempre conlleva la del resultado, aunque "aumenta la probabilidad de un resultado conforme al derecho fundamental. Pero, es claro que el simple aumento de la probabilidad de un resultado conforme al derecho fundamental no puede ser nunca una razón para renunciar al examen judicial de la conciliabilidad material de los resultados con las normas iusfundamentales". ALEXY, ROBERT. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 472 y 473.         [ Links ]

48 En relación con la incorporación de la congruencia dentro del contenido al derecho a la protección, la Sala de lo Constitucional ha expresado que este derecho comprende, entre otros aspectos, el "obtener una resolución o sentencia debidamente fundamentada en Derecho que ponga fin al proceso. Si bien no implica necesariamente una contestación judicial expresa a todas y cada una de las alegaciones de las partes, sí es importante que exista ajuste entre el fallo y las peticiones de las partes, de manera que dicha decisión sea congruente". Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 627–2000, el 7 de mayo de 2002. En relación con la motivación de las resoluciones expuso, que el "derecho a la protección jurisdiccional se manifiesta a través de la garantía de obtener una resolución judicial debidamente motivada". Sentencia definitiva proveída en el amparo 604–2001, el 12 de agosto de 2002.

49 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 380–99, el 12 de febrero de 2001. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 211–98, el 24 de noviembre de 1999.

50 En la jurisprudencia de 1992 se puede apreciar cómo la Sala de lo Constitucional equipara la garantía de audiencia con debido proceso. Para tal efecto, véase CRIOLLO, JOSÉ ERNESTO y GIAMMATTEI, JORGE ANTONIO. Justicia..., cit., p. 709.

51 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 150–97, el 13 de octubre de 1998.

52 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 457–97, el 9 de diciembre de 1998.

53 Sobreseimiento pronunciado en el amparo 525–98, el 14 de marzo de 2000. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 249–99, el 14 de abril de 2000.

54 En la sentencia definitiva pronunciada en el amparo 249–99, antes citada, la Sala de lo Constitucional hace referencia a la necesidad de cumplir este requisito, y además a la posibilidad de deducirlo de la relación de los hechos; al exponer "que el actor en su demanda no ha hecho mención específica de la categoría jurídica subjetiva que considera se le ha transgredido; sin embargo, de la relación de los hechos se concluye que se está refiriendo a lo que este Tribunal ha denominado derecho a la estabilidad laboral, pues manifiesta que se le ha privado de su empleo o cargo, sin haber sido previamente oído y vencido en juicio con arreglo a las leyes".

55 Sobre la violación a la mera tenencia, véanse las sentencias definitivas pronunciadas en los amparos 5–R–95 y 9–R–96, el 20 de mayo de 1997 y el 24 de septiembre de 1997, respectivamente. Sobre la violación a la libertad empresarial, véanse las sentencias definitivas proveídas en los amparos 157–98 y 13–L–95 acumulados 29–G–95 y 4–F–95, el 1o. de septiembre de 1999 y el 31 de julio de 1998, respectivamente. En relación con el derecho a investigar la paternidad, la sentencia definitiva dictada en el amparo 801–99, el 30 de marzo de 2001. Y, finalmente, respecto al derecho a la educación policial, las sentencias definitivas proferidas en los amparos 374–2000 y 376–2000.

56 BILBAO UBILLOS, JUAN MARÍA. "Algunas consideraciones sobre el significado y los límites funcionales del recurso de amparo constitucional", Escritos jurídicos en memoria de Luis Mateo Rodríguez, Universidad de Cantabria, Facultad de Derecho, Santander, 1993, vol. I, p. 143.         [ Links ]

57 Cfr. JIMÉNEZ CAMPO, JAVIER. citado en ibidem, p. 143.

58 Cfr. Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 458–98, el 15 de junio de 1999. Señala DÍEZ–PICAZO que los derechos fundamentales de configuración legal son aquéllos "cuyo concreto contenido no puede ser perfectamente determinado sin hacer referencia a la correspondiente legislación de desarrollo". Agrega, además, que tales derechos "no son tales frente al legislador, que es libre de modificar el referido desarrollo legal siempre que respete los límites fijados en el artículo 53.1 CE". DÍEZ–PICAZO, LUIS MARÍA. "Dificultades prácticas...", cit., pp. 20 y 21. Sobre los derechos de configuración legal, véase, también, REQUEJO PAGÉS, JUAN LUIS. "Derechos de configuración legal", en ARAGÓN REYES, MANUEL ET AL. Temas básicos de derecho constitucional, Civitas, Madrid, 2001, vol. III, pp. 134–136; GÓMEZ AMIGO, LUIS. La sentencia estimatoria..., cit., pp. 40 y 41, y CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables...", cit., p. 309, o, también, CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS, "Los derechos invocables...", en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), cit., p. 61.

59 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 194–99, el 9 de mayo de 2000. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 238–99, el 1o. de junio de 2000.

60 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 194–99, el 9 de mayo de 2000.

 

Información sobre el autor

Manuel Montecino Giralt

Especialista en ciencia jurídica y derecho constitucional por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid; doctor en derecho por la UNED. Actualmente dirige el área de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores y coordina la maestría en derecho penal constitucional.

^rND^sNÚÑEZ RIVERO^nCAYETANO^rND^sMONTECINO^nMANUEL^rND^sBUSTOS GISBERT^nRAFAEL^rND^sALONSO MAS^nMARÍA JOSÉ^rND^sALBERTÍ ROVIRA^nENOCH^rND^sDÍEZ-PICAZO^nLUIS MARÍA^rND^sPÉREZ TREMPS^nPABLO^rND^sPÉREZ TREMPS^nPABLO^rND^sCRUZ VILLALÓN^nPEDRO^rND^sCAAMAÑO DOMÍNGUEZ^nFRANCISCO^rND^sDÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ^nIGNACIO^rND^sPÉREZ TREMPS^nPABLO^rND^sPÉREZ TREMPS^nPABLO^rND^sCARRASCO DURÁN^nMANUEL^rND^sGARCÍA PELAYO^nMANUEL^rND^sXIOL RÍOS^nJUAN ANTONIO^rND^sCASCAJO CASTRO^nJOSÉ LUIS^rND^sLÓPEZ PIETSCH^nPABLO^rND^sVEGA GARCÍA^nPEDRO DE^rND^sREQUEJO PAGÉS^nJUAN LUIS^rND^sBILBAO UBILLOS^nJUAN MARÍA^rND^1A01^nMauro Roderico^sChacón Corado^rND^1A01^nMauro Roderico^sChacón Corado^rND^1A01^nMauro Roderico^sChacón Corado

El amparo constitucional en Guatemala*

 

Constitutional Amparo in Guatemala

 

Mauro Roderico Chacón Corado**

 

** Magistrado titular de la Corte de Constitucionalidad (mauroderico@gmail.com).

 

* Recibido: 10 de mayo de 2011.
Aceptado: 15 de junio de 2011.

 

Resumen

El presente artículo realiza primeramente algunas consideraciones teóricas sobre las garantías constitucionales a partir de las visiones que algunos autores importantes tienen del tema, para luego concentrarse en el tratamiento evolutivo de este recurso en el derecho constitucional de Guatemala en las Constituciones de 1921 (que lo introdujo), la de 1965 y la vigente Constitución de 1985 con la reforma de 1995.

Palabras Clave: Amparo en Guatemala, derecho procesal constitucional guatemalteco, Constitución de Guatemala.

 

Abstract

This article primarily provides some theoretical considerations on constitutional guarantees from the point of view that some important authors have on the subject, then it focuses on the evolutionary treatment of this resource in the constitutional laws of Guatemala from the Constitution of 1921 (that introduced it), then the 1965 and currently the 1985 Constitution with the reform of 1995 that contemplates it.

Key words: Amparo in Guatemala, Guatemalan constitutional procedural law, Constitution of Guatemala.

 

Sumario

1. Introducción
A) Derechos y garantías
B) Garantías constitucionales

2. El surgimiento del amparo en Guatemala
A) Descripción del amparo de 1921
B) El amparo de 1965
C) Evolución y situación actual del amparo

3. Objeto del amparo y sus presupuestos
A) La legitimación en el amparo
B) La legitimación activa
C) La legitimación pasiva

4. Los terceros en el amparo

5. Los llamados principios fundamentales en el amparo
A) Instancia de parte
B) Definitividad y carácter extraordinario del amparo
C) Existencia de agravio personal y directo
D) Plazo para pedir amparo

6. Efectos del amparo

 

1. Introducción

En las Constituciones modernas, no obstante su entorno ideológico, se conservan un catálogo de declaraciones y afirmación de derechos, libertades o deberes que se consideran fundamentales, que generalmente constituyen el marco dogmático de las mismas, que por supuesto emplean diferentes denominaciones, así podría hablarse de "principios, derechos y garantías"; "disposiciones generales"; "principios fundamentales"; "derechos fundamentales" o "derechos humanos", pero el contenido es similar en todas, ya que constituyen la serie de declaraciones que perfilan su ideología política que inspiran el ordenamiento jurídico que adoptan.1

De tal manera que al ser la Constitución la ley fundamental de cada Estado y encontrarse en cuanto al derecho interno en la cúspide del ordenamiento jurídico y, como bien señala el autor nacional SIERRA GONZÁLEZ,2 aparece integrada por diversos componentes, entre ellos el político, social, jurídico y axiológico, en la actualidad parece indiscutible su carácter normativo, su fuerza normativa. La Constitución, al ocupar el vértice jerárquico del ordenamiento jurídico, obliga a la totalidad de ciudadanos de una sociedad determinada y a los operadores jurídicos a su observancia, es vinculante para todos, incluso regula la forma y requisitos a observar para la creación de leyes y disposiciones legales infraconstitucionales. Ése es el carácter de la Constitución en sentido material, pues la Constitución, por su fuerza normativa, ordena conductas con carácter de obligatorias, prohibidas o permitidas.

La Constitución Política de Guatemala se compone de una parte dogmática que regula los derechos humanos y sociales, los deberes y derechos cívicos y políticos; la limitación de los derechos constitucionales y el ideal político del Estado. La parte orgánica comprende la organización y regulación del funcionamiento de los poderes del Estado, las garantías constitucionales y la defensa del orden constitucional.

Es importante resaltar que en cada una de las Constituciones o cartas fundamentales que ha tenido Guatemala, a partir de la década de los cuarenta del siglo XX hasta la actual de 1985, se incorpora el capítulo, aunque con diferentes denominaciones, para regular los derechos fundamentales de las personas, así: "Garantías y derechos individuales y sociales" (Constitución de 1945); "Derechos humanos" (Constitución de 1956); "Garantías constitucionales" (Constitución de 1965); y nuevamente "Derechos humanos" en la actual de 1985 y en cuyo capítulo se desarrolla el catálogo de los "Derechos individuales y derechos sociales", que constituyen las diferentes clases o categorías de derechos y libertades (políticos, cívicos, económicos, sociales, culturales, ambientales), del género correspondiente a derechos humanos.

Debe señalarse que si bien en el derecho constitucional guatemalteco han existido desde el siglo pasado los medios técnico–jurídicos para la protección de los derechos fundamentales, contemplados en las diferentes Constituciones como garantías constitucionales, incluso la de 1965, es decir, que se ha contado con una "justicia constitucional" para el examen y resolución de peticiones y pretensiones apoyadas en normas de rango constitucional, como son el habeas corpus, el amparo y la inconstitucionalidad de las leyes, esta denominación de "garantías constitucionales" ha dado lugar a equívocos que se mantiene no sólo en algunos autores sino en la práctica forense con mayor incidencia. Por lo cual es necesario establecer los parámetros doctrinarios y legales para fijar y comprender sus diferencias.

Entender a la institución del amparo como derecho, como garantía o bien como un instrumento de protección constitucional, conlleva la afirmación más clara y categórica de la tutela judicial de los derechos individuales o fundamentales, contra las restricciones o violaciones de la autoridad o aun de particulares, a esos derechos. De donde se infiere que debe ser una protección eficaz que el ordenamiento constitucional brinda a los ciudadanos para el ejercicio y goce de los derechos fundamentales que les son reconocidos, tanto en la carta fundamental, en los tratados y convenios internacionales sobre derecho humanos y en las leyes ordinarias, como instrumento no sólo contra actos de las autoridades públicas, sino también contra los actos de los particulares violatorios de los derechos fundamentales.

 

A) Derechos y garantías

Es preciso, sin embargo, previo a desarrollar el tema principal, hacer la distinción entre derechos y garantías, puesto que el problema de la fundamentación de los derechos, aun general o teórico, tiene una especial significación práctica dada la naturaleza bifronte de los derechos y la posibilidad de su proyección normativa y social. Es por ello que los problemas de fundamentación de los derechos son una de las causas de la persistente debilidad estructural de los mismos, y es que pese al reconocimiento generalizado, así como al consenso respecto de la trascendencia de los derechos, persisten su debilidad estructural y los supuestos de vulneración, puntual o sistemática. La explicación de todas estas carencias la encontramos en la propia naturaleza dialéctica de los derechos como principios básicos del orden jurídico–político, a la vista del carácter social de su realización y de la inexistencia de una escala objetiva y absoluta de valores individuales y sociales que permita su jerarquización.

En este punto es donde se justifica y converge la necesidad de la comprensión de los derechos fundamentales para su debida observancia y protección. De tal manera que se precisa, como veremos, de las garantías que hagan viables dicha protección o reivindicación en caso de haberse producido la violación.

Sobre el particular dice LARREA HOLGUÍN: "Los derechos son principios abstractos o declaraciones generales, que se protegen mediante acciones de diversa índole o por medio de recursos o procedimientos para remover lo que amenaza o afecta a los derechos, para reparar o indemnizar por el daño producido".3

Es por ello que se puede afirmar que las Constituciones o cartas fundamentales de todos los Estados, dentro de los regímenes democráticos, reconocen expresamente los derechos de la persona y de la sociedad y su inclusión en el texto constitucional se identifica con el concepto "derechos fundamentales". Por lo cual, a su vez se requiere que se establezcan en los mismos textos constitucionales, determinadas garantías que aseguren la eficacia de los derechos, como ocurre con la regulación del amparo como instrumento de protección a las personas ante la amenaza de violación de derechos fundamentales; la exhibición personal o hábeas corpus para la protección contra las detenciones y limitaciones arbitrarias por parte del poder estatal y la inconstitucionalidad de las leyes, para impedir que alguna disposición legal o reglamentaria vulnere el orden constitucional.

De esa cuenta, los derechos fundamentales se consagran como valores, principios o facultades que cada persona tiene y que están reconocidos en la Constitución y por el orden jurídico nacional e internacional.

 

B) Garantías constitucionales

La noción de garantía es una palabra de significado amplio, por lo tanto da lugar a que se emplee en diversas manifestaciones y situaciones jurídicas, lo cual da lugar a que se utilice de manera equivocada, y su uso en vez de reflejar claridad genera interpretaciones contradictorias; razón por la cual es necesario realizar algunas acotaciones que permitan que su comprensión sea más fácil para la generalidad de las personas.

Así, vemos que el Diccionario de la Real Academia Española define Garantía: de garante.

1. f. Efecto de afianzar lo estipulado. 2. Fianza, prenda. 3. Cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad. 4. Compromiso temporal del fabricante o vendedor, por el que se obliga a reparar gratuitamente la cosa vendida en caso de avería. 5. Documento que garantiza este compromiso. Garantías constitucionales. 1. Derechos que la Constitución de un Estado reconoce a todos los ciudadanos.

También se dice que la expresión "garantía" proviene del anglosajón warranty que significa asegurar, proteger, defender o salvaguardar (to warrant) un derecho. De tal manera, como dice GOZAÍNI, "el concepto supone una actividad precisa para dar respaldo a los derechos de las personas, de modo tal que las garantías quedan asimiladas a procedimientos específicos que tienden a esos fines".4

Sin embargo, la idea de garantía es fácil de entender cuando se refiere al derecho de obligaciones, porque en ellas en realidad lo que se trata de ofrecer al acreedor es una seguridad para los efectos del pago, o como señalaba BIELSA, que "en derecho privado la garantía está precisamente configurada según la clase de obligación establecida ex presamente, ya sea en la ley (v. gr., garantía de evicción), ya sea en el contrato (garantía real de hipoteca, pren da, etcétera)".5

No ocurre lo mismo en otras ramas del derecho, principalmente el constitucional y el procesal, ámbitos en los que se ha utilizado la expresión para referirse a la regulación, respeto y observancia de los derechos fundamentales de los justiciables, en vista de que un derecho (individual, social o económico) no puede ser bifronte, es decir, ser al mismo tiempo un derecho y una "garantía", porque no puede autoprotegerse por sí mismo, sino que necesita de un instrumento adicional para su protección o defensa.

De acuerdo con lo que explica Borja,6 esta expresión empezó a usarse en el ámbito político a partir de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia en 1789, cuyo artículo 12 expresaba que "la garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita una fuerza pública" y que ésta "se halla instituida en beneficio de todos y no para la particular utilidad de aquellos a quienes es confiada". Desde entonces, uno de los deberes del Estado, probablemente el más importante de todos, es el de salvaguardar los derechos de las personas y darles una protección eficaz, es decir, asegurar el cumplimiento de las garantías constitucionales. Las anteriores declaraciones de derechos fundamentales —las norteamericanas de Virginia del 12 de junio de 1776, de Pennsylvania del 28 de septiembre del mismo año, de Massachusetts del 2 de marzo de 1780 y de New Hampshire del 31 de octubre de 1783— proclamaron los derechos de las personas y su protección pero no utilizaron la palabra "garantías".

A las anteriores Declaraciones habrá que agregar lo que dispone la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en el artículo 16 establece con claridad meridiana: "toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada no tiene Constitución".

De esa cuenta, se sostiene que los derechos consisten en bienes del hombre o aspectos de su actividad tutelados jurídicamente frente al Estado y a los particulares.

Diferentes autores han identificado las garantías constitucionales con instrumentos jurídicos, a saber:

KELSEN sostiene que las garantías "son procedimientos o medios para asegurar el imperio de la ley fundamental frente a las normas jurídicas secundarias".

JELLINEK considera a las garantías constitucionales "como los mecanismos internos de defensa de los derechos tutelados".

Para FIX–ZAMUDIO, "Las garantías son instituciones adjetivas procesales y no de carácter sustantivo, ya que están conformadas para señalar el procedimiento que debe seguir el órgano de control constitucional para reprimir las violaciones de la ley suprema y reintegrar el orden fundamental infringido".7

De las definiciones anteriores, podemos determinar que cada autor le atribuye a las garantías constitucionales un carácter diferente y las consideran como: a) procedimientos; b) mecanismos internos de defensa de los derechos fundamentales; c) extensión de la jurisdicción común a especiales como la constitucional, y d) instituciones procesales que tienen como finalidad controlar las violaciones de la ley suprema y proteger el orden fundamental.

Por lo cual las garantías se constituyen en el conjunto de medios jurídicos destinados a proteger los derechos fundamentales–constitucionales.

De tal manera, habrá que considerar a las garantías constitucionales como instrumentos que el Estado instituye al servicio de los justiciables, para hacer eficaz la tutela jurídica que permita la defensa de sus derechos fundamentales.

Para GARCÍA LAGUARDIA las garantías constitucionales "son los instrumentos técnicos–jurídico establecidos para la protección de las disposiciones constitucionales, cuando éstas son infringidas, reintegrando el orden jurídico violado".8

Dice ROMERO que las garantías son "las seguridades jurídico–institucionales que la propia ley señala para posibilitar la vigencia de los derechos y libertades reconocidas u otorgadas [...] Si ellas no tienen efectiva realización, los derechos y libertades constituyen meras declaraciones teóricas o simples tiras de papel". 9

Por ello afirma ROMERO que lo cierto es que hoy "admitido el Estado de derecho como signo de civilización política y desideratum de toda evolución jurídica, la totalidad de los poderes que en él se ejercen sólo adquieren legitimidad si son conforme a la ley. La idea de derecho es la característica dominante y a su luz se explica toda suerte de sanción o garantía".10

Sobre el particular, expresó GEORGES BURDEAU:

En la práctica la sumisión del Estado al derecho no puede ser obtenida sino en la medida en que los gobernantes estén subordinados a la idea de derecho, de donde procede el poder que ejercen. Es contra su arbitrariedad que los ciudadanos acuerdan protegerse. Esta protección se asegura en derecho por el estatuto (ley) de los gobernantes, que reposa esencialmente sobre la idea que las voluntades de los individuos competentes para decidir a nombre el Estado, no tienen valor jurídico si no son conforme con procedimientos previstos y según las exigencias del contenido de la idea de derecho.11

Podemos concluir indicando que las garantías constitucionales

[...] son mecanismos procesales de índole constitucional, a través de las cuales el Estado por medio de los órganos jurisdiccionales, garantiza a las personas la protección de sus derechos individuales, jurídicos, políticos y sociales, a efecto de evitar la violación de los mismos o su reparación, en caso de haberse producido la violación y preservar, con ello, el orden jurídico constitucional.

Por mandato constitucional, los derechos determinados en la carta magna en su parte dogmática y las garantías orgánica, respectivamente, así como los instrumentos internacionales vigentes, son directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez o tribunal competente. Es por ello que destaca la importancia que tiene la función judicial en este campo, pues son ellos quienes, a través de sus actuaciones, dotan de contenido práctico a los derechos protegidos por la Constitución, para la acción de amparo.

Esta sistemática es más fácil distinguirla así porque el eje central de toda la actividad estatal tiene como objetivo fundamental el respeto a los derechos fundamentales.

La Constitución de Guatemala, vigente a partir del 14 de enero de 1986, desarrolla en su título II al que denomina Derechos humanos, el capítulo 1, Derechos individuales, el capítulo II, Los derechos sociales y en su título VI Las garantías constitucionales y defensa del orden constitucional, a saber: la exhibición personal, el amparo y la inconstitucional de las leyes.

De manera comparativa vemos que la Constitución de Ecuador sancionada el 20 de junio de 1992, regula en el título II, De los derechos, deberes y de las garantías; en lo referente a los derechos fundamentales individuales, los contempla en 48 artículos bastante desarrollados, diferente a otras Constituciones, incluyendo la guatemalteca, pues en su capítulo XII contiene las garantías constitucionales, y así las define en el artículo 131: De las garantías. "Para hacer efectivos los derechos consagrados en esta Constitución, se establecen las garantías contenidas en este capítulo, las cuales serán reglamentadas por la ley" (de la inconstitucionalidad, del hábeas corpus, del amparo y del hábeas data).

Sin embargo, la relación propiamente con el amparo, hace tiempo que se debate en la doctrina para establecer de qué se trata en realidad: si el amparo es una acción, una pretensión, un proceso, un procedimiento, un medio de impugnación especial o bien de un recurso.

Como también señala GOZAÍNI:

La doctrina ha polemizado sobre los alcances que pueden darse al nombre que identifica el concepto de amparo. Desde la técnica se la definió como recurso, remedio, petición, acción, juicio, pretensión o proceso. En otra vereda, el saber identifica antes que el medio procedimental, el derecho o garantía que enraíza y sus proyecciones como dato tuitivo. En lo primero hasta la fecha no existe esclarecimiento sobre el nomen juris, ¿es esto importante? Creemos que sí.12

Por su parte, la Corte de Constitucionalidad sostuvo en sentencia del 14 de julio de 1986 (partiendo del precepto constitucional artículo 265 y artículo 8o. de la Ley de Amparo): "El amparo es un instrumento que la Constitución Política de la República pone en manos de los habitantes para que reclamen la transgresión de un derecho constitucional, ya sea ante el caso de una amenaza de violación de sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violación se hubiere consumado [...]".

Es sabido que el amparo aparece instituido prácticamente en todos los países de Latinoamérica, aunque en algunos con denominaciones distintas como acontece con Colombia, en donde se instituyó como "acción de tutela", o en Chile como "recurso de protección", pero que en su contenido y esencia configuran los mismos principios y presupuestos, pues ambos también tienden a proteger al justiciable en sus derechos fundamentales frente al poder o actos de autoridad.

 

2. El surgimiento del amparo en Guatemala

Afirma AGUIRRE GODOY que la introducción del amparo en el derecho constitucional guatemalteco se origina con la reforma decretada el 11 de marzo de 1921 por la Asamblea Constituyente en el periodo del presidente don Carlos Herrera, que modificaba la Constitución de 1879, reformando el artículo 34 de dicho cuerpo legal, reconociendo así el derecho de amparo y disponiendo que una ley constitucional regulara esa garantía.13 En su artículo 34, decía: "La Constitución reconoce el derecho de amparo. Una ley constitucional anexa desarrollará esta garantía". A partir de entonces se mantiene como garantía constitucional dentro de nuestro ordenamiento jurídico, es decir, se recoge en las diferentes Constituciones que se han promulgado como resultado de consecutivos golpes de Estado.

Señala VÁSQUEZ MARTÍNEZ14 que a raíz del golpe de estado del 5 de diciembre de 1921, la Ley de Amparo de ese mismo año se vio afectada, puesto que fueron derogadas las reformas constitucionales que le habían dado origen; razón por la cual, la Asamblea Legislativa emitió una nueva Ley de Amparo el 12 de mayo de 1928 como corolario de las reformas constitucionales de 1927. Resulta oportuno señalar que esta ley estuvo vigente durante treinta y siete años, hasta 1965 (que fue derogada por el golpe de Estado producido por el ejército) y conservó su vigencia y eficacia a través de cambios políticos que implicaron dos reformas a la Constitución de 1879, su derogatoria total y substitución por la Constitución de 1945 y luego la vigencia de cuatro Constituciones más.

Sin embargo, un sector de la doctrina señala que esta institución de garantía aparece ya contemplada por la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, al prever el derecho que tiene toda persona a disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia la ampare contra actos de la autoridad que violen en su perjuicio alguno de sus derechos fundamentales. Disposición que también recoge la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 8o., aunque si bien como señala ALBÁNESE, no específica el alcance de esta garantía, "al omitir enunciar la protección sólo de los actos emanados de la autoridad, permite una interpretación acorde con la expansión interpretativa desarrollada con posterioridad".15

Por su parte, el artículo 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, extendió su aplicación a los países signatarios del mismo al establecer:

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que lo ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales [...].

Circunstancia que confirmó la Corte Interamericana al pronunciarse sobre la opinión consultiva No. 6 formulada por la República Oriental de Uruguay, en donde dijo que la acción de amparo, así como el hábeas corpus, efectivamente son los "recursos sencillos y rápidos" a que alude la Convención.

En la historia contemporánea del amparo guatemalteco, dice AGUIRRE GODOY16 que, a raíz de la entrada en vigor de la Constitución de 1965 durante el gobierno militar de Enrique Peralta Azurdia, volvió a regularse el amparo, y con él, el Decreto No. 8 de la Asamblea Nacional Constituyente, o sea la Ley de Amparo, Habeas Corpus y de Constitucionalidad, que al igual que la Constitución de ese año cobraron vigencia a partir del 5 de mayo de 1966.

La regulación del actual amparo tiene connotaciones distintas que le apartan del modelo mexicano que utilizara en sus inicios, aunque buena parte de la jurisprudencia doctrinaria que sostiene la Corte de Constitucionalidad, se apoya básicamente en la información que proporciona tanto la doctrina mexicana como en la española y colombiana, pero busca adquirir fisonomía propia, aunque en su desarrollo ha influido el amparo español.

 

A) Descripción del amparo de 1921

En cuanto a la Ley de Amparo de 1921, la cual contó con un procedimiento específico, se trataba de una ley desarrollada en cuarenta artículos repartidos en seis capítulos, que diferenciaban el amparo de la exhibición personal. Destacaban características especiales, tales como la estructuración de un procedimiento para el trámite del amparo, breve, antiformalista, impulsado de oficio, de instancia única. Con la admisión para su trámite al momento de ser presentado, el juez pedía los antecedentes o informe dentro de veinticuatro horas; se daba vista al recurrente y al Ministerio Público por el mismo plazo, se decretaba si era procedente el amparo provisional; se podía dictar resolución final o bien decretar la apertura a prueba por 8 días y la sentencia dentro de veinticuatro horas de concluido el periodo probatorio. La prueba debía practicarse de oficio y la autoridad impugnada podía intervenir en cualquier estado del procedimiento; siempre estaban a cargo de la autoridad recurrida, las costas procesales.17

 

B) El amparo de 1965

La Constitución Política de 1965, en su artículo 80, estableció expresamente los casos a los que estaba limitada la procedencia del amparo:

Toda persona tiene derecho a pedir amparo en los casos siguientes: 1o. Para que se le mantenga o restituya en el goce de los derechos y garantías que la Constitución establece. 2o. Para que se declare en casos concretos que una ley, un reglamento, o una resolución o acto de autoridad no obliga al recurrente, por contravenir o restringir cualesquiera de los derechos garantizados por la Constitución. 3o. Para que en casos concretos se declare que una disposición o resolución no meramente legislativa del Congreso de la República, no le es aplicable al recurrente por violar un derecho constitucional. 4o. En los demás casos que expresamente establece la Constitución. En materia administrativa procederá el amparo cuando, ilegalmente o por abuso de poder, la autoridad dicte reglamento, acuerdo, resolución o medida que cause agravio o se tenga justo temor de sufrirlo, o se exijan al peticionario requisitos no razonables, siempre que contra el reglamento o acto impugnado no haya recurso administrativo con efecto suspensivo o que el agravio no sea reparable por otro medio legal de defensa.

En su artículo 81, esa Constitución estableció los casos de improcedencia del amparo:

1o. En asuntos de orden judicial, respecto a las partes y personas que intervinieren en ellos. Sin embargo, cuando no se haya dictado sentencia, podrá recurrirse de amparo contra la infracción al procedimiento en que incurra la Corte Suprema de Justicia, en los asuntos sometidos a su conocimiento. 2o. Contra las resoluciones dictadas en los recursos de amparo. 3o. Contra los actos consentidos por el agraviado. 4o. Contra las medidas sanitarias y las que se dicten con el objeto de prevenir o conjurar calamidades públicas.

Por medio del Decreto No. 8, la Asamblea Constituyente de la República de Guatemala de ese entonces emitió Ley Constitucional de Amparo, Habeas Corpus y de Constitucionalidad, la cual regulaba los procedimientos, facultades y funciones para el desarrollo de esas garantías. Una ley de 118 artículos distribuidos en doce capítulos. El procedimiento de amparo era de similares características a las del amparo de 1921 y el actual, rigiendo el impulso oficioso y la celeridad en su trámite, con plazos de cuarenta y ocho horas para las audiencias y de 8 días para el periodo probatorio.

 

C) Evolución y situación actual del amparo

En la actual Constitución Política de 1985 aparece regulado en el título VI, denominado correctamente —según lo anotado— "Garantías constitucionales y defensa del orden constitucional", y en su capítulo II, el artículo 265 prescribe: Procedencia del amparo.

Se instituye el amparo con el fin de proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo, y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan.

La Ley que lo regula denominada "Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad" contenida en el Decreto No. 1–86 de la Asamblea Nacional Constituyente (LAEPYC en adelante), lo contempla en similares términos. El artículo 8o. define el objeto del amparo, el cual protege a las personas contra amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan.

Estas disposiciones constitucionales permiten el ejercicio de esta garantía tuteladora de derechos fundamentales, no sólo para proteger los derechos establecidos en la Constitución Política, sino también de aquéllos contemplados en tratados internacionales o en leyes comunes.

Como vemos en el desarrollo de este trabajo, la actual carta magna ha innovado sustancialmente la naturaleza del amparo como garantía o tutela protectora de los derechos fundamentales y, por lo tanto, sólo se puede acudir a ella cuando los recursos y procedimientos ordinarios son ineficaces o inoperantes para restablecer el derecho lesionado, criterio que ha venido sosteniendo desde sus inicios la Corte de Constitucionalidad, aun cuando el artículo 265 constitucional indica que "procederá siempre [...]" , lo que permite comprender que con ello no lo califica como subsidiario, sino como directo y principal, a diferencia por ejemplo del artículo 43 de la Constitución de Argentina (producto de la reforma constitucional de 1994), que prevé: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o particulares que, en forma actual o inminente lesiones, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un Tratado o una ley [...]" (las cursivas no aparecen en el texto), como se puede ver, esta norma es más desarrollada que la guatemalteca. No obstante, es la Ley de Amparo la que indica en artículo 19 impone agotar los recursos ordinarios, judiciales y administrativos, por cuyo medio se ventilan adecuadamente los asuntos de conformidad con el principio del debido proceso.

En consecuencia, para la tutela de los derechos fundamentales, la vía judicial constitucional idónea es el amparo, el cual, como dice Adolfo RIVAS, sólo puede ser desplazado por vías procesales que hacen a la función jurisdiccional proteccional, pero nunca por las vías procesales que hacen a la función jurisdiccional dirimente.

El citado autor considera al amparo como

[...] una forma o un medio de poner en ejercicio la garantía de la protección judicial de los derechos, cuando los mismos se ven afectados por hechos u omisiones, provenientes del poder público o de particulares, irrefutable o manifiestamente ilegales o arbitrarios, estando tales derechos y/o garantías, establecidos por la Constitución. De esta manera, bajo el concepto de amparo se encuentran incluidos por un lado, determinados medios procesales que reciben esa denominación específica, pero por otro, toda una gama de modalidades de protección que participan de la misma finalidad y de similares características que las descriptas en el párrafo anterior.18

Nos parece que la definición de RIVAS es acertada al indicar:

No dudamos en definir el amparo como una modalidad del hacer jurisdiccional; ni proceso, ni recurso [...] nada de sujeciones a las formas que a veces sirven para ceñir en demasía las esencias y no para vestirlas con soltura. Las formas vendrán por añadidura y como se podrá ver, y si no se controla su manejo, desnaturalizando o deformando los contenidos.19

 

3. Objeto del amparo y sus presupuestos

En el proceso civil, conforme a nuestro criterio, el objeto del proceso es siempre una pretensión20 entendida en términos carneluttianos, como la exigencia de subordinación de un interés de otro a un interés propio, integrándola en el concepto más amplio de litigio, como conflicto de interés caracterizado por la pretensión de uno de los interesados y la resistencia del otro. Además se trata de una petición fundada que se dirige a un órgano jurisdiccional, frente a otra persona, sobre un bien de la vida.

Por el contrario, de acuerdo con la Constitución y Ley de Amparo, el objeto del amparo es proteger a las personas, para la preservación o restauración de los derechos individuales, amenazados o violados por actos, decisiones o resoluciones de autoridad e incluso de personas jurídicas privadas.

Como bien señala SAGÜÉS, el amparo existe para subsanar una grosera turbación de los derechos humanos constitucionales, y si tal lesión no es clara, explícita, palmaria (fáctica y legalmente), la acción de amparo —remedio excepcional y residual, rápido y sumario—, no es la vía correcta para resolver el problema.21

El artículo 8o. de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y el artículo 265 constitucional establecen: el amparo protege a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan.

Esta amplitud, tanto de la norma constitucional como de la Ley, ha sido aplicada en numerosos fallos por parte de la Corte de Constitucionalidad, desde los primeros fallos a partir de su funcionamiento en 1986, inclusive, en contra de los criterios de la Corte Suprema de Justicia.

 

A) La legitimación en el amparo

Una de las particularidades para la petición del amparo, por su propia naturaleza protectora, es la referente a la legitimación para promoverlo, que se manifiesta en nuestro medio por el interés jurídico, equiparado a derecho subjetivo.

De tal suerte que el interés jurídico considerado como un derecho reconocido por la ley, se constituye en lo que la doctrina conoce como derecho subjetivo, es decir, como facultad o potestad de exigencia, cuya institución consigna una norma jurídica objetiva.

En el amparo la legitimación activa es concebida como la situación habilitante para pedir la protección constitucional de derechos fundamentales amenazados o conculcados por un acto de autoridad considerado arbitraria. De ahí que se considere como un presupuesto procesal necesario de validez y viabilidad que debe observarse en la interposición del amparo.

En el caso de la Constitución Española de 1978 introdujo en el artículo 162.1,b) una regulación enunciativa de las personas habilitadas para deducir amparo constitucional, otorgando esa posibilidad a toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como al defensor del pueblo y al Ministerio Fiscal.

La Ley de Amparo y la doctrina de la Corte de Constitucionalidad han delimitado con claridad quiénes tienen legitimación activa para promover la tutela del amparo, sean personas físicas o jurídicas, de entidades privadas o públicas y contra qué actos, decisiones y resoluciones procede así como las personas o instituciones que cuentan con legitimación pasiva.

Como el amparo no pertenece al derecho procesal común que resuelve conflictos intersubjetivos de interés privado, sino a una nueva rama que es el derecho procesal constitucional, cuyos ámbitos de estudio son los procesos constitucionales, la magistratura constitucional y la justicia constitucional, para la efectiva protección de los derechos fundamentales, sus horizontes son diferentes y diferenciables; no obstante, en el amparo, como en todos los procesos no penales, la regla general de la legitimación es la de la afirmación de titularidad del derecho subjetivo público.

En consecuencia, es menester la simple existencia de las dos clases de legitimación conocidas, la activa y la pasiva, para la promoción de esta garantía constitucional, es decir, la que comprende a un sujeto que promueve la actividad jurisdiccional y otro que la integra una persona (ente o gente, natural o jurídica) que en ejercicio de autoridad o de su imperium para el caso del Estado y su gama de dependencias que lo integran y que es la señalada como responsable del agravio sufrido por el primero de los sujetos.

 

B) La legitimación activa

La tutela del amparo se da en favor de toda persona física o jurídica cuyos derechos fundamentales han sido violados o amenacen de serlo, por actos, resoluciones, disposiciones o leyes de cualquier naturaleza, sean de autoridad pública en el amplio contexto de la palabra o de entidades privadas. Por ende, el promovente puede serlo el sujeto físico o una entidad jurídica, la víctima de cualquier contravención a los derechos que la Constitución y demás leyes garantizan, cometida por cualquier autoridad.

En lo referente a esta legitimación el artículo 10 regula que toda persona (y no parte) tiene derecho a pedir amparo, en los casos que enumera este mismo artículo.

La Corte de Constitucionalidad, en observancia de la norma citada, ha dicho:

[...] De ahí la facultad de las personas de acudir a este instituto, que habrá de utilizarse conforme su naturaleza y la ubicación que tiene en nuestro ordenamiento jurídico, a efecto de obtener la protección que con él se pretenda. Así, para promover amparo, como medio extraordinario de protección de aquellos derechos, debe darse cumplimiento a requisitos esenciales que determinan su procedencia y hacen viable la reparación del agravio causado, como lo son: a) la legitimación de los sujetos activo y pasivo; b) el de oportunidad en el plazo, pues deben interponerse dentro del fijado por la ley específica que lo regula, salvo los casos de excepción que contempla; y c) la definitividad, porque previamente a acudir al mismo ha debido procurarse la tutela ordinaria de tales derechos en la jurisdicción correspondiente, y por los procedimientos y recursos idóneos establecidos en las leyes. La ausencia de cualquiera de tales elementos imposibilita otorgar la protección solicitada, siendo imperativo para el Tribunal de Amparo, examinar la concurrencia de los mismos así como de los requisitos formales del caso, como materia que debe someterse a análisis [...] (Gaceta No. 11, expediente No. 360–88, p. 190, sentencia del 15 de marzo de 1989).

Ha reiterado constantemente en relación a la legitimación procesal, que "el sujeto activo se legitima, salvo las excepciones que la ley de la materia contempla, por la coincidencia entre la persona que sufre el agravio y quien pide el amparo, pues consecuentemente tiene interés en el asunto [...]" (v. gr., sentencia del 10 de mayo de 1989, expediente No. 51–89).

Es por ello que el amparo es, en principio, un instrumento procesal con sustantividad propia, para cuya utilización sólo están legitimadas las personas directamente afectadas, entendiendo por tales aquellas que sean titulares del derecho subjetivo presuntamente vulnerado.

En consecuencia, no habilita la defensa de un derecho fundamental a quien no es su titular, pues la acción es de carácter personalísimo y no puede ser ejercida por persona diversa a la de su originario titular, único legitimado para impetrar la protección del propio derecho. La regla general de la legitimación en el amparo es la de que está legitimado quien afirma la titularidad del derecho.

Cuando se trate de personas notoriamente pobres o ignorantes, menores o incapacitados, que no pudieren actuar con auxilio profesional, pueden comparecer ante los tribunales en solicitud verbal de amparo, en cuyo caso se levanta acta acerca de los agravios denunciados, debiendo remitir de inmediato copia al procurador de los Derechos Humanos, para que aconseje, o bien, patrocine al interesado (artículo 26).

 

C) La legitimación pasiva

En cuanto a la legitimación pasiva, la ley reglamentaria determina un abanico de instituciones contra las que puede promoverse amparo, que en términos concretos, son todas las autoridades de cualquier fuero o clase y entidades particulares (cuando actúan ejerciendo autoridad), y son señaladas como autoras del acto lesivo.

El artículo 9o., al desarrollar lo relacionado con esta clase de legitimación, establece que puede solicitarse amparo contra el Poder Público, incluyendo entidades descentralizadas o autónomas, las sostenidas con fondos del Estado creadas por ley o concesión o las que actúen por delegación del Estado, en virtud de contrato, concesión o conforme a otro régimen semejantes. Asimismo podrá solicitarse contra entidades a las que debe ingresarse por mandato legal y otras reconocidas por la ley, como son los partidos políticos, asociaciones, sociedades, sindicatos, cooperativas y otras semejantes. Además, el amparo procederá contra las entidades a que se refiere dicho artículo cuando concurrieren las situaciones previstas en el artículo 10 (que regula la procedencia del amparo), o se trate de prevenir o evitar que se causen daños patrimoniales, profesionales o de cualquier naturaleza.

Esta acción constitucional puede ser iniciada ante el juez o tribunal competente por cualquier persona natural o jurídica, bien directamente o mediante representante, bajo la dirección y procuración de abogado colegiado activo. Para tal efecto serán hábiles todos los días y horas, dentro del plazo de los 30 días siguientes al de la última notificación al afectado o de conocido por éste el hecho que a su juicio le perjudica. Sin embargo, durante el proceso electoral y únicamente en lo concerniente a esta materia, el plazo será de 5 días.

Este plazo no rige cuando el amparo se promueva en contra del riesgo de aplicación de leyes o reglamentos inconstitucionales a casos concretos; así como la posibilidad manifiesta de que ocurran actos violatorios a los derechos del sujeto activo (artículo 20).

 

4. Los terceros en el amparo

Por lo regular el proceso surge como consecuencia de un conflicto de intereses respecto de una relación jurídica material y los titulares de esa relación se convertirán en partes en el proceso, lo que supone que las partes materiales (las de la relación jurídica material) serán las partes procesales (los que asuman la condición de parte en el proceso). Sin embargo, esto no tiene porque ser siempre así, pues el proceso tiene que iniciarse simplemente porque ante un órgano jurisdiccional se interpone una pretensión.

Desde el punto de vista del proceso, en el amparo lo que importa es quién lo promueve, quién está en él, y tanto es así que la condición de parte material no interesa. Parte procesal (en realidad parte, simplemente) es la persona que interpone la petición (pretensión) ante el órgano jurisdiccional competente (persona particular o jurídica) y la persona frente a la que se interpone (autoridad pública o privada).

Es por ello que el artículo 34 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, regula el interés de terceros en el amparo, pues en caso que la autoridad, persona impugnada o el solicitante de amparo tuviesen conocimiento de que alguna persona tiene interés directo en la subsistencia o suspensión del acto, resolución o procedimiento, ya sea por ser parte en las diligencias o por tener alguna otra relación jurídica con la situación planteada están obligadas a hacerlo saber al tribunal, indicando su nombre y dirección y, en forma sucinta, la relación de tal interés. En este caso, el Tribunal de Amparo dará audiencia a dicha persona en la misma forma que al Ministerio Público teniéndosela como parte.

Esta atribución de legitimación al Ministerio Público es un supuesto de legitimación extraordinaria, esto es, sin afirmar su titularidad de un derecho fundamental y también sin invocar un interés legítimo propio, y responde a lo que podríamos llamar interés público.

 

5. Los llamados principios fundamentales en el amparo

Enseña BRISEÑO SIERRA que cuando se fija la atención en los llamados principios se está buscando la orientación de una normatividad. No se trata de los fundamentos de cierta regulación, porque se ha visto que en lo referente al proceso es el dinamismo lo que significa, mientras que los supuestos principios pueden ser absolutos o relativos, unívocos o contrapuestos. Se usa la voz "principios" siempre que se establecen directrices, como cuando en lo procesal se habla de la oralidad y la escritura, de la imparcialidad o de la transitoriedad.22

Resulta obvio que también en el amparo, como en todo proceso judicial, es menester que se encuentre revestido de una serie de presupuestos, requisitos,principios, reglas técnicas, etcétera, a fin de garantizar su efectividad y dotar a quien lo invoca (el sujeto o persona agraviada), la protección a sus derechos fundamentales que le permitan mantener la certeza jurídica necesaria en resguardo de los mismos, protegiendo de esa manera su derecho de acceso a la jurisdicción con seguridad jurídica y, si bien el amparo es el medio idóneo para reparar las violaciones a los derechos fundamentales, debe evitarse que sea un sustituto de los procedimientos y medios de impugnación ordinarios (sean recursos o remedios procesales), pues también la eficacia de las normas constitucionales y los derechos públicos subjetivos

Sobre este punto dice BURGOA,23 el amparo se funda y vive en una serie de principios esenciales que constituyen no sólo su característica definitiva de los demás sistemas de preservación constitucional, sino con sus ventajas respecto de éstos. Estos principios en forma general son los siguientes: a) de instancia de parte; b) de definitividad; c) de existencia de agravio personal y directo; d) el plazo para pedir amparo.

 

A) Instancia de parte

La actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse ante petición de par te (principio dispositivo). En el amparo, como ocurre con el resto de procesos de la jurisdicción ordinaria o común, la actuación del juez o tribunal constitucional debe ser instada ya que no actúa de oficio. Así lo establece con claridad el artículo 6o. de la LAEPYC, al indicar que en todo proceso relativo a la justicia constitucional sólo la iniciación del trámite es rogada. Todas las diligencias posteriores se impulsarán de oficio bajo la responsabilidad del tribunal respectivo, quien mandará se corrijan por quien corresponda, las deficiencias de presentación y trámite que aparezcan en los procesos.

Además el artículo 21 indica que se pedirá por escrito, llenando los requisitos que enumera incluyendo el patrocinio de abogado, aunque por supuesto, como ya se señaló, admite (artículo 26) la solicitud verbal para la persona notoriamente pobre o ignorante, el menor y el incapacitado, que no podrán contar con auxilio profesional, quienes podrán comparecer ante los tribunales a instar acerca de los agravios sufridos, con el patrocinio del procurador de los Derechos Humanos.

Igualmente, el tribunal puede abrir a prueba si lo pide el solicitante (artículo 35). Por supuesto, distinta es la pesquisa de oficio (actuación inquisitiva) que por su especial naturaleza regula el artículo 36, que prevé que si hubieren hechos controvertidos, el tribunal los pesquisará de oficio, practicando cuanta diligencia sea necesaria para agotar la investigación. Ninguna persona o autoridad puede negarse a acudir al llamado de un tribunal de amparo ni resistirse a cumplir con sus providencias, salvo caso de fuerza mayor que comprobará el mismo tribunal.

 

B) Definitividad y carácter extraordinario del amparo

Enseña el tratadista mexicano IGNACIO BURGOA:

[...] el principio de definitividad del juicio de amparo supone el agotamiento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo, bien sea modificándolo, confirmándolo o revocándolo, de tal suerte que, existiendo dicho medio ordinario de impugnación, sin que lo interponga el quejoso, el amparo es improcedente. El principio mencionado se fundamenta en la naturaleza misma del amparo. En efecto, como advertimos en otra oportunidad, éste es un medio extraordinario, sui géneris, como ya lo ha hecho notar la Suprema Corte, de invalidar los actos de las autoridades, en las distintas hipótesis de su procedencia, lo cual significa que sólo prospera en casos excepcionales, cuando ya se hayan recorrido todas las jurisdicciones y competencias, en virtud del ejercicio de los recursos ordinarios.24

Esta idea la recoge el artículo 19 de la Ley de Amparo, al establecer: "Para pedir amparo, salvo casos establecidos en esta ley, deben previamente agotarse los recursos ordinarios judiciales y administrativos, por cuyo medio se ventilan adecuadamente los asuntos de conformidad con el principio del debido proceso". En igual forma lo regula el inciso h del artículo 10.

Dicho principio lo ha aplicado la Corte de Constitucionalidad en innumerables fallos. Así, entre otras, desde la sentencia del 16 de julio de 1987 (expediente No. 135–87), dijo:

Ha sido repetida la jurisprudencia de esta Corte relativa al carácter extraordinario del amparo, dado que el supuesto normal es que las personas promuevan la protección jurídica de sus intereses a través del acceso a la jurisdicción judicial o administrativa, según el caso, en donde, por mandato constitucional, debe resolverse acerca de las proposiciones de las partes. Solamente cuando, agotada, la vía correspondiente, subsiste la amenaza, restricción o violación de un derecho, puede acudirse a la de amparo. Esto no ha ocurrido en el caso examinado, ya que el postulante tenía abierto el recurso de casación para plantear las violaciones que ha denunciado y sobre las cuales podía reclamar un pronunciamiento fundado en la ley. El no haber acudido al recurso legalmente establecido denota que no ha cumplido con el principio de definitividad establecido en el artículo 19 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad [...].

Ha insistido el Tribunal Constitucional que por tratarse el amparo de una garantía extraordinaria que

[...] opera cuando habiéndose agotado los recursos y procedimientos idóneos, subsiste la lesión de derechos que se reclama. De ahí que cuando una persona ha tenido acceso a dicha tutela y ha contado con las oportunidades de hacer valer sus derechos, la sola circunstancia de haber obtenido una resolución desfavorable a sus intereses no constituye agravio que le justifique acudir al amparo, además de que en este último no es dable resolver sobre las pretensiones materiales de las partes en un proceso judicial, en asunto que ya fue discutido en las dos instancias que como máximo permite la Constitución Política de la República (véanse, entre otras, sentencias del 5 de octubre de 1989, expediente 172–89; del 14 de marzo de 1994, expediente 420–93; del 13 de abril de 1994, expediente 433–93).

Ha reiterado el tribunal constitucional que no procede el amparo: contra el auto que declara con lugar cuestión prejudicial (sobreseimiento), pues cabe recurso de casación (sentencias del 5 de diciembre de 2008, expediente 3450–2008 y del 7 de mayo de 2010, expediente 2354–2009).

Cuando se reclama contra lanzamiento que no observó el debido proceso, el postulante debe instar nulidad previamente a acudir al amparo, por haber sido parte, como tercero, en el juicio sumario (sentencia del 9 de enero de 2009, expediente 2677–2008).

Contra la resolución que rechaza liminarmente una nulidad cabe apelación de conformidad con el artículo 66, inciso c, del Decreto 2–89, la que no fue interpuesta (sentencia del 27 de septiembre de 2010, expediente 2233–2009).

 

C) Existencia de agravio personal y directo

Para obtener la tutela del amparo, se requiere que la persona que la reclama sea la directamente afectada, que pueda ser perjudicada por una ley, acto, resolución o disposición, que emane de la esfera de los poderes públicos y aún de las entidades particulares, que lleven implícitos una violación de los derechos que la Constitución y las leyes garantizan, por la misma naturaleza del amparo que no concede acción popular para su promoción. Por ello la existencia del agravio es esencial para la procedencia del amparo. Múltiples han sido los fallos dictados en este sentido por la Corte de Constitucionalidad.

Dice BURGOA que

[...] la presencia del daño o perjuicio constituye el elemento material del agravio, pero no basta que exista dicho elemento para que haya un agravio desde el punto de vista jurídico, sino que es menester que sea causado o producido en determinada forma. Es necesario que el daño o perjuicio sean ocasionados por una autoridad al violar una garantía individual. Ahora bien, el agravio, agrega, para que pueda ser causa generadora del juicio de amparo, necesita ser personal, es decir, que recaiga precisamente en una persona determinada, bien sea física o moral. Además de la personal determinación del agravio, éste debe ser directo, de realización presente, pasada o inminentemente futura. En consecuencia, aquellas posibilidades o eventualidades en el sentido de que cualquier autoridad estatal cause a una persona determinada un daño o un perjuicio, sin que la producción de éste sea inminente o pronta a suceder, no pueden reputarse como integrantes del concepto de agravio, tal como lo hemos expuesto, para hacer procedente el juicio de amparo. Por esta razón, los llamados "derechos reflejos", o sean aquellos que no engendran para el hombre ningún provecho inmediato, no pueden ser objeto o materia de afectación por un acto autoritario generador del amparo.25

BRISEÑO SIERRA opta por referirse a la lesividad, indicando que no debe entenderse como el perjuicio civil, "o sea, como la privación de cualquiera ganancia lícita, que pudiere haberse obtenido o como el menoscabo en el patrimonio, sino como sinónimo de ofensa que se hace a los derechos intereses de una persona". Se trata, en realidad, de un concepto relativo, porque no siempre es posible inferir de la demanda si los actos afectan o no a los intereses del promovente, de ahí que se haya establecido la regla de no desecharla in límine sino permitir que en el curso del procedimiento se demuestre el perjuicio.26

Naturalmente, dice, el perjuicio debe provenir de autoridad (o de sujeto a ella asimilado legalmente) y ser lesivo de derechos injustificadamente, porque de existir lesividad en cumplimiento de algún precepto vigente no impugnado de inconstitucionalidad, el acto será cierto, pero no base del amparo.

Al respecto, la Corte de Constitucionalidad —al referirse a la naturaleza del agravio— ha considerado en numerosas sentencias: "En el amparo es necesario demostrar la existencia de un agravio personal y directo, dado que la legitimación activa corresponde al que tiene interés en el asunto o al que demuestre ostentar la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo, siempre que la disposición impugnada afectare directamente a los mismos. El requisito puede deducirse interpretando la dicción legal contenida en los artículos 8o., 20, 23, 34 y 49, inciso a, de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y Constitucionalidad, en los que figuran los conceptos de "sus derechos", "afectado", "hecho que le perjudica", "derechos del sujeto activo", "interés directo", "ser parte", o tener "relación jurídica con la situación planteada". Estas expresiones son reveladoras, en congruencia con la doctrina sobre amparo, de que en el mismo no existe acción popular, sino es necesario hacer valer un derecho propio (entre otros, fallos del 11 de septiembre de 1986, expediente 64–86; del 20 de abril de 1993, expediente 28–23; del 28 de febrero de 1993, expediente 31–71, etcétera).

En sentencia del 21 de diciembre de 1987 (expediente 212–87), la Corte de Constitucionalidad consideró:

Tal y como esta Corte ha expresado en fallos anteriores, se aprecia que un elemento esencial para la procedencia del amparo es la existencia del agravio que se causa al peticionario. Continuando ese orden de estudio, se advierte asimismo que tal agravio debe ser consecuencia del acto u omisión que se reclama y, consecuentemente, imputable al sujeto pasivo del amparo. Así, de conformidad con la Ley Constitucional que desarrolla este instituto, corresponde al interponente fijar desde su escrito inicial estos dos elementos de la acción: la especificación del sujeto pasivo y de los hechos que motivan el amparo [...].

En conclusión, podemos decir que para la viabilidad del amparo se precisa la existencia de un agravio real en el interponente, lo que significa el señalamiento concreto del acto causante del mismo.

Por ello se requiere, además de la oportuna promoción de la acción de amparo (antes de que transcurra el plazo preclusivo), especificar con claridad y precisión el acto, resolución o disposición causante del agravio, con el objeto de que el Tribunal se encuentre en posibilidad jurídica de decidir y ordenar la suspensión tanto provisional como definitiva de la decisión que se impugna y evitar que la lesión o perjuicio se transforme en irreparable.

 

D) Plazo para pedir amparo

De conformidad con la ley de la materia el plazo para la petición de amparo debe hacerse dentro del plazo de los 30 días siguientes al de la última notificación al afecto o de conocido por éste el hecho que a su juicio, le perjudica. Sin embargo, durante el proceso electoral y únicamente en lo concerniente a esta materia, el plazo será de 5 días (artículo 20 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad).

Acerca de este plazo son reiterados los fallos de la Corte de Constitucional al indicar que

[...] el amparo está sujeto para su procedencia a determinados requisitos procesales, entre los que se encuentra el de temporalidad, que consiste en la oportunidad que el agraviado tiene para promoverlo, y que de conformidad con el artículo 20 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad es de treinta días siguientes al de la última notificación al afectado o de conocido por éste el hecho que a su juicio le perjudica (véase sentencias del 20 de abril de 1993, expediente 54–93, y del 11 de mayo de 1993, expediente 477–92).

En un caso interesante, en el cual se planteó amparo en el orden judicial contra un juez de primera instancia, en virtud que se negaba a dictar sentencia dentro de un juicio ejecutivo promovido por un banco extranjero contra una sociedad anónima en liquidación y contra el Estado de Guatemala, argumentando el juez impugnado que el objetivo de los procesos de ejecución, a diferencia de los de cognición, es el de obtener el pago de la acreeduría respectiva mediante la disposición de los bienes embargados al ejecutado, ya sea directamente si se tratare de dinero en efectivo o, promoviendo en su caso, la venta de los mismos; y en el proceso no constaba que se hubiera hecho efectivo embargo sobre los bienes de los ejecutados, en razón que por disposición legal los bienes del Estado son inembargables. El fallo de primer grado fue desfavorable al peticionante por lo cual no le otorgó el amparo pretendido.

Sin embargo, en sentencia del 9 de abril de 1987 de la Corte de Constitucionalidad (expediente 5–87), razonó así:

No obstante lo establecido en el primer párrafo del artículo 20 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, el propio artículo en su segundo párrafo atempera los efectos de la preclusión por no pedir el amparo dentro del plazo de treinta días establecido, cuando dice: "El plazo anterior no rige [...] ante la posibilidad manifiesta de que ocurran actos violatorios a los derechos del sujeto activo". Esta disposición legal se desprende de la doctrina que acepta que, excepcionalmente, el amparo puede ser admitido en relación a actos (judiciales o administrativos), respecto de los cuales se establezca que "de sus efectos futuros pueda resultar daño de difícil o incierta reparación". En este caso concreto, hay una actitud negativa del juez a dictar sentencia; negativa que por no ser vinculatoria ni para el Juez ni las partes, crea una situación incierta que aún persiste, por lo que el agravio reclamado, aún ahora, sigue teniendo vigencia y la tendrá en tanto no se dicte sentencia. Esa negativa lesiona también normas fundamentales, inclusive la constitucional del derecho a la jurisdicción y a la seguridad jurídica, pues aunque el amparo no es el medio idóneo para reparar todas las violaciones de las disposiciones de nuestra legislación y debe evitarse que sea un sustituto de los recursos procesales ordinarios, sí garantiza la eficacia de las normas constitucionales y los derechos públicos subjetivos, si con su inaplicación se causa un agravio personal; ya que el principal objeto de la jurisdicción de esta Corte es el de garantizar y desarrollar la normativa constitucional [...].

 

6. Efectos del amparo

De lo esbozado hasta aquí, puede concluirse que —para la viabilidad del amparo— se precisa de la existencia de un agravio real y directo en la esfera jurídica del interponente, lo que implica el señalamiento concreto del acto causante del mismo.

Para ello se requiere de la oportuna promoción de la acción de amparo (antes que transcurra el plazo preclusivo), especificar con claridad y precisión el acto, resolución o disposición causante del agravio, con el objeto de que el Tribunal se encuentre en posibilidad jurídica de decidir y ordenar la suspensión tanto provisional como definitiva de la decisión que se impugna y evitar que la lesión o perjuicio se transforme en irreparable.

De acuerdo con lo expuesto, habrá que insistir diciendo que el amparo como garantía constitucional, no se instituyó como "el remedio ideal o curalotodo" para resolver los males que aquejan a los justiciables, cuando se cuentan con recursos idóneos y apropiados para impugnar las decisiones que resulten contrarias a sus intereses, salvo que persista la violación o amenaza de los derechos que la Constitución y demás leyes regulan.

La filosofía impregnada al texto constitucional de 1985 estaba orientada a lograr una estructura de protección de los derechos humanos y el efectivo progreso de las garantías constitucionales. De esa cuenta, el constituyente otorga gran amplitud a la institución del amparo y su procedencia, al parecerl para que se extendiera su procedencia en forma total y dejar su desarrollo a una jurisprudencia avanzada, la cual se encomendaba desarrollar a la naciente justicia constitucional, con carácter de permanente y especializada. De ahí que el artículo 265 constitucional establezca:

Se instituye el amparo con el fin de proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones, o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan.

Luego de analizar los elementos fácticos y jurídicos aportados al procedimiento, las pruebas