SciELO - Scientific Electronic Library Online

 
vol.5 número27El amparo constitucional en GuatemalaEl recurso de amparo en el ordenamiento nicaragüense índice de autoresíndice de materiabúsqueda de artículos
Home Pagelista alfabética de revistas  

Servicios Personalizados

Revista

Articulo

Indicadores

Links relacionados

  • No hay artículos similaresSimilares en SciELO

Compartir


Revista IUS

versión impresa ISSN 1870-2147

Rev. IUS vol.5 no.27 Puebla ene./jun. 2011

 

El juicio de amparo: historia y futuro de la protección constitucional en México*

 

The Trial of Amparo: its History and the Future of this Constitutional Protection in Mexico [A Constitutional Protection Peculiar to Mexico]

 

Vicente Fernández Fernández** Nitza Samaniego Behar***

 

** Profesor–investigador en el Instituto Tecnológico de Monterrey, campus Ciudad de México (vff@itesm.mx).

*** Asistente de investigación en el TEC de Monterrey, campus Ciudad de México (nitza.samaniego@gmail.com).

 

* Recibido: 3 de marzo de 2011.
Aceptado: 14 de mayo de 2011.

 

Resumen

El juicio de amparo ha sido —y sigue siendo— el medio más eficaz que tiene el gobernado para defenderse de la actuación de la autoridad. En este artículo se hace un repaso histórico en el que se muestra la evolución de este medio de control de la constitucionalidad de los actos del Estado mexicano, hasta llegar a lo que tenemos hoy en día, describiéndose las reglas de procedencia, principios y efectos de las sentencias de amparo. Finalmente, se analizan los cambios que en el pasado reciente se han dado en busca de un nuevo juicio de amparo que subsane o corrija los vicios acumulados, tratando de hacerlo más eficaz y extender su alcance a los gobernados que por un exceso de formalismos quedan muchas veces en estado de indefensión. Así, se analiza la reforma constitucional de diciembre de 2010 y la propuesta de nueva ley de amparo presentada a inicios de 2011 en el Congreso de la Unión.

Palabras Clave: Historia del juicio de amparo, amparo en México, nuevo juicio de amparo mexicano.

 

Abstract

The Amparo Trial has been —and continues to be— the most efficient way that the people have to defend themselves from government acts. In this paper we will conduct a historical review that shows the evolution of this type of control of the constitutionality of the acting of the Mexican State, until we reach present day, describing the rules of procedure, principles and the effects of the sentences from the Amparo Trial. Finally, the changes that have recently happened are analyzed, pursuing a new form of Amparo Trial in which the accumulated mistakes are corrected, trying to increase its efficiency and extent its protection to the governed people, that due to a great number of formalities, are sometimes left without protection. In this way, we analyze the constitutional amendment from December 2010 and the new Amparo Law proposed and presented to the National Congress in 2011.

Key words: History of the amparo trial, amparo trial in Mexico, new Mexican amparo trial.

 

Sumario

1. Antecedentes del juicio de amparo

2. El amparo en la Constitución de 1917

3. Características del juicio de amparo en la actualidad
A) Contra actos de autoridad
B) Principios rectores
C) Suspensión del acto reclamado
D) Las sentencias de amparo

4. Futuro del amparo en México
A) Amparo contra actos, omisiones, normas generales
B) Protección a los derechos humanos previstos en la Constitución y tratados internacionales
C) Interés jurídico vs. interés legítimo
D) Efectos generales contra normas generales
E) Violaciones procesales en amparo directo
F) Amparo directo adhesivo
G) Suspensión: apariencia del buen derecho vs. interés social
H) Los Plenos de Circuito
I) Cumplimiento de ejecutorias y suspensión
J) Inatacabilidad de las resoluciones del Consejo de la Judicatura Federal

5. Conclusiones

 

1. Antecedentes del juicio de amparo

El juicio de amparo en México se ha venido desarrollando de manera paulatina en la historia constitucional, hasta llegar a ser el principal medio de defensa con el que contamos los gobernados frente al poder público, si bien ya también es necesario que se ajusten algunas de sus figuras e instituciones con el afán de que se actualice a la realidad de nuestra sociedad en el inicio ya de la segunda década del siglo XXI.

Aun cuando el nacimiento del amparo en México se ha situado siempre en la Constitución de Yucatán de 1841, en las Constituciones federales previas se vislumbraban intentos de establecer una figura similar a lo que conocemos hoy en día como los medios de control constitucional o de la constitucionalidad de los actos de las autoridades.

Como escribiera en su momento don Juventino V. CASTRO, si bien

[...] la Constitución Federal de 1824 no consignaba un concreto instrumento jurídico para proteger las garantías individuales que, en cierta forma, establecía su propio texto, puesto que el artículo 137, fracción V, inciso sexto, otorgaba a la Corte Suprema de Justicia la facultad de conocer de las infracciones a la Constitución y a las leyes generales, esta misma Constitución, en su artículo 24, ordena la primacía del pacto federal sobre las Constituciones de los estados.1

En efecto, el citado precepto constitucional disponía que: "Las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, son las siguientes: [...] V. [...] Conocer [...] 6. De las causas del almirantazgo [...] y de las infracciones de la Constitución y leyes generales, según prevenga la ley".

No obstante que nunca se creó la ley reglamentaria que marcara las pautas que debía seguir la entonces Corte Suprema de Justicia para ejercer el control a las violaciones constitucionales, "durante la vigencia de la Constitución de 1824 —escribe Alfonso NORIEGA— se plantearon temas esenciales respecto del control de la constitucionalidad, que definieron, más tarde, la fisonomía jurídica de nuestro juicio de amparo".2

De cualquier manera, la Constitución de 1824 tuvo escasa vigencia al expedirse la Constitución de 1836, denominada Siete Leyes Constitucionales.

Las Siete Leyes Constitucionales del año de 1836 cambian el régimen federal por el centralista, manteniendo la separación de poderes. La característica de este cuerpo normativo, que tuvo una vigencia efímera, es la creación de un súperpoder [...] llamado "El Supremo Poder Conservador" [...] Estaba este organismo integrado por cinco miembros, cuyas facultades eran desmedidas, hasta tal punto de constituir una verdadera oligarquía. Bien es cierto que, como se lee en las fracciones I, II y III del artículo 12 de la Segunda Ley, su primordial función consistía en velar por la conservación del régimen constitucional, mas su ejercicio dista mucho de asemejarse al desplegado por el Poder Judicial de la Federación en las Constituciones de 1857 y vigente. En efecto, el control constitucional ejercido por el denominado "Poder Supremo Conservador" no era, como lo es el que ejercen los tribunales de la Federación, de índole jurisdiccional, sino meramente político, y cuyas resoluciones tenían validez erga omnes.3

A decir de Alfonso NORIEGA, las atribuciones de este Supremo Poder eran las siguientes:

I. Declarar la nulidad de una ley o decreto dentro de dos meses siguientes después de su sanción, cuando sean contrarios a artículo expreso de la Constitución y le exijan dicha declaración o el Supremo Poder Ejecutivo o la alta Corte de Justicia o parte de los miembros del Poder Legislativo en representación que firmen dieciocho por lo menos.

II. Declarar excitado por el Poder Legislativo o por la Suprema Corte de Justicia, la nulidad de los actos del Poder Ejecutivo, cuando sean contrarios a la Constitución o a las leyes, haciendo esta declaración dentro de cuatro meses contados desde que se comuniquen esos actos a las autoridades respectivas.

III. Declarar en el mismo término la nulidad de los actos de la Suprema Corte de Justicia, excitado por alguno de los otros dos poderes y sólo en el caso de usurpación de facultades. Si la declaración fuere afirmativa, se mandarán los datos al tribunal respectivo para que sin necesidad de otro requisito, proceda a la formación de causa, y al fallo que hubiere lugar.

IV. Declarar por excitación del Congreso General, la incapacidad física o moral del presidente de la República, cuando le sobrevenga.

V. Suspender a la Alta Corte de Justicia, excitado por alguno de los otros dos poderes supremos, cuando desconozca alguno de ellos, o trate de trastornar el orden público.

VI. Suspender hasta por dos meses (a lo más) las sesiones del Congreso general o resolver se llame a ellas a los suplentes por igual término, cuando convenga al bien público y lo excite para ello el Supremo Poder Ejecutivo.

VII. Restablecer constitucionalmente a cualquiera de dichos tres poderes, o a los tres, cuando hayan sido disueltos revolucionariamente.

VIII. Declarar excitado por el Poder Legislativo, previa iniciativa de alguno de los otros dos poderes, cuál es la voluntad de la nación, en cualquiera caso extraordinario en que sea conveniente conocerla.

IX. Declarar excitado por la mayoría de las juntas departamentales, cuándo está el presidente de la República en el caso de renovar todo el ministerio por el bien de la nación.

X. Dar o negar la sanción a las reformas de la Constitución que acordare el Congreso, previas las iniciativas y en el modo y forma que establece la ley constitucional respectiva.

XI. Calificar las elecciones de los senadores.

XII. Nombrar el día primero de cada año, dieciocho letrados entre los que no ejercen jurisdicción ninguna, para juzgar a los ministros de la Alta Corte de Justicia y de la marcial, en el caso y previos los requisitos constitucionales, para esas causas.4

Es importante señalar que el Supremo Poder Conservador nunca podía actuar a petición de algún individuo interesado, sino que eran las autoridades las únicas facultadas para exhortar al mencionado Poder a actuar, y aunque vemos un órgano con poderes desmedidos, "la vida del Supremo Poder Conservador fue efímera como lo fue la propia Constitución de 1836, y en verdad la actuación de este organismo no fue muy importante, ya que ni tan siquiera pudo actuar de acuerdo a las normas que lo crearon".5

Antes que la Federación, fue una entidad la que tuvo en sus normas la previsión de lo que hoy ha venido a ser el juicio de amparo. "En el año de 1840, el estado de Yucatán tomó determinadas medidas de carácter muy independiente —debido a su aislamiento del resto de la República, y al hecho de que ésta continuamente tenía problemas políticos y luchas por el poder—, y que hizo pensar en que deseaba dicho estado separarse de la Federación".6

El principal impulsor de este proyecto fue el ilustre jurista don Manuel Crescencio Rejón.

Rejón —comenta BURGOA ORIHUELA— juzgó conveniente y hasta indispensable la inserción en su carta política de varios preceptos que instituyeran diversas garantías individuales, consignando por primera vez en México como tal la libertad religiosa, y reglamentando los derechos y prerrogativas que el aprehendido debe tener, en forma análoga a lo que preceptúan las disposiciones de los artículos 16, 19 y 20 de la Constitución vigente.7

El artículo 7o. de la citada Constitución contenía las denominadas garantías individuales, las que —se decía— eran "derechos de todo habitante del Estado, sea nacional o extranjero", dando posteriormente un listado de doce derechos fundamentales. Asimismo, en su artículo 8o. se preveía que "los jueces de primera instancia ampararán en el goce de los derechos garantidos por el artículo anterior, a los que les pidan su protección contra cualquier funcionario que no correspondan al orden judicial, decidiendo breve y sumariamente las cuestiones que se susciten sobre los asuntos indicados [sic]".8

En su artículo 9o. plasmaba la defensa de las violaciones a las garantías individuales por parte de los funcionarios del orden judicial, ordenando que: "De los atentados cometidos por los jueces contra los citados derechos, conocerán sus respectivos superiores con la misma preferencia de que se ha hablado en el artículo precedente, remediando desde luego el mal que se les reclame, y enjuiciando inmediatamente al conculcador de las mencionadas garantías".9

Mas lo que verdaderamente constituyó un progreso en el derecho público mexicano fue la creación del medio controlador o conservador del régimen constitucional o amparo, como [Rejón] lo llamó, ejercido o desempeñado por el Poder Judicial, con la ventaja de que dicho control se hacía extensivo a todo acto (lato sensu) anti constitucional. Los lineamientos generales esenciales del juicio de amparo establecidos por las Constituciones de 1857 y 1917 se encuentran en la obra de Rejón, quien lo hacía procedente contra cualquier violación a cualquier precepto constitucional, siempre y cuando representara un agravio personal. Daba Rejón competencia a la Suprema Corte para conocer de todo juicio de amparo contra actos del gobernador del Estado (Poder Ejecutivo) o leyes de la Legislatura (Poder Legislativo) que entrañaran una violación al código fundamental. A los jueces de primera instancia también Rejón los reputaba como órganos de control, pero sólo por actos de autoridades distintas del gobernador y de las legislaturas que violaran las garantías individuales, siendo los superiores jerárquicos de los propios jueces quienes conocían de los amparos interpuestos contra sus actos por análogas violaciones constitucionales.10

Como puede observarse —escribe Juventino V. CASTRO—, este primer sistema consistía en un verdadero control difuso de la constitucionalidad, que hasta la fecha existe en los tribunales de los Estados Unidos de América, pero con la modalidad en Yucatán de que no se llevaba a cabo en el momento en que se fallaran los juicios ordinarios, sino de plano ordenando que esos jueces de primera instancia sus superiores actuaran como jueces de amparo.11

Además del control difuso, en la fracción I del artículo 62 de la propia Constitución se otorgaba la atribución a la Corte Suprema de Justicia del Estado para:

Amparar en el goce de sus derechos a los que pidan su protección contra las leyes y decretos de la legislatura que sean contrarias al texto literal de la Constitución, o contra las providencias del gobernador, cuando en ellas se hubiese infringido el código fundamental en los términos expresados, limitándose en ambos casos, a reparar el agravio en la parte en que la Constitución hubiese sido violada.12

Es claro cómo, además de prever de manera muy precisa la procedencia del amparo contra leyes, en su concepto amplio —dado que no solamente se permitía la impugnación de los actos formal y materialmente legislativos— cabía la posibilidad de impugnar "las providencias del gobernador", las cuales pueden ser entendidas como las normas que emitiera en una especie de facultad reglamentaria y también los actos administrativos en estricto sentido, lo que le daba al amparo una naturaleza muy amplia para cuestionar los actos de los poderes del Estado.

Mientras surgía el amparo en Yucatán, a nivel federal se estaba formando una comisión en 1842 para reformar la Constitución centralista de 1836, en donde la discusión principal se canalizó sobre la permanencia del centralismo o si se optaba por federalizar la Constitución y al país mismo. Si bien la mayoría optó por lo primero, hubo una minoría integrada por Espinosa de los Monteros, Muñoz Ledo y Mariano Otero, quienes impulsaban el federalismo.

En el proyecto de la minoría se preveía en su artículo 4o. reconocer los derechos del hombre como base y objeto de las instituciones sociales, y que toda ley y acto debería garantizar estos derechos. En el artículo siguiente se enumeraban las garantías individuales de las que gozaba toda persona.

Asimismo, destacaba por su relevancia el artículo 81, que preveía lo siguiente:

Artículo 81. Para conservar el equilibrio de los poderes públicos, y precaver los atentados que se dirijan a destruir su independencia o confundir sus facultades, la Constitución adopta las siguientes medidas:

I. Todo acto de los poderes Legislativo o Ejecutivo, de alguno de los estados que se dirijan a privar a una persona determinada de alguna de las garantías que otorga esta Constitución, puede ser reclamado por el ofendido ante la Suprema Corte de Justicia, la que deliberando a mayoría absoluta de votos, decidirá definitivamente del reclamo. Interpuesto el recurso, pueden suspender la ejecución los tribunales superiores respectivos. En el caso anterior, el reclamo deberá hacerse dentro de los quince días siguientes a la publicación de la ley u orden, en el lugar de la residencia del ofendido.

II. Si dentro de un mes de publicada una ley del Congreso General fuere reclamada como anticonstitucional o por el presidente de acuerdo con su consejo o por dieciocho diputados o seis senadores, o tres legislaturas, la Suprema Corte, ante la que se hará el reclamo, mandará la ley a la revisión de las legislaturas, las que dentro de tres meses darán su voto, diciendo simplemente si es o no inconstitucional.

III. Si el Congreso General, en uso de su primera atribución, declarare anticonstitucional alguna ley de la legislatura de un estado, éste obedecerá salvo el recurso de que habla la disposición segunda.

El sistema que propugnaba la Comisión minoritaria de 1842 —opinaba don Juventino V. CASTRO— tenía un carácter mixto bien claro, toda vez que mientras que en la fracción I del artículo 81, sometía a la consideración de la H. Suprema Corte de Justicia —autoridad jurisdiccional— los reclamos que se hicieran valer por cualquier persona a quien los poderes Legislativo y Ejecutivo hubieran privado de alguna de sus garantías individuales, en la fracción II del mismo artículo, en lo que se refiere al control de la constitucionalidad de las leyes, confiaba al Congreso Federal los reclamos que se hicieran valer en contra de las leyes expedidas por las legislaturas, y a la mayoría de las legislaturas la revisión de las leyes inconstitucionales expedidas por el Congreso General.13

El grupo promotor del centralismo sufrió un revés cuando "el 18 de mayo de 1847 se promulgó el Acta de Reformas que vino a restaurar la vigencia de la Constitución Federal de 1824. Su expedición tuvo como origen el Plan de la Ciudadela de 4 de agosto de 1846, en el que se desconoció el régimen central dentro del que se había organizado teóricamente el país desde 1836, propugnando el restablecimiento del sistema federal y la formación de un nuevo congreso constituyente, el cual quedó instalado el 6 de diciembre del mismo año".14 A decir de Alfonso NORIEGA, el juicio de amparo tiene su nacimiento formal en el derecho positivo, precisamente con el Acta de Reformas de 1847, en razón de que en Yucatán quedó solamente como un proyecto que, si bien es el precedente más claro de esta institución, no pasó de ser eso, un proyecto novedoso y reformador del sistema jurídico.15

Quien realmente fue el impulsor de la inclusión de la figura del amparo fue don Mariano Otero, quien conformaba la Comisión de Constitución y cuyas aportaciones están impresas de manera clara y contundente en lo que se conoce como el voto particular del 5 de abril de 1847, que en Resumen establecía lo siguiente:

1. La conservación del sistema federal con el establecimiento de los principios liberales y filosóficos propios del siglo XIX, inspirándose en las Constituciones de la Francia revolucionaria, las instituciones inglesas y la Constitución norteamericana.

La primera reforma debía ser en sentido de arreglar el ejercicio de los derechos del ciudadano determinados en la ley fundamental como facultad directa del gobierno federal y no de leyes secundarias.

El artículo 2o. propuesto por Otero establecía que el derecho de ciudadanía traía consigo el de votar en elecciones populares, el de ejercer el de petición, el de reunirse para discutir los negocios públicos y, finalmente, el de pertenecer a la Guardia Nacional. De las tres últimas prerrogativas no se hacía mención en ninguna de las anteriores Constituciones, no obstante su gran importancia.

2. En la Constitución de "24" se había establecido el principio de proteger por leyes sabias y justas los derechos del ciudadano, pero varias disposiciones que la contenían eran verdaderamente filosóficas. Consecuentemente, la nueva Constitución debería establecer las garantías individuales para todos los habitantes del territorio de la República, y sin distinción de nacionales y extranjeros, proponía que la Constitución fijara los derechos individuales y su inviolabilidad, dejando a una ley posterior, general y de carácter muy elevado, el detallarlos. También se debiera fijar el único caso en que pudieran suspenderse las garantías.

3. [...]

4. En cuanto a la formación de leyes se requería el voto de dos tercios de la cámara iniciadora, unido al de poco más de un tercio de la revisora. En todas formas se exigía para toda la ley la aprobación de la mayoría en una y otra cámaras.

5. En relación con el Ejecutivo, debiera suprimirse el cargo de vicepresidente que establecía la Constitución de 1824 [...].

6. Como gran novedad, proponía Otero la facultad del Congreso de la Unión de declarar nulas las leyes de los estados que implicasen una violación al pacto federal, o fueran contrarias a las leyes generales. También, en defensa de las entidades federativas, el determinar, por la mayoría de estas legislaturas, si las resoluciones del Congreso General fueran o no anticonstitucionales.

Finalmente, la mayor aportación de Otero: el amparo. En efecto, los tribunales de la Federación ampararían a cualquier habitante de la República en el ejercicio y conservación de los derechos concedidos por la Constitución y las leyes constitucionales contra todo ataque de los poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya de los estados, limitándose dichos tribunales a impartir su protección en el caso particular sobre el que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o del acto que lo motivare.16

Es en la Constitución de 1857 donde se consolida el amparo en nuestro orden constitucional.

En el proyecto respectivo —escribe Ignacio BURGOA—, la Comisión del Congreso Constituyente de 1856–57 que lo elaboró y de la que formó parte don Ponciano Arriaga, enfoca una justificada y severa crítica contra el régimen político de tutela constitucional implantado en la citada Acta, pugnando, en cambio, porque fuese la autoridad judicial la que proveyese a la protección de la ley fundamental en los casos concretos en que se denunciase por cualquier particular alguna violación a sus mandamientos y mediante la instauración de un verdadero juicio, en que los fallos no tuvieran efectos declarativos generales.17

En la Constitución Federal de 1857 —nos relata don Juventino V. CASTRO— el juicio de amparo se plasma totalmente en los artículos 101 y 102. Para ello, Melchor Ocampo, recogiendo la fórmula de Otero, propuso que los juicios los conocieran exclusivamente los tribunales federales, pero ante la resistencia del Constituyente de que los procedimientos fueran del conocimiento técnico de tales tribunales, Ignacio Ramírez propuso —y logró arrastrar a los asambleístas— que el juicio fuera del conocimiento de un jurado compuesto de vecinos del distrito jurisdiccional, o sea un control de la constitucionalidad por medio de la opinión pública.18

Así pues —concluye Alfonso NORIEGA—, es incuestionable que fue el Constituyente de 1856–1857 el que dio a nuestro juicio de amparo su fisonomía propia y, al mismo tiempo, fijó su extensión y naturaleza jurídica. Pero el amparo tal y como salió de manos de dicho Constituyente, adquirió bien pronto un carácter diferente que vino a ampliar la extensión protectora de la institución y a modificar los conceptos esenciales forjados por Rejón, Otero y los hombres de 1857, provocando al mismo tiempo [...] la crisis fundamental de nuestro juicio de garantías.19

 

2. El amparo en la Constitución de 1917

El juicio de amparo se consolidó en los artículos 103 y 107 de la "Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que reforma la de 5 de febrero de 1857", como se le llamó en su publicación en el Diario Oficial del 5 de febrero de 1917.

En el citado artículo 103 se dejó clara la procedencia del amparo, al determinar que los tribunales federales resolverán las controversias que se susciten "por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales", conforme a las reglas previstas en el artículo 107 de la misma Constitución, que son por demás exhaustivas y que no debieran estar en el texto constitucional, sino dejarse para las leyes secundarias. Dichas reglas de las doce fracciones que contiene el artículo 107 las podemos resumir de la siguiente manera:

1) El juicio se seguirá a instancia de parte agraviada.

2) Las sentencias no tendrán efectos generales.

3) En los juicios civiles o penales el amparo procederá contra las sentencias definitivas.

4) Se podrá suplir la deficiencia de la queja en los juicios penales.

5) En los juicios civiles o penales sólo procederá el amparo contra la violación de las leyes del procedimiento, cuando se afecten las partes sustanciales de él y de manera que su infracción deje sin defensa al quejoso.

6) En los juicios penales, la ejecución de la sentencia definitiva contra la que se pide amparo, se suspenderá por la autoridad responsable.

7) En los juicios civiles, la ejecución de la sentencia definitiva sólo se suspenderá si el quejoso da fianza de pagar los daños y perjuicios que la suspensión ocasione.

8) Cuando se trate de actos de autoridad distinta de la judicial, o de actos de ésta ejecutados fuera de juicio o después de concluido, o de actos en el juicio cuya ejecución sea de imposible reparación o que afecte a personas extrañas al juicio, el amparo se pedirá ante el juez de distrito.

9) La autoridad responsable será consignada a la autoridad correspondiente cuando no suspenda el acto reclamado, debiendo hacerlo, y cuando admita fianza que resultare ilusoria o insuficiente, siendo en estos dos últimos casos solidaria la responsabilidad penal y civil de la autoridad, con el que ofreciere la fianza y el que la prestare.

10) Si después de concedido el amparo, la autoridad responsable insistiere en la repetición del acto reclamado o tratare de eludir la sentencia de la autoridad federal, será inmediatamente separada de su cargo y consignada ante el juez de distrito que corresponda, para que la juzgue.

El referido artículo 107 constitucional ha sido reformado en trece ocasiones, siendo la primera en 1951 y la más reciente en 1999.20 De las trece reformas podemos decir que en tres de ellas se rehizo prácticamente el artículo 107 constitucional: la del 19 de febrero de 1951, la de 25 de octubre de 1965 y la publicada el 31 de diciembre de 1994. En dicha evolución constitucional se han ido afinando y redefiniendo las reglas generales y específicas del juicio de amparo, dependiendo de si se impugnan leyes, actos administrativos o jurisdiccionales; reglas de competencia y de la sustanciación misma del juicio y de la suspensión, así como el tema de los recursos y la ejecución de las sentencias, buscando mecanismos eficaces para hacer efectivas las ejecutorias tanto en materia de suspensión como las concesorias del amparo mismo.

Si bien las bases siempre han emanado directamente del texto constitucional, ha sido relevante observar cómo también se ha ido evolucionado a través de las leyes secundarias en materia de amparo. Al respecto, la primera ley que se ha ocupado del amparo —claro, aún incipiente— es la Ley de los Tribunales de Circuito y Juzgados de Circuito del 22 de mayo de 1834, y de ahí hasta 1861 con la Ley Orgánica de Procedimientos de los Tribunales de la Federación, de fecha 30 de noviembre de dicho año.

La primera ley que hizo referencia explícita al amparo fue la Ley Orgánica Constitucional sobre el Recurso de Amparo, del 20 de enero de 1869, y posteriormente la Ley Orgánica de los Artículos 101 y 102 de la Constitución Federal de 5 de febrero de 1857, de fecha 14 de diciembre de 1882.

No obstante tener ya los antecedentes específicos de un ley especial en la materia, en 1897 se aplicó a los juicios de garantías el Código de Procedimientos Federales del 6 de octubre de 1897, y luego el Código Federal de Procedimientos Civiles del 26 de diciembre de 1908.

Ya con la Constitución de 1917, el 18 de octubre de 1919 se expide la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 104 de la Constitución, derogada posteriormente por la Ley Orgánica de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos del 10 de enero de 1936, rigiendo de manera especial y privativa al juicio de amparo, y que en 1968 cambia de nombre a Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que rige al día de hoy, desde luego con reformas y actualizaciones de acuerdo con las modificaciones constitucionales.

 

3. Características del juicio de amparo en la actualidad21

A) Contra actos de autoridad

Después de haber realizado un repaso histórico del surgimiento y evolución del juicio de garantías en México, enseguida se describirán las características que tiene la institución hoy en día, conforme a la regulación constitucional actual, la Ley de Amparo vigente y la jurisprudencia que se ha creado e incidido sobre el tema.

El juicio de amparo se ha consolidado como uno de los medios jurisdiccionales de control de la constitucionalidad de mayor importancia y trascendencia para el sistema jurídico mexicano, junto con las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. El punto de partida es que el amparo procede contra actos de las autoridades que vulneren las garantías individuales, teniendo sus resoluciones efectos restitutorios al buscar como finalidad el precisamente restituir al quejoso en el goce de la garantía individual violada, es decir, dejarlo como estaba antes del acto lesivo de la autoridad.

Ya con esto se deja ver un primer problema: quiénes pueden ser consideradas como autoridades para efectos del juicio de amparo. Normalmente se ha pensado en las entidades estatales como aquellas susceptibles de ser demandadas por su actos; sin embargo, tal concepción ha venido evolucionando de tal manera, sobre todo en la jurisprudencia, que existen casos de sujetos que no se encuentran ubicados dentro de la estructura estatal y cuyas actuaciones sí se pueden controvertir en amparo. Por ejemplo, las universidades, como la UNAM, cuyos actos son considerados de autoridad para efectos de la procedencia del juicio de amparo. Así, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió un criterio en el que expone de manera muy clara cuáles son los criterios distintivos para determinar en cada caso concreto si se está o no ante una autoridad. Dichos criterios consisten en

a) la existencia de un ente de hecho o de derecho que establece una relación de supra a subordinación con un particular; b) que esa relación tenga su nacimiento en la ley, lo que dota al ente de una facultad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable, al ser de naturaleza pública la fuente de esa potestad; c) que con motivo de esa relación emita actos unilaterales a través de los cuales cree, modifique o extinga por sí o ante sí, situaciones jurídicas que afecten la esfera legal del particular, y d) que para emitir esos actos no requiera de acudir a los órganos judiciales ni precise del consenso de la voluntad del afectado.22

La naturaleza de la autoridad responsable, es decir, la que emitió el acto, puede ser de diversa índole. En el amparo judicial, se dice que el amparo procede contra los actos que emanan de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, es decir, que sean órganos jurisdiccionales, sin importar la naturaleza de sus actos; por otro lado, en el amparo administrativo tenemos que, por exclusión, todos los actos de las autoridades que no son tribunales judiciales, administrativos o del trabajo también son impugnables sin importar su naturaleza. Finalmente está el llamado amparo contra leyes, en el que cabe la posibilidad de impugnar cualquier norma general sin importar de dónde emanó, sino precisamente que su naturaleza jurídica es la de ser una norma jurídica, ya sean leyes en estricto sentido o bien reglamentos o disposiciones generales que emanan de la administración pública.

Como se muestra, la primera característica consiste en que el amparo procede contra cualquier acto de autoridad, sea ésta de naturaleza administrativa, legislativa o jurisdiccional.

 

B) Principios rectores

a. Instancia de parte

El juicio de amparo, como todo proceso, no puede iniciarse de manera oficiosa, es decir, que el propio órgano jurisdiccional ordene el inicio de un juicio. Para ello se requiere necesariamente el ejercicio de la acción, entendida ésta como un derecho subjetivo de carácter procesal, por lo que cualquier persona puede ejercitar esa acción, sin demostrar en ese momento la titularidad de un derecho sustantivo, ya que eso será necesario para acceder a una sentencia favorable.

Así pues, el juicio de amparo lo puede iniciar aquel que estime que ha habido un acto de una autoridad que le ha violado alguna garantía individual, por lo que si se habla del principio de instancia de parte, debemos tener claro que el único que puede iniciarlo será el quejoso y nunca cualquiera otra de las partes, como la autoridad responsable o el tercero perjudicado.

 

b. Agravio personal y directo

El agravio es una afectación en la esfera jurídica del gobernado causada por un acto de autoridad. Cuando se dice que la afectación es en la esfera jurídica del gobernado, debe entenderse como el menoscabo de un derecho reconocido por una norma; de ahí que este principio va ligado al interés jurídico que debe acreditar el quejoso para que, en su caso, le sea concedida la protección solicitada, lo que ha sido uno de los grandes obstáculos para la verdadera y completa defensa de los derechos de los gobernados, al exigirse al quejoso acreditar dicho interés jurídico y no bastando un interés legítimo.

El agravio personal y directo tendrá las características requeridas cuando se den los siguientes elementos:

a) La afectación debe ser real y no solamente subjetiva; no es que el quejoso "crea" o "sienta" que se le está afectando, sino que el agravio debe existir en la realidad.

b) El agravio debe recaer en persona determinada, no ser Abstracto o genérico.

c) Debe ser de realización pasada, presente o inminente. La existencia del agravio va en función de que el daño se haya actualizado ya o se esté realizando en el momento, pero también que vaya a ocurrir irremediablemente en el futuro; la inminencia del agravio tiene que ver entonces con que el acto se verificará necesariamente porque así lo ordena la ley o la norma, no porque el quejoso crea que el acto se va a realizar, caso en el cual se trata de actos probables o futuros de realización incierta que no engendran agravio alguno.

En esos términos se pronunció la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis de jurisprudencia 1ª./J. 168/2007,23 en la que se dice que:

El artículo 4o. de la Ley de Amparo contempla, para la procedencia del juicio de garantías, que el acto reclamado cause un perjuicio a la persona física o moral que se estime afectada, lo que ocurre cuando ese acto lesiona sus intereses jurídicos, en su persona o en su patrimonio, y que de manera concomitante es lo que provoca la génesis de la acción constitucional. Así, como la tutela del derecho sólo comprende a bienes jurídicos reales y objetivos, las afectaciones deben igualmente ser susceptibles de apreciarse en forma objetiva para que puedan constituir un perjuicio, teniendo en cuenta que el interés jurídico debe acreditarse en forma fehaciente y no inferirse con base en presunciones; de modo que la naturaleza intrínseca de ese acto o ley reclamados es la que determina el perjuicio o afectación en la esfera normativa del particular, sin que pueda hablarse entonces de agravio cuando los daños o perjuicios que una persona puede sufrir, no afecten real y efectivamente sus bienes jurídicamente amparados.

 

c. Principio de definitividad

Al ser el juicio de amparo un medio de impugnación extraordinario, implica que se llegue a dicho juicio como una última oportunidad que tiene el gobernado de pedir justicia contra el acto de autoridad; de ahí la necesidad de agotar previamente todos los medios de impugnación ordinarios existentes o posibles, de conformidad con la regulación que en cada caso exista, presentándose al respecto varios supuestos de excepción, es decir que aun existiendo el recurso ordinario obligatorio, el quejoso no está obligado a agotarlo antes de acudir al juicio de amparo, ello atendiendo sobre todo a la naturaleza de los actos reclamados, como por ejemplo:

a) Cuando los actos reclamados importen peligro de privación de la vida, deportación o destierro. Tanto estos supuestos como los siguientes van a estar presentes en todo momento como excepciones a las reglas generales del juicio de amparo, dada la naturaleza y relevancia de los actos reclamados.

b) Cuando se trate de actos prohibidos por el artículo 22 constitucional (mutilación, infamia, marca, azotes, palos, tormento, multa excesiva, confiscación de bienes y otras penas inusitadas y trascendentales). Vale la pena detenerse un momento para tener clara la naturaleza de este tipo de actos. Por lo que hace a la mutilación, infamia, marca, azotes, palos y tormento, la excepción surge desde luego cuando el acto reclamado sea de esa naturaleza, es decir, que la autoridad los imponga como sanción y no como conductas ilícitas, dado que actualmente todas ellas están proscritas como sanciones, mas no —desgraciadamente— como formas de tortura.

La multa excesiva, en términos de la jurisprudencia 9/1995,24 emanada del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es aquella que resulta "a) desproporcionada a las posibilidades económicas del infractor en relación a la gravedad del ilícito; b) Cuando se propasa, va más adelante de lo lícito y lo razonable, y c) Una multa puede ser excesiva para unos, moderada para otros y leve para muchos", de ahí que las leyes que las prevén deben permitir y ordenar a la autoridad sancionadora que individualice la multa, para lo cual será necesario que considere los siguientes elementos: "la gravedad de la infracción, la capacidad económica del infractor, la reincidencia, en su caso, de éste en la comisión del hecho que la motiva, o cualquier otro elemento del que pueda inferirse la gravedad o levedad del hecho infractor, para así determinar individualizadamente la multa que corresponda". Con base en lo anterior, el máximo tribunal emitió la jurisprudencia 10/1995,25 en la que se califican de inconstitucionales las multas fijas, precisamente porque no se permite a la autoridad individualizarlas en cada caso concreto, sino que de manera genérica se impone la misma cantidad a cualquier infractor de la norma.

La pena inusitada, también a criterio del máximo tribunal, es aquella "que ha sido abolida por inhumana, cruel, infamante y excesiva o porque no corresponde a los fines que persigue la penalidad", tal y como se lee en la jurisprudencia 126/2001,26 emanada de la contradicción de tesis 11/2001. De esta misma ejecutoria es interesante el criterio asumido en relación con la prisión vitalicia, porque con una votación de mayoría simple de seis votos se concluyó que es una pena inusitada, porque "si en la legislación mexicana no se encuentra prevista y sancionada como pena la cadena perpetua o prisión vitalicia, porque contraviene el fin último de la pena, que consiste en readaptar al delincuente para incorporarlo a la sociedad, es evidente que se trata de una pena inusitada, por tanto, es inconstitucional".27 Este criterio, aun cuando fue tomado por seis votos de los ministros presentes, constituyó jurisprudencia al emanar de una contradicción de tesis.

Posteriormente, el mismo Pleno de la Corte, al resolver la acción de inconstitucionalidad 20/2003,28 por mayoría de seis votos llegó a la conclusión de que la prisión vitalicia no es una pena inusitada, pero dada la votación y el procedimiento del cual emanó, no interrumpió y mucho menos modificó la jurisprudencia antes citada. Ante esta situación, los ministros Mariano Azuela Güitrón (presidente de la Corte en ese momento), Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y Sergio A. Valls Hernández promovieron la solicitud de modificación de jurisprudencia 2/2005,29 misma que fue votada a favor por los mismos seis ministros, solamente que ahora, dada la naturaleza de esta figura y conforme al criterio de los mismos seis ministros, bastó esa mayoría simple para tener por modificada la jurisprudencia en comento y quedar entonces en el sentido de que la prisión vitalicia no constituye una pena inusitada de las prohibidas por el artículo 22 constitucional, "toda vez que el Constituyente no estableció que la de prisión tuviera como única y necesaria consecuencia la readaptación social del sentenciado, ni que ese efecto tendría que alcanzarse con la aplicación de toda pena, pues de haber sido esa su intención lo habría plasmado expresamente".

c) Cuando se impugne el auto de formal prisión.

d) Que el amparo se promueva contra la falta de emplazamiento o por haberse realizado éste de manera ilegal.

e) Que el quejoso sea un tercero extraño al juicio, ya sea natural o por equiparación, siendo el primero de ellos aquel que no fue señalado como parte demandada en el proceso y el acto le afectó en su esfera jurídica, y en el segundo caso, el que siendo señalado como parte demandada no fue debidamente emplazado al proceso.

f) Si el acto reclamado carece de fundamentación. No se debe confundir con el supuesto en el cual se dio una deficiente o incorrecta fundamentación, ya que la excepción solamente existe cuando la autoridad responsable no asentó dispositivo jurídico alguno como fundamento del acto.

g) Si con el recurso no se suspende la ejecución del acto o pide mayores requisitos que los que impone la Ley de Amparo (actos que no sean de tribunales). La Segunda Sala de la Suprema Corte, al resolver la contradicción de tesis 102/2002,30 determinó que "si el artículo 208–Bis del Código Fiscal de la Federación no exige mayores requisitos para conceder la suspensión contra resoluciones administrativas impugnables ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que los que establece la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 constitucionales, debe concluirse que el juicio de amparo indirecto resulta improcedente contra esa clase de resoluciones cuando no se ha agotado, previamente, el juicio de nulidad", pero con la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que entró en vigor el 1o. de enero de 2006, cuya regulación sobre la suspensión en el artículo 28 es muy parecida a la referida del Código Fiscal de la Federación, ya existe jurisprudencia de la Segunda Sala del máximo tribunal, emanada de la resolución de la contradicción de tesis 39/2007,31 en el sentido de que

[...] el artículo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo establece mayores requisitos para conceder la suspensión del acto reclamado que la Ley de Amparo, a saber: 1) circunscribe la posibilidad de solicitar la medida cautelar a los supuestos en que la autoridad ejecutora niegue la suspensión, rechace la garantía ofrecida o reinicie la ejecución; 2) obliga al solicitante a ofrecer, en su caso, las pruebas documentales relativas al ofrecimiento de la garantía, a la solicitud de suspensión presentada ante la autoridad ejecutora y, si la hubiere, la documentación en que conste la negativa de la suspensión, el rechazo de la garantía o el reinicio de la ejecución; 3) obliga a ofrecer garantía mediante billete de depósito o póliza de fianza, para reparar los daños o indemnizar por los perjuicios que pudieran causarse a la demandada o terceros con la suspensión si no se obtiene sentencia favorable en el juicio —debiendo expedir dichos documentos a favor de las partes demandadas—; 4) constriñe a exponer en el escrito de solicitud de suspensión, las razones por las cuales se considera que se debe otorgar la medida cautelar y los perjuicios que se causarían en caso de la ejecución de los actos cuya suspensión se solicite; 5) condiciona el otorgamiento de la suspensión a que, sin entrar al fondo del asunto, se advierta claramente la ilegalidad manifiesta del acto impugnado; y, 6) establece que se otorgará la suspensión si la solicitud es promovida por la autoridad demandada por haberse concedido indebidamente.

h) Si se impugna la ley en la que se funda el acto de autoridad.

 

d. Principio de estricto derecho

Este principio tiene como característica que el juzgador de amparo deberá resolver el juicio conforme a los planteamientos que realice el quejoso en sus conceptos de violación o en los agravios hechos valer al interponer algún recurso, sin poder suplir la deficiencia en la que incurran las partes en el proceso, salvo los casos de excepción previstos en el artículo 76 bis de la Ley de Amparo, como en cualquier materia, cuando el acto reclamado se funde en leyes declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia; en materia penal, la suplencia operará aun ante la ausencia de conceptos de violación o de agravios del reo; en materia agraria, en donde la suplencia es total a favor de núcleos de población ejidal o comunal y a los ejidatarios y comuneros en sus derechos agrarios; en materia laboral en favor del trabajador; en favor de los menores de edad o incapaces y, finalmente, en las materias civil y administrativa cuando se advierta que ha habido en contra del quejoso o del particular recurrente una violación manifiesta de la ley que lo haya dejado sin defensa.

 

e. Principio de relatividad

En el primer párrafo de la fracción II del artículo 107 constitucional se impuso la restricción consistente en que en los juicios de amparo "la sentencia será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer declaración general respecto de la ley o acto que la motivare", lo que más o menos se repite en el artículo 76 de la Ley de Amparo, en el que se precisa que "las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los individuos particulares o de las personas morales, privadas u oficiales que lo hubiesen solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto que la motivare".

Las anteriores prescripciones entrañan lo que se conoce como "fórmula Otero" y "principio de relatividad de las sentencias de amparo", consistente precisamente en los efectos de la cosa juzgada, que seguirán la línea general del derecho procesal, dado que por regla general solamente podrá surtir efectos entre quienes fueron parte del proceso; para el caso del juicio de amparo se hace hincapié en que la sentencia que ampara única y exclusivamente surtirá efectos o beneficiará al que pidió el amparo y no a terceras personas, aun tratándose del amparo contra leyes, es decir, la prohibición de darle efectos generales a las sentencias, por más que hayan sido emitidas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y que ésta haya establecido jurisprudencia declarando inconstitucional una ley.

 

C) Suspensión del acto reclamado

La figura de la suspensión en el juicio de amparo tiene la naturaleza de las medidas cautelares en el derecho procesal: es una medida cautelar. Tales medios cautelares o precautorios tienen una razón de ser: garantizar que se cumpla con el cometido final de la función jurisdiccional, del proceso y de la acción, esto es, que se cumpla la sentencia que se llegue a dictar en el juicio, ya que, de no ser así, no serviría de nada todo el proceso mismo si una vez dictada la sentencia ésta ya no se pudiera ejecutar. Así, existe, por ejemplo, el embargo precautorio, que como medida cautelar garantiza que de obtener el actor una sentencia favorable en la que se haya condenado al demandado al cumplimiento de una obligación pecuniaria, sea posible su ejecución, consistente en rematar los bienes ya embargados para con su producto hacer pago al acreedor, que, de otra manera, si se hubiera permitido que el deudor dilapidara o enajenara sus bienes, ya no habría sobre qué trabar embargo y la sentencia quedaría sin poder ejecutarse.

En el caso de la suspensión del acto reclamado, permite que si al final del proceso se dicta sentencia en la que se conceda al quejoso el amparo y protección de la justicia federal, haya posibilidad de restituirle en el goce de la garantía individual violada, pudiendo restablecer las cosas al estado en el que se encontraban antes de la violación, como lo ordena el artículo 80 de la Ley de Amparo. De nada serviría una sentencia concesoria del amparo si el acto reclamado ya se ejecutó de manera totalmente irreparable (tanto jurídica como físicamente), por lo que con la suspensión se pretende que las cosas se mantengan en el estado en el que se encontraban al momento de admitirse la demanda y mantener viva la materia del amparo.

Desde luego que la institución de la suspensión tiene diversas reglas y requisitos, tanto para su procedencia como para su efectividad y, asimismo, dependerá del tipo de juicio y el acto que se reclame para que en cada caso concreto se determine si es susceptible de suspenderse o no, y si se cumplen todos y cada uno de los requisitos de procedencia de la suspensión, como el que de concederse la suspensión no se afecte el interés social ni se vulneren o contravengan disposiciones de orden público.

En efecto, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 31/2007–PL,32 determinó que:

[...] basta la comprobación de la apariencia del buen derecho invocado por el quejoso, de modo que sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado, lo que deberá sopesarse con el perjuicio que pueda ocasionarse al interés social o al orden público con la concesión de la medida, esto es, si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso. Conforme a lo anterior, el juzgador debe realizar un estudio simultáneo de la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora con la posible afectación que pueda ocasionarse al orden público o al interés social con la suspensión del acto reclamado, supuesto contemplado en la fracción II del referido artículo 124, estudio que debe ser concomitante al no ser posible considerar aisladamente que un acto pudiera tener un vicio de inconstitucionalidad sin compararlo de manera inmediata con el orden público que pueda verse afectado con su paralización, y sin haberse satisfecho previamente los demás requisitos legales para el otorgamiento de la medida.

 

D) Las sentencias de amparo

Una atribución y característica fundamental de las sentencias de amparo es el efecto restitutorio de las mismas; cuando se determina que el acto de la autoridad vulneró las garantías individuales del gobernado, la consecuencia es ordenarle a la autoridad responsable que deje insubsistente su acto, de tal manera que lo deje como estaba antes de la emisión del acto impugnado. En el caso de que en un juicio de amparo se declare inconstitucional una ley, los efectos además son hacia el futuro, es decir, que no solamente es para que se destruya el acto de aplicación, sino que en lo subsecuente ninguna autoridad podrá jamás aplicarle dicha ley al quejoso que obtuvo la sentencia favorable.

Una vez que el quejoso cuenta con una sentencia protectora, es decir, se determinó que el acto reclamado es violatorio de garantías, y dicha ejecutoria ha causado estado, lo siguiente es exigir el cumplimiento de dicha resolución a fin de restituir al quejoso en el goce de la garantía individual conculcada, en términos de lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley de Amparo. Ahora bien, si la autoridad responsable o aquella que deba dar cumplimiento a la ejecutoria se abstiene de hacerlo, o bien realiza actos que solamente pretenden evadir el cumplimiento o actos que no constituyen el núcleo esencial de la prestación en la cual se traduce la garantía que se estimó violada en aquella resolución, es decir, se limita a desarrollar actos intrascendentes, preliminares o secundarios que crean la apariencia de estar cumpliendo el fallo, entonces el quejoso afectado por dicho incumplimiento estará en posibilidad de interponer un incidente de inejecución, lo que no podrá hacer si existe principio de ejecución de la sentencia de amparo por surtirse los supuestos de procedencia del recurso de queja. En ese sentido, habrá principio de ejecución cuando se advierta que la autoridad responsable ha realizado, por lo menos en parte, aquella prestación que es la esencial para restituir al quejoso en el goce de la garantía violada, considerando la naturaleza del bien fundamentalmente protegido o resguardado en dicha ejecutoria, el tipo de actos u omisiones de las autoridades necesarias para restaurar ese bien protegido y su sana intención de acatar el fallo.33

Como el incidente de inejecución busca que la Suprema Corte de Justicia de la Nación cumpla con el mandato previsto en la fracción XVI del artículo 107 constitucional, consistente en separar "inmediatamente" de su cargo a la autoridad contumaz y consignarla al juez de distrito que corresponda, es necesario que el órgano jurisdiccional de amparo, previo a remitir los autos para la imposición de tal sanción, agote el procedimiento establecido en la Ley de Amparo, esto es, requerir el cumplimiento a la autoridad responsable y, en su caso, a su superior jerárquico, así como recabar los documentos públicos u otras pruebas que pongan de manifiesto, sin lugar a dudas, quién es la persona física que en su carácter de autoridad incurrió en desacato a las órdenes de cumplir con la ejecutoria que concedió la protección constitucional, pues será ésta la que se haga acreedora a las medidas citadas. Asimismo, debe considerarse que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al recibir los autos del juicio de amparo, sólo debe ocuparse de analizar si se acredita el incumplimiento y si éste es inexcusable, para poder así "inmediatamente" separar del cargo a la autoridad y consignarla al juez de distrito que corresponda, sin perjuicio de que la misma Corte pueda en todo momento emitir determinaciones encaminadas a conseguir el cumplimiento pleno de las resoluciones jurisdiccionales, que es lo que en última instancia debe buscarse.34

Asimismo, dada la naturaleza y trascendencia del incidente de inejecución de sentencia, en los casos en los cuales el "funcionario que en virtud de un cambio de titular asuma el cargo de la autoridad responsable en el juicio, cuando no haya tenido presencia en el procedimiento de ejecución de una sentencia de amparo, deberá requerírsele del cumplimiento respectivo una vez asumida su función o encargo", para que entonces sí, de no dar cumplimiento, pueda hacérsele responsable y se le impongan las sanciones previstas en la fracción XVI del artículo 107 constitucional, tal y como concluyó la Primera Sala de la Suprema Corte en la tesis jurisprudencial por reiteración número 29/2007.35

 

4. Futuro del amparo en México

Después de varios intentos por que el Congreso de la Unión lleve a cabo una reforma trascendental que adecue el juicio de amparo a las necesidades actuales de la sociedad mexicana para cumplir de manera cabal con la encomienda de tener un medio de defensa eficaz y completo por parte del gobernado para defenderse de los actos del poder público, finalmente pareciera verse la luz al final del túnel.

El pasado 10 de diciembre de 2009, el Pleno de la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión aprobó por unanimidad la iniciativa de reformas a los artículos 94, 100, 103, 104 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pasando a estudio en la Cámara de Diputados, y aprobándose también en diciembre, pero de 2010; está pendiente su aprobación en las legislaturas locales.

La reforma de mérito tocó varios puntos torales del juicio de amparo, que a nuestro parecer vienen a mejorar dicho medio de control, si bien quedan todavía algunos pendientes por resolver. Veamos en qué consisten los cambios aprobados por el Congreso de la Unión.

 

A) Amparo contra actos, omisiones, normas generales

Actualmente, en el artículo 103, fracción I, constitucional se dice que los tribunales federales conocerán las controversias que se susciten "por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales", y con la reforma se busca darle mayor precisión al quedar: "por normas generales, actos u omisiones de la autoridad [...]", es decir, si bien en la ley secundaria y en la jurisprudencia se tiene claro que cuando la Constitución habla de impugnar "leyes" se está aludiendo al criterio amplio de cualquier norma general, y que también la palabra "actos" abarca las acciones y las omisiones; con la reforma se pretende dar la certeza total de que así es.

 

B) Protección a los derechos humanos previstos en la Constitución y tratados internacionales

La misma fracción I del artículo 103 constitucional, comentada en el párrafo que precede, habla de la impugnación de leyes y actos que vulneren las garantías individuales, de tal manera que la reforma busca que se adopte un concepto de mayor amplitud, que es precisamente el de los derechos humanos, y además dejar claro que éstos están previstos y tutelados no solamente en la propia Constitución sino, además, en los tratados internacionales, lo que todavía al día de hoy causa problemas en los tribunales para determinar su tutela efectiva, por lo que es un avance y un logro que se incorpore tal expresión en el texto constitucional.

 

C) Interés jurídico vs. interés legítimo

Aun cuando la actual fracción I del artículo 107 constitucional prescribe que "el juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada", ha sido la interpretación la que ha concluido que dicho agravio va íntimamente ligado al interés jurídico, entendido como un derecho subjetivo, es decir, que solamente se puede afectar a quien es titular de un derecho, puesto que de no ser así no hay nada que se pueda afectar. Es ante esta situación que la reforma busca dar un giro de gran trascendencia y que prácticamente es la reforma más importante al amparo desde que fue instituido. El texto propuesto para dicha fracción I es el siguiente: "El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico".

El cambio consiste en pasar de exigir un interés jurídico a bastar un interés legítimo, que, además, puede ser colectivo, lo que se relaciona con otra reforma aprobada por el Congreso junto con la que nos ocupa, en este caso al artículo 17 constitucional, para permitir las acciones colectivas, redundando en la posibilidad de promover también el amparo colectivo cuando se tiene un interés legítimo.

 

D) Efectos generales contra normas generales

Otro tema no menos importante son los efectos de las sentencias de amparo que, como se ha dicho anteriormente, conforme al llamado principio de relatividad, no producen efectos generales ni siquiera cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación declara inconstitucional una ley. Sobre el tema podemos destacar la reforma que pretende que en ciertos casos llegue a tener esos efectos generales. El sistema propuesto y aprobado en el Congreso de la Unión es el siguiente:

Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria.

Esto que de inicio pareciera ser revolucionario, al cambiar el principio de relatividad, pierde todo su interés con lo que dice el párrafo que le sigue: "Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no será aplicable a normas generales en materia tributaria".

Decimos que se pierde todo el efecto positivo que la reforma plantea porque son precisamente las leyes tributarias las que engendran el mayor problema y, en consecuencia, beneficio de darse los efectos generales a las declaratorias de inconstitucionalidad, de tal manera que al excluirlas el legislador, se pierde todo lo bueno que dicha reforma buscaba dar al principio de relatividad de las sentencias de amparo.

 

E) Violaciones procesales en amparo directo

Hoy en día, uno de los aspectos criticables del amparo directo es que al proceder contra las sentencias definitivas dictadas en un juicio y hacerse valer violaciones cometidas durante el procedimiento, continuamente se conceden amparos para que se repongan esos procedimientos, de tal manera que al dictarse una nueva sentencia venga un nuevo juicio de amparo, provocando que, en muchos casos, de un mismo juicio sobrevengan tres o cuatro amparos directos, lo que ocasiona que dicho proceso se prolongue en demasía y en detrimento de la impartición de justicia.

A este respecto, la reforma aprobada ordena que el tribunal colegiado de circuito que resuelva el juicio de amparo directo analice en dicho amparo todas las violaciones procesales, de tal manera que se aminore la posibilidad de ver una serie interminable de amparos, lo cual indudablemente redundará en la celeridad de los procedimientos.

 

F) Amparo directo adhesivo

Muy ligado al tema anterior está el hecho de que además de que el tribunal de amparo analice todas las violaciones procesales hechas valer, también quepa la posibilidad de que "la parte que haya obtenido sentencia favorable y la que tenga interés jurídico en que subsista el acto reclamado, podrá presentar amparo en forma adhesiva al que promueva cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio del que emana el acto reclamado", para que en un solo juicio de amparo sean analizados todos los argumentos de las partes y no queden algunos en estado de indefensión.

 

G) Suspensión: apariencia del buen derecho vs. interés social

En la actualidad, la jurisprudencia se ha encargado de precisar que los jueces de amparo para decidir sobre la suspensión del acto reclamado, además de atender al interés social y al orden público, analicen y consideren el peligro en la demora y la llamada apariencia del buen derecho, por lo que ahora simplemente se acoge esto con el afán de dejarlo asentado en el texto constitucional.

 

H) Los Plenos de Circuito

Se faculta a la Suprema Corte de Justicia de la Nación a establecer mediante acuerdos generales (como ya sucede en otros temas) órganos intermedios entre los tribunales colegiados de circuito y la propia Corte, con la intención de que esos nuevos órganos (Plenos de Circuito) resuelvan algunos asuntos que hoy en día le corresponden a la Suprema Corte, como sucede con las contradicciones de tesis entre tribunales colegiados de circuito, lo cual desahogará aún más la carga excesiva del máximo tribunal y perseguirá que los asuntos que éste conozca sean de un verdadero tribunal constitucional.

 

I) Cumplimiento de ejecutorias y suspensión

Aun cuando ya existe un procedimiento previsto para lograr que se cumplan de manera eficaz las sentencias que conceden el amparo u otorgan una suspensión, la reforma pretende dejar asentado con claridad dicho procedimiento y consecuencias, destacándose al respecto las sanciones para dicho incumplimiento, que será la destitución del cargo y la consignación al juez de distrito, buscando en todo momento que las sentencias de amparo se cumplan realmente y en un plazo no tan largo como suele ocurrir hoy en día, en donde los procedimientos diversos para lograr el cumplimiento de una ejecutoria se pueden prolongar en ocasiones por años.

 

J) Inatacabilidad de las resoluciones del Consejo de la Judicatura Federal

La propuesta busca que las resoluciones del Consejo de la Judicatura Federal que afecten a personas ajenas al Poder Judicial, e incluso las que afecten los derechos laborales de sus trabajadores, puedan ser impugnadas, dado que actualmente en la Constitución se dice que son inatacables, por lo que en esos casos el gobernado no tiene ningún medio de defensa posible.

 

5. Conclusiones

El juicio de amparo es el medio de defensa más importante que tiene el gobernado para combatir los actos autoritarios del poder público; sin embargo, en los últimos años se ha visto como un mecanismo en extremo formal y cerrado que dificulta en ciertos casos hacer efectivos los derechos y, en otros, los abusos del propio gobernado, distorsionando la esencia de este medio de defensa constitucional.

Lo anterior se debe en gran medida a que prácticamente en los últimos veinte años la legislación no se ha modificado ni ajustado a los cambios que la misma dinámica social exige, de ahí que la reforma constitucional de diciembre de 2010 y su consecuente Nueva Ley de Amparo (en discusión en el Congreso de la Unión) vienen a darle aire fresco y a hacerlo más asequible para el gobernado.

De las modificaciones realizadas podemos destacar tres de ellas, dada la importancia que revisten: primero, el cambio de exigencia del interés jurídico (concepto cerrado y estricto para la procedencia del amparo) por el del interés legítimo (más flexible y que posibilita la defensa de derechos que hoy en día es difícil tutelar, por lo menos en esta vía); segundo, trastocar un principio rector del juicio de amparo que parecía inmutable: la relatividad de las sentencias de amparo; ahora, bajo ciertas condiciones y requisitos, será posible que haya una declaratoria general de inconstitucionalidad de una ley, si bien con la restricción de no poder hacerlo en tratándose de leyes tributarias. Finalmente, podemos destacar el hecho de que ahora se precise que el juicio de amparo es un mecanismo de defensa para hacer exigibles frente a la autoridad no solamente los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional (garantías individuales) sino, además, aquellos que están conferidos en un tratado internacional, lo que hace y propicia que se le dé la relevancia que tienen los tratados internacionales de derechos humanos, como complemento a los que consagra y otorga el texto constitucional.

 

Notas

1 CASTRO, JUVENTINO V. Garantías y amparo, 14a. ed., Porrúa, México, 2006, p. 341.         [ Links ]

2 NORIEGA, ALFONSO. Lecciones de amparo, 9a. ed., Porrúa, México, 2009, p. 674.         [ Links ]

3 BURGOA, IGNACIO. El juicio de amparo, 42a. ed., Porrúa, México, 2008, pp. 106 y 107.         [ Links ]

4 NORIEGA, ALFONSO. op. cit., pp. 90 y 91.

5 Ibidem, p. 91.

6 CASTRO, JUVENTINO V. op. cit., p. 342.

7 BURGOA, IGNACIO. op. cit., p. 111.

8 Constitución yucateca de 1841 [En Línea]. [Consultado el 21 de marzo de 2010], disponible en: http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/RecJur/BibliotecaDigitalSCJN/NuevasObras/HomenajeAdonManuelCrescencioRejon/Homenaje%20a%20don%20Manuel%20Crescencio%20Rejón%20(3).pdf.

9 Idem.

10 BURGOA, IGNACIO. op. cit., pp. 111 y 112.

11 CASTRO, JUVENTINO V. op. cit., p. 343.

12 Idem.

13 Ibidem, p. 97.

14 BURGOA, IGNACIO. op. cit., p. 117.

15 NORIEGA, ALFONSO. op. cit., p. 86.

16 RABASA, EMILIO. Historia de las Constituciones mexicanas, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, pp. 56–58, [en línea] disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/234/6.pdf.

17 BURGOA, IGNACIO. op. cit., p. 121.

18 CASTRO, JUVENTINO V. op. cit., pp. 344 y 345.

19 NORIEGA, ALFONSO. op. cit., p. 110.

20 No se pasa por alto la reforma aprobada en diciembre de 2010, que al momento en lo que esto se escribe se encuentra pendiente de aprobación en las legislaturas de los estados de la Federación.

21 Véase FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, VICENTE. El juicio de amparo en la jurisprudencia, Porrúa, México, 2008, p. 315.         [ Links ]

22 Tesis 2a. CCIV/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, noviembre de 2001, t. XIV, p. 39, rubro: "AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL AMPARO. NOTAS DISTINTIVAS".

23 Tesis 1a./J. 168/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, enero de 2008, t. XXVII, p. 225, rubro: "INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS".

24 Tesis P./J. 9/95, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, julio de 1995, t. II, p. 5, rubro: "MULTA EXCESIVA. CONCEPTO DE".

25 Tesis P./J. 10/95, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, julio de 1995, t. II, p. 19, rubro: "MULTAS FIJAS. LAS LEYES QUE LAS ESTABLECEN SON INCONSTITUCIONALES".

26 Tesis P./J. 126/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, octubre de 2001, t. XIV, p. 14, rubro: "PENA INUSITADA. SU ACEPCIÓN CONSTITUCIONAL".

27 Tesis P./J. 127/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, octubre de 2001, t. XIV, p. 15, rubro: "PRISIÓN VITALICIA. CONSTITUYE UNA PENA INUSITADA DE LAS PROHIBIDAS POR EL ARTÍCULO 22 CONSTITUCIONAL".

28 Tesis P. XIX/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, febrero de 2006, t. XXIII, p. 1178, rubro: "PRISIÓN VITALICIA. NO ES UNA PENA INUSITADA Y TRASCENDENTAL, POR LO QUE NO VIOLA LA CONSTITUCIÓN FEDERAL".

29 Tesis P./J. 1/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, febrero de 2006, t. XXIII, p. 6, rubro: "PRISIÓN VITALICIA. NO CONSTITUYE UNA PENA INUSITADA DE LAS PROHIBIDAS POR EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS".

30 Tesis 2a./J. 155/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, enero de 2003, t. XVII, p. 576, rubro: "RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS IMPUGNABLES ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA. EL JUICIO CORRESPONDIENTE DEBE AGOTARSE, PREVIAMENTE AL AMPARO, AL NO PREVER LA LEY DEL ACTO MAYORES REQUISITOS PARA CONCEDER LA SUSPENSIÓN QUE LOS PREVISTOS EN LA LEY QUE RIGE EL JUICIO DE GARANTÍAS".

31 Al momento en que esto se escribe aún no se publicaba dicha tesis, la cual fue consultada en la página de internet de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la liga correspondiente a "seguimiento de expedientes", el 14 de junio de 2007.

32 Tesis 2a./J. 204/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, diciembre de 2009, t. XXX, p. 315, rubro:"SUSPENSIÓN. PARA DECIDIR SOBRE SU OTORGAMIENTO EL JUZGADOR DEBE PONDERAR SIMULTÁNEAMENTE LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO CON EL PERJUICIO AL INTERÉS SOCIAL O AL ORDEN PÚBLICO".

33 Tesis 1a./J. 8/2003, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, febrero de 2003, t. XVII, p. 144, rubro: "INCIDENTES DE INEJECUCIÓN E INCONFORMIDAD. PARA ESTIMAR QUE EXISTE PRINCIPIO DE EJECUCIÓN QUE HAGA PROCEDENTE LA QUEJA, NO BASTAN LOS ACTOS PRELIMINARES O PREPARATORIOS, SINO QUE ES NECESARIA LA REALIZACIÓN DE AQUELLOS QUE TRASCIENDEN AL NÚCLEO ESENCIAL DE LA OBLIGACIÓN EXIGIDA, CON LA CLARA INTENCIÓN DE AGOTAR EL CUMPLIMIENTO".

34 Tesis 1a. XCVI/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, diciembre de 2001, t. XIV, p. 193, rubro: "INCIDENTE DE INEJECUCIÓN. PROCEDIMIENTO QUE DEBE AGOTAR EL ÓRGANO JURISDICCIONAL DE AMPARO, PREVIO A REMITIR LOS AUTOS A LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, PARA LOS EFECTOS DE LA FRACCIÓN XVI DEL ARTÍCULO 107 CONSTITUCIONAL".

35 Tesis 1a./J. 29/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, marzo de 2007, t. XXV, p. 80, rubro: "INCIDENTE DE INEJECUCIÓN DE SENTENCIA. EL CAMBIO DE TITULAR DE LA AUTORIDAD RESPONSABLE HACE NECESARIO UN NUEVO REQUERIMIENTO".

 

Información sobre los autores

Vicente Fernández Fernández

Doctor en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México; profesor e investigador en el Instituto Tecnológico de Monterrey; investigador nacional; colaborador externo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Nitza Samaniego Behar

Licenciada en derecho por el Instituto Tecnológico de Monterrey; asistente de investigación en la misma institución.

Editorial

La andadura en el proceso de globalización en la que estamos inmersos ha generado ya unas primeras consecuencias que podemos claramente constatar. Algunas de ellas podrían afirmarse positivas, otras negativas; lo cierto es que nuestro mundo está cambiando con una rapidez inusitada, a tal punto que nos impide con facilidad predecir con alguna certeza, incluso el futuro inmediato.

En este proceso, la integración económica está desempeñando un papel fundamental. Jean Monnet y Robert Schuman, ideólogos del proceso de integración europea, insistieron con acierto —como los hechos han constatado— que el proceso de unificación entre naciones con fuertes diferencias históricas y culturales, como es el caso europeo, debía realizarse en una primera etapa a partir de su integración económica. Si las naciones logran conciliar sus intereses económicos para cooperar, se ha allanado en gran medida la aspiración hacia una unificación política.

Aparte de cualquier intencionalidad política, lo cierto es que la propia dinámica económica del capitalismo contemporáneo está exigiendo a las economías nacionales la búsqueda de alianzas, con la finalidad de ampliar los mercados y su competitividad, en ámbitos cada vez más selectivos y exigentes.

Nuestro entorno iberoamericano no es ajeno a estos fenómenos y desafíos. Consecuencia de ello es la importante dinámica de nuestros países, siguiendo esta tendencia, que puede constatarse en el creciente número de tratados y convenios de integración económica de distintos tipos y niveles que se han venido realizado, tanto a nivel regional como con países y bloques económicos distantes.

En este esquema, el derecho es, sin duda alguna, elemento fundamental en la construcción de este objetivo integracionista, en la medida en que constituye el instrumento idóneo para la construcción y mantenimiento de entornos económicos unificados.

El Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México, y la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana, Colombia, conscientes de la importancia de esta temática, convocaron a la comunidad académica de Iberoamérica con la finalidad de estudiar y reflexionar sobre esta problemática desde diversas perspectivas. Fruto de esta convocatoria y de los proyectos de investigación que actualmente se desarrollan, son los artículos que presentamos en este número, que sin duda servirán de insumo para el necesario debate académico, así como base para la elaboración de nuevos aportes.

^rND^1A02^nRaquel^sCeballos Molano^rND^1A02^nRaquel^sCeballos Molano^rND^1A02^nRaquel^sCeballos Molano

Los tratados de libre comercio y los derechos de propiedad intelectual: una política de integración comercial en Colombia*

 

Free trade agreements and intellectual property rights: a policy of trade integration in Colombia

 

Raquel Ceballos Molano**

 

** Editora general de la Revista Cuadernos de Administración de la Facultad de Ciencias de la Administración de la Universidad del Valle, Cali, Colombia (raquel.ceballos@correounivalle.edu.co).

 

* Recibido: 8 de marzo de 2013.
Aceptado: 25 de mayo de 2013.

 

Resumen

Este artículo presenta un análisis crítico de la evolución de los derechos de propiedad intelectual en acuerdos y tratados vigentes en Colombia y de las cláusulas insertas en los tratados de integración y de libre comercio suscritos entre 1960 y 2012. Si bien Colombia ha adherido a diversos tratados sobre propiedad intelectual en cumplimiento de obligaciones derivadas de los numerosos tratados comerciales con los que el gobierno busca promover la innovación y la competitividad del sector empresarial para participar en el comercio internacional, no favorece la productividad interna poco desarrollada en productos industriales, pero rica en diversidad biológica, lo que obliga a enmarcar esta política bajo los lineamientos constitucionales y el derecho andino prevalentes en materia de propiedad intelectual.

Palabras clave: Derechos de propiedad intelectual, propiedad industrial, derechos de autor, política comercial, tratados de integración, tratados de libre comercio.

 

Abstract

This article presents a critical analysis of the evolution of intellectual property rights in agreements and treaties in force in Colombia, and the clauses inserted in the integration and free trade treaties signed between 1960 and 2012. We used a descriptive methodology which allowed us to identify that Colombia, although it has acceded to various specific intellectual property treaties in accordance with obligations arising from numerous agreements with which the government hopes to promote the innovation and the competitiveness of the business sector to participate in international trade, does not favor internal productivity little developed in industrial products, but rich in biological diversity, forcing framing this policy under the constitutional guidelines and the Andean law prevalent in the field of intellectual property.

Key words: Intellectual property rights, industrial property, copyright, commercial policy, integration agreements, free trade agreements.

 

Sumario

1. Introducción

2. Metodología

3. Resultados y discusión

a) Los procesos de integración

b) El derecho comunitario

c) Los tratados de libre comercio

d) Los tratados internacionales y los derechos de propiedad intelectual

4. Consideraciones finales

 

1. Introducción

Constituye un problema el deficiente conocimiento y divulgación sobre los tratados de integración suscritos por Colombia. El tratado de ALALC, luego ALADI y el Pacto Andino son los antecedentes, hasta su ingreso en el Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT), la más grande negociación comercial de los países, que en su última Ronda de Uruguay dio origen a la Organización Mundial del Comercio (OMC) que estableció políticas internacionales de armonización de las legislaciones, eliminar o disminuir los aranceles y procurar el respeto de los derechos de propiedad intelectual de los bienes que entran en circulación, obligando a los Estados al inicio de negociaciones de acuerdos y tratados de libre comercio entre los diversos Estados.

Al GATT (1947) y OMC (1994), Colombia se adhirió mediante la Ley 49 del 7 de julio de 1981; este Acuerdo multilateral tuvo como objetivo la creación de la Organización Mundial del Comercio para que sirviera de foro y mediador en las relaciones comerciales entre sus miembros. A través de las relaciones comerciales y económicas se busca mejorar la calidad de vida de sus habitantes a niveles más altos, con el aumento del ingreso real y la demanda efectiva, generando un aumento en su producción interna y el intercambio de productos. Los derechos de propiedad intelectual se consagran sólo en las cláusulas de excepciones generales contemplados en el artículo XX del GATT de 1947, con protección para las patentes, marcas de fábrica, derechos de autor y de reproducción, que constituyen medidas excepcionales que puede aplicar un país contratante. El Acuerdo suscrito el 15 de abril de 1994 entró en vigencia el 1° de enero de 1995, aprobado en Colombia mediante la Ley 170 de 1994. Al Acuerdo por el que se establece la OMC, suscrito en Marrakech (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos, se adhiere Colombia el 7 de agosto de 2009. En este acuerdo las cláusulas de propiedad intelectual están pactadas en el Anexo 1c; se crea un consejo sobre temas de propiedad intelectual relacionados con el comercio (Consejo de los ADPIC), el cual tendrá como objetivo regular el funcionamiento del Acuerdo de los ADPIC.1

Así, el trabajo realizado obedeció a la ausencia de estudios que sistematicen y analicen la evolución de los procesos de integración y tratados de libre comercio ratificados por el gobierno nacional y sus cláusulas de derechos de propiedad intelectual, para identificar si estamos ante a una política pública de liberalización comercial y debida protección a los derechos de propiedad intelectual. La investigación realizada giró alrededor de preguntas como: ¿Qué es un acuerdo de integración? ¿Qué es el derecho comunitario? ¿Qué se entiende por tratado de libre comercio? La suscripción de acuerdos y tratados ¿es, en efecto, una política de liberalización del comercio? ¿Cómo se conciben los derechos de propiedad intelectual en estos acuerdos y tratados? De estas preguntas se desprendieron los objetivos del estudio realizado. Por tanto, en este artículo nos limitaremos a mostrar algunos de los resultados sobre los alcances del proceso evolutivo de los tratados y convenios vigentes en Colombia, con especial referencia a las cláusulas de propiedad intelectual y sus impactos frente al derecho comunitario andino.

 

2. Metodología

Como metodología general del trabajo se utilizó el análisis cualitativo-descriptivo, el cual usa como herramienta el análisis documental, que comprende un estudio histórico-evolutivo de los tratados de integración y de libre comercio; sistematizados por periodos y analizados respecto a las cláusulas de protección de derechos de propiedad intelectual, para de esta forma comprender cuál ha sido la evolución de la política comercial en el contexto nacional e internacional.

La investigación estuvo centrada en una primera fuente de datos correspondiente a los tratados de integración, de libre comercio y de propiedad intelectual, analizados a la luz de los textos constitucionales y, como segunda fuente, los aportes de los principales autores en temas de integración y derechos de propiedad intelectual.

 

3. Resultados y discusión

a) Los procesos de integración

En Colombia sólo hasta finales de los años sesenta se empezó a postular la idea de integración regional.2 Aunque, desde mediados del siglo XVIII, Bolívar propendía por un espíritu integrador, es a mediados del siglo XIX que se ha identificado más claramente la voluntad de "integración" continental de América Latina, dando lugar a numerosas instituciones de "integración" que, como lo señalan algunos autores (como es el caso de Martínez, Ramírez, Sáchica y Rosas) se pueden identificar cronológicamente a partir del Congreso Anfictiónico de Panamá en 1823; luego la Declaración Roosevelt de la Unión Panamericana en 1890, medio siglo después la creación de la Organización de Estados Americanos (OEA) en 1948; el Mercado Común Centroamericano (MCCA) en 1960; la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) en 1962; el Pacto Andino en 1969, tratado marco del proceso de integración andino que dio lugar dos décadas después a la Comunidad Andina de Naciones (CAN), 1990;3 el Grupo de Contadora4 en 1983; su sucesor, el Grupo de Río5 en 1987; la Comunidad Económica del Caribe (CARICOM) en 1973; el Sistema Económico Latinoamericano (SELA) en 1975; la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) en 1980, que reemplazó a la ALALC, seguida actualmente por el Mercado Común del Sur (Mercosur)6 en 1991; la Declaración de Miami en 1994, y la Asociación de Estados del Caribe (AEC) en el mismo año, en los cuales ya se vislumbraba el interés de incluir cláusulas de protección de derechos de propiedad intelectual para la circulación del comercio, como se observa en la siguiente tabla.

De esta forma, Colombia y los países latinoamericanos afrontaron procesos integracionistas, marcados por el fenómeno de la globalización y la internacionalización, centrados en aspectos comerciales, como lo menciona Martínez, con débiles procesos de integración económica pero acompañados de iniciativas de cooperación política con desregulación y, finalmente, con apertura económica sin tener una base comercial fuerte.7 Colombia en el periodo 1960 a 1986 suscribió numerosos acuerdos comerciales, como se observa en la tabla 2.

Luego, mediante la aprobación de los protocolos de Trujillo y Sucre en 1997 se daría inicio a la denominada Comunidad Andina de Naciones. Con un nuevo ente integrador tendría como objetivo principal alcanzar un desarrollo integral más equilibrado y autónomo, mediante la integración andina, sudamericana y latinoamericana. Con este nuevo organismo regional los países miembros querían dar un paso adelante de la zona de libre comercio creada en el Pacto Andino, y conformar una unión aduanera y mercado común, que al final logrará la integración total de los países andinos. En este contexto, Colombia cede parte de sus competencias soberanas al Sistema Andino de Integración —SAI—, por la cual adopta en su ordenamiento interno las normas y regulaciones emanadas del Parlamento Andino y se somete, al igual que sus nacionales, a las decisiones del Tribunal Andino de Justicia, especialmente en asuntos comerciales, y empieza a suscribir acuerdos.

Sólo hasta la proclamación de la Constitución de 19918 decide impulsar la integración con otros países latinoamericanos9 y del Caribe, e iniciar un proceso de liberalización del comercio con otros Estados, por fuera del contexto de la CAN, suscribiendo tratados de libre comercio. Todo lo anterior desarrolla dos clases de derecho, que parecieran iguales pero que tienen características que los diferencian: el "derecho comunitario" y el "derecho de integración".

Para algunos autores, el derecho comunitario y el derecho de la integración10 son lo mismo,11 por escapar a las regulaciones del derecho internacional, pero lo diferencian del derecho derivado de los tratados de libre comercio. Así, el "derecho de la integración" será un derecho que surge para determinados Estados involucrados en alguna de las etapas de un proceso integracionista,12 que es común a las partes y, por tanto, dictado para proteger y desarrollar sus intereses, el cual generalmente inicia como producto de un proceso económico (Villamizar. 2000: p. 19). Los estadios de la integración, como una teoría general que se debe seguir por todo proceso integracionista, fijan los siguientes niveles: a) constitución de una zona de libre comercio;13 b) una unión aduanera; c) un mercado común; d) la unión económica, y finalmente e) la anhelada unión política.

En tal virtud, no se le puede dar al derecho de integración el mismo tratamiento que se le da al derecho extranjero (llámese derecho de los tratados o derecho internacional), ya que su fin último es la conformación de una unión político-económica de donde surgirá una organización supranacional, como las ya citadas supra.

 

b) El derecho comunitario

En palabras de Giammattei, el derecho comunitario:

[...] es el derivado de los tratados de integración que han creado instituciones, organismos comunes o comunitarios, supranacionales, con vida propia y facultad de emitir y normativa a la que tendrán que sujetarse tanto los estados miembros como los ciudadanos de los mismos y los propios órganos y organismos; y cuyas disposiciones deberán ser interpretadas por autoridades judiciales y administrativas creadas para tal efecto; así como la doctrina derivada de esta legítima interpretación de los textos.14

Pero, tanto el derecho de integración como el derecho comunitario tienen en común que provienen de las relaciones que surgen entre Estados, lo cual genera ordenamientos jurídicos propios y especializados para regular relaciones económicas y políticas asimilables a los tratados de libre comercio, toda vez que de ambos derechos pueden surgir tratados de libre comercio. Sin embargo, para algunos autores, el derecho de integración subsume al derecho comunitario, por lo que pueden ser considerados como género y especie, aun cuando el primero sea posterior. Así, en los derechos de integración como en el derecho económico, como lo sostiene Rodrik, hay principios básicos o de "primer orden" para lograr el desarrollo de un país, entre los cuales encontramos: "Habilidad para integrarse con la economía global a través del comercio y la inversión";15 lo que sugiere que la administración pública deberá enfrentase a los retos de la globalización (Alburquerque. 1 997),16 generándole al Estado posibles cesiones de parte de su soberanía en diversos temas, lo que conlleva a la adecuación de la legislación nacional con el objeto de cumplir los acuerdos que surjan de los tratados suscritos y de sus necesidades de adaptación, entre los que podría incluirse, en algunos casos, a los tratados de libre comercio de tercera generación, que propenden no sólo por una integración para el comercio, sino que incluyen cláusulas de carácter político, con verdaderas políticas laborales y de respeto a los derechos humanos o a los derechos de propiedad intelectual, por ejemplo, como se observa en las disposiciones de la CAN desde 1995 a la fecha (tabla 3), que se recepcionan directamente en nuestro ordenamiento, aunque se expida una ley de adopción por el Congreso de la República.

 

c) Los tratados de libre comercio

Desde la perspectiva jurídico-política, los tratados17 de libre comercio (en adelante TLC) son acuerdos o convenios con fines de integración económica que tienen como objetivo, para los Estados parte, integrar mercados e imponer obligaciones de reducción o eliminación de barreras arancelarias para impulsar el comercio y fomentar la inversión extranjera, aunque algunos se enmarcan en un "ámbito de liberación comercial sobre la base de un comercio compensado para que los Estados prosigan en su desarrollo económico y social".

La doctrina de la Corte Constitucional (sentencia C-031 de 2009) considera que un tratado de libre comercio:

[...] no puede llevar al vaciamiento o desconocimiento de las competencias de los órganos judiciales que propenden por la defensa de los derechos fundamentales. De hecho, no se puede olvidar que un tratado internacional de libre comercio no es más que una ley, y por ende, debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la Constitución.

En ese orden de ideas, retomando la relación de los TLC con el derecho de integración y comunitario, en los TLC las partes tienen un interés específico y restringido en la materia regulada por el tratado, de allí la imposibilidad de que otros sujetos puedan tener interés en ser parte de ellos, por eso casi siempre son de carácter bilateral. De ahí que gran parte de la doctrina los considere como no integracionistas, y por el contrario devienen en una amenaza a la negociación en bloque regional, considerados, estos sí, verdaderos procesos de integración bajo las teorías de Monnet. Mientras que los tratados plurilaterales o multilaterales, dada la naturaleza misma, debido a la pluralidad de los Estados que lo suscriben, permiten la aparición de marcos normativos más amplios al pretender intereses colectivos en aras de diversos fines nacionales.

Desde el punto de vista del comercio internacional, los tratados de liberalización del comercio son instrumentos jurídicos necesarios, pues como lo expresan autores especializados:

[...] es deseable puesto que evita que los países incurran en las pérdidas de eficiencia asociadas a la protección, pues la imposición de un arancel causa una pérdida neta para la economía ya que distorsiona los incentivos económicos, tanto a productores como a consumidores. El libre comercio elimina estas distorsiones y aumenta el bienestar.18

En sentido opuesto, Gudynas fundamenta una crítica a los TLC que se han celebrado y/o celebran con las potencias del norte, enfocándose básicamente a EEUU; en segundo lugar, se refiere a lo que él mismo denomina "TLC convencionales", distinguiéndolos de otras propuestas de vinculación entre países. Como el mismo autor los caracteriza al señalar que:

Estos poseen una serie de características básicas entre las que se destacan el mantenimiento de asimetrías comerciales y productivas, liberalización de los flujos de capital, impiden el establecimiento de coordinaciones productivas, avanzan sustancialmente en temas no-comerciales tales como las capacidades de regulación estatal, medidas de migración, etc. Es más, a pesar de presentarse como acuerdos comerciales, las cuestiones "meta-comerciales" pasan a ocupar la médula de esos convenios y generan medidas vinculantes que erosionan las capacidades del Estado-nación. Estos y otros atributos hacen que esos "TLC convencionales" mantengan y en algunos casos refuercen la competencia comercial que enfrenta a los países Latinoamericanos entre sí, y aumentan la subordinación hemisférica.19

No puede desconocerse entonces que muchas de las recientes negociaciones de TLC van más allá de una simple liberalización comercial y, de manera tácita o expresa, han empezado a profundizar en aspectos distintos a los meramente económicos, para tocar la esfera social del Estado. En otras palabras, "los TLC y la integración son ideas distintas" debido a que "los primeros son esencialmente contratos comerciales donde se ofrecen aperturas y ventajas recíprocas; los segundos son procesos con contenido político".20 A pesar de ello, consideramos que permiten iniciar la armonización de las legislaciones internas de los Estados que los suscriben, introduciendo a éstos en una dimensión política que facilita prepararlos para el primer nivel de la integración,21 por lo que se constituyen en el medio para profundizar estos procesos aunque no sea parte del mismo.

Aunque, con lo ya expresado, no es del todo claro que un tratado de libre comercio que cumpla con características específicas, como el caso de la multilateralidad y los rasgos de un tratado ley o normativo, pueda catalogarse dentro de la escala del proceso integracionista, consideramos que éstos permiten armonizar las legislaciones de los países negociadores y pertenecer al primer nivel de integración, con un carácter económico, pero se espera a futuro que el Estado colombiano suscriba no sólo TLC, sino tratados de cuarta generación que vinculen no sólo bienes y capitales, sino también la libre circulación de las personas, para su desarrollo cultural y social, como el Tratado de la Unión Europea.

Desde otra perspectiva, encontramos los tratados normativos o tratados leyes y los tratados contratos; dicha clasificación resulta interesante por cuanto indica algunas nociones que permiten identificar si los TLC son o no una expresión de la integración.22 Es reconocido por la doctrina nacional e internacional que los tratados de libre comercio no son todos iguales, varían en cobertura y profundidad, y aunque tienen entre sus propósitos más importante la integración económica con eliminación o "rebaja de aranceles", para los bienes y servicios que se comercialicen entre los países que los suscriben se analizó si realmente hacen parte del proceso integracionista, pues a primera prevención podrían ubicarse en el primer nivel de la integración, ya que constituyen la creación de "áreas de libre comercio".23

En Colombia, sólo a partir de mayo de 2004, los TLC24 han adquirido relevancia, aunque no son considerados procesos integracionistas, sí son acuerdos de carácter económico y comercial. A su vez, Colombia ha negociado otros acuerdos regionales, entre estos el G-3,25 CARICOM,26 el Acuerdo de Complementación Económica No. 59, que entró en vigor el 1° de febrero de 2005 con Argentina, Brasil y Uruguay, y el 19 de abril de 2005 con Paraguay27 como se observa en la siguiente tabla.

Recientemente han firmado TLC con los países centroamericanos Honduras, Guatemala y El Salvador, llamados países del triángulo norte de Centro América; así como un TLC con Chile y Panamá, y especial relevancia tienen las negociaciones realizadas con los Estados Unidos de América, Canadá28 Unión Europea y países de la Asociación Europea de Libre Comercio (Suiza, Noruega, Islandia y Liechtenstein), y los que se encuentra negociando con Corea del Sur, Turquía y Japón nuevos TLC, como se ilustra en la tabla 4. De igual forma, se empieza a percibir el impacto por el rápido crecimiento de países como China, Brasil, Rusia e India, las cuatro economías más grandes del mundo en desarrollo, conocidas como los BRIC29 con los cuales también se ha intentado establecer relaciones bilaterales.

Con base en lo anterior se han recopilado los tratados de libre comercio suscritos por Colombia desde 1960 a 2012 (tabla 5) donde se incluye en los tratados existentes cuáles han pactado cláusulas de propiedad intelectual:

De esta forma, el proceso de liberalización iniciado en la década de los ochenta se ha consolidado en procesos de apertura de la economía local para estimular el comercio internacional,30 y regular la protección de derechos de propiedad intelectual, remitiendo casi siempre a las normas del ADPIC y demás tratados internacionales de propiedad intelectual vigentes desde la Convención de París de 1886, dando como resultado la suscripción de numerosos tratados de libre comercio, con un alto número de exclusiones y largos plazos de desgravación con países desarrollados que se considera no contribuyen a una real apertura comercial, sino que responden más a decisiones de política exterior en desarrollo de la norma constitucional que propugna por la integración latinoamericana consagrada en el artículo 9, pero que no excluye tratados con otros países, incluso los más desarrollados con los cuales se compite asimétricamente, por la diferencia de sus economías, generando a nuestro país más desventajas que beneficios.

En nuestro contexto, la productividad económica perseguida en los TLC se encuentra íntimamente ligada a la exportación de bienes con valor agregado, contrario a la vocación colombiana con exportaciones destinadas mayoritaria-mente a productos tradicionales, materias primas, de ahí la importancia de que las cláusulas de propiedad intelectual concilien el desarrollo económico procurando también a la tutela pública del medio ambiente31 y la implementación de políticas públicas32 para el desarrollo de una economía sostenible.

Igualmente, las regulaciones de los tratados involucran temas que pretenden favorecer el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos de los países suscriptores, por eso se ha adoptado recientemente una directriz presidencial en la que se señalan las actividades que Colombia debe realizar con miras a la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, las cuales se resumen en tres grandes áreas: a) Implementación normativa; b) Adecuación institucional, y c) Aprovechamiento comercial (Colombia: Directiva presidencial 00001, 16 de febrero de 2012). Por eso, estos tratados, como se ha expresado a lo largo del proyecto de investigación, para el desarrollo del comercio nacional, determinan cláusulas de protección de derechos de propiedad intelectual para el aprovechamiento comercial, buscando favorecer la innovación como factor de riqueza de los países.

Con lo anterior se demuestra que dentro de las diferentes agendas de negociación bien sea de tratados de integración o de libre comercio es tema obligado la propiedad intelectual, institución que cobra relevancia en el mundo del comercio, como transferencia de conocimientos y la vigencia que cobra la propiedad inmaterial, pero la cual es una ventaja competitiva en estos tiempos entre los Estados, los cuales por medio de estos tratados tratan de insertar cláusulas de protección que en sus normatividades internas no se encuentran estipuladas.33

 

d) Los tratados internacionales y los derechos de propiedad intelectual

La ampliación de los bienes protegidos por la propiedad intelectual y la internacionalización de los mercados produce que los Estados consideren a la propiedad intelectual como un elemento fundamental de la política económica no sólo en el contexto interno de los países sino internacionalmente, como lo plantea Bercovitz,34 ya que es un tema obligado en las negociaciones comerciales, las creaciones intelectuales, la valoración del conocimiento y todas las producciones que se derivan son tan antiguas como el hombre mismo y, por ende, son objeto de un tratamiento equivalente al que se da a la propiedad privada de bienes materiales. Es así como el derecho a la propiedad se ha extendido desde los bienes materiales e inmateriales, y es lo que se conoce como la propiedad intelectual.35

Dentro de los diferentes conceptos de propiedad intelectual36 se habla de creaciones intelectuales, es decir, actos producidos por el espíritu humano,37 por eso, en el ordenamiento jurídico colombiano, solamente puede ser autor o inventor la persona humana, a diferencia, por ejemplo, del ordenamiento norteamericano, que acepta las creaciones de personas jurídicas con el copyright.

La institución de la propiedad intelectual comprende el derecho de autor,38 los derechos conexos39y la propiedad industrial (derechos patrimoniales y morales). Sin embargo, éste es un tema que en sus orígenes mundiales era protegido de manera independiente por cada Estado que ejercía su propio derecho de protección40 y, actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico, es muy amplio el sustrato normativo internacional y comunitario que vincula legislación nacional con tratados de integración y de libre comercio, a partir de la Constitución Política, las decisiones andinas, las leyes de adopción de tratados y convenios, decretos y resoluciones expedidas por órganos administrativos e institutos reguladores de la materia. Como se observa, la protección de la propiedad intelectual41 dejó de ser un tema local para ser el protagónico en las negociaciones internacionales. Esta protección ha evolucionado históricamente con base en los requerimientos de las naciones más desarrolladas, a partir del Convenio de París42 para protección de la propiedad industrial (1883), que entró en vigor en 1884, en 14 Estados; el Convenio de Berna43 para protección de obras literarias y artísticas (1886), hasta llegar a los Acuerdos de los ADPIC (Acuerdos sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio); regulación que impuso una nueva filosofía, y los derechos de propiedad intelectual dejaron de ser considerados asuntos de política interna para convertirse en aplicación obligatoria, cuyo cumplimiento se condiciona al acceso de los mercados y la concesión de preferencias comerciales44 siempre que esté vinculado a la OMC.

El Convenio de París, en 1883, es el primer instrumento internacional de protección a la propiedad industrial que rigió para 14 Estados; es el primer tratado internacional destinado a facilitar que los nacionales de un país obtengan la protección de sus obras en otros países mediante derechos de propiedad intelectual (patentes, invenciones, marcas, dibujos) y, como los sostiene Castro García (2009), constituye el punto de partida del derecho de la propiedad industrial. En esta protección siguió el Convenio de Berna45 de 1886, para la protección de las obras literarias y artísticas, cuyo objetivo era contribuir a que los nacionales de los Estados contratantes obtuvieran protección frente a otros países respecto a su derecho de controlar el uso de sus obras creativas y a recibir un pago por el uso que de ellas se hiciera. Este convenio se hizo aplicable a obras representadas en novelas, poemas, obras de teatro, canciones, opera, revistas musicales, sonatas, dibujos, pinturas, esculturas, obras arquitectónicas.

En 1970 se establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI),46 que se convirtió en un organismo especializado de las Naciones Unidas tras la entrada en vigor del Convenio. Según la OMPI, encargada de administrar los convenios o acuerdos de protección de la propiedad intelectual, que suman veinticuatro (24) en total, de los cuales Colombia sólo ha incorporado diez convenios internamente, lo cual provoca que el ordenamiento jurídico colombiano esté en desventaja en relación con el resto del concierto internacional en la materia, y no está totalmente preparada para afrontar los TLC con sus cláusulas de propiedad intelectual que buscan favorecer los interés de los Estados parte. Los TLC contienen importantes obligaciones que —en un cambio sin precedentes— fortalecen los derechos de propiedad intelectual, incluidas la observancia y la protección legal de las MTP, aspectos que por sí solos abarcan el 50% de los capítulos sobre el tema. Algunas de estas reformas van más allá de lo establecido en recientes convenios multilaterales como el ADPIC y los tratados de la OMPI, pero los TLC también contienen criterios, vacíos y ambigüedades que permiten aplicarlos de manera bastante flexible.47 Sin embargo, la mayoría de países del mundo crea una legislación muy acorde con su propia evolución al respecto para proteger la institución de la propiedad intelectual, pero Colombia, al igual que países del contexto latinoamericano, no tiene su legislación debidamente desarrollada, como se evidencia por autores como Pabón, al decir que: "así la historia del derecho de autor en Europa o en algún país europeo no puede pensarse como el desarrollo que vivió en paralelo y de forma idéntica Latinoamérica o cada país latinoamericano".48

No obstante, como se ha sostenido, de la propiedad intelectual se deriva la protección específica de la propiedad industrial, y muchos de los tratados complementan y protegen diversas formas pertenecientes a los desarrollos industriales, que hacen parte de los activos de las empresas, como se observa en la siguiente tabla:

Es complejo para la legislación colombiana estar acorde con las necesidades que imperan en el comercio y la defensa de la propiedad intelectual en Colombia, si se tiene en cuenta el número de acuerdos ratificados recientemente por nuestro país, que se inicia a partir de 1996. Como se observa en la tabla 7,49 se colige que Colombia, a 2011, se ha adherido a diez (10) tratados de los administrados por la OMPI, no obstante, aunque nuestro ordenamiento jurídico no ha incorporado el Arreglo de Niza de 1957 y el Arreglo de Locarno de 1968, los utiliza de manera oficiosa.

La clasificación internacional de productos y servicios para el registro de marcas del Arreglo de Niza de 1957 es utilizada para facilitar el trámite del registro marcario y su búsqueda a nivel internacional con base en lo dispuesto en la Decisión 486 de 2000 Comunidad Andina de Naciones, en su artículo 151,50 y el Arreglo de Locarno (1968) que trata sobre clasificación internacional de diseños y modelos industriales, cuenta con una clasificación internacional para este tema, la cual es de gran utilidad para el registro de diseños industriales; Colombia tampoco forma parte de este tratado pero también lo utiliza con base en lo dispuesto en la Decisión 486 de 2000 Comunidad Andina de Naciones, artículo 127,51 normativa comunitaria que constituye el marco de protección de las creaciones o invenciones intelectuales que prevalece ante cualquier otra legislación, sea interna o derivada de tratados y acuerdos.

No obstante, surge la inquietud si dichos convenios han sido adoptados conforme a lo estipulado en la Constitución Política y si verdaderamente protegen los intereses de la producción intelectual colombiana en el ámbito internacional. Pues se cuestiona que estos tratados imponen dinámicas que sólo favorecen a los países desarrollados, al asignar obligaciones de vigilancia en fronteras para garantizar el ingreso de productos vinculados al comercio que detentan derechos de propiedad intelectual, grandes marcas, generalmente de empresas multinacionales, obligando a emplear recursos del Estado para la vigilancia de no violación de estos derechos, adoptando endurecimiento de las leyes nacionales para perseguir la piratería, el uso no honrado por parte de sus ciudadanos, quedando por ello el país en desventaja.

Para finalizar, se muestra como el Estado colombiano en el marco de la 252 suscripción del TLC —Colombia/EEUU— quedó obligado a efectuar reformas normativas en el contexto interno para que el TLC con Norteamérica entrara en funcionamiento, entre las cuales cabe citar las reformas a las leyes de derechos de autor y otras, efectuadas durante 2012:

— La Ley 1520 de 201 2.52 "Por medio de la cual se implementan compromisos adquiridos por virtud del acuerdo de promoción comercial suscrito entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América y su protocolo modificatorio, en el marco de la política de comercio exterior e integración económica". Ley, más conocida como de derecho de autor, denominada por la crítica como el resurgimiento de la "Ley Lleras", que pretendió regular los temas de Internet, y en los artículos 13 y 14 prohíbe la transmisión de señales de televisión por red sin permiso del autor, con lo cual se atenta contra la posibilidad de compartir archivos e intercambiar material a través de la red. Tal es el caso que la referida ley no tiene una claridad sobre los conceptos, lo cual dará lugar a diferentes interpretaciones, como el concepto de lucro (lo define como ganancia o provecho que se saca de algo), así sea por fines pedagógicos si se retransmite un programa podría verse afectado legalmente por tratar de lucrarse con ello, de igual manera las autoridades administrativas, en un caso determinado para resolver los procesos de infracción en materia de propiedad intelectual, estarían facultadas para ordenarle al infractor que proporcione cualquier información que posea respecto de cualquier persona involucrada en la infracción. Lo cual vulnera el derecho a la intimidad, pero esta ley se quedó sin vigencia, por inexequibilidad de los artículos 13 y 14 de la Ley 1520 de 2012, más conocida como la "Ley Lleras", al considerar que se presentaron vicios de trámite y de fondo en su aprobación en el Congreso de la República.

— La Ley 1518 del 23 de abril de 2012. "Por medio del cual se aprueba el Convenio Internacional para la protección de las Obtenciones Vegetales, UPOV 1991". Fue otro de los compromisos adquiridos por Colombia para la suscripción del TLC con Norteamérica. Con esto se amplía el alcance de protección de las semillas, toda vez que permitirá la privatización y monopolio de las semillas en lo referente a las mejoras de las mismas,53 tema bastante complejo para nuestro país, toda vez que desprotege las semillas nativas, lo cual es delicado en un país como el nuestro con una amplia biodiversidad en lo que respecta al tema de las semillas. No obstante, esto de entregar el control sobre las semillas no es nuevo en el ordenamiento jurídico colombiano, toda vez que dicha dinámica se practica desde 2006, con normas como la Ley 1032 de 2006, que modifica el artículo 306 del Código Penal, sobre la usurpación de los derechos de obtentores vegetales, penalizando el uso de semillas protegidas legalmente y las "similarmente confundibles" con una protegida. También el ICA aprobó la Resolución 970 de 2010, que regula y controla la producción, uso y comercialización de todas las semillas en el país. Estas normas son los instrumentos para quitarle a los agricultores el control de sus semillas y obligarlos a que sólo utilicen las semillas patentadas de las empresas. Igualmente penaliza y criminaliza la producción de semillas criollas. Este saqueo y entrega del control total del sistema de semillas en manos de las transnacionales se viabiliza a través del compromiso que gobiernos de los países del sur han suscrito mediante el convenio UPOV 91, el cual fue aprobado en el Congreso colombiano por medio de la Ley 1518 de 2012.54

— Con la Ley 1519 de 2012 se aprobó el "Convenio sobre la distribución de señales portadoras de programas transmitidas por satélite", hecho en Bruselas el 21 de mayo de 1974, el cual obligará al país a perfeccionar y atemperarse a conceptos discutidos en la negociación del TLC con EEUU, toda vez que con esto se debe tener claridad entre los conceptos de emisión, transmisión y retransmisión. Ya que el artículo 13 de la Ley 1520 de 2012 restringe la retransmisión a través de Internet de señales de televisión, sean terrestres, por cable o por satélite, sin que medie la autorización de los titulares tanto del contenido como de la señal propiamente dicha. Y uno de los puntos más polémicos es el relacionado con la televisión nacional, donde la producción a nivel nacional bajó para los fines de semana de un 50% a un 30%, así como los festivos en la franja de diez de la mañana a doce de la noche, con esto se desestimula la producción nacional y da lugar para comprar televisión extranjera conocida comúnmente como "enlatados".

 

4. Consideraciones finales

Concluimos que Colombia, desde su incorporación al proyecto de integración económica regional latinoamericana en la década de los sesenta (ALALC y ALADI), ha vivido un proceso de apertura de mercados e integración comercial con diferentes países de todo el mundo. Este proceso se ha sustentado en una serie de políticas comerciales en cada uno de los diferentes gobiernos que desde 1960 han visto en el comercio internacional la manera de lograr un mayor desarrollo económico y, por ende, la calidad de vida de la sociedad. Pero es tan sólo a partir de 1991 cuando se consagra formalmente en la Constitución Política de Colombia la apertura económica como modelo de desarrollo, y se constituye ésta en una política de Estado, la cual generó todo un andamiaje institucional para su permanencia en el tiempo. No obstante, es a partir de finales de la década de 1990 en donde el enfoque de libre comercio pasó de centrarse en la integración económica con los países de la región a centrarse en un enfoque orientado hacia la integración con las economías más desarrolladas del primer mundo (EEUU, Unión Europea, Canadá, Corea, entre otros) mediante la firma de tratados de libre comercio bilaterales.

El contexto económico de la integración de finales del siglo XX se traduce en una economía mundial donde se han acentuado los procesos de integración a través de bloques regionales y económicos de los países desarrollados, a los que confluyen también países en vías de desarrollo, por lo que Colombia busca integrar su economía, tanto con países desarrollados como en vías de desarrollo, a pesar de las asimetrías de su mercado, formulando una verdadera política de liberalización de su mercado, sólo a partir de la década de los noventa, con la nueva Constitución Política que enmarca la suscripción de acuerdos o tratados.

Por el derecho de la integración se constituyen procesos que requiere la armonización de los distintos ordenamientos, con la incorporación de nuevas normas, las directivas comunitarias de la CAN, lo cual hace referencia a una integración jurídica y política, y no meramente económica, para alcanzar los niveles de desarrollo de los sectores productivos.

Los procesos de integración comportan cesión de soberanía y delegación de competencias, especialmente en materia comercial; repercuten en la legislación interna y manejo de temas tan relevantes en la actualidad como es la propiedad intelectual. Diversos autores identifican cuatro estadios de integración, lo que podría considerarse el género, y el derecho comunitario como la especie a) constitución de una zona de libre comercio;55 b) una unión aduanera; c) un mercado común; d) la unión económica, y finalmente e) la anhelada unión política. En la región un claro ejemplo de integración es la Comunidad Andina de Naciones (CAN).

Los TLC pueden provenir de los tratados de integración y del mismo derecho comunitario; en el caso colombiano, los TLC suscritos por el país son de gran importancia no sólo por la eliminación de aranceles, sino también porque los Estados intervinientes tratan de incorporar un tratamiento especial para las cláusulas de "propiedad intelectual" que repercuten en el entorno empresarial por estar ligadas a bienes vinculados al comercio, resultado de la innovación y gestión del conocimiento, que constituyen nuevas fuentes de riqueza de los países.

Finalmente, se evidenciaron los esfuerzos realizados por los diferentes gobiernos del país en la construcción de una política comercial solida a través del tiempo, los cuales no han sido en vano y han favorecido significativamente que varios de los tratados comerciales suscritos por Colombia generen un incremento de los flujos comerciales tanto hacia dentro como fuera del país; el Estado colombiano, a la par de pactar nuevos TLC, debe ampliar el ámbito de protección de bienes y servicios, así como suscribir a nivel internacional la totalidad de acuerdos y tratados de propiedad intelectual que protejan los procesos de innovación en su industria interna, procurando el desarrollo de una verdadera política de liberalización del comercio y no de meros tratados convencionales para impulsar la economía dentro de los marcos constitucionales, siempre respetando la prevalencia del derecho comunitario andino.

 

Notas

Coinvestigadores: Isabel Crsitina García Velasco, Mildred Eliana Arias Ceballos y Marvin Fabio Mendoza.

1 El 6 de diciembre de 2005, los miembros de la OMC aprobaron modificaciones del Acuerdo sobre propiedad intelectual (ADPIC) que dan carácter permanente a una decisión sobre patentes y salud pública adoptada inicialmente en 2003. Según la decisión se prorrogará nuevamente hasta el 31 de diciembre de 2013 o una fecha posterior que pueda decidir la Conferencia Ministerial.

2 Ramírez Cleves, Gonzalo A. "El TLC con Estados Unidos y la crisis de los procesos de integración en Latinoamérica", en Crisis y Perspectiva Comparada de los Procesos de Integración. Segunda Jornada Cátedra Jean Monnet en Colombia, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2008, p. 188.         [ Links ]

3 El Pacto Andino tuvo como contexto a la entonces Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), hoy Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), actualizado y ampliado sucesivamente con la reforma constitucional del Protocolo de Trujillo (1996) y su conversión a la Comunidad Andina (1997), la cual está integrada actualmente por Bolivia, Ecuador, Perú, Colombia, provista de una Constitución, un Parlamento y un Tribunal de Justicia Andino.

4 Conformado por Colombia, Venezuela, México y Panamá, que luego se conoció como el Grupo de los Ocho.

5 Grupo de Río creado inicialmente con Brasil, Colombia, Venezuela, Perú, Chile, Ecuador, México, Panamá, Paraguay, Uruguay y Bolivia. Con diecinueve miembros latinoamericanos actualmente.

6 El Mercosur conformado por Brasil, Argentina, Paraguay, Uruguay, Bolivia, Venezuela y Chile como asociados.

7 Martínez Dalmau, Rubén. "La integración en el nuevo constitucionalismo latinoamericano", en Crisis y Perspectiva Comparada de los Procesos de Integración. Segunda Jornada Cátedra Jean Monnet en Colombia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p. 76.         [ Links ]

8 La Constitución de 1991 (proclamada el 4 de julio en Santa Fe de Bogotá) desde su preámbulo denota una fuerte vocación integracionista. De igual manera, el artículo 9°, referente a los principios que deben orientar la política exterior colombiana, señala que ésta debe orientarse "hacia la integración latinoamericana y del Caribe". En igual sentido, el artículo 227 constitucional refiere que "El Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones" (Corte Constitucional, Sentencia C-0608 de 2010).

9 Recogiendo diversos autores, la integración latinoamericana o latinoamericanismo se fundamentó en las propuestas de Simón Bolívar "de unir esfuerzos para contar con mayores márgenes de maniobras frente a un mundo hostil y desafiante sin la concurrencia de potencia extranjera alguna como lo era EE.UU. y Canadá" (Rosas, María Cristina. "El nuevo regionalismo y los desafíos de la Organización Mundial del Comercio", en Revista Indexada, No. 68, octubre-diciembre de 1995, p. 19).         [ Links ]

10 Desde la Conquista española y la doctrina de la soberanía exterior de los Estados, con la que diversos teólogos y juristas, tales como Francisco de Vitoria en el siglo XVI y su auctoritastotiusorbis, Baltasar de Ayala y Francisco Suarez, se anticiparon a las elaboraciones de Hugo Grocio, relativas a las teorías fundantes del derecho internacional, como fundamento del derecho de integración. Ferrajoli, Ljigi. "La Conquista de América y la doctrina de la soberanía exterior de los Estados", en Soberanía: un principio que se derrumba, Paidós, Barcelona, 1996, p. 145.         [ Links ]

11 Sáchica, Luis Carlos. Introducción al derecho comunitario andino, Temis, Bogotá, 1990, p. 7.         [ Links ]

12 Inspirado en Jean Monnet, el proceso europeo de integración económica con otro líder francés, Robert Schuman, redactores del Tratado de Roma, son considerados los "padres fundadores" de la Comunidad Económica Europea, actual UE.

13 En cuanto a esta clasificación zonas de libre comercio, las áreas específicas con preferencias arancelarias, las uniones aduaneras y los mercados comunes, entre otros (al respecto véase Cubillos Garzón, Camilo. "El problema de la integración económica en el campo societario: la experiencia europea", en Revista Emercatoria, vol. 5, No. 1, 2006).         [ Links ]

14 Citado por Guerrero Mayorga, Orlando. "El derecho comunitario: concepto, naturaleza y caracteres", 2005, pp. 759 y 760,         [ Links ] tomado de Giammattei Avilés, Jorge A. Guía concentrada de la integración centroamericana, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Managua, San Salvador, 1999, p. 20.         [ Links ]

15 Rodrik, Dani, One Economics, Many Recipes: Globalization, Institutions, and Economic Growth, Princeton University Press, Nueva Jersey, 2007, pp. 195 y ss.         [ Links ]

16 Por tanto, como lo cita Alburquerque, una estrategia de desarrollo económico local habrá de busca mejorar las condiciones de respuesta organizada de la sociedad civil local, ante las mayores exigencias del contexto más globalizado del mundo actual, consciente de que los retos principales están precisamente en los cambios de las formas de producción y gestión empresarial.

17 La suscripción de tratados internacionales está regulada por la Convención de Viena de los Tratados de 1989 y hacen parte de éstos la integridad del texto, es decir, los anexos, pies de página, al igual que cualquier comunicación entre las Partes encaminada a acordarle algún sentido o alcance a los compromisos asumidos. Sobre el particular, es preciso recordar la definición que de tratado trae la Convención de Viena, en su artículo 2°: "se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular".

18 Toro, Jorge. El impacto del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (TLC) en la balanza de pagos hasta 2010, Banco de la República, Bogotá, 2010.         [ Links ]

19 Gudynas, Eduardo. "Dos caminos distintos: tratados de libre comercio y procesos de integración", en TLC. Más que un tratado de libre comercio, ILDIS-FLACSO, Quito, 2005 p. 43.         [ Links ]

20 Idem.

21 Referida en la teoría Jean Monnet de integración tratada supra. Véase http://europa.eu/about-eu/eu-history/founding-fathers/pdf/jean_monnet_es.pdf, consultado el 3 de marzo de 2013.

22 Hernández Villalobos, Larys Leiba. "Los tratados internacionales como base de la diplomacia mundial", Revista de Derecho, Universidad del Norte, Barranquilla, 2004, p. 8.         [ Links ]

23 Las áreas de libre comercio facilitan el acceso al mercado, aun cuando constituyen el primer nivel de los procesos de integración, y se define como la capacidad para acceder con productos al mercado de cada país, de acuerdo con las restricciones arancelarias o no arancelarias vigentes en cada Estado, conforme a su normativa nacional, regional o multilateral que restringe el ingreso de productos importados a ese mercado nacional.

24 Los textos de los tratados incluyen disposiciones iniciales y definiciones generales; de trato nacional y acceso a mercados de mercancías; reglas de origen; procedimientos de origen y facilitación del comercio; medidas sanitarias y fitosanitarias; obstáculos técnicos al comercio; medidas de salvaguardia y defensa comercial; comercio transfronterizo de servicios; inversión; telecomunicaciones; servicios financieros; propiedad intelectual; entrada temporal de personas de negocios; política de competencia, monopolios y empresas del Estado; contratación pública; comercio electrónico; asuntos laborales; medio ambiente; cooperación relacionada con comercio; transparencia; administración del acuerdo; solución de controversias; excepciones y disposiciones finales.

25 El Grupo de los Tres aparece en 1989 como una versión remozada del Grupo de Contadora, concertada por Colombia, México y Venezuela; es un acuerdo de complementación económica, disponible en: www.mincomex.gov.co, recuperado el 3 de marzo de 2013. También tenía por objetivo evitar la generalización del conflicto armado en Centroamérica en la década de los ochenta con objetivos políticos, económicos y de vecindad, dirigidas a una integración más realista y efectiva en un escenario trilateral del que se excluyó Panamá y posteriormente Venezuela. En la sentencia C-923 de 2007, referente al control de constitucionalidad sobre el Acuerdo de Complementación Económica No. 33 o Tratado de Libre Comercio entre México, Venezuela y Colombia, la Corte indicó lo siguiente en relación con el postulado de la integración: "Los propósitos implícitos en las disposiciones del Acuerdo constitutivo del Sexto Protocolo Adicional, se enmarcan dentro de la Carta Fundamental al perseguir fortalecer y profundizar el proceso de integración latinoamericana y ampliar el ámbito de liberación comercial sobre la base de un comercio compensado para que los Estados prosigan en su desarrollo económico y social, que consulta el inciso final del artículo 9 de la Constitución, al disponer que "la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe"".

26 Comunidad Económica del Caribe, creada en 1973 mediante el Tratado de Charanaguas. El Acuerdo CARICOM de Colombia nace con el Acuerdo de Alcance Parcial (AAP) No. 31, firmado en la ciudad de Cartagena en 1994 sobre comercio y cooperación económica y técnica, contenido en el artículo 25 de la ALADI. Consultada el 25 de abril de 2011. Disponible en: http//www.sice.oas.org/trade/ccms/crb-c1_s.asp; Caribbean Comunitay. http//www.caricom.org/.

27 Toro, Jorge. El impacto del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (TLC) en la balanza de pagos hasta 2010, cit., p.7

28 Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia, hecho en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, sobre este acuerdo se profirió una importante sentencia de constitucionalidad C-608 de 2010, de la cual se resalta la competencia constitucional para revisar estos instrumentos de orden internacional. Señalamos lo siguiente: "[...], en materia de control previo de constitucionalidad, la decisión que se toma respecto al tratado sea "a priori", por cuanto su efectiva adecuación con la Constitución se verificará en la práctica. De allí que, sea dable afirmar la existencia de varias interpretaciones, opiniones y valoraciones sobre la equidad y conveniencia del tratado, así como distintas alternativas hipotéticas de interpretación que llevan a reconocer la presunción de validez y de constitucionalidad del tratado, con base en el principio "in dubio pro legislatoris". De igual manera, las futuras ejecuciones legislativas y administrativas del instrumento internacional deben ser conformes con la Constitución. En efecto, es usual que ciertas disposiciones consagradas en tratados internacionales tengan carácter, en términos de la doctrina americana y seguida por la europea, de normas "non-self-executing", esto es, que para poder desplegar todos sus efectos en el ordenamiento interno de un Estado requieran del correspondiente desarrollo normativo, a diferencia de aquellas que son self-executing o autoejecutables. Así pues, aquellas disposiciones con rango legal o reglamentario que permitan la debida ejecución interna de un tratado internacional de libre comercio, deberán ser sometidas a los correspondientes controles judiciales. Quiere ello decir, en los términos de la sentencia C-031 de 2009, que la Corte se reserva su competencia para examinar toda ley que desarrolle las cláusulas contenidas en un Acuerdo de Libre Comercio, sin que se pueda alegar la operancia del fenómeno de la cosa juzgada constitucional".

29 Se considera que en menos de cuarenta años estas cuatro economías serán mayores en tamaño que las de los seis primeros países que hoy se encuentran en esa lista (en su orden, Estados Unidos, Japón, Reino Unido, Alemania, Francia e Italia). Véase Wilson, Dominic y Pjrjshothaman, Roopa. "Dreaming with BRICS: the Path to 2050", en Global Economics Paper, No. 99, Goldman & Sachs, octubre de 2003,         [ Links ] nota al final tomada del Capítulo 2, Documento Visión Colombia 2019, p. 118.

30 Recomendaciones del Consenso de Washington. Torres González, Jaime. Influencia de la política neoliberal en la sociedad colombiana y el fortalecimiento del autoritarismo, p. 206.         [ Links ] Freie Universitat Berlin Otto Suhr Instituí für Politikwissenschaft Fachbereich Politik und Sozialwissenschaften http://www.diss.fuberlin.de/diss/servlets/MCRFileNodeServlet/FUDISS_derivate_000000007119/diss_torres_gonzales.pdf?hosts=.         [ Links ]

31 Lo ambiental está íntimamente ligado con el derecho a la vida, la salud, que son presupuestos para el disfrute de los demás derechos y garantías sociales, al respecto, véase Erena Rota, D. Los derechos al medio ambiente adecuado y a su protección, Madrid, Civitas-Ivap, 1996. pp. 25-39.         [ Links ]

32 Las políticas públicas se presentan bajo la forma de un programa de acción, propio de una o varias autoridades públicas o gubernamentales. Así, la institucionalidad, el gobierno debe propender, junto con otras entidades, a direccionar la política del Estado.

33 Perdieron eficacia las normas y regulaciones de la propiedad intelectual creadas para el mundo del papel y para la época de la Revolución Industrial. Por esta razón, los países avanzados —particularmente Estados Unidos— han desarrollado, desde hace ya dos décadas, una campaña orientada a ampliar el alcance de los dpi hacia nuevas áreas, tales como las patentes de genes, plantas y animales, software y métodos de negocios. Al mismo tiempo han fortalecido el conjunto de procedimientos administrativos, civiles y penales cuyo objetivo es proteger estos derechos, sobre todo en Internet y en los dispositivos digitales. Sin embargo, en Estados Unidos y Europa hay un intenso debate sobre los excesos de la nueva legislación sobre propiedad intelectual. En este contexto, el criterio adoptado por la Oficina del Representante Comercial de Estados Unidos, vale decir, el organismo gubernamental encargado de negociar los TLC, no fue exportar el equilibrio existente en el país, sino representar directamente los intereses de las industrias intensivas en el uso de la propiedad intelectual. Díaz, Álvaro. América Latina y el Caribe: la propiedad intelectual después de los tratados de libre comercio, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Santiago de Chile, 2008, pp. 3-21.         [ Links ]

34 Bercovitz, Alberto. Tendencias actuales en la propiedad intelectual, consultada el 25 de mayo de 2011, disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1376/6.pdf.         [ Links ]

35 Algunos intérpretes del derecho consideran como sinónimos los conceptos de propiedad intelectual y el derecho de autor y derechos conexos, ya que el concepto de propiedad intelectual alguna vez sirvió para referirse exclusivamente al derecho de autor. Zea Fernández, Guillermo. Derechos de autor y derechos conexos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 17.         [ Links ]

36 No obstante, autores como Zea (2009) manifiestan que definir la propiedad intelectual sólo tiene relevancia académica y no tendrían secuelas en lo jurídico ni en lo práctico.

37 En tal virtud "[...] no puede ser realizada por los animales, la naturaleza o simplemente, por un aparato de cualquier tipo", Vargas Mendoza, Marcelo. "Las providencias judiciales y su protección en el régimen comunitario andino de derechos de autor y en el ordenamiento jurídico de los países miembros de la Comunidad Andina", en Derechos intelectuales, Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 108.         [ Links ]

38 El derecho de autor es un término jurídico que describe los derechos concedidos a los creadores por sus obras literarias y artísticas. Definición de la OMPI. Consultada el 28 de febrero 2012, disponible en: http://www.wipo.int/about-ip/es/copyright.html.         [ Links ]

39 Por derechos conexos se entienden los derechos que se conceden a los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión en relación con sus interpretaciones o ejecuciones, fonogramas y radiodifusiones. Definición de la OMPI. Consultada el 28 de febrero 2012, disponible en: http://www.wipo.int/about-ip/es/copyright.html.         [ Links ]

40 Chaparro Beltrán, Fabio et al. Manual sobre la propiedad industrial, Universidad Nacional de Colombia y Colciencias, Bogotá, 1997, p. 28.         [ Links ]

41 La propiedad intelectual es una institución relativamente nueva, tratada muy someramente por el derecho romano en las instituciones de Justiniano, libro II, título Ii, 34.

42 El Convenio de París destinado a facilitar que los nacionales de un país obtengan protección en otros países para sus creaciones intelectuales mediante derechos de propiedad intelectual, a saber: las patentes (invenciones); las marcas; los diseños industriales. Página web de la OMPI.

43 Convenio de Berna, cuyo objetivo era contribuir a que los nacionales de los Estados contratantes obtuvieran protección internacional para su derecho a controlar el uso de sus obras creativas y a recibir un pago por ese uso, aplicable a novelas, cuentos, poemas obras de teatro; canciones, óperas, revistas musicales, sonatas y dibujos, pinturas, esculturas, obras arquitectónicas. Página web de la OMPI.

44 Chaparro Beltrán, Fabio et al. op. cit., pp. 13, 27-29.

45 Los países miembros de la Comunidad Andina son parte del Convenio de Berna y sus disposiciones son perfectamente aplicables; para Bolivia entró en vigor el 4 de noviembre de 1993, para Colombia el 7 de marzo de 1988, para Ecuador el 7 de octubre de 1991 y para el Perú el 20 de agosto de 1988. Tomado de nota a pie de página de Vargas Mendoza, Marcelo. "Las providencias judiciales y su protección en el régimen comunitario andino de derechos de autor y en el ordenamiento jurídico de los países miembros de la Comunidad Andina", op. cit., p. 110.

46 La OMPI está integrada por más de 185 Estados; es administradora de los diversos convenios o tratados en materia de propiedad intelectual; entre sus funciones está armonizar las legislaciones y procedimientos nacionales en materia de propiedad intelectual, facilitar la solución de controversias, promover el intercambio de información, prestar servicios de tramitación para solicitudes internacionales de derechos de propiedad intelectual y fomentar el uso de tecnologías para el almacenamiento. Acceso y utilización de la propiedad intelectual. Igualmente, a manera de anécdota, los orígenes de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual se remontan a 1883, año en que Johannes Brahms componía su tercera sinfonía; Robert Louis Stevenson escribía La isla del tesoro, y John y Emily Roebling finalizaban la construcción del puente de Brooklyn en Nueva York. La necesidad de protección internacional de la propiedad intelectual se hizo patente en 1873, con ocasión de la Exposición Internacional de Invenciones de Viena, a la que se negaron a asistir algunos expositores extranjeros por miedo a que les robaran las ideas para explotarlas comercialmente en otros países. Como en el caso del Convenio de París, para el Convenio de Berna se creó una Oficina Internacional encargada de llevar a cabo tareas administrativas, diez años más tarde, y tras la entrada en vigor del Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, la OMPI. Recuperado el 15 de febrero de 2012, disponible en: http://www.wipo.int/treaties/es/general/.         [ Links ]

47 Díaz, Álvaro. América Latina y el Caribe: la propiedad intelectual después de los tratados de libre comercio, cit., pp. 3, 21.

48 Pabón Cadavid, Jhonny Antonio. De los privilegios a la propiedad intelectual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, p. 23.         [ Links ]

49 Esta tabla tiene como fuente inicial el artículo "Política comercial de Colombia ante la OMC", consultado el 15 de febrero de 2012, disponible en: http://portal.araujoibarra.com/biblioteca-y-articulos/informes-estudios-y-libros/colombia-presento-examen-de-sus-politicas-comerciales-en-ginebra-ante-la-omc-en-noviembre-de-2006.         [ Links ]

50 Artículo 151. Para clasificar los productos y los servicios a los cuales se aplican las marcas, los Países Miembros utilizarán la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, establecida por el Arreglo de Niza del 15 de junio de 1957, con sus modificaciones vigentes.

51 Artículo 127. Para el orden y clasificación de los diseños industriales, los Países Miembros utilizarán la Clasificación Internacional para los Dibujos y Modelos Industriales establecida por el Arreglo de Locarno del 8 de octubre de 1968, con sus modificaciones vigentes.

52 Se aprobó como ley de la república el Proyecto de Ley 201 de 2012.

53 Si bien las semillas son un patrimonio de la humanidad, toda vez que nadie puede abrogarse el derecho de su titularidad, lo que sí puede ser objeto de protección son las mejoras que se les realicen a las semillas, como puede ser su calidad, fortaleza para crecer en un suelo y clima determinado, cruces por nombrar algunos y eso es lo que se pretende salvaguardar con esta norma impuesta en el marco de negociación del TLC con EEUU. Toda vez que para tener acceso a esa clase de semillas los agricultores deben pagar regalías a los centros de investigación o compañías productoras de las mismas.

54 Disponible en: http://www.semillas.org.co/sitio.shtml?apc=I1----&x=20157957, consultado: octubre 6 de 2012.

55 En cuanto a esta clasificación zonas de libre comercio, las áreas específicas con preferencias arancelarias, las uniones aduaneras y los mercados comunes, entre otros (al respecto, véase Cubillos Garzón, Camilo. "El problema de la integración económica en el campo societario: la experiencia europea", op. cit.).

 

Información sobre la autora

Raquel Ceballos Molano

Doctora en Derecho General de Responsabilidad Civil y Seguros por la Universidad Carlos III de Madrid (España). Especialista en Negociación y Contratación Nacional por la Universidad del Valle. Docente de carrera en la Facultad de Ciencias de la Administración de la Universidad del Valle, Cali (Colombia). Directora del Grupo de Investigación "Derecho, Sociedad y Estado". Editora de la revista Cuadernos de Administración de la Facultad de Ciencias de la Administración de la Universidad del Valle, Cali (Colombia).

^rND^sRamírez Cleves^nGonzalo A.^rND^sMartínez Dalmau^nRubén^rND^sRosas^nMaría Cristina^rND^sFerrajoli^nLjigi^rND^sCubillos Garzón^nCamilo^rND^sGudynas^nEduardo^rND^sHernández Villalobos^nLarys Leiba^rND^sWilson^nDominic^rND^nPjrjshothaman^sRoopa^rND^sVargas Mendoza^nMarcelo^rND^1A02^nPaulino Ernesto^sArellanes Jiménez^rND^1A02^nPaulino Ernesto^sArellanes Jiménez^rND^1A02^nPaulino Ernesto^sArellanes Jiménez

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte: antes, durante y después, afectaciones jurídicas en México*

 

The North American Free Trade Agreement: before, during and after. Legal effects in Mexico

 

Paulino Ernesto Arellanes Jiménez**

 

** Profesor-investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México (parellanes3@hotmail.com)

 

Recibido: 1 de abril de 2013.
Aceptado: 15 de mayo de 2013.

 

Resumen

Actualmente se celebran veinte años de la puesta en vigor del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), y en pocos foros oficiales y académicos se han realizado evaluaciones tanto desde el punto de vista económico como jurídico; este artículo no pretende hacer una evaluación, tarea basta ardua, pero sí analizar algunos puntos centrales del antes, durante y después, es decir, qué significado tiene un tratado de libre comercio, las condiciones económicas en las que se ubicaba México en la década de los noventa, los nuevos conceptos y tipos jurídicos que se incubaron en el Tratado, particularmente en el capítulo XI de inversiones extranjeras con el trato nacional y el derecho de expropiación y, finalmente, algunas afectaciones jurídicas que persisten en el después.

Palabras clave: Tratado de Libre Comercio de América del Norte, conceptos y tipos jurídicos, trato nacional, inversiones extranjeras y afectaciones jurídicas.

 

Abstract

Currently the Free Trade Agreement (NAFTA) celebrates 20 years old and few official and academic forums have been made assessments from an economic and legal perspective. This article is not aimed at evaluating but analyzing some key points before, during and after, that is, the meaning of a Free Trade Agreement, economic conditions in Mexico in the nineties, the new concepts and legal types included in the Treaty particularly in Chapter 11 on foreign investments with the National Treatment and the right to expropriate, and finally some legal effects that persist later.

Key words: North American Free Trade Agreement, concepts and legal types, national treatment, foreign investment and legal effects.

 

Sumario

1. Introducción

2. Lo que define un tratado de libre comercio

3. Lo que se negoció

4. Conceptos jurídicos que forman el contenido del TLCAN

5. Análisis jurídico-político del capítulo XI sobre inversiones extranjeras

6. Las afectaciones jurídicas

7. Conclusiones

 

1. Introducción

Estados Unidos y México registraron en 1993, un año antes del acuerdo comercial, una balanza comercial de 81.4 mil millones de dólares, con un superávit favorable a la economía estadunidense por 1.6 mil millones de dólares.

En 1993, apenas 1.0% del comercio bilateral México-Estados Unidos se movía por ferrocarril. Actualmente la proporción es del 17%.

Para 2013, luego de dos décadas del TLCAN, y a pesar de algunos altibajos, los dos países alcanzaron una nueva marca histórica en su comercio de más de 506 mil millones de dólares, con un superávit por 54.3 millones de dólares a favor de México.1

¿Cómo estaba la situación económica del país en el momento de la puesta en vigor del TLCAN? La economía mexicana, con datos de 1994, era prácticamente de la magnitud de la española y superaba a la hindú en 50%. Diez años después, la situación se invirtió: no sólo la economía de la India era más grande que la de México, sino que la de España era mayor 50% y aun la china triplicaba en tamaño a la mexicana, en tanto que al inicio del periodo solamente le aventajaba en 50%. En suma, durante la mayor parte del neoliberalismo, México resultó rebasado en tasa de crecimiento económico por India, España, Rusia y también por Corea del Sur.2

258 En la primera página de Economic Report of the President de febrero de 1990, el presidente Bush se congratulaba de que, en 1989, Estados Unidos recuperó su posición como el primer exportador del mundo. Lo que llama la atención más que el hecho de que Estados Unidos haya sido el primer país exportador en 1989 es que no lo fue para 1986, 1987 y 1988. Después de haber dominado el comercio mundial ininterrumpidamente desde el fin de la Segunda Guerra Mundial; Estados Unidos en el lapso mencionado perdió su supremacía exportadora a Alemania, y el hecho de haberla recuperado en 1989 no es garantía de que la pueda mantener de ahora en adelante. Los informes del FMI demuestran incluso que, para el primer trimestre de 1990, Alemania tiene una leve ventaja. En realidad, la posición comercial de Estados Unidos se ha deteriorado marcadamente. Después de aportar alrededor del 20% de las exportaciones mundiales en las primeras épocas de la posguerra, las ventas de Estados Unidos al resto del mundo en los años más recientes significan sólo el 11% o 12 % del comercio mundial. También se manifiesta una disminución en términos relativos de la aportación estadounidense a la producción mundial.

En 1994, Estados Unidos, por primera vez en varias décadas, estaba buscando, como muchos otros países, apuntalar su crecimiento económico interno con base en el incremento de sus exportaciones. Por otra parte, el enorme y persistente déficit comercial que había sostenido el país a lo largo de la década de los ochenta, aunado a su falta de voluntad o capacidad para limitar las crecientes importaciones, exigen el contrapeso de una mayor exportación.3

Pese a la relativa facilidad para modificar las disposiciones constitucionales en México, el presidente Salinas de Gortari ofreció a mediados de abril de 1990, aun antes de reconocer la intención de su gobierno para negociar un tratado de libre comercio con los Estados Unidos, que una de las premisas básicas de su gobierno, para conducir las negociaciones comerciales de México con el mundo, sería el respeto absoluto a nuestra Constitución. Por eso entonces se iniciaban los trabajos del Foro Nacional de Consulta sobre las relaciones de México con el mundo, realizado por el Senado de la República, a sugerencia, del propio Salinas de Gortari.4

Dentro de la estrategia del implante autoritario del neoliberalismo, el TLCAN constituye la piedra de toque: será, a decir del propio Salinas, el candado para impedir a posteriores gobiernos revertir el proceso de apertura económica, privatización y desregulación jurídica; a menos de que tales gobiernos quisieran y pudieran entrar en conflicto de intereses con los Estados Unidos. Es decir, a través del Tratado se pretende garantizar la vigencia de las políticas neoliberales, al margen de la situación y necesidades que enfrente el país en el futuro. En ese sentido, el salinismo ejemplifica a la perfección lo que Carlos Fuentes denominó fundamentalismo neoliberal.5 Hoy a los veinte años del TLCAN los efectos jurídicos y económicos son evidentes.6

El acuerdo prometía impulsar el crecimiento de México y generar nuevos puestos de trabajo, pero no estuvo a la altura de las expectativas, indicó el Center for Economic and Policy Research (CEPR), con sede en Washington.

El Tratado "fue un terrible error" considerando "cualquier indicador económico y social, e incluso comparado con el pasado mismo de México", dijo el codirector de CEPR, Mark Weisbrot, quien condujo el estudio7 titulado "¿Ayudó el TLCAN a México?"; el informe de veintiún páginas, basado en estadísticas oficiales, deja caer sombras sobre la economía de México, desde que ese país firmó el acuerdo con Estados Unidos y Canadá en 1994.

En este artículo se analizarán los siguientes puntos: 1. Lo que define un tratado de libre comercio y su estructura; 2. Lo que se negoció; 3. Conceptos jurídicos que forman el contenido del TLCAN; 4. Los tipos jurídicos con que se establecieron los compromisos; 5. Análisis jurídico-político del capítulo XI sobre inversiones extranjeras, y 6. Las afectaciones jurídicas.

 

2. Lo que define un tratado de libre comercio

Bela Balassa (1928-1991, economista húngaro), en su obra clásica Teoría de la integración económica (1964), define la integración económica como un proceso y como una situación de actividades económicas.

Como un proceso, ya que se encuentra acompañada de medidas para abolir la discriminación entre unidades económicas pertenecientes a diferentes naciones. Como una situación de los negocios, ya que se caracteriza por la ausencia de varias formas de discriminación entre economías nacionales.

Debemos distinguir claramente entre integración y cooperación; esta diferencia es tanto de carácter cualitativo como cuantitativo.

En un área de libre comercio, las tarifas (y las restricciones cuantitativas) entre los países participantes son abolidas, pero cada país mantiene sus propias tarifas frente a los países no pertenecientes al área.8

El contexto de libre comercio es tan amplio que en él se emplea terminología de áreas muy diversas: reglas de origen, administración de aduanas, patentes y marcas, medidas sanitarias y fitosanitarias, industria automotriz, textiles, salvaguardas, normas técnicas, aranceles, comercio transfronterizo de productos y servicios, transporte terrestre, telecomunicaciones, servicios financieros, compras del sector público, inversiones extranjeras, propiedad intelectual y solución de controversias, entre otras. Si bien se ha publicado un gran número de obras lexicográficas y terminologías inglés-español relacionadas con estas áreas, es difícil encontrar reunida en un solo volumen la terminología básica de las mismas.9

En síntesis, un tratado de libre comercio, como el trilateral pactado entre Canadá, Estados Unidos y México (TLCAN) solamente significa libre tránsito de mercancía y capitales entre los socios; aunque a decir de la realidad, lo supranacional de la institucionalidad de las normatividades de cada uno de los 22 capítulos que lo conforman va más allá de esos factores de la producción.

En palabras del asesor de Salinas de Gortari, se puede resumir el momento económico-jurídico de lo que se negoció:

Efectivamente —dice Córdova— el primer contacto fue en Davos y después de la firma del acuerdo sobre la deuda en México, en febrero de 1990, empezaron las conversaciones [H]abíamos resuelto el problema de la deuda, queríamos desarrollo económico, el acuerdo podía ser algo pequeño o grande, decidimos hacerlos en grande.10

Con ello se acrecentó el temor igualmente fundado de que en la negociación existiera también un doble discurso por parte del gobierno salinista; por un lado, prometiendo un estricto respeto a la Constitución en el proceso de negociación y, por otra parte, un desapego real por nuestro orden fundamental. Tales dudas propiciaron reiteradas declaraciones por parte del propio Salinas de Gortari y del equipo negociador del Tratado; en el sentido contrario del 5 de febrero de 1991, Salinas señaló: "no será nuestra Constitución la que se vaya a adecuar al tratado; todo lo que se dialogue y se negocie tendrá plena congruencia con su texto y estará fundado en lo que establece nuestra Constitución".11

 

3. Lo que se negoció

El secretario de Comercio y Fomento Industrial (SECOFI),12 Jaime Serra Puche, repetirá en forma incansable la cita anterior, y la incluirá en casi todos los documentos que elaboró SECOFI, para venderle la idea del Tratado a los mexicanos. El folletín denominado ABC del TLC, elaborado para difundir masivamente la información básica en ocho páginas y apenas catorce párrafos sobre el Tratado se va todavía más lejos, afirma: "el Tratado respetará íntegramente el texto de nuestra Constitución y nuestras leyes"

A pesar de que para el secretario de Comercio era clara la necesidad de modificar diversas disposiciones normativas mexicanas, incluido un par de artículos constitucionales, según puede constatarse en el llamado programa de la SECOFI ante el TLCAN:

La unidad negociadora mexicana del Tratado de Libre Comercio de la Comisión de la Cámara de Diputados, así como organizaciones financieras de nuestro país revelaban que, por lo menos, cerca de 30 leyes tendrían que ser reformadas, incluyendo dos artículos constitucionales, y nueve más se crearán con el objeto de preparar el terreno para la llegada de las inversiones extranjeras.13

Ya en 1991 existía la sospecha de que por lo menos los tiempos, si no es que el propio contenido de la reforma al artículo 27, pilar del revolucionario Estado social de derecho de corte nacionalista, habían sido determinados por la inminencia del Tratado. Por lo menos entonces se informó de la existencia de un memorándum técnico del gobierno mexicano dirigido al Banco Mundial, en el sentido de continuar con el proceso de liberalización en congruencia con las negociaciones del país en el ámbito multilateral (GATT) y bilateral (TLCAN).

Posteriormente, el 14 de agosto de 1992, concluida la negociación del Tratado, en su primera fase, se atribuyeron declaraciones de Jaime Serra Puche, en el sentido de que: "la posición de México en la negociación del TLCAN se fortaleció mucho con la explicación de las reformas al artículo 27 de la Constitución,14 declaración de la cual renegó el secretario de Comercio en ocasión de su comparecencia ante las Comisiones Unidas de la Cámara de Diputados.15

Independientemente de que Serra Puche lo haya explicado o no a nuestros socios comerciales, es inconcluso que la reforma al artículo 27 constitucional allanó el camino para el libre comercio con Estados Unidos: por un lado, al establecer las bases jurídicas para privatizar el ejido y, por otra parte, al permitir la apertura a la inversión extranjera en la actividad agropecuaria por medio de sociedades mercantiles. De esa manera se establecían en México las condiciones mínimas que requiere el libre comercio para operar, de otro modo, la tierra como factor de la producción quedaría al margen del comercio y la inversión.16

El Tratado reconoce, en los plazos de desgravación, las diferencias que existen en el grado de desarrollo de las tres economías. A partir del 1° de enero de 1994, Estados Unidos eliminaría los impuestos con que gravaría el 80% de las exportaciones mexicanas y eliminaría las cuotas existentes para numerosos productos. Gracias a ello México podría exportar de inmediato, sin cuotas y sin impuestos, textiles, automóviles, estufas de gas, ganado, fresas y otros productos. También de inmediato podríamos exportar, a Canadá, cerveza, equipo de cómputo, partes de televisores, entre otros bienes.

México, a su vez, abriría sus fronteras, de inmediato, a solamente el 40% de los productos que importábamos, la mayoría de los cuales no se producían en México, como son fotocopiadoras, videocaseteras, maquinaria, equipo electrónico e instrumentos de precisión.

Esta diferencia en los plazos de desgravación constituye un reconocimiento, en los hechos, a la asimetría existente en las economías de los tres países, y proporcionaría a los empresarios mexicanos un plazo adicional para adaptarse a las nuevas circunstancias del Tratado. Este Tratado formaría parte de otros que México había suscrito con diversos países y regiones, y de los que firmaremos, en un futuro próximo, con Centroamérica, por una parte, y con Colombia y Venezuela, por otra. Todos ellos integrarían la estrategia mexicana para ampliar y diversificar sus vínculos comerciales y económicos. Con ello se perfeccionaba el proceso de apertura de la economía y se preparaba el proceso de apertura de las economías, y preparaba el ingreso de México al siglo XXI sobre las bases sólidas que nos permitan un mejor crecimiento con justicia social,17 esto es lo que reconocía el texto oficial del TLCAN.

La justificación para sostener la negociación y la forma de TLCAN la encontramos en lo siguiente: si México quiere pertenecer al mundo occidental debe participar en todos sus ámbitos, aunque con las modalidades y los matices que el país adopte, tal y como hicieron otras tantas naciones. En segundo lugar, y mucho más importante, una vez formado y ratificado el Tratado, éste va a implicar límites no sólo para México sino también para Estados Unidos. Ése es precisamente el propósito del Tratado: las dos partes acuerdan limitar su libertad de interferir o afectar al otro.18

La posibilidad de incluir en el Tratado la posesión y la explotación de recursos naturales como el petróleo fue sin duda uno de los temas que generó mayor debate y polémica entre diversos sectores de la sociedad mexicana. [...] El lineamiento establecido por el gobierno sobre este tema —en el sentido de que el Tratado de Libre Comercio tendría que apegarse a la Constitución y no la Constitución al Tratado— constituía un principio irrevocable en las negociaciones y, como ocurrió, el tema del petróleo quedó fuera del Tratado al que se llegó. Sin embargo, el debate en torno a si el petróleo debería de entrar o no en la negociación comercial escondía un hecho mucho más importante y trascendental, que es el de la necesidad de modernizar y volver mucho más eficiente a Pemex. De hecho, desde la expropiación petrolera esta industria se había constituido en uno de los pilares fundamentales del viejo nacionalismo mexicano, y si bien el petróleo fue una pieza fundamental para el crecimiento económico hacia finales de la década de los setenta, una mala estrategia económica en el aprovechamiento de este recurso también se convirtió en la fuente de muchos problemas que México enfrentaría durante los años ochenta.19

Los opositores del Tratado buscaron que éste incorporara cuestiones de política interna como una mayor democratización de las instituciones políticas y de los procesos electorales, además de la alternancia de partidos en el gobierno. También discutieron la posibilidad de reformar la Constitución para que el Congreso de la Unión, y en particular la Cámara de Diputados, pudiera asegurar su participación a lo largo de los procesos de deliberación y negociación de los tratados de libre comercio que México llegara a celebrar.20

Sin duda alguna, una mayor claridad en las reglas electorales, además de la aplicación de mecanismos democráticos que se tradujeran en una mayor competencia política y en un sistema de pesos y contrapesos más eficaz entre los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial sería muy deseable para darle salida a las nuevas formas de expresión y pluralismo que se han gestado en la sociedad mexicana. Sin embargo, tal y como los tres países habían establecido desde el inicio de las negociaciones, "un tratado comercial sólo debería contemplar los aspectos económicos y comerciales y cada país tendría que resolver internamente sus problemas políticos".21

 

4. Conceptos jurídicos que forman el contenido del TLCAN

La estrategia legislativa se dio en dos modalidades, instrumentadas en distintos momentos: primero se enviaron al Congreso, a lo largo de las negociaciones del Tratado, varias iniciativas de leyes o reformas que establecían las bases para la implementación del TLCAN, pero sin que el Congreso conociera los términos en que se estaba negociando dicho Tratado; por lo cual tales iniciativas se discutieron y desahogaron como si no tuvieran relación directa con el Tratado. Entre las iniciativas de ley para su aprobación, en este primer momento que se enviaron por parte del Ejecutivo, se cuentan: Ley Federal de Competencia Económica, que viene a representar una antítesis de la rectoría económica del Estado y la planeación estatal de la economía, especialmente lo que tiene que ver con los artículos 25 y 26 de la Constitución mexicana; Ley Federal de Correduría Pública; reformas y adiciones a la Ley de Sociedades de Inversión, según dictamen de la Cámara de Diputados; Ley de Metrología y Normalización; Ley de Fomento y Protección a la Propiedad Industrial, para adecuarla a los criterios de mayor protección en la materia; reformas y adiciones al Código de Comercio para incluir un capítulo sobre arbitraje comercial, y desde luego una nueva Ley de Comercio Exterior.

En el segundo momento, en diciembre de 1993, Salinas de Gortari envió otras iniciativas de nuevas leyes, así como múltiples reformas y adiciones ya existentes expresamente relacionadas con el Tratado, a fin de que fueran aprobadas al vapor unos cuantos días antes de que el TLCAN entrara en vigor; como son la Ley del Banco de México; Ley de Mercado Valores; Ley de Sociedades de Inversión; Ley de Inversiones Extranjeras; reformas y adiciones a diversas disposiciones fiscales relacionadas con el comercio y las transacciones internacionales, que incluían modificaciones a la Ley del Valor Agregado (IVA); la Ley Aduanera; la Ley Federal de Derechos; la Ley de Coordinación Fiscal y al Código Fiscal de la Federación; Ley de Adquisiciones y Obras Públicas; Reglamento de la Ley de Comercio Exterior; reformas y adiciones a la Ley de Comercio Exterior; Ley de Aduanas; Ley de Profesiones del Distrito Federal; Ley de Expropiación; Ley Orgánica de Pemex; Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica; Ley de Derechos de Autor, y otras reformas al Código Fiscal de la Federación.

Con todas esas nuevas leyes, adiciones y reformas a las ya existentes se comprobaba que la Constitución y las leyes reglamentarias se estaban adaptando al Tratado de Libre Comercio de América del Norte y no lo contrario, como se propalaba en las negociaciones por parte de los actores involucrados, como ya se mencionó.

Toda estos cambios legislativos de una rapidez inusitada se debieron a dos factores: a) el autoritarismo existente en el presidencialismo mexicano que no tenía contrapesos en el órgano legislativo, y b) la falta de pluralismo y una auténtica democracia en México, de manera que todos los órganos estaba supeditados al poder presidencial tanto a nivel federal como a nivel estatal. A esto habría que añadir los intereses creados alrededor del TLCAN por parte de los gobiernos de Norteamérica, especialmente de Estados Unidos, apoyado por las empresas trasnacionales e inversionistas estadounidenses.

 

5. Análisis jurídico-político del capítulo XI sobre inversiones extranjeras

En el aspecto jurídico internacional, que venía justificándose a través del tiempo, aparece un tipo jurídico nuevo: "el trato nacional", que era el resultado de la imposición de las empresas trasnacionales en el frustrado Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI), el cual no prosperó, pero su espíritu se conservó, de manera que en la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC) volvió a la realidad y se hizo efectiva de una manera concreta en el TLCAN, en el capítulo de Inversiones Extranjeras, y llegó para quedarse en todos los TLC que de ahí en adelante México firmaría con otros países, o que éstos también lo realizaran. De todas maneras, el trato nacional constituye la esencia de los procesos de integración, cualquiera que sea el caso. En el TLCAN se destaca el artículo 102 como uno de los principios básicos para lograr los objetivos del Tratado, el otro es el trato de nación más favorecida.

Hay que mencionar y hacer énfasis en el trato nacional, ya que dicho principio norma y es un inédito compromiso internacional adquirido por parte de los integrantes del TLCAN, específicamente por México, el cual se incluye en los siguientes rubros de los 22 capítulos del TLCAN: acceso de bienes al mercado en el capítulo III, artículo 301; Inversiones en el capítulo XI, artículo 1102; Compras del sector público en el capítulo X, artículo 1003; Comercio transfronterizo de servicios en el capítulo XVII, artículo 1703. En todos los casos se establece, con una redacción idéntica, que cada una de las partes otorgará a los nacionales de las otras dos un "trato no menos favorable del que conceda a sus propios nacionales".22

Este concepto jurídico de "trato no menos favorable" constituye el núcleo del trato nacional23 dentro del TLCAN y, por lo tanto, es también la esencia del propio Tratado. En consecuencia, los efectos dicho principio en la práctica a través del tiempo, es decir, después de 20 años de la puesta en vigor de dicho TLCAN, han tenido secuelas legales, ya que aunque de entrada significaría igualdad jurídica para extranjeros y nacionales en el TLCAN, sin embargo, en los hechos deja en situación menos favorable al mexicano frente a los extranjeros, pues no se "garantiza la igualdad jurídica para los mexicanos".

Como bien expresamos líneas arriba, un capítulo digno de analizar jurídicamente es el XI —de Inversiones—, ya que en él se ve con claridad el alcance y los límites del trato nacional y otros principios convertidos en normas del TLCAN.

Para poder profundizar en el análisis de esos alcances y límites, es necesario tomar en cuenta cuál era la situación macroeconómica con respecto al tema: la estrategia de apertura y liberalización comercial y de inversiones que emprendió México en contra de la opinión pública y las voces más autorizadas con lo cual se iniciaba un periodo ominoso, preñado de incertidumbre, con amenazas de depresión en el ámbito de su principal socio comercial y en medio de tendencias proteccionistas y de creación de bloques irreconciliables por su propia naturaleza competitiva, nos referimos al TLCAN como Bloque y el Bloque europeo, especialmente entre Estados Unidos y la potencial Unión Europea.24

Además de lo anterior habría que tomar en cuenta los siguientes puntos:

1) Atonía económica y un crecimiento económico inestable de México.

2) Diez años de estancamiento productivo en México, gracias al dogmatismo fondomonetarismo, es decir, el ajuste estructural y el Consenso de Washington.

3) Desindustrialización y agudización de los desequilibrios estructurales, en parte por la fuga de capitales, en parte por la política de apertura indiscriminada que ha hecho desaparecer a millones de pequeñas y medianas empresas.

4) Concentración de la riqueza sin precedentes, con el consiguiente abatimiento del mercado interno producido a su vez por la caída del salario real mayoritario, el desempleo y el subempleo, situaciones que a veinte años todavía continúan a pesar de lo "exitoso" del TLCAN en cuanto a exportaciones y a inversiones, especialmente de Estados Unidos.

5) Reanudación del proceso de endeudamiento externo a fin de ser capaces de enfrentar los descensos de excedentes disponibles para inversión y gasto social.

6) Reavivamiento del impulso inflacionario cuyos rescoldos son atizados por las presiones empresariales y de los organismos financieros internacionales para liberar y regularizar los precios rezagados, menos el de la fuerza de trabajo como demostraban los pactos cupulares.

Además, en aquel entonces existía ya un grupo dominante más interesado en alianzas transnacionales y los beneficios que éstas les traerían que en la solución de los ingentes problemas y necesidades sociales, en la "agenda secreta", que al parecer ha regido los acuerdos binacionales con los estadounidenses.25

No se debe olvidar que la privatización de las empresas públicas se convirtió en escenario favorable para la inversión de las empresas trasnacionales, como el dato reportado en los informes presidenciales respecto a la desestatización de alrededor de 770 empresas "públicas" entre 1982 y 1989, muchas de ellas con participación extranjera y liquidación en26condiciones sumamente ventajosas para los compradoras.

Así también debe mencionarse la tendencia de terciarización de los capitales extranjeros que se venía agudizando, primero por los swaps de la deuda externa y posteriormente como un acto consumado en el turismo, en los capitales y los servicios financieros.27

Por último, cabe mencionar que cuando se firmó el TLCAN y entró en vigor, las empresas transnacionales grandes y otras medianas y pequeñas firmas extranjeras dominaban la economía nacional entre el 50% y 55% de la producción industrial, el 35% al 40% del comercio, y desde luego algunas ramas estratégicas como la químico-farmacéutica, la procesadora de alimentos, la fabricación de maquinaria, etcétera, y que manifestaban la virtual ausencia de empresas nacionales; de manera que con toda esa ventaja económica en favor de los socios del TLCAN, más todo el marco jurídico creado, reformado, adicionado —ya mencionado— fue concesionado en favor del TLCAN.28

Así pues, en el artículo 1102 de trato nacional se expresa en lo siguiente:

1) Cada una de las Partes brindará a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones.

2) Cada una de las Partes brindará a las inversiones de inversionistas de otra Parte, trato no menos favorable que el otorga, en circunstancias similares, a las inversiones de sus propios inversionistas en el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones.

3) El trato otorgado por una Parte, de conformidad con los párrafos 1 y 2, significa, en relación con cualquier Estado o provincia, un trato no menos favorable, que el más favorable otorgado por ese Estado o provincia, en circunstancias similares, a los inversionistas e inversiones de la Parte de la que forman parte integrante.

4) Para mayor certeza, ninguna Parte podrá:

a) Imponer a un inversionista de otra Parte un requisito de que un nivel mínimo de participación accionaria en una empresa establecida en territorio de la Parte esté en manos de sus nacionales, salvo que se trate de acciones nominativas para directivos o miembros fundadores de sociedades, o

b) Requerir que un inversionista de otra Parte, por razón de su nacionalidad, venda o disponga de cualquier otra manera de una inversión en territorio de una Parte.29

Hoy en día se puede afirmar que:

Todo contrato que México haga con empresas extranjeras que de alguna manera estén incorporadas en cualquier lugar de Estados Unidos, México o Canadá —hasta podría ser una firma europea que tenga una subsidiaria en territorio estadunidense— incluye una serie de derechos conforme al TLCAN superiores a los que gozan las industrias mexicanas que estén negociando un contrato por el mismo petróleo o gas [explicó la abogada Lori Wallach, encargada de proyectos sobre comercio internacional de Public Citizen, organización nacional con sede en Washington dedicada a la defensa de derechos ciudadanos y del consumidor].30

 

6. Las afectaciones jurídicas

Varias de las disposiciones relacionadas con el TLCAN dejan a los mexicanos en situación menos favorable en relación con circunstancias similares de extranjeros provenientes de alguno de los dos socios comerciales, esto es Canadá y Estados Unidos.

Ejemplo de ello es la materia de expropiación, ya que en el TLCAN se establecen, en su artículo 1110, los requisitos para que proceda una expropiación, a saber, que dicha expropiación sea:

a) Por causa de utilidad pública.

b) Sobre bases no discriminatorias.

c) Con apego al principio de legalidad y al artículo 1105 (1).

d) Mediante indemnización conforme a los párrafos 2 a 6 de acuerdo con el inciso d, la indemnización deberá ser:

— Equivalente al valor justo del mercado;

— No reflejar ninguna afectación en el caso de que el precio haya variado al conocerse la expropiación;

— El pago se hará sin demora y en forma liquidable;

— El pago deberá ser en alguna moneda del Grupo de los Siete (en aquel momento se consideraban a siete los países potencia), o en su equivalente, incluyendo intereses a una tasa comercial razonable;

— Libre transferencia de la indemnización fuera del país.

En un análisis jurídico, ¿cuáles son las implicaciones de los requisitos para realizar una expropiación?

La potestad estatal para realizar una expropiación se ve severamente restringida, al quedar obligado el Estado a pagar sin demora, en forma liquidable y a precios de mercado. En tales circunstancias se trata más bien de una venta forzosa, impuesta al particular en favor del Estado; pero cuando el Estado carezca de recursos para pagar la indemnización en esos términos, entonces prevalecerá el interés particular del propietario del bien en cuestión sobre cualquier criterio de utilidad pública; máxime que el pago de la indemnización deberá realizarse en una moneda del Grupo de los Siete, que para el caso mexicano, al cual se alude por exclusión, pues tanto Canadá como Estados Unidos pertenecen al Grupo de los Siete, implica contar con divisas extranjeras, y, como es lógico, restringe todavía más la capacidad del Estado para decidir respecto a una expropiación conforme a la utilidad pública y no conforme a las reservas monetarias del país.

Cuando se habla de que la expropiación debe ser sobre bases no discriminatorias, es, en términos del trato nacional, mediante un trato no menos favorable al de los nacionales; lo cual no impide sino más bien propicia un trato más favorable del que gozan los mexicanos.

La Ley de Expropiación para el Distrito Federal en materia común, en su artículo 21, y de alcance nacional y federal, establece que su aplicación será "sin perjuicio de los dispuesto por tratados internacionales de que México sea parte, y en su caso, en los acuerdos bilaterales que se celebren".

En las condiciones establecidas en el TLCAN, capítulo XI, no son extensivas a los mexicanos de acuerdo con ese artículo mexicano, tales como el pago de la indemnización en una divisa extranjera del Grupo de los Siete, o su equivalente, más el pago de intereses a una tasa comercial razonable desde el momento de la declaración de la expropiación hasta la fecha de pago total.

El artículo 20 de la citada Ley de Expropiación establece que podrá convenirse el pago de la indemnización en especie, lo cual, como es lógico, sólo será aplicable a los mexicanos, acentuando aún más su desventaja con respecto a los extranjeros provenientes de Canadá y Estados Unidos. Esto es más claro si se toma en cuenta que este mismo artículo establece un plazo de un año para cubrir la indemnización; mientras conforme al TLCAN el pago es sin demora y, como ya se mencionó, se deben cubrir los intereses correspondientes.31

Profundizando aún más en cuanto a los requisitos de expropiación que establece el TLCAN, encontramos una serie de contradicciones con varias de las disposiciones constitucionales mexicanas, aun a posteriori, por ejemplo, se mencionan las siguientes:

1) Garantía de igualdad jurídica con respecto a los artículos 12 y 13 constitucionales, ya que el TLCAN deja a los mexicanos en situación menos favorable respecto a los extranjeros.

2) Garantía de seguridad jurídica, tutelada por los artículos 14 y 16 constitucionales en cuanto que el Ejecutivo nacional no se sujetó, durante la negociación del TLCAN, a lo establecido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de expropiación

3) En los artículos 25 y 28 constitucionales se hablaba de la rectoría económica del Estado, pero en tanto se sustituye la nacionalización y la expropiación por la venta forzosa, se limitaron las posibilidades reales de que el Estado pudiera disponer de empresas que puedan ser estratégicas, y hoy cobre mayor fuerza esta contradicción con la reforma de dichos artículos.32

4) El artículo 32 de la Constitución nos habla de la igualdad jurídica de los mexicanos frente a los extranjeros, lo que implica "un trato más favorable a los mexicanos y no al contrario"

5) La propiedad originaria de la nación sobre la tierra y aguas que se encuentran en su territorio y por lo tanto el derecho de expropiación es regulado por el segundo párrafo de la fracción vi del artículo 27 constitucional.

 

7. Conclusiones

Como podemos observar a través de este artículo, antes (negociación), durante, (la firma) y después, es decir, a posteriori (desde la puesta en vigor), el Tratado de Libre Comercio de América del Norte responde a los interese estratégicos de Estados Unidos;33 en un primer momento frente al integración financiera de la ahora Unión Europea, y hoy, veinte años después, a los intereses estratégicos frente a la potencialidad de China y a otros polos de poder económico del mundo, todo ello responde también a la globalización corporativa, donde los centrales intereses son los de las empresas transnacionales y globales que restringen la injerencia del 272 poder público con el afán de que sea el mercado el que se encargue de distribuir costos y beneficios; los costos para la sociedad, en este caso para la sociedad de menor peso en el desarrollo, México, y los beneficios para los países grandes y fuertes del TLCAN, por la necesidad de su acumulación mediante la ganancia; más cuando la institucionalidad depende de una relación asimétrica y solamente de libre comercio.

Las normas jurídicas derivadas del TLCAN son obligatorias para las Partes y crean institucionalidades que con el paso del tiempo al aplicarlas, y mientras la asimetría continúe, como de hecho ha sucedido en los 20 años de la entrada en vigor del Tratado, implica que los beneficios no sean tan evidentes para los mexicanos; por lo que esas normas jurídicas a través de las cuales se instituyen los procesos de integración, en este caso el TLCAN, traducen las posibilidades de mayor o menor beneficio para las partes contratantes de dicho proceso entre el TLCAN y el derecho interno, por mucho que este derecho haya sido modificado, como quedó asentado. Así, por ejemplo, la cláusula o principio que se convierte en norma del trato nacional del TLCAN, junto con las disposiciones ordinarias establecidas en México rompieron y siguen rompiendo con el orden constitucional, a partir de que es la Constitución la que se ha adaptado al Tratado, y no éste a la Constitución, como las voces oficiales del momento 1992-1994 propalaron.

Por todo lo anterior, además de la nueva formulación que se le otorgó al artículo 133 de la Constitución mexicana con respecto a los tratados internacionales, en donde éstos están al nivel de las leyes federales pero debajo de la Constitución, es necesario e impostergable, ya que se siguen negociando y aceptando nuevos compromisos internacionales con los nuevos tratados: Alianza para el Pacífico y Tratado Transpacífico, y otros de libre comercio; conferirle al Congreso de la Unión, y no sólo a la Cámara de Senadores, la facultad desde un punto de vista técnico jurídico y político de sancionar los tratados y convenios internacionales que celebre el Poder Ejecutivo, restringiendo de este modo un presidencialismo excesivo, lo que significaría democratizar las instituciones políticas en una verdadera división y equilibrio de poderes, que pasa por la reforma del Estado tan esperada, y no la que se reformó constitucionalmente en febrero de 2014.34

Pero mientras esto se concluye en este artículo, en el derecho a la información a la que los mexicanos tienen derecho se toma una decisión contraria y violadora:

Organizaciones no gubernamentales denunciaron la negativa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) para proporcionar información pública relacionada con el Comité de Servicios Financieros instituido en el artículo 1412 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), bajo el argumento de "poner en peligro y menoscabar las relaciones con los Estados Unidos y Canadá e incluso con el mundo".35

La SHCP aduce daño presente, ya que sostiene:

[...] toda vez que las leyes de Estados Unidos y Canadá prevén que la información cuya difusión pudiera menoscabar la conducción de los asuntos internacionales tienen el carácter de confidencial, la divulgación por parte de México de tal información dañaría sensiblemente las relaciones trilaterales con sus socios comerciales en el seno del TLCAN.

Daño probable, ya que en caso de otorgar acceso a la información entregada con motivo del Comité de Servicios Financieros,

[... ] la posición en México en el plano internacional y la percepción de potenciales socios comerciales de México podría verse afectada si México no actúa de forma recíproca, en el sentido de que no toma las precauciones para no divulgar información a la que sus homólogos o contrapartes otorgan el carácter de clasificarla, y que entregan con dicho carácter al gobierno mexicano [...] la percepción de México se podría ver afectada en sus actuales negociaciones internacionales en las que se comparte información confidencial [...] las actuales relaciones comerciales de México con otros países, también podrían verse afectadas.36

Todo indica que el TLCAN continuará como simple libre comercio, ya que así conviene a las "Partes", pero más a Canadá y a Estados Unidos: "No creo que tengamos que reabrir el NAFTA para lograr lo que estamos tratando de lograr", dijo el secretario de Estado estadunidense, John Kerry, tras celebrar una reunión trilateral con sus pares de México, José Antonio Meade, y el ministro del Exterior canadiense, John Baird, en Washington.37

 

Notas

1 Notimex. Acuerdo Transpacífico, prioridad de Obama en su visita a México: funcionarios de EU. Llegan EU, Canadá y México a reunión Cumbre con récords comerciales, 16 de febrero de 2014.         [ Links ]

2 Salinas de Gortari, Carlos. La década perdida. 1995-2006. Neoliberalismo y populismo en México, Debate, México, 2008, p. 35.         [ Links ]

3 Elaine, Levine. "El Tratado de Libre Comercio México-Estados Unidos, en la problemática económica y social estadounidense", en Bernal Sahagún, Víctor M. et al. La integración comercial de México a Estados Unidos y Canadá ¿alternativa o destino?, Editorial Siglo XXI editores, México, pp. 27 y 28.         [ Links ]

4 Contreras, Marco Antonio. "Gobalización, derecho de la integración y Tratado de Libre Comercio", en Dos años del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, ¡seguimos cambiando oro por espejos?, editorial Editores Mexicanos Unidos, 1996, p. 24.         [ Links ]

5 La Jornada, 26 de noviembre de 1995, citado por ibidem, pp. 24 y 25.         [ Links ]

6 En las dos décadas del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), el resultado para el campo es devastador: se perdieron 4.9 millones de empleos en la agricultura familiar, 6 millones de habitantes del sector rural migraron, el fib agropecuario pasó de 5% a 1.5%, y México se convirtió en el tercer importador mundial de alimentos, destacan evaluaciones de 15 agrupaciones nacionales y de Estados Unidos y Canadá.

En el documento Mitos del TLCAN después de 20 años, las agrupaciones —entre ellas Red de Comercio Justo, Fronteras Comunes, Alianza Justicia Global, Red Mexicana de Afectados por la Minería (Rema), Asociación Nacional de Empresas Comercializadoras de Productores del Campo y Red Mexicana de Acción Frente al Libre Comercio—         [ Links ] destacaron que subieron los precios de los alimentos al consumidor y paralelamente aumentó el consumo de comida chatarra. Pérez U., Matilde. "Denuncian que el TLCAN devastó el agro mexicano", en La Jornada, 20 de febrero de 2014.         [ Links ]

7 AFP. "Pobreza y salarios estancados en México a 20 años del TLCAN: estudio", en La Jornada, 12 de febrero de 2014.         [ Links ]

8 Enrique Romero-Pérez, Jorge. Tratado de Libre Comercio. Análisis desde la perspectiva ideológica y del derecho económico, Universidad de Costa Rica, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Facultad de Derecho, 2006, pp. 2007 y 2008.         [ Links ]

9 Diccionario básico de libre comercio, SECOFI, México, 1993, pp. 7 y 8.         [ Links ]

10 El Financiero, 6 de julio de 1994.         [ Links ]

11 Contreras, Marco Antonio. "Globalización, derecho de la integración y Tratado de Libre Comercio", op. cit., p. 27.

12 Hay que tomar en cuenta que la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (SECOFI) fue cambiada por la Secretaría de Economía Federal, a la cual se le añadió una subsecretaría de negociaciones internacionales, que sería de ahí en adelante la encargada de negociar todos los tratados comerciales de los cuales México es parte. Hay que señalar que a la Secretaría de Relaciones Exteriores se le restaron ciertas facultades.

13 SECOFI. Programa legislativo de la SECOFI ante el TLC.

14 La Jornada, 14 de agosto de 1992;         [ Links ] citado por Contreras, Marco Antonio. "Globalización, derecho de la integración y tratado de libre comercio", op. cit., p. 28.

15 Contreras, Marco Antonio. Ibidem.

16 Ibidem, p. 28.

17 Tratado de Libre Comercio de América del Norte, SECOFI, Los Pinos, texto oficial, 8 de diciembre de 1993, pp. IX-XII.         [ Links ]

18 Rubio, Luis (con la colaboración de Remes, Alain). ¿Cómo va afectar a México el Tratado de Libre Comercio?, Fondo de Cultura Económica, México, 1992, p. 101.         [ Links ]

19 Ibidem, pp. 103 y 104.

20 Rubio, Luis. "El TLC y el Congreso mexicano", en La Jornada, México, 19 de mayo de 1991.         [ Links ]

21 Rubio, Luis. ¿Cómo va afectar a México..., op. cit., pp. 108 y 109. El énfasis es nuestro.

22 Cfr. Rosas, María Cristina et al. Dos años del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. ¿Seguimos cambiando oro por espejos?, Editores Mexicanos Unidos, México, 1996, p. 34.         [ Links ] El énfasis es nuestro.

23 Hoy en día se hace más clara la aplicación de este principio-norma llamado "trato nacional": "existe una agenda de negocios privados enfocada al establecimiento de facilidades que reclaman las petroleras y mineras estadounidenses y canadienses para conseguir ventajas competitivas al reclamar trato de nación más favorecida en el marco de un acuerdo de integración energética", advierten organizaciones no gubernamentales". Pérez Silva, Ciro. "Petroleras y mineras de EU y Canadá buscan ventaja en Cumbre del TLC: ONG", en La Jornada, febrero de 2014.         [ Links ]

24 Cfr. Bernal Sahagún, Víctor M. "La inversión extranjera en el TLC: la integración dentro de la integración", en Bernal Sahagún, Víctor M. et al. La Integración comercial de México a Estados Unidos y Canadá. ¿Alternativa o destino?, Siglo XXI Editores, México, 1991.         [ Links ]

25 Ibidem, p. 195.

26 Ibidem, p. 199.

27 Cfr. Ibidem, p. 197.

28 Véase con notas recientes a raíz de los 20 años del TLCAN: "El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) como un "experimento peligroso" de las empresas trasnacionales, que nutrió una desigualdad económica sin precedente en este país, y además destruyó sectores laborales y agrarios tanto en México como en Estados Unidos". Brooks, David (corresponsal). "El TLCAN, experimento peligroso de trasnacionales, dice ONG", en La Jornada, 3 de enero de 2014.         [ Links ]

29 "Capítulo XI. Inversión", Tratado de Libre Comercio de América del Norte, t. I, SECOFI, México, 1993, p. 223.         [ Links ]

30 Brooks, David (corresponsal). "Blinda el TLCAN inversión foránea en energéticos", en La Jornada, 2 de enero de 2014.         [ Links ] Véase también: Pese a que funcionarios y empresarios pregonan que México es "una potencia exportadora", también reconocen que esto no ha servido para abatir los bajos salarios y la desigualdad social ya que los beneficios siguen concentrados en 500 empresas trasnacionales "y no en el bolsillo de los mexicanos". González, Susana. "Desafortunado, ofrecer mano de obra competitiva o barata: Bancomext", en La Jornada, 24 de noviembre de 2013.         [ Links ]

31 Véanse artículos 20 y 21 de la Ley mexicana de Expropiación para el Distrito Federal en materia común.

32 Véase la reforma de los artículos 25 y 28 constitucionales en la Ley de Reforma Energética de enero de 2014. Cámara de Diputados.

33 Brooks, David (corresponsal). "Rebelión en al impidió que los TLC llegaran a segunda fase", en La Jornada, Washington, 4 de enero de 2014.         [ Links ] El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) se concibió como primer paso de una estrategia hemisférica que culminaría en el Acuerdo de Libre Comercio de las Américas (ALCA), pero esa visión fue descarrilada por un nuevo bloque latinoamericano progresista en lo que fue una de las mayores derrotas de la agenda del capital internacional y la política económica de Washington en tiempos recientes.

34 Véase Reforma Política, Cámara de Diputados, febrero de 2014.

35 Pérez, Ciro. "Denuncian ong negativa de Hacienda para dar información financiera del TLCAN", en La Jornada, 4 de febrero de 2014.         [ Links ]

36 Idem.

37 Dpa. "Descartan EU, México y Canadá reabrir el Tratado de Libre Comercio", en La Jornada, 17 de enero de 2014.         [ Links ]

 

Información sobre el autor

Paulino Ernesto Arellanes Jiménez

Licenciado, maestro y doctor en Relaciones Internacionales por la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), casa que lo distinguió con la medalla Gabino Barreda por su mérito académico; asimismo, realizó estudios de Filosofía y Letras Clásicas por el CERESURE y una especialidad en Economía Mundial por parte de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla (BUAP), México. Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI), nivel II. Actualmente es profesor-investigador de tiempo completo titular "C" en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. Es autor de 14 libros individuales, ha colaborado con más de 40 capítulos en obras colectivas, coordinador de varias obras y autor de más de 150 artículos para revistas académicas. Su libro más reciente es La IED en México 1982-2010. La dependencia capitalista de México y proyecto de largo aliento de las empresas transnacionales (Plaza y Valdés, 2012).

^rND^sElaine^nLevine^rND^sContreras^nMarco Antonio^rND^sPérez U.^nMatilde^rND^sRubio^nLuis^rND^sPérez Silva^nCiro^rND^sBernal Sahagún^nVíctor M.^rND^sBrooks^nDavid^rND^sGonzález^nSusana^rND^sBrooks^nDavid^rND^sPérez^nCiro^rND^1A02^nLourdes^sGarcía Rodríguez^rND^1A03^nFernando^sJiménez Valderrama^rND^1A02^nLourdes^sGarcía Rodríguez^rND^1A03^nFernando^sJiménez Valderrama^rND^1A02^nLourdes^sGarcía Rodríguez^rND^1A03^nFernando^sJiménez Valderrama

Balance de la asociación entre América Latina y el Caribe y la Unión Europea. La nueva agenda*

 

Assessment of the alliance between Latin America and the European Union. The new agenda

 

Lourdes García Rodríguez**, Fernando Jiménez Valderrama***

 

** Profesora de Geopolítica en la facultades de Relaciones Internacionales y de Ciencia Política y Gobierno de la Universidad del Rosario, Colombia (garciarod.maria@urosario.edu.co).

*** Jefe del Área de Derecho Privado y de la Empresa en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana, Colombia (fernando.jimenez@unisabana.edu.co).

 

* Recibido: 11 de febrero de 2013.
Aceptado: 25 de marzo de 2013.

 

Resumen

La Primera Cumbre ALC-UE, realizada en Río de Janeiro en 1999, fue el comienzo de una alianza estratégica entre América Latina y el Caribe y la Unión Europea. A pesar de las dificultades, esta asociación ha sido útil para ambas partes. En este artículo estudiamos la evolución de estas relaciones birregionales analizando su futuro inmediato. También presentamos las siete cumbres birregionales entre 1999 y 2013, los progresos obtenidos de ellas, los desafíos que la alianza estratégica debe enfrentar, el debate del futuro de las relaciones birregionales y las nuevas estrategias que la asociación ALC-UE debe seguir para alcanzar sus objetivos. Finalmente, proponemos una nueva agenda y temas para consolidar la cooperación regional.

Palabras clave: Alianza Estratégica América Latina y el Caribe-Unión Europea, relaciones birregionales ALC-UE, acuerdo de asociación, tratados de libre comercio, cooperación, integración económica.

 

Abstract

The First IAC-EU Summit, carried out in Rio de Janeiro in 1999, was the beginning of a strategic alliance between Latin America and the European Union. Despite the difficulties, this association has been useful for both parties. In this article, we study the evolution of these bi-regional relationships analyzing its immediate future. We also present the 7 bi-regional summits from 1999 until 2013, the progress made by them, the challenges that this strategic alliance has to face, the debate of the future of bi-regional relationships and the new strategies that the IAC-EU association must follow to achieve its objectives. Finally we propose a new agenda and issues to consolidate the regional cooperation.

Key words: Strategic Alliance between European Union and Latin America, IAC-EU bi-regional relationships, association agreement, free trade agreement, cooperation, economic integration.

 

Sumario

1. Introducción

2. La Alianza Estratégica de ALC y la UE

a) Las cumbres birregionales

b) Balance de la de Asociación Estratégica entre ALC-UE

3. Retos que enfrenta la Alianza Estratégica entre ALC-UE

a) Un contexto internacional cambiante

b) La nueva dinámica económica y comercial de América Latina y el Caribe

c) Las dinámicas internas de integración europea y latinoamericana

4. Nuevos temas en la agenda de la asociación de la CELAC y la UE

5. Conclusiones

 

1. Introducción

A pesar de los altibajos que las relaciones entre América Latina y el Caribe (ALC) y la Unión Europea (UE) han mantenido en las dos últimas décadas, puede decirse que, por expreso deseo de ambas partes, éstas continúan avanzando a diferentes velocidades dependiendo de los países, como veremos a lo largo del artículo. La dinámica creada en las relaciones entre ALC y UE ha permitido abrir las vías de una Alianza Estratégica entre dos regiones que, a pesar de ser muy dispares en lo socioeconómico, tienen vínculos históricos y culturales muy fuertes que, de hecho, han hecho posible llegar a posiciones y acciones conjuntas en asuntos de interés para ambas partes, tanto a nivel birregional como multilateral.

A lo largo de este artículo trataremos de mostrar los logros y las sombras del marco de asociación creado entre ambas regiones, a partir de la Alianza Estratégica establecida en la i Cumbre Birregional ALC-UE celebrada en Río de Janeiro (Brasil) en 1999. En primer lugar nos centraremos en analizar la evolución y balance de esta Alianza hasta el momento actual, a través de sus diferentes etapas, destacando el papel de cada una de las cumbres celebradas, para después hacer 8 un balance de los avances y acuerdos conseguidos en los últimos catorce años. Nuestro objetivo es mostrar que, a pesar de las dificultades, la asociación ha sido fructífera y útil para ambas partes.

En segundo lugar pretendemos mostrar los retos y desafíos a los que se enfrenta la Alianza Estratégica entre ALC y la UE en la coyuntura actual, protagonizada, por un lado, por la crisis financiera iniciada en Estados Unidos y los importantes efectos negativos en la economía y finanzas de la UE, y por otro lado, por el reposicionamiento de países y regiones a nivel mundial (caso de Asia y ALC, regiones especialmente atractivas por su crecimiento económico, el dinamismo de las inversiones y el aumento de sus flujos comerciales). Ello nos permitirá abordar el debate acerca del futuro de las relaciones birregionales y las estrategias o reequilibrios de fuerzas que deben permitir avanzar en la asociación de ALC y la UE.

En tercer y último lugar analizaremos, desde una perspectiva pragmática, la nueva agenda y los temas que la deben protagonizar. Se trata de ampliar y consolidar la cooperación entre ambas regiones en áreas que marcarán el futuro no sólo de las relaciones birregionales, sino de las economías y las sociedades de sus respectivos países, así como su posición en el mundo. En este sentido, la complementariedad y la horizontalidad (el equilibrio entre ambas regiones) parecen ser las claves que deberían marcar el futuro de las relaciones entre ALC y la UE.

 

2. La Alianza Estratégica de ALC y la UE

La primera cumbre entre la ALC y la UE se celebró en 1999 en Río de Janeiro (Brasil) y estableció como objetivo prioritario el inicio de un proceso que permitiría alcanzar una Asociación Estratégica Birregional basada en tres pilares: el diálogo político, la cooperación y el libre comercio.1

Desde entonces, y haciendo un primer y rápido avance, podríamos decir que la relación birregional entre ALC y la UE sigue un camino lento pero útil. Las relaciones subregionales han tenido un desigual y lento caminar durante este periodo, especialmente en las negociaciones con el Mercosur y la Comunidad Andina de Naciones (CAN), y se han consolidado con la firma de diferentes acuerdos de asociación y tratados de libre comercio.

En el caso concreto de México, la relación bilateral con la UE es estrecha, fluida y altamente institucionalizada, que se inicia con la firma, en 1997, del Acuerdo de asociación económica, concertación política y cooperación (TLCUEM, primer acuerdo de este tipo firmado por la UE con un país latinoamericano)2 y consolidada, desde 2008, con la firma de un Acuerdo de Asociación Estratégica3 y un Plan Ejecutivo Conjunto, México y la UE,4 que han permitido estrechar, entre ambas partes, lazos de confianza, diálogo fluido y profundizar en diferentes ámbitos de cooperación.5

Antes de abordar el debate que pretende redefinir las actuales relaciones birregionales debemos hacer un recorrido sobre las principales aportaciones de las cumbres celebradas en la última década, con la finalidad de tener una visión de conjunto que permita hacer un balance real sobre la evolución de la Alianza Estratégica suscrita entre ambas regiones.6

 

A) Las cumbres birregionales

La celebración de las cumbres birregionales ha servido para estrechar las relaciones entre los países de ALC y la UE sobre la base de unos valores compartidos (la democracia y la defensa del multilateralismo en las relaciones internacionales, el Estado de derecho y la seguridad jurídica), así como para construir una asociación estratégica que privilegia la cooperación entre ambas regiones. En este sentido, la diplomacia de las cumbres se ha transformado en un elemento clave de las estrategias políticas y económicas de los países de ambas regiones, especialmente en un contexto en el que hay gran interés por encontrar socios estratégicos con los cuales avanzar en el escenario mundial y multilateral. Analicemos a continuación las diferentes etapas de la Alianza Estratégica ALC-UE y los resultados de cada una de las cumbres birregionales celebradas.

a) Primera etapa (1999-2004). Cumbres de Río, Madrid y Guadalajara: grandes expectativas y pocos resultados concretos

Los años finales de la década de los noventa del siglo pasado se caracterizaron por el auge de los procesos de integración regional, protagonizados, en el ámbito latinoamericano, por un Mercosur que por entonces se mostraba como el modelo más ambicioso de integración regional en ALC, los avances andinos y centroamericanos, y, en el ámbito europeo, por la firma de los Tratados de Maastricht y Ámsterdam, así como la entrada en vigor de la Unión Monetaria y el nacimiento de una moneda común, el Euro.

Éste pareció ser el contexto idóneo para que dos regiones (que decían compartir los mismos valores de democracia y economía social del mercado, además de raíces históricas y culturales marcadas) quisieran protagonizar el primer modelo de relación birregional del mundo; proclamando, en la Cumbre de Río de 1999, un nuevo birregionalismo bajo el modelo de una Asociación Estratégica entre ALC y la UE.

En las siguientes dos Cumbres (Madrid y Guadalajara) los resultados fueron desiguales. Mientras que la Declaración de Madrid7 (2002) sólo contenía palabras de compromiso para, entre otros asuntos, aumentar los esfuerzos en cooperación birregional y promover el crecimiento económico entre ambas regiones; en la Declaración de Guadalajara8 (2004) se definieron tres temas como ejes de la Cumbre (multilateralismo, cohesión social y relación birregional), y se consiguió concretar un proyecto propiamente birregional con la adopción del programa EUROSOCIAL, cuyo objetivo era promover intercambios de experiencias, conocimiento especializado y buenas prácticas en el campo social entre las dos regiones, especialmente en educación y salud, fundamentales para aumentar la cohesión social9 en ambas regiones.

b) Segunda etapa (2006-2008). La transición: las Cumbres de Viena y Lima

Esta etapa estuvo protagonizada por las dificultades y cambios que se produjeron durante estos años, tanto en el entorno de la UE como en ALC, y que modificaron el panorama birregional. Hace parte del contexto fáctico en esta etapa:

1) Los problemas surgidos en las economías europeas como consecuencia de los efectos de la crisis financiera de los Estados Unidos;

2) La consolidación de un nuevo proyecto de integración latinoamericana liderado por Cuba y Venezuela (la llamada Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América-Tratado de Comercio de los Pueblos, ALBA-TCP),10 que logró la paulatina adhesión de diferentes países del entorno latinoamericano y caribeño como Ecuador, Bolivia, Nicaragua, Antigua y Barbados, entre otros;

3) La cada vez mayor dificultad para fijar, entre los propios países latinoamericanos, estrategias económicas y comerciales conjuntas, y

4) Los escasos avances en las negociaciones de la UE con la CAN y el Mercosur.

En este cambiante contexto se celebraron las Cumbres de Viena y de Lima, con aportaciones de interés que conviene considerar. En la Declaración de Viena11(2006), además de reafirmarse la intención de intensificar los esfuerzos para definir posiciones comunes y acciones concertadas entre ambas regiones, se ampliaron los ejes básicos de discusión —incluyendo temas como terrorismo, medio ambiente, drogas y delincuencia organizada, energía, crecimiento y empleo, cooperación para el desarrollo, migración, acuerdos de asociación, integración regional, comercio, conectividad, entre otros—, y se apoyaron las propuestas para crear la Asamblea Euro-Latinoamericana12 y la Secretaría General Iberoamericana (SEGIB).13

Dos años más tarde, en la Cumbre de Lima14 (2008), las deliberaciones se centraron principalmente en la promoción de acciones a nivel nacional, regional e internacional para abordar puntos claves para ambas regiones: la pobreza, la desigualdad y la necesidad de sociedades más inclusivas (tema prioritario para los países de ALC), y el desarrollo sostenible, el medio ambiente, el cambio climático y la energía (prioritario para la UE). También se consolidó el compromiso de fortalecer la infraestructura de comunicaciones y reducir la brecha digital, al amparo de programas como @lis,15 y la ampliación de la interconexión entre las redes Clara,16 Géant17 y CKLN,18 con una importante proyección en los ámbitos académico y tecnológico.

Además, se acordó la puesta en marcha de un segundo proyecto de carácter birregional, EUroCLIMA,19 un programa medioambiental conjunto ALC-UE, enfocado especialmente en el cambio climático y con tres objetivos principales: compartir conocimiento, fomentar un diálogo y asegurar sinergias y coordinación de acciones en este tema.

Finalmente, se decidió considerar la creación de una Fundación UE-LAC, concebida como estímulo para deliberar sobre estrategias comunes y acciones orientadas al fortalecimiento de la asociación birregional y aumentar su visibilidad, asunto que, como veremos, se concretó en la Cumbre de Madrid, dos años más tarde. En donde no hubo ningún avance fue en el ámbito de las negociaciones birregionales para la firma de los Acuerdos de Asociación de la UE con la CAN y el Mercosur. Sino al contrario, veremos que tras los avances en las relaciones bilaterales entre la UE y países como México, Chile y Brasil, algunos otros —como Perú y Colombia— empezaron a avanzar solos en su relación con la UE.

c) Tercera etapa: la Cumbre de Madrid (2010), entre el birregionalismo y el bilateralismo

La VI Cumbre ALC-UE, celebrada en Madrid, consiguió revertir la tendencia a la baja de las relaciones birregionales y recuperar el ímpetu original de la Cumbre de Río, volviendo a colocar la Alianza Estratégica como punto sustancial de la relación birregional.

Madrid fue el escenario de un doble éxito, combinando proyecciones políticas de largo plazo con resultados concretos; significándose, por ello, como el inicio de una nueva etapa en las relaciones birregionales ALC-UE,20 tal como veremos a continuación.

La Declaración de Madrid,21 además de reafirmar el acervo de principios, valores e intereses comunes de la Asociación Estratégica, propuso como novedad un Plan de Acción 2010-2012, con medidas concretas, financiadas y definidas mediante una agenda práctica en ámbitos prioritarios como el desarrollo del espacio UE-ALC del conocimiento, el fomento de la interconectividad y la intensificación de los diálogos temáticos, así como la cooperación sobre migraciones, drogas, educación y cohesión social.22 Este Plan debía ser evaluado en la Cumbre 13 de Santiago a celebrarse dos años después.

También se alcanzaron acuerdos para la creación —por la UE— de un Nuevo Mecanismo de Inversión en América Latina (LAIF), con el objeto de servir de palanca para movilizar fondos de respaldo a las inversiones en América Latina —tanto públicos como privados—, que ayuden a avanzar en ámbitos prioritarios como las infraestructuras y redes de comunicación, y la Fundación América Latina y el Caribe-UE (EU-LAC) con sede en Hamburgo, anunciada ya en la Cumbre de Viena.23

La Cumbre de Madrid confirmó la flexibilidad alcanzada en el contexto eurolatinoamericano para la negociación de otro tipo de acuerdos no birregionales. Se trataba de un reconocimiento de la intensificación de las relaciones bilaterales entre los diferentes países de ambas regiones frente a la, hasta ahora, protagónica relación birregional. Reconocimiento y satisfacción (expresada explícitamente en la Declaración) por los "avances conseguidos en los diferentes escenarios abiertos": un Acuerdo Multipartes entre la UE-Colombia y Perú, un Acuerdo de Asociación entre la UE y Centroamérica, la consolidación de las Asociaciones estratégicas de la UE con México y Brasil, así como el establecimiento de la Asociación para el Desarrollo y la Innovación entre la UE y Chile.

d) Cuarta etapa: la Cumbre de Santiago (2013): ¿hacia una redefinición de las relaciones?

A finales de enero de 2013, los países de ALC y de la UE se reunieron en Santiago (Chile) en una nueva Cumbre Birregional en el marco de la recién creada Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños (CELAC).24 El tema central fue renovar y profundizar la Asociación Estratégica en torno al tema "Alianza para el Desarrollo Sustentable: Promoción de Inversiones de Calidad Social y Ambiental".25

Entre diciembre de 2012 y enero de 2013 la ciudad de Santiago fue sede de una serie de reuniones de alto nivel entre diferentes representantes de las dos regiones. El complejo entramado de reuniones preparatorias, anteriores a la celebración de la Cumbre, refleja la fluidez del diálogo y la coordinación a la que se ha logrado llegar entre las dos regiones: reuniones de altos funcionarios, encargados de organizar y negociar los preparativos y acuerdos a considerar en la Cumbre; reuniones sectoriales por temas en los cuales las dos regiones llevan tiempo colaborando de manera fluida y coordinada (ciencia y tecnología, migraciones, mecanismo de coordinación y cooperación en materia de drogas y reunión ministerial de economía), y eventos complementarios a la Cumbre, de carácter tan variado y representativo de las sociedades civiles de ambas regiones como el vi Encuentro Sindical UE-ALC, el VII Encuentro de la Sociedad Civil Organizada UE-AL, la I Cumbre Judicial CELAC-UE, la I Cumbre Académica de la CELAC-UE, la VI Asamblea eurolat, la IV Cumbre Empresarial CELAC-UE y el VI Foro Eurolatinoamericano de Sociedad Civil.26

La Cumbre y las declaraciones que allí se escucharon por parte de los presidentes latinoamericanos reflejan claramente el nuevo discurso que los países de ALC pretenden establecer en el ámbito de sus relaciones con la UE —basado en el reequilibrio de las relaciones—, instando a sentar las bases de una nueva relación birregional con "menos dependencia y mayor simetría".

En este sentido, los gobernantes latinoamericanos destacaron los avances sociales y económicos de sus países en los últimos años, y reclamaron un nuevo trato con los países europeos.

América Latina llega con diez años de crecimiento, de fortalecimiento de la democracia y del Estado de derecho prácticamente en todos los países que integran esta comunidad [...]. Queremos sentar las bases para una relación de mayor colaboración y mayor simetría [...], más libertad, más innovación, emprendimiento y libertad de comercio y menos proteccionismo [...].

Fueron algunas de las ideas expresadas por el anfitrión de la Cumbre, el presidente chileno Sebastián Piñera, en la clausura de la iv Cumbre Empresarial entre la CELAC y la UE, que precedió a la de los jefes de Estado y de Gobierno de las dos regiones.

En ese mismo foro empresarial, el presidente colombiano, Juan Manuel Santos, reafirmó esta posición, "[...] ambas regiones se necesitan mutuamente. En América Latina tenemos energía, capacidad para aumentar la producción de alimentos, y recursos de todo tipo [...], pero necesitamos tecnología y otras cosas de Europa"

Por su parte, el presidente mexicano, Enrique Peña Nieto, aseguró que su país:

[...] seguirá siendo una economía abierta, promotora del comercio mundial y garante de las inversiones nacionales y extranjeras. El Gobierno que encabezo quiere ser un facilitador de las inversiones y, ante todo, respetuoso de la propiedad privada [...], hay certidumbre política para las inversiones. México ofrece hoy no sólo estabilidad económica y certidumbre, sino también un mercado abierto y confiable para hacer negocios.27

Este deseo de replantear las relaciones quedó plasmado también en la Declaración final de la Cumbre:

Estamos seguros que este nuevo enfoque resultará en una relación aún más equilibrada, eficiente, constructiva y simétrica con complementariedad y solidaridad entre las dos regiones. Reafirmamos la importancia de confiar en un diálogo socialmente constructivo, inclusivo y diverso para lograr los compromisos descritos en esta Declaración (punto 3 de la Declaración de Santiago).

Los acuerdos y compromisos sustanciales logrados en la Cumbre de Santiago reflejan los avances en la relación birregional ALC-UE y muestran el grado de coordinación, fluidez y profundidad alcanzado. Entre ellos destacamos los siguientes:

— La adopción de políticas que promuevan el comercio y la inversión entre países de la CELAC y la UE, basadas en la cooperación y la complementariedad, en la solidaridad y la inclusión social, en la responsabilidad ambiental, en la equidad y la igualdad de oportunidades, en beneficios mutuos y teniendo en cuenta los diferentes niveles de desarrollo y las prioridades respectivas de los países de la CELAC y la UE.

— La asunción de acciones que faciliten y profundicen acuerdos comerciales, la integración de cadenas productivas, la transferencia de tecnología con la participación de micro, pequeñas y medianas empresas, así como actores locales e indígenas, según las circunstancias nacionales en el comercio birregional.

— La extensión del programa EUroCLIMA a una segunda fase, a la que la región caribeña podrá asociarse, en línea con la recientemente adoptada Estrategia UE Caribe.

— La profundización del Plan de Acción birregional a través de la incorporación de nuevos capítulos sobre género e inversión en el Plan de Acción 2013-2015 de la UE-CELAC aprobado.

— El reconocimiento de las negociaciones celebradas a nivel bilateral y subregional entre los países de la CELAC y la UE en el periodo 2010-2012, y que refleja la importancia y fluidez de estos contactos:

• La firma y los procesos de ratificación respectivos del Acuerdo de Libre Comercio de largo alcance entre la UE y Colombia y Perú;

• La firma y los procesos de ratificación respectivos del Acuerdo de Asociación entre Centro América y la UE;

• La negociación de un Acuerdo de Cooperación Cultural entre la UE-Colombia y Perú;

• Las negociaciones para modernizar el Acuerdo de Asociación Chile-UE, después de diez años de asociación;

• Las negociaciones para la actualización integral del Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación entre la UE y México, y la extensión del Plan Ejecutivo Conjunto de la Asociación Estratégica.

• Las negociaciones para la profundización de la Alianza Estratégica entre la UE y Brasil, establecida en 2007.

• La conclusión de las negociaciones y aprobación de la Estrategia de Asociación Conjunta Caribe-UE y el establecimiento del Mecanismo de Inversión del Caribe para apoyar las inversiones en el Caribe;

• La conclusión del proceso de ratificación del Acuerdo CAN-UE sobre Diálogo Político y Cooperación.

— La adopción de una hoja de ruta para la implementación de la Iniciativa Conjunta de Investigación e Innovación para contribuir a un nuevo dinamismo en la construcción del Área de Conocimiento de la UE-CELAC.

— La publicación del Primer Compendio Estadístico sobre Migración de la CELAC-UE, considerada una valiosa fuente de información para formular políticas públicas basadas en el conocimiento cualitativo y cuantitativo de las tendencias de migración birregional.

— La creación del Mecanismo de Inversión para el Caribe y el fortalecimiento del Mecanismo de Inversión para América Latina, para mejorar la integración, infraestructuras de transporte y energía, eficiencia energética, energías renovables, redes de comunicación sustentables y para promover el desarrollo sustentable a través de los servicios sociales fortalecidos y un mayor apoyo a las PYMES.

Finalmente, en el Plan de acción CELAC-UE 2013-2015,28 aprobado también en la Cumbre de Santiago, se incluyeron dos capítulos nuevos (junto con un programa de trabajo y de resultados esperados), cuyo cumplimiento será revisado en la próxima cumbre birregional a celebrar en Bruselas en 2015.

El primero de los capítulos novedosos es el de "Género", cuyos objetivos principales son darle prioridad al tema de género en el contexto de las relaciones birregionales y resaltar la voluntad política de ambas regiones de garantizar la igualdad de género y la protección, ejercicio y promoción de los derechos de la mujer.

El segundo es el de "Inversiones y emprendimiento para el desarrollo sustentable", cuyos objetivos son: a) promover inversiones birregionales de calidad social y medioambiental que contribuyan a generar mayores flujos comerciales, creación de trabajo, transferencia de tecnología, fomento de la innovación, ingresos fiscales, apoyo y desarrollo de industrias auxiliares; b) promover el emprendimiento como fuerza motriz del desarrollo económico y social, y c) facilitar las condiciones que propicien el emprendimiento y la innovación, remuevan obstáculos, desarrollen capacidades y aumenten la competitividad de las micro, pequeñas y medianas empresas (MPYME) y nuevos actores de la economía.

b) Balance de la Asociación Estratégica entre ALC-UE

El recorrido que hemos hecho de los catorce años de relaciones birregionales ALC-UE, institucionalizadas a través de seis cumbres, nos ha permitido observar los diferentes progresos logrados y la evolución de la Alianza Estratégica entre ambas regiones.

En este sentido, consideramos que la estrategia birregional con la UE sigue siendo útil y deseable para los países de ALC, ya que les está permitiendo proyectar el papel de la región y sus prioridades (a veces también sus diferencias) ante terceros, consolidar sus estrategias de negociación ante los 27 países de la UE, armonizar entre sí sus posiciones a través del diálogo y hacerlas compatibles con sus propios proyectos subregionales, sin que por ello se deje de avanzar en temas de la agenda bilateral y tomar decisiones concretas al respecto.

Respecto al balance de los objetivos definidos en la Asociación Estratégica que inició su camino en la Cumbre de Río de Janeiro, en 1999, destacamos tres campos principales: a) el diálogo político a diferentes niveles relacionado con la integración regional; b) el comercio, y c) la cohesión social. Todos ellos respaldados por la cooperación birregional y por la consecución de una serie de avances positivos que han reforzado el diálogo y la coordinación en diferentes ámbitos desarrollados entre los países de ALC y la UE —político, comercial, económico, tecnológico, académico y social—. Hagamos un recuento de aquéllos conseguidos a nivel birregional:

— El Espacio ALC-UE del conocimiento en materia de enseñanza superior.

— El programa alßan de enseñanza superior, que fomenta el intercambio académico entre ambas regiones a través de becas.

— La implementación de la Iniciativa Conjunta de Investigación e Innovación para contribuir a un nuevo dinamismo en la construcción del Área de Conocimiento de la UE-CELAC.

— El programa EUROSOCIAL, que busca superar las inequidades y fomentar la cohesión social en la región latinoamericana.

— El programa EUroCLIMA para el intercambio de experiencias en materia de cambio climático y su extensión a una segunda fase, a la que la región caribeña se asociará.

— El fortalecimiento de la infraestructura de comunicaciones y redes digitales entre las dos regiones a través del Programa @lis y la ampliación de la interconexión entre las redes Clara, Géant y CKLN.

— La creación y fortalecimiento del Mecanismo de Inversión para América Latina, para mejorar la integración, infraestructuras de transporte y energía, eficiencia energética, energías renovables, redes de comunicación sustentable y para promover el desarrollo sustentable a través de los servicios sociales fortalecidos y un mayor apoyo a las PYMES.

— La creación de la Asamblea Parlamentaria Euro-Latinoamericana (EuroLat).

— La creación de la Fundación EUROLAC, con sede en Hamburgo, para supervisar los avances de la Asociación Estratégica birregional.

— La publicación del Primer Compendio Estadístico sobre Migración de la CELAC-UE, considerada una valiosa fuente de información para formular políticas públicas basadas en el conocimiento cualitativo y cuantitativo de las tendencias de migración birregional.

La Alianza Estratégica Birregional se vio reforzada a partir de la Cumbre de Madrid (2010) por la implementación de unos planes de acción, cuyos fines son tratar de consolidar líneas concretas de actuación y ampliar los ámbitos de trabajo conjunto entre los países de ALC y la UE. En este sentido, se destacan los siguientes:

— El Plan de Acción ALC-UE 2010-2012, con medidas concretas financiadas y definidas mediante una agenda concreta y práctica en ámbitos prioritarios como el desarrollo del espacio UE-ALC del conocimiento, el fomento de la interconectividad y la intensificación de los diálogos temáticos y la cooperación sobre migraciones, drogas, educación y cohesión social.

— El Plan de Acción CELAC-UE 2013-2015, incorporando dos nuevos capítulos sobre "Género e inversiones y emprendimiento para el desarrollo sustentable".

En el caso del diálogo político entre los países de ALC y la UE, éste se ha ido institucionalizando a través de los años, incluso en algunos casos con anterioridad a la primera Cumbre ALC-UE de 1999. Los principales foros de diálogo y cooperación surgidos en el ámbito eurolatinoamericano son los siguientes:

— Reuniones Ministeriales, de Altos Funcionarios y Expertos en diferentes ámbitos (medio ambiente, educación, ciencia y tecnología, drogas, migración, entre otros).

— Asamblea Parlamentaria EuroLat.

— Foro Sindical UE-ALC.

— Foro Empresarial ALC-UE.

— Foro de Autoridades Locales UE-ALC.

— Foro de la Sociedad Civil Organizada UE-ALC.

— Foro Eurolatinoamericano de la Sociedad Civil.

— Foro Judicial CELAC-UE.

— Foro Académico de la CELAC-UE.

— Fundación EUROLAC.

Otro de los aspectos más destacados del balance de la Alianza Estratégica entre ALC-UE ha sido la tendencia, consolidada en las últimas cumbres birregionales, de que éstas sirvan no sólo para concitar reuniones a nivel birregional, sino también para tratar temas relacionados con las agendas subregionales y bilaterales. El fin de todas estas reuniones no es otro que tratar de concretar puntos y proyectos comunes que fortalezcan las relaciones eurolatinoamericanas. En este sentido, consideramos que esta tendencia no debe ser vista, de forma simplista, como una debilidad para el avance de la región o un triunfo de los proyectos personalistas de algunos, sino como un fiel reflejo del reposicionamiento de países y regiones ante la gran partida de ajedrez que se juega a nivel mundial. Por lo tanto, consideramos que el gran desafío actual para los países de ALC es no perder de vista el centro de sus prioridades.29

Entre los hitos conseguidos en el ámbito de las relaciones bilaterales entre diferentes países de ALC y la UE durante estos años se encuentran los siguientes:

— La entrada en vigor del Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación entre México y la UE.

— El Acuerdo de Asociación Chile-UE.

— El Acuerdo de Asociación Estratégica México-UE y un Plan Ejecutivo Conjunto, México y la UE.

— El Acuerdo de Alianza Estratégica entre la UE y Brasil.

— El Acuerdo de Libre Comercio Multipartes entre la UE-Colombia y Perú.

— La negociación de un Acuerdo de Cooperación Cultural entre la UE-Colombia y Perú.

— Las negociaciones para modernizar el Acuerdo de Asociación Chile-UE, después de 10 años de asociación.

— Las negociaciones para la actualización integral del Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación entre la UE y México, y la extensión del Plan Ejecutivo Conjunto de la Asociación Estratégica.

— Las negociaciones para la profundización de la Alianza Estratégica entre la UE y Brasil.

Así como las relaciones bilaterales de algunos países de ALC con la UE se han consolidado durante este periodo, debemos considerar el lento avance, cuando no fracaso, de las negociaciones de asociación subregional de la UE con Mercosur y la CAN. Los únicos acuerdos conseguidos durante estos años en este ámbito han sido el Acuerdo de Asociación entre Centro América y la UE, el establecimiento del Mecanismo de Inversión del Caribe —creado para apoyar las inversiones europeas en el Caribe— y la conclusión del proceso de ratificación del Acuerdo CAN-UE sobre Diálogo Político y Cooperación.

Esta dificultad para concretar acuerdos a nivel subregional puede responder, entre otros factores, a la actual diversidad de instituciones, foros y proyectos económicos y comerciales subregionales en ALC —el Mercosur, la CAN, la ALBA y la más reciente Alianza del Pacífico—, así como a las diferentes estrategias nacionales de algunos países suramericanos: Venezuela y su recién incorporación a Mercosur; Ecuador y Bolivia —países de la CAN— que negocian también su entrada en Mercosur; Argentina, que trata de proteger sus mercados e industrias frente a terceros, limitando las importaciones de productos de la región; Colombia y Perú, que han firmado acuerdos de libre comercio con diferentes países de la región (por ejemplo, México y Chile), con EEUU y la UE, y Brasil, que juega su propia estrategia para convertirse no sólo en líder regional, sino en consolidar su posición a nivel mundial.

En conclusión, aunque el camino recorrido por la Alianza Estratégica Birregional ha sido positivo en algunos de sus grandes objetivos, se puede seguir mejorando y profundizando en la Asociación. Por ejemplo, cabe preguntarse si en las agendas de las cumbres futuras se podrían implementar, entre otros, a) nuevos mecanismos y estrategias de trabajo birregional; b) nuevas formas de enfrentar los desafíos e intereses comunes y discutirlos, quizá, a un nivel diferente, que no esté supeditado a la celebración de las cumbres, y c) nuevos ámbitos de actuación conjunta que respondan a los desafíos actuales y futuros abiertos por la globalización y las nuevas relaciones de poder entre regiones.

 

3. Retos que enfrenta la Alianza Estratégica entre ALC y la UE

Parece existir un amplio consenso respecto a que las relaciones entre los países de ALC y la UE requieren un nuevo diseño,30 con instrumentos, discusión de temas y estrategias que sirvan para afrontar los retos actuales y futuros. Veamos brevemente algunos de los factores de cambio.

 

A) Un contexto internacional cambiante

Desde el inicio de la crisis financiera en Estados Unidos y su continuación en la UE se ha producido una serie de cambios que deben de tomarse en cuenta: China cada vez más posicionada como potencia desde el punto de vista económico y comercial; el ascenso de los países emergentes (llamados BRICS y otros incluidos en el g-20) con una gran capacidad y proyección para seguir creciendo y creando riqueza; la UE enfrentada a una de sus peores crisis (económica e institucional) y a una posible pérdida de influencia —económica y política— no sólo en América Latina, sino a nivel mundial, y ALC, que ha experimentado profundos cambios —políticos y económicos— que le han permitido niveles muy interesantes de crecimiento económico durante la primera década del siglo XXI, y que la colocan, junto con los países asiáticos, en una posición muy atractiva de cara a iniciar o ampliar relaciones estratégicas, especialmente con algunos países como México, Brasil, Chile, Perú y Colombia.

 

B) La nueva dinámica económica y comercial de América Latina y el Caribe

Las reformas económicas emprendidas desde hace más de una década (caracterizadas por la desregulación de mercados, la liberalización comercial y financiera, la privatización de empresas estatales —especialmente de servicios públicos—, la eliminación de restricciones al capital extranjero, el acceso al capital privado a la explotación de los recursos naturales—especialmente minería—) han permitido que la región sea especialmente atractiva, desde un punto de vista financiero y comercial.31 A este cuadro de reformas se suma un manejo macroeconómico responsable por la mayor parte de los gobiernos de la región y un contexto económico internacional favorable (un alza de precios de las materias primas que favorece a los países productores de ALC y una persistente crisis financiera en EEUU y la UE, que convierte a ALC en un refugio seguro para los inversionistas). En este contexto favorable, los países de ALC —especialmente algunos como México, Brasil y Colombia— han visto, por ejemplo, cómo los flujos de IED han aumentado de manera sostenida, y las empresas transnacionales han ido adquiriendo cada vez más importancia en muchas actividades productivas y de servicios. Recordemos además que ALC es una región donde, a pesar de los retos que todavía persisten en cohesión social, se ha avanzado significativamente en la reducción de la pobreza y la ampliación de las clases medias, fenómenos que han permitido también que sus mercados internos san atractivos para las exportaciones de otros países, al aumentar su capacidad de compra y consumo.32

 

C) Las dinámicas internas de integración europea y latinoamericana

Las dos regiones pasan por momentos diferentes y contrapuestos, ya que, como hemos señalado, al declive económico relativo de los países de la UE —especialmente del sur (Grecia, Portugal, Italia y España)— se contrapone el ascenso económico y comercial de ALC. En esta coyuntura pareciera hasta "normal" modificar algunos de los supuestos que han caracterizado el marco de las relaciones hasta ahora, e introducir, incluso, nuevos temas estratégicos a la Alianza.

En este sentido, se observa un aumento de la visibilidad internacional de ALC, simultáneo a un paulatino declive europeo que exige una nueva mirada a las relaciones birregionales (demasiado focalizadas, hasta ahora, en la cooperación e iniciativas europeas). En este contexto, también debe tenerse en cuenta la existencia de terceros actores interesados en participar del crecimiento y auge económico de ALC, así como aumentar su presencia en algunos países y sectores (véase el caso de China, por ejemplo, sin menospreciar al gran vecino del norte, los EEUU).

Uno de los factores que marcan la dinámica interna de los procesos de integración de ambas regiones es su mayor fragmentación. Esto es evidente en el caso europeo dentro del contexto de crisis financiera y económica que viven sus países33 (aunque empieza a preocupar más la crisis institucional y la desafección ciudadana producida por falta de respuestas eficaces de las instituciones comunitarias y la preponderancia de Alemania y sus propuestas de austeridad y recorte).34

En el caso particular de América Latina y el Caribe se ha ido avanzando a una mayor fragmentación regional por motivos diferentes. Desde los años noventa hasta mediados de la década de 2000, los países de ALC conformaron una particular "cartografía de la integración" basada en el "regionalismo abierto", con cuatro grupos subregionales:35 el Mercosur, la CAN, el Sistema de la Integración Centroamericana —SICA— y la Comunidad del Caribe —CARICOM—, así como dos países —Chile y México— que optaron por seguir su propio rumbo basado en la firma de múltiples acuerdos de libre comercio (modelo que ahora parecen querer reproducir países como Perú y Colombia).

Desde mediados de la primera década de este siglo se han ido consolidado distintas tendencias que, según este autor,36 dibujan "nuevas cartografías y estrategias en el regionalismo y la inserción internacional de la región":

— Observamos, por ejemplo, la paulatina conformación de un área económica norteamericana basada en las preferencias y acuerdos comerciales que vinculan a EEUU, México, Centroamérica y determinados países del Caribe (área en la cual México busca consolidar su papel estratégico tanto a nivel regional e internacional,37 y donde EEUU trata de consolidar su presencia e intereses económicos y comerciales).

— Quizá más interesante, por su novedad y posible alcance, es la apuesta de México, Perú, Colombia y Chile por la Alianza del Arco del Pacífico,38 con una marcada orientación hacia el Continente asiático, donde todos sus miembros cuentan con acuerdos de asociación con la UE (hecho que podría significar un potencial en la vinculación entre las dos regiones).

— Por otro lado, hay que destacar la apuesta suramericana representada por un Mercosur ampliado (con la incorporación de Venezuela, y quizá las futuras adhesiones de Ecuador y Bolivia), así como UNASUR y ALBA-TCP. Esta apuesta busca un mayor grado de autonomía regional y mantiene una amplia agenda de políticas regionales de infraestructura y energía.

Como podemos apreciar, en estos momentos la región presenta un panorama bastante fragmentado en cuanto a objetivos y estrategias de integración, lo que se traduce en una dificultad, tanto para determinar estrategias económicas y comerciales conjuntas entre los propios países de ALC, como para avanzar en materia de acuerdos de asociación con otras regiones.

En este sentido, México y Brasil están asumiendo un claro liderazgo en la región y no tienen un rival inmediato en la zona. En términos económicos y comerciales siguen consolidando su posición: Brasil en el sur del continente y México en América Central y el Caribe. Como dice Susanne Gratius:39

[... ] todo ello introduce más incertidumbres que certezas en cuanto al perfil interno y externo de América Latina. El confuso panorama de integración y concertación regional revela, una vez más, un escaso compromiso institucional, la validez del discurso soberanista y las asimetrías existentes entre los países. Si bien los diferentes objetivos y cambios de miembros señalan flexibilidad, restan credibilidad a la integración latinoamericana que siempre ha adolecido de una sólida institucionalidad y de la perspectiva de cumplir con lo anunciado.

En este panorama, no debemos dejar de lado la consideración de algunos retos que enfrentará ALC en los próximos años, y que pueden influir no sólo en la dinámica interna regional sino en sus relaciones con otras regiones (para reforzarlas, en el caso de la UE). Los desafíos a tener en cuenta son, entre otros, la gran dependencia de las exportaciones de materias primas vinculadas a la demanda china y la consecuente desindustrialización; los escasos avances en desarrollo tecnológico y científico, en parte compensados por la creciente demanda de mano de obra profesionalizada, y el desigual crecimiento de los países de ALC. Así, podemos encontrar algunos países de la región con proyecciones bastante atractivas de crecimiento y estrategias claras de internacionalización de sus economías, empresas y mercados —México, Brasil, Chile, Colombia y Perú—, otro grupo con menores tasas de desarrollo, entre ellos Bolivia, otro más inestable en términos políticos y económicos, encabezado por Argentina y Venezuela y, finalmente, los llamados Estados frágiles (Guatemala, Honduras y El Salvador).40

 

4. Nuevos temas en la agenda de la asociación de la CELAC y la UE

En este nuevo contexto, la CELAC surge como un nuevo mecanismo que busca ejercer de interlocutor representativo de ALC y avanzar en el objetivo de identificar e impulsar temas de interés regional en los foros globales, a partir de un proceso de concertación y diálogo regional que permita articular las agendas y los trabajos de los distintos espacios subregionales de integración.41

Este cambio en el diseño de la representación internacional de los países de ALC marca también un giro respecto de las expectativas y valoración de su relación birregional con la UE. Durante años, la agenda entre ambas regiones estuvo marcada por temas de cooperación, con un claro protagonismo de las iniciativas europeas; donde la UE actuó como apoyo y referente político para consolidar en ALC las agendas de paz, institucionalización democrática y desarrollo. En la actual coyuntura, la crisis europea empieza a ser vista como una debilidad de su modelo de integración y como el foco de la recesión económica y de las turbulencias financieras que pueden terminar afectando a los países de ALC.

A pesar de que algunos estudios, como el Informe Prospectivo América Latina, diciembre-enero de 2013 del IPI,42 parecen significar todavía las preferencias de ALC por tener como socio más estratégico a la ue, otros autores43 destacan la necesidad de establecer una nueva dinámica que modifique los equilibrios y la tradicional asimetría que durante décadas protagonizó la relación birregional. En este sentido, y como subraya este autor, la UE parece ser una opción menos relevante para la diversificación de las relaciones exteriores de ALC, frente a las oportunidades que se perciben en la región Asia-Pacífico, especialmente de la relación con China,

[...] No se trata tanto de la seducción que pueda emanar del modelo de capitalismo de Estado que está detrás del éxito económico de este país, como del hecho de que en poco tiempo China, un actor menos exigente que la UE en cuanto a su política exterior y su pauta de relacionamiento externo, se ha convertido en el primer socio comercial de algunos países de América Latina y el Caribe, y aunque la UE mantenga su relevancia como fuente de IED, según distintas proyecciones económicas en pocos años más puede desbancar a la UE del segundo puesto que, tras Estados Unidos, viene ocupando como mercado de destino de las exportaciones de la región.

Este nuevo contexto debería hacer pensar a la UE en cuáles podrían ser las nuevas estrategias y mecanismos que a partir de ahora deben priorizar su relación con ALC, en aras de consolidar la asociación estratégica entre ambas regiones. En cuanto a los países de ACL, es tiempo, también, de aprovechar las ventajas de estas nuevas dinámicas para consolidar planes de crecimiento económico, inclusión social y sostenibilidad ambiental que les permitan cumplir con los enormes desafíos que tienen como región, temas en los cuales su relación con la UE puede ser prioritaria.44

Hay pues nuevos temas, nuevos actores, nuevos elementos de agenda y nuevas relaciones de fuerza. En el actual debate relativo a cuáles deben ser los temas y estrategias que deben priorizar la relación birregional encontramos, por ejemplo, visiones absolutamente pragmáticas que abogan por una asociación a diferentes velocidades,

[...] si llegamos a tener acuerdos comerciales ya operativos entre Europa y Chile, Europa y México, y acuerdos a ser aprobados pronto entre Europa, Colombia y Perú así como Europa y Centroamérica, es porque es lo que ha sido posible hacer. Eso es muy importante porque a veces nos imaginamos que tenemos que avanzar todos en la misma dirección, y eso no es posible en la región. [...] Entonces hagamos menús diferenciados de acuerdo a lo que es posible avanzar con cada cual. [...] hemos sabido adaptar la realidad de esa relación a las condiciones específicas en las cuales se puede desarrollar. Hay algunos que pueden ir bastante más lejos en el intento de profundizar nuestros vínculos económicos y comerciales y hay otros que tienen ciertas reservas al respecto. Pues respetemos esa pluralidad y asumamos con pragmatismo un tipo de relación que se ajuste a los requerimientos o necesidades de cada país o grupos de países. Ello resulta inevitable cuando se trata de una región que no tiene una institucionalidad comunitaria alguna como es el caso de América Latina.45

Con este mismo sentido pragmático, durante la última cumbre de la CELAC con la UE en la ciudad de Santiago (Chile) se priorizaron, entre otros temas, los negocios comerciales y las prerrogativas de las inversiones.46 De esta manera, pareciera que la iniciativa privada y empresarial empujara las decisiones de algunos gobiernos hacia una mayor coordinación y apertura para profundizar en los lazos económicos y comerciales entre ambas regiones (recordemos que la UE invirtió durante la última década 30 mil millones de dólares anuales en ALC, lo que representa cerca del 40% del total de sus inversiones en el extranjero, según el Informe de Inversiones Extranjeras en ALC de la CEPAL en 2011). En este sentido, no es extraño que en la agenda de debate de la última cumbre se incluyera un punto acerca del papel de las inversiones asociadas a la responsabilidad social empresarial y al emprendimiento como motor de desarrollo, mostrando de esa manera el interés por seguir atrayendo más inversión de calidad hacia ALC.47

Así pues, los puntos de mayor interés en la actual agenda económica birregional son "la inversión, la seguridad jurídica asociada a ella (tema prioritario para la ue), el comercio, el desarrollo sostenible y la responsabilidad social de las empresas". Estos temas, junto a otros —ciencia, tecnología, innovación, energía y medio ambiente—, forman parte de un paquete de nuevos temas estratégicos que seguro van a protagonizar las próximas reuniones birregionales48 (temas llamados a relanzar e impulsar el marco de asociación entre los países de ALC y la UE en los próximos años). Hablamos, pues, de una "amplia agenda de cooperación temática avanzada",49 de "un menú a la carta sin tabúes"50 acorde a las nuevas demandas que presentan ambas regiones.

Uno de los temas estratégicos de mayor interés mostrado en las últimas reuniones de gobiernos y sectores privados de ALC-UE es la "cooperación empresarial". Recordemos que las pequeñas y medianas empresas (PYMES) representan un porcentaje muy importante de la actividad empresarial en la UE y ALC, y generan una importante tasa del empleo en sus países (un 67% según los datos mostrados en la Cumbre Empresarial de Santiago) y se desarrollan en una gran diversidad de ámbitos de la producción y de los servicios. Las principales diferencias entre las PYMES de ambas regiones son aquéllas relativas a los niveles de internacionalización y de encadenamientos productivos, niveles de productividad y su aporte al PIB.

Dado que la UE es, por ahora, la principal fuente de inversión extranjera directa para ALC, ésta debería convertirse en una oportunidad para seguir mejorando la competitividad de las PYMES mediante la cooperación empresarial, es decir, promoviendo nuevos encadenamientos productivos entre empresas multinacionales y otras de menor tamaño. En este sentido, uno de los grandes retos de las PYMES de ALC en los próximos años es mejorar sus niveles de productividad, incorporando innovación tecnológica en áreas con proyección de crecimiento, tarea en la cual puede interesar que se cuente con la cooperación de la UE, ya que esas áreas son aquéllas de mayor interés para las IED en países que ofrecen seguridad jurídica y garantías para desarrollos de mediano y largo plazo.

Junto a esta interactuación entre "productividad empresarial-innovación tecnológica-IED" (donde el papel de la cooperación empresarial entre la UE y ALC puede ser muy interesante), las PYMES necesitan, además, políticas públicas nacionales específicas y adaptadas a la capacidad de las PYMES, dirigidas a fomentar el emprendimiento y la internacionalización, y que incentiven la actividad empresarial privada.

Algunos de los principales problemas que presentan las PYMES —especialmente en ALC— son su escasa competitividad, poca innovación, baja productividad y empleos mal remunerados. En este sentido, desde los propios sectores empresariales implicados, se recomiendan varias acciones de cooperación entre ambas regiones, entre ellas:

— Buscar amplios consensos entre las instituciones públicas y privadas para avanzar en cuatro áreas interrelacionadas de políticas de apoyo: a) innovación para el fortalecimiento de capacidades productivas y gerenciales; b) acceso a mercados; c) articulación productiva y cooperación empresarial, y d) acceso al financiamiento.

— La implementación de acciones en tres grandes áreas de políticas: a) la capacitación y sensibilización de las PYMES para la internacionalización; b) la promoción de encadenamientos productivos y la identificación de oportunidades de negocios con empresas transnacionales y cadenas globales de valor, y c) la facilitación del encuentro y la búsqueda de cooperación directa entre PYMES de la UE y ALC.

— Estas acciones deberían reforzarse con la entrega de información y la realización de búsqueda de oportunidades de mercados y posibilidades de colaboración y asociación, y la promoción de esquemas de complementariedad entre empresas, así como el mejoramiento de la visibilidad y difusión de los programas de apoyo.

Debemos resaltar, finalmente, la importancia de seguir trabajando en el desarrollo de instrumentos y programas que crean sinergias y favorecen e impulsan esta colaboración empresarial eurolatinoamericana a través de acciones de apoyo a las PYMES de ambas regiones y la creación de redes de organizaciones intermediarias —por ejemplo, el programa AL-Invest, la red Enterprise Europe Network, el Export Help Desk o los Programas Marco de Investigación financiados por la UE—.51

 

5. Conclusiones

1) Cumbres birregionales. La celebración de las cumbres birregionales ha servido para estrechar las relaciones entre los países de ALC y la UE sobre la base de valores compartidos (la democracia y la defensa del multilateralismo en las relaciones internacionales, el Estado de derecho y la seguridad jurídica), así como para construir una asociación estratégica que privilegia la cooperación entre ambas regiones. La Alianza ALC-UE, a pesar de todos los inconvenientes que pudieran haberse cruzado en el camino estos últimos años, ha permitido articular una serie de mecanismos y ejecutar una serie de acciones de cooperación política, económica y comercial que han resultado positivos entre ambas regiones, en un contexto mundial cambiante y bastante complejo, caracterizado por una recomposición de poderes donde la conformación de alianzas estratégicas entre regiones resultará fundamental.

2) Asociación Birregional. Como hemos podido ver a lo largo del artículo, la Asociación ALC-UE es útil y buena para los propios intereses de los países de ALC, ya que les está permitiendo proyectar el papel de la región y sus prioridades (en ocasiones también sus diferencias) ante terceros, consolidar sus estrategias de negociación ante otras regiones, armonizar entre sí sus posiciones a través del diálogo y hacerlas compatibles con sus propios proyectos subregionales, sin que por ello se deje de avanzar en temas de la agenda bilateral y tomar decisiones concretas al respecto.

3) Alianza Estratégica. Este instrumento ha permitido conseguir una serie de avances positivos que han reforzado el diálogo y la coordinación ALC-UE a través de mecanismos y lineas de acción en diferentes políticas, como por ejemplo en el ámbito educativo: el Espacio ALC-UE del conocimiento en materia de enseñanza superior, el programa alBan de enseñanza superior y la Iniciativa Conjunta de Investigación e Innovación; en el ámbito social: el programa EUROSOCIAL; en el ámbito medioambiental: el programa EUroCLIMA; en el ámbito de la comunicación y las redes digitales: el programa @lis; en el ámbito financiero y económico: los Mecanismos de Inversión para América Latina y el Caribe, y en el ámbito de la cooperación parlamentaria: la Asamblea Parlamentaria Euro-Latinoamericana (EuroLat).

4) Empuje comercial. Otro de los ámbitos donde mayor nivel de diálogo y negociación ha habido entre la UE y algunos países de ALC ha sido el comercial, a través de la firma de acuerdos de asociación y libre comercio, especialmente a nivel bilateral: el Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación entre México y la UE; el Acuerdo de Asociación Chile-UE; el Acuerdo de Asociación Estratégica México-UE y un Plan Ejecutivo Conjunto, México y la UE; el Acuerdo de Alianza Estratégica entre la UE y Brasil; el Acuerdo de Libre Comercio Multipartes entre la UE-Colombia y Perú, y el Acuerdo de Asociación entre Centro América y la UE.

5) Planes de acción. La Alianza Estratégica Birregional se ha visto reforzada por la implementación de dos planes de acción para tratar de consolidar líneas de actuación concretas y ampliar los ámbitos de trabajo conjunto ALC-UE: el Plan de Acción ALC-UE 2010-2012, con medidas concretas financiadas y definidas mediante una agenda concreta y práctica en ámbitos prioritarios como el desarrollo del espacio UE-ALC del conocimiento, el fomento de la interconectividad y la intensificación de los diálogos temáticos y la cooperación sobre migraciones, drogas, educación y cohesión social, y el Plan de Acción CELAC-UE 2013-2015, que a los temas anteriores suma dos: "Género e inversiones y emprendimiento para el desarrollo sustentable".

6) Diálogo político ALC-UE. Es otro de los ámbitos que ha tenido un interesante desarrollo durante este periodo, abriendo camino a una serie de foros eurolatinoamericanos para el diálogo y la cooperación en diferentes ámbitos y niveles (las reuniones de altos funcionarios de gobierno, foros parlamentarios, sindicales, académicos, empresariales, judiciales y de la sociedad civil). Cada uno de ellos, en su ámbito, ha permitido que representantes de ALC-UE expresen sus ideas, intereses, retos y propuestas de una manera fluida y coordinada, en busca de un mejor entendimiento de las relaciones y de propuestas que profundicen los vínculos bilaterales entre ambas regiones.

7) Bilateralidad. En la actualidad se percibe un creciente uso de la bilateralidad entre algunos países de ALC y la UE, a través de las asociaciones estratégicas y/o los acuerdos de libre comercio como los que la UE ha firmado con México, Brasil, Chile, Colombia y Perú. Tendencia que también se refleja a través de las asociaciones especiales entre algunos Estados miembros de la UE —España, Italia, Francia, Alemania— con determinados socios latinoamericanos. Creemos, pues, que el bilateralismo dominará frente a los esquemas interregionales que se mantendrán para los socios más pequeños (CARICOM y SICA).

8) Factores de cambio. Consideramos que el nuevo diseño del Marco de Asociación ALC-UE debe afrontar retos actuales y futuros. Éstos se observan mediante el análisis de un contexto internacional cambiante, la nueva dinámica económica y comercial de América Latina y el Caribe, y las dinámicas internas de integración europea y latinoamericana.

9) Mayor equilibrio y simetría. Es necesario establecer una nueva dinámica que modifique los equilibrios y la tradicional asimetría que durante décadas protagonizó la relación birregional. En este sentido, la UE deberá tener en cuenta el cada vez mayor interés de los países de ALC en diversificar sus relaciones exteriores (especialmente con los países de la región Asia-Pacífico). Es por ello que los países europeos deberán implementar mecanismos que sigan haciendo atractiva a la UE como socio estratégico frente a otros posibles competidores.

10) Desafíos pendientes. Creemos primordial para relanzar las relaciones ALC-UE: coordinar de una manera más eficaz y resolutiva las agendas, y que el diálogo entre regiones sea más fluido y constante, basado en el equilibrio entre las partes, para así: a) encontrar nuevos mecanismos y estrategias de trabajo birregional que permitan enfrentar los desafíos e intereses comunes y discutirlos, quizá a un nivel diferente, que no esté supeditado a la celebración de las cumbres, y b) implementar nuevos ámbitos de actuación conjunta que respondan a los desafíos de la globalización y las nuevas relaciones de poder entre regiones.

11) Nuevos temas en la agenda. Finalmente, hemos visto que las iniciativas público-privadas adquieren un papel cada vez más activo en el devenir y el fortalecimiento de las relaciones ALC-UE. Así, hemos subrayado la importancia de la incorporación de temas que afianzan la agenda económica birregional y sirven de impulsores de nuevos programas y líneas de cooperación entre ambas regiones; por ejemplo, la inversión y la seguridad jurídica asociada a ella; los flujos comerciales; el desarrollo sostenible; la cooperación empresarial y la responsabilidad social de las empresas; la cooperación científica y tecnológica; la innovación; la energía y el medio ambiente. Todos estos temas son estratégicos no sólo para el desarrollo económico y social de cada país, sino para el posicionamiento en el mundo; es por ello que deben protagonizar las agendas y acuerdos de las próximas reuniones birregionales. Consideramos que son los temas que pueden relanzar e impulsar el marco de asociación entre los países de ALC y la UE en los próximos años.

 

Notas

1 Véase Declaración de Río de Janeiro. Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/declaraci%C3%B3n-de-r%C3%ADo-1999.

2 Un "acuerdo global" que entró en vigor en 2000 y que abarcaba el diálogo político, los intercambios comerciales y la cooperación.

3 COM (2008) 447 final. Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo. Hacia una Asociación Estratégica UE-México, Bruselas, 15 de julio de 2008. Disponible en: http://eeas.europa.eu/mexico/docs/com08_447_es.pdf.         [ Links ]

4 9820/10 PRESSE 126, Consejo de la Unión Europea. Asociación Estratégica México-Unión Europea. Plan Ejecutivo Conjunto. Comillas, 16 de mayo de 2010. Disponible en: http://register.consilium.europa.eu/pdf/es/10/st09/st09820.es10.pdf.         [ Links ]

5 En diferentes foros y medios se ha publicado el interés de ambas partes por ampliar el TLCUEM a lo largo de 2013, introduciendo diferentes temas, como por ejemplo, un "capítulo agropecuario", además de asuntos relacionados con el desarrollo de una "nueva economía basada en el conocimiento" y "temas de modernidad tecnológica" como las relaciones con las tecnologías de la información y el comercio electrónico, que en su día no fueron abordados. Disponible en: http://www.americaeconomia.com/economia-mercados/comercio/mexico-y-la-ue-evaluaran-su-acuerdo-de-asociacion-economica, http://www.quadratinmexico.com/ue-por-actualizar-acuerdo-de-asociacion-con-mexico/, http://www.economia.gob.mx/eventos-noticias/informacion-relevante/9468-boletin042-13.

6 Véase Arenas, Gonzalo y Casanova, Héctor (ed.). "La Asociación Estratégica ALC-UE. Balance de una década y desafíos futuros", en La Unión Europea, América Latina y el Caribe. Diez años de alianza estratégica, CELARE, Chile, 2010, pp. 29-50;         [ Links ] Peña, Félix. Las Cumbres ALC-UE: su origen y evolución, su relevancia, su potencial. Consideraciones para una reflexión colectiva en función de la próxima Cumbre de Madrid, SEGIB, Madrid, 2010,         [ Links ] y Sberro, Stephan. "Las tres etapas de la relación estratégica birregional entre América Latina, el Caribe y la Unión Europea", en Bases renovadas para la relación Unión Europea, América Latina y el Caribe (Actas del Seminario UE-LAC/GIGA, 17 y 18 de septiembre de 2012), UELAC, Hamburgo, 2013, pp. 38-43.         [ Links ]

7 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/declaraci%c3%B3n-de-madrid-2002.

8 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/declaraci%c3%B3n-de-guadalajara-2004.

9 Disponible en: http://www.eurosocial-ii.eu/.

10 Disponible en: http://www.alba-tcp.org/.

11 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/declaraci%c3%B3n-de-viena-2006.

12 Disponible en: http://www.europarl.europa.eu/intcoop/eurolat/menu_es.htm.

13 Disponible en: http://segib.org/.

14 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/declaraci%C3%B3n-de-lima-2008.

15 Disponible en: http://ec.europa.eu/europeaid/where/latin-america/regional-cooperation/alis/documents/final_publication_es.pdf.

16 Disponible en: http://www.redclara.net/.

17 Disponible en: http://www.geant.net/Pages/default.aspx.

18 Disponible en: http://www.ckln.org/home/.

19 Disponible en: http://www.euroclima.org/.

20 Véase, entre otros, Sanahuja, José Antonio. "Las relaciones entre la UE y América Latina y el Caribe tras la Cumbre de Madrid: el fin de un ciclo político y la necesidad de una nueva estrategia", en Anuario Iberoamericano, Agencia EFE y Fundación Real Instituto El Cano, Madrid, 2011, pp. 23-44,         [ Links ] y Arenal, Celestino y Sanahuja, José Antonio. La cumbre ALC-UE de Madrid: un nuevo impulso a las relaciones birregionales, Fundación Carolina-AECID, Madrid, 2010. Disponible en: http://www.fundacioncarolina.es/es-ES/nombrespropios/Documents/NpArenalySanahuja1005.pdf.         [ Links ]

21 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/declaracion-de-madrid-O.

22 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/plan-de-acci%C3%B3n-de-madrid-2O1O.

23 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es.

24 Las Declaraciones de Cancún en febrero de 2010 (disponible en: http://www.parlatino.org/images/stories/inicio/celac/declaracion-cancun.pdf) y de Caracas en diciembre de 2011 (disponible en: http://www.parlatino.org/images/stories/inicio/celac/declaracion-caracas.pdf) establecieron la creación de la CELAC como un organismo intergubernamental de ámbito regional, constituido por los jefes de Estado y de Gobierno de los países de América Latina y el Caribe, que se propone convertir en un foro de toma de decisiones independientes en la región latinoamericana y caribeña, y en el mecanismo representativo de la región, al objeto de promover sus intereses y objetivos de integración y desarrollo. En palabras de Michael Shifter, presidente de Diálogo Interamericano, "la constitución de la CELAC es la última expresión del regionalismo, que tiene una larga historia en América Latina y en el Caribe. Pero una mirada más cercana sobre la CELAC, la cual no incluye a EEUU ni a Canadá, también revela que hay profundas diferencias entre los miembros sobre asuntos fundamentales relacionados tanto con la gobernabilidad como sobre los enfoques de las políticas económicas y sociales. La CELAC puede cumplir con un objetivo político, pero carece de una infraestructura institucional [...] Es muy pronto todavía para ver si realmente llega a tener una mayor institucionalización [...] Es tentadora la tesis de la bifurcación en América Latina. Para varios analistas la clave de lo que está pasando hoy en la región está en la separación entre el Pacífico y el Atlántico, que incluyen al Mercosur y la ALBA. Esta formulación puede ser un tanto simplista, pero claramente hay un bloque que tiene economías considerablemente más abiertas que el otro. Para lograr la meta de una integración regional de América Latina sería preferible que se apunte a un rumbo único y más coherente, pero esta no es la realidad hoy". Disponible en: http://www.eldeber.com.bo/septimo-dia/2013-04-28/ver.php?id=130427102609.

25 Disponible en: http://www.minrel.gob.cl/prontus_minrel/site/artic/20130131/asocfile/20130131162552/declaracion_de_santiago_final_26_enero.pdf.

26 Disponible en: http://www.minrel.gob.cl/prontus_minrel/site/artic/20110708/pags/20110708111726.php.

27 Disponible en: http://www.celacue2O13.cl/documentos/.

28 Disponible en: http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_Data/docs/pressdata/EN/foraff/135043.pdf; http://eulacfoundation.org/es/documentos/plan-de-acci%C3%B3n-de-santiago-2013.

29 CEPAL. La hora de la igualdad. Brechas por cerrar, caminos por abrir, Trigésimo tercer periodo de sesiones de la cepal (Brasilia, 30 de mayo-1o de junio de 2010), Santiago de Chile, 2010; CEPAL. La UE y ALC. Inversiones para el crecimiento, la inclusión social y la sostenibilidad ambiental, Santiago de Chile, 2013.         [ Links ]

30 Diferentes autores hablan de "un nuevo paradigma" (Gratíus, Susanne. Europa y América Latina: la necesidad de un nuevo paradigma, FRIDE, Madrid, 2O13);         [ Links ] "un nuevo marco de relaciones" (Sanahuja, José Antonio. Hacia un nuevo marco de relaciones entre la UE y ALC, EULAC, Hamburgo, 2O13);         [ Links ] "una nueva arquitectura" (Arenal, Celestino del. La nueva arquitectura de la integración entre América Latina y el Caribe y las relaciones con la UE, FIIAPP, Madrid, 2O1O);         [ Links ] "bases renovadas" (Bases renovadas para la relación Unión Europea, América Latina y el Caribe, Actas del Seminario UE-LAC/GIGA, 17 y 18 de septiembre de 2012, UELAC, Hamburgo, 2O13);         [ Links ] "el futuro de las relaciones" (Sanahuja, José Antonio. "El futuro de las relaciones entre la UE y ALC: tres premisas y cuatro proposiciones para el debate", en Bases renovadas para la relación Unión Europea, América Latina y el Caribe, op. cit., pp. 1O2-111).         [ Links ]

31 CEPAL. Inversión extranjera directa y PYMES. Una oportunidad para reforzar los vínculos entre la Unión Europea y América Latina y el Caribe, Santiago de Chile, 2011, p. 12.         [ Links ]

32 CEPAL. La hora de la igualdad..., op. cit., p. 42.

33 Véase Pérez Carrillo, Elena F. "Crisis económica y financiera en la UE. Algunas reflexiones en torno a algunos instrumentos estratégicos para la recuperación", en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XI, 2011, pp. 487-511.         [ Links ]

34 Disponible en: http://internacional.elpais.com/internacional/2013/02/15/actualidad/1360957667_144353.html.

35 Sanahuja, José Antonio. op. cit., p. 13.

36 Ibidem, p. 14.

37 Disponible en: http://www.eclac.org/cgi-bin/getProd.asp?xml=/prensa/noticias/comunicados/9/49019/P49019.xmlSxsl=/prensa/tpl/p6f.xslftbase=/tpl/top-bottom.xsl.

38 Como reflejo de ese interés sólo hace falta mirar el variopinto grupo de países observadores con los que cuenta actualmente la Alianza (Costa Rica, Panamá, Uruguay, Paraguay, Guatemala, España, Portugal, Canadá, Japón, Australia y Nueva Zelanda).

39 Gratius, Susanne. op. cit., p. 4.

40 Ibidem, p. 15.

41 Véase Zabalgoitia Trejo, José Antonio. La importancia de la CELAC y su proyecto de integración con la UE, FLACSO, San José, 2012, pp. 133-14O (el autor es director general adjunto de Asuntos Hemisfé         [ Links ]ricos y de Seguridad del Gobierno de México).

42 El Atlas de los intereses entre la Unión Europea y América Latina Caribe, elaborado a lo largo de 2012 por el IPI (Instituto de Prospectiva Internacional) por encargo de la Fundación EULAC,         [ Links ] y presentado en la Cumbre CELAC-UE celebrada en Santiago en enero de 2013, señala como datos más significativos los siguientes: "Globalmente, toda América Latina mira a la UE como el socio estratégico más deseado, pero hay diferencias importantes por países y tipo de actores sociales. Hay seis gobiernos intensamente volcados hacía la UE: Colombia, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Honduras y República Dominicana. En un escalón más bajo, pero con bastante interés, están Brasil, Chile, México, Paraguay y Perú. Por debajo, pero todavía con interés por la UE se encuentran Argentina, Bolivia, Haití, Nicaragua y Panamá. Finalmente, hay cuatro gobiernos o presidencias que no están mirando a la UE como socio más deseado: Ecuador, Guatemala, Uruguay y Venezuela. [...] Entre el resto de actores sociales estudiados son las empresas las que se muestran, incluso más que los gobiernos, a favor de la alianza con la UE. No es así en Colombia, El Salvador, Guatemala y Uruguay. Los medios de comunicación apoyan generalizadamente la alianza con la UE, salvo en Panamá y Paraguay. Finalmente, los ciudadanos también están a favor de manera mayoritaria de que sea la UE el principal referente estratégico de la región, salvo en Bolivia, El Salvador, Guatemala, Panamá y Paraguay. El estudio se realizó analizando más de doscientos setenta y tres millones de búsquedas de los ciudadanos de ambas regiones sobre la otra región, así como del análisis de contenido de miles de noticias aparecidas en medios escritos sobre la otra región" (ambas investigaciones se basaron en análisis realizados entre octubre de 2011 y octubre de 2012). Disponible en: http://www.minrel.gob.cl/prontus_minrel/site/artic/20130219/asocfile/20130219175745/atlas_de_intereses_entre_la_ue_y_alc.pdf.

43 Sanahuja, José Antonio. Hacia un nuevo marco de relaciones entre la UE y ALC, cit., p. 20.

44 CEPAL. La hora de la igualdad..., op. cit, pp. 149-154.

45 García Belaunde, José Antonio. Bases renovadas para la relación Unión Europea, América Latina y el Caribe, op. cit., pp. 82 y 83.

46 Declaración Empresarial. IV Cumbre Empresarial UE-ALC. Inversiones para el crecimiento económico, la inclusión social y la sustentabilidad ambiental. Santiago de Chile, 26 de enero de 2013.         [ Links ]

47 CEPAL. La hora de la igualdad..., op. cit., pp. 13-15.

48 De gran interés serán las relaciones en las áreas de las energías renovables, tecnologías limpias, economía verde y biotecnología; aprovechando las ventajas competitivas y tecnológicas que pueden surgir de la cooperación entre empresas de ambas regiones.

49 Véase Sanahuja, José Antonio. Hacia un nuevo marco de relaciones entre la UE y ALC, cit., pp. 27 y 28.

50 Véase Gratius, Susanne. op. cit., pp. 18-2O.

51 De gran interés por la estrecha colaboración que se puede desarrollar entre instituciones académicas, sector privado y entes gubernamentales de ambas regiones.

 

Información sobre los autores

Lourdes García Rodríguez

Licenciada en Geografía e Historia, con especialidad en Historia Contemporánea, por la Universidad de Salamanca (España), y Master of Arts in European Studies: Transnational and Global Perspectives. Jean Monnet Centre of Excellence on "The European Union, Foreign Policy and Global Governance", por la Katholieke Universiteit Leuven (Bélgica). Profesora en las facultades de Relaciones Internacionales, y de Ciencia Política y de Gobierno de la Universidad del Rosario (Colombia). Profesora en el Instituto de Posgrados forum de la Universidad de La Sabana (Colombia). Ha sido profesora en la Universidad Pontificia de Salamanca (España).

Fernando Jiménez Valderrama

Abogado por la Universidad del Rosario y doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca (España). Máster en Derecho de la Unión Europea por la Universidad Carlos III de Madrid (España). Profesor en la Universidad de La Sabana (Colombia). Ha sido profesor en las universidades San Pablo CEU, Complutense y Carlos III de Madrid, y representante de Colciencias ante el Centro de Desarrollo Tecnológico Industrial de España (CDTI) en el marco del Programa Iberoeka. Ex director del Instituto Europeo de Estudios Marítimos. Es miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (España) y abogado habilitado por el Ministerio de Justicia de Colombia.

^rED^nArenas^sGonzalo^rED^sCasanova^nHéctor^rND^sSberro^nStephan^rND^sSanahuja^nJosé Antonio^rND^sSanahuja^nJosé Antonio^rND^sPérez Carrillo^nElena F.^rND^1A02^nÓscar^sContreras Hernández^rND^1A02^nÓscar^sContreras Hernández^rND^1A02^nÓscar^sContreras Hernández

Desplazamiento de trabajadores asalariados en el marco de la libre prestación de servicios en la Unión Europea*

 

Posting of workers in the framework of the free provision of services in the European Union

 

Óscar Contreras Hernández**

 

** Profesor-Investigador asociado del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Castilla-La Mancha, España (oscar.contreras@alu.ucm.es).

 

* Recibido: 4 de febrero de 2013.
Aceptado: 1o de abril de 2013.

 

Resumen

El presente artículo examina la libre prestación de servicios en la Unión Europea; esta libertad económica otorga el derecho a las empresas a trasladarse de un Estado miembro a otro para dar respuesta a una demanda de servicios transnacional y, al mismo tiempo, es el fundamento jurídico del desplazamiento de trabajadores cuando las empresas desplazadas deciden llevar consigo a sus empleados. Ahora bien, aun siendo una evidencia positiva del proceso de integración económica en la Unión Europea (UE), esta libertad económica es susceptible de provocar situaciones de competencia desleal entre empresas y/o situaciones de discriminación entre trabajadores locales y desplazados, fundamentalmente por las divergencias que, en términos sociojurídicos y económicos, existen en el territorio de la UE.

Palabras clave: Globalización, libre comercio, Espacio Económico Europeo, derecho de la Unión Europea, prestación de servicios transnacional, desplazamiento de trabajadores.

 

Abstract

This article examines the free provision of services in the European Union, which entitles companies to move from one member State to another, to carry out transnational services. At the same time, it is the legal basis of posting of workers when the companies that have moved decide to take their employees. Now then, despite of a positive evidence of the economic integration process in the European Union, this economic freedom sometimes causes un-fair competition among companies as well as situations of discrimination between local and posted workers; basically, due to disagreements in legal, economical and social issues in the territory of the European Union.

Key words: Globalization, free trade, European Economic Area, European Union Law, transnational provision of services, posting of workers.

 

Sumario

1. Introducción

2. Delimitación del fenómeno

a) Las libertades económicas de las empresas en la UE y los sistemas de relaciones laborales

b) El desplazamiento de trabajadores asalariados como expresión de la movilidad laboral geográfica de carácter internacional

c) Desplazamientos de trabajadores en el Espacio Económico Europeo (EEE)

3. Aproximación jurídica. Marco legal aplicable

a) Antecedentes jurídicos del desplazamiento de trabajadores en la UE

b) La trasposición de la Directiva 96/71/CE y equilibrio normativo entre libre prestación de servicios y derechos laborales

4. Consideraciones finales

 

1. Introducción

En un escenario de creciente integración económica internacional, de reducción progresiva de los obstáculos al libre comercio y de una omnipresente globalización económica, cada vez un mayor número de empresas presta sus servicios en países distintos a los de su constitución. A menudo, este suceso implica la movilidad de los factores de producción, de forma que, en ocasiones, el factor trabajo es desplazado desde el país de origen al país de destino. Inexorablemente este fenómeno afecta a los sistemas de relaciones laborales, pues a medida que se incrementan las relaciones comerciales entre países, los mismos deben responder a las demandas crecientes de flexibilidad, productividad y competitividad que son exigidas a las empresas, así como a los Estados.

Estas circunstancias han modificado el sentido original de los movimientos internacionales de trabajadores, vinculados tradicionalmente al fenómeno migratorio, dando lugar a la creación de una nueva expresión de movilidad laboral geográfica de la mano de obra: el desplazamiento temporal de trabajadores asalariados de carácter internacional por orden o iniciativa empresarial.

En el ámbito geográfico internacional, este fenómeno se encuentra regulado según lo dispuesto en normas de derecho internacional privado. En consecuencia, las vicisitudes propias de la relación laboral vienen configuradas atendiendo a varios ordenamientos jurídicos nacionales, así como a diversos sistemas jurisdiccionales, circunstancia que provoca conflictos respecto de la ley aplicable al contrato de trabajo del trabajador desplazado.

En el ámbito de la Unión Europea, esta manifestación de la movilidad geográfica laboral tiene su base jurídica en una de las libertades económicas del denominado "mercado interior": la libre prestación de servicios transnacional. Ciertamente, sin la posibilidad de desplazar trabajadores, la mayoría de las empresas que deciden ofrecer servicios más allá de sus fronteras nacionales, no tendrían esa posibilidad. Sin embargo, este fenómeno plantea complejas cuestiones jurídicas, sociales y económicas que fueron objeto de regulación jurídica en Europa a través de la aprobación de la Directiva 96/71/ce del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de diciembre de 1996, "sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en la Unión Europea en el marco de una prestación de servicios transnacional". Como expresan sus considerandos, la finalidad principal de esta norma comunitaria es impedir la competencia desleal entre empresas, así como el posible deterioro de los derechos de los trabajadores desplazados.

No obstante, esta norma parece no haber resuelto los principales inconvenientes que motivaron su aprobación en 1996. En la actualidad existe un intenso debate en el ámbito académico, social, empresarial e institucional conectado con este fenómeno, sobre todo a raíz de los pronunciamientos recientes del máximo órgano jurisdiccional a nivel Europeo, es decir, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el cual ha modificado tangencialmente la exégesis de esta norma comunitaria. En síntesis, este Tribunal ha interpretado la licitud de la obtención de una ventaja competitiva basada en la falta de armonización legislativa sobre algunos derechos laborales, así como la ponderación entre derechos y libertades fundamentales en la Unión Europea.

El presente artículo analiza el desplazamiento de trabajadores asalariados en la UE relacionado con las prestaciones de servicios trasnacionales, examinando los aspectos normativos y de regulación comunitaria que le son inherentes. El objetivo general es observar hasta qué punto se ha dado una respuesta adecuada a las exigencias socioeconómicas conectadas con el fenómeno, es decir, la garantía de la libre prestación de servicios trasnacionales en el territorio de la Unión Europea, la competencia leal entre empresas y la protección adecuada de los trabajadores desplazados.

 

2. Delimitación del fenómeno

a) Las libertades económicas de las empresas en la UE y los sistemas de relaciones laborales

Ineludiblemente, hablar del contexto económico actual obliga a hacer referencia al fenómeno de la "globalización". Aunque no se va a profundizar al respecto, resulta recomendable llevar a cabo una aproximación a la misma, pues tangencialmente está conectada con el objeto de estudio del presente artículo.

Como señala Guillermo de la Dehesa, "la globalización se puede definir como un proceso dinámico de creciente libertad e integración mundial de los mercados de trabajo, bienes, servicios, tecnología y capitales".1 La misma puede identificarse, además, como un proceso creciente de interdependencia entre países, sociedades, instituciones y empresas que sienta sus fundamentos sobre todo en un proceso de integración económica de carácter supranacional.


Hacer clic para agrandar

Así, la globalización económica ha sido impulsada, entre otros motivos, por la reducción progresiva de los obstáculos al "libre comercio" internacional a través de la aprobación de diversos acuerdos y tratados de integración económica,2 junto con la constitución de organismos y áreas de unión económica internacional, tales como la Organización Mundial del Comercio (OMS) y la Unión Europea, respectivamente. En suma, han supuesto un factor estimulante del comercio mundial de mercancías, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XX. Una de las consecuencias directas de este fenómeno es que tanto los bienes como los servicios y, en definitiva, el capital se mueven con casi total libertad entre los distintos países de todo el mundo.

Desde una perspectiva económico-empresarial, la globalización incide directamente en la creación de grupos multinacionales como respuesta al nuevo "mercado global". Pero no sólo implica, entre otras respuestas organizativas, el traslado de las empresas o partes de su producción a otros países (deslocalización), la expansión geográfica o la "internacionalización" de las compañías, la integración o fragmentación de la actividad productiva, la subcontratación, outsourcing internacional o el traslado temporal a otros países para efectuar prestaciones de servicios transnacionales.3

Considerando esta circunstancia, el crecimiento continuado del volumen mundial de intercambio de mercancías desde 1950, así como la capacidad de los factores productivos para trasladarse de un mercado a otro, conviene señalar que en las dos últimas décadas la movilidad geográfica del factor trabajo ha tenido una significación relativa dentro del proceso de integración económica internacional. Esta afirmación se explica de la siguiente forma: el intercambio de bienes, servicios y sobre todo de capitales no se mueve a la misma velocidad que otros factores de producción, como el trabajo. Aunque con obviedad, resulta interesante señalarlo, pues el fenómeno de la "globalización", como apunta Beck, "de la economía, de los mercados, de la competencia por un puesto de trabajo, de la producción, de la prestación de servicios, de la información y de la vida en general",4 es, ante todo, económica.

Ahora bien, aunque fundamentalmente económica, la globalización ha incidido de forma directa sobre el aumento exponencial de los movimientos transnacionales de la fuerza de trabajo e inexorablemente sobre los sistemas de relaciones laborales. Esto es debido, sobre todo, al fenómeno migratorio, pero no únicamente. Las respuestas organizativo-empresariales desplegadas por las compañías para responder a la nueva estructura o economía global pueden implicar el traslado definitivo de la empresa, la apertura de un establecimiento filial en el extranjero o el desplazamiento temporal para la prestación de un servicio en otro Estado, y con ello un eventual traslado o desplazamiento de trabajadores propios como alternativa a la contratación de trabajadores locales. Circunstancia que, en cualquier caso, queda legitimada por los procesos de "integración económica", la libertad empresarial, así como en virtud del denominado "derecho económico internacional".5 El mismo, junto con los tratados de libre comercio y la reducción de los obstáculos al comercio internacional, permite ampliar el ámbito geográfico de actuación de las empresas más allá de las fronteras nacionales.

Así sucede en Europa, según lo dispuesto en los Tratados Fundacionales y en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TRIE) en lo relativo al "mercado interior europeo". Éste es uno de los mecanismos de integración económica en la Unión Europea basado en el establecimiento de un mercado común entre todos los países miembros, en el que circulan libremente mercancías, personas, servicios y capitales, y donde los ciudadanos de la Unión pueden vivir, trabajar, estudiar o hacer negocios con libertad.6 Dentro de esta última afirmación, la "libertad de establecimiento" y la "libre prestación de servicios" desempeñan actualmente un papel fundamental como instrumentos clave para el desarrollo económico de la Unión.

Ambas libertades económicas son dos de los pilares sobre los que se asienta el mercado interior europeo e, inequívocamente, afectan de forma decisiva al proyecto de efectiva integración europea, al crecimiento económico y a la competitividad global del proyecto común, pues, como expresa Fernández-Costales, permiten al empresario "desarrollar actividades productivas sin cortapisas, sin barreras al comercio y a la movilidad de los factores de producción".7 De este modo, en la Unión Europea estas libertades otorgan a los empleadores el derecho a efectuar traslados definitivos o desplazamientos temporales de un Estado miembro a otro, y con ello eventualmente la movilidad geográfica intracomunitaria de los trabajadores asalariados.

Aunque sobre ambas libertades se apoya el mercado interior, únicamente se va a observar aquella libertad económica a través de la cual se canaliza el fenómeno del desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional en la Unión Europea: la "libre prestación de servicios".

La "libertad de prestación de servicios" de las personas jurídicas en la Unión Europea, contenida en el capítulo 3, artículos 56-62, del Tratado de Funcionamiento de la ue, conlleva la realización de una actividad económica con carácter temporal en un Estado miembro distinto al lugar de constitución donde se encuentra establecida. La finalidad de la misma es otorgar el derecho a las personas físicas y jurídicas a prestar sus servicios profesionales, empresariales o artísticos, de forma temporal en cualquier país de la Unión sin necesidad de establecerse en el mismo, es decir, con ausencia de participación estable y continua en la vida económica del Estado miembro anfitrión y en igualdad de condiciones con losnacionales del Estado en el cual se presta el servicio.

En este sentido, las empresas que deciden llevar a cabo una actividad económica transitoria fuera de las fronteras nacionales lo hacen en virtud de la libre prestación de servicios. Este derecho además es el fundamento jurídico del desplazamiento temporal de trabajadores cuando, eventualmente, las empresas desplazadas deciden llevar consigo a sus empleados para efectuar la prestación de servicios transnacional. Ahora bien, esta circunstancia, tal como se ha venido observando desde numerosas instituciones sociales, académicas y gubernamentales, podría "dar lugar a situaciones de discriminación entre trabajadores de un Estado miembro y trabajadores desplazados, así como a situaciones de competencia desleal entre empresas que actúan en el mercado interior".8

Uno de los elementos que configuran tangencialmente la movilidad laboral geográfica de carácter internacional es el coste que el factor trabajo presenta entre países. En la actualidad, los costes laborales en los mercados de trabajo nacionales en la Unión Europea no están armonizados. La observación de algunos indicadores relacionados con el objeto de estudio, como son los costes laborales medios por hora trabajada y la cuantía de los salarios mínimos por países, muestran las diferencias en el nivel de costes laborales que el factor trabajo presenta actualmente entre gran parte de los Estados miembros.

Asimismo, una observación de la existencia y la cuantía del "salario mínimo" establecido en los países miembros resulta apropiada para analizar las posibles consecuencias sobre la competencia empresarial entre operadores económicos y sobre los derechos sociosalariales afectados, pues, como veremos, durante el desplazamiento de trabajadores asalariados en la Unión Europea efectuado por las empresas, el salario mínimo es una de las condiciones de empleo sobre las que existe una protección jurídica especial. Sin embargo, debido a las divergencias existentes entre los ordenamientos nacionales al respecto, en ocasiones, estas limitaciones resultan insuficientes en determinados supuestos de desplazamiento.


Hacer clic para agrandar

En la Unión Europea, sólo veintiuno de los veintiocho Estados miembros (Bélgica, Bulgaria, Croacia, Eslovenia, Eslovaquia, España, Estonia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Irlanda, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Polonia, Portugal, República Checa, Reino Unido y Rumanía) tienen establecida, en sus respectivas leyes nacionales o acuerdos intersectoriales de ámbito nacional, la cuantía del "salario mínimo" a percibir por los trabajadores asalariados a tiempo completo.

Tal como sucedía en la comparativa del nivel de costes laborales por países, la gráfica 3 muestra la existencia de notables diferencias en las cuantías del salario mínimo establecido en los Estados miembros de la Unión Europea. Estas diferencias, al menos en cierto grado, coinciden o son similares a las diferencias existentes entre los Estados miembros considerando el PIB per capita, no obstante, ante todo, vienen a mostrar las considerables disparidades cuantitativas en costes sociolaborales que el factor trabajo presenta en la Unión Europea.

 

b) El desplazamiento de trabajadores asalariados como expresión de la movilidad laboral geográfica de carácter internacional

Tradicionalmente, la "movilidad geográfica internacional" de trabajadores se ha contemplado como un suceso vinculado al fenómeno migratorio por el que los ciudadanos residentes de un país se trasladan a otro con la finalidad de incrementar sus oportunidades de empleo en un mercado de trabajo distinto al de su origen o residencia.11 El Convenio No. 97 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1949, relativo a los trabajadores migrantes, así lo expresa en su artículo 11.1, al definir como "trabajador migrante" a toda persona "que emigra de un país a otro para ocupar un empleo".12

En la Unión Europea, esta variante tradicional de movilidad laboral internacional, basada en el movimiento migratorio de trabajadores entre Estados miembros, tiene su base jurídica en la denominada "libre circulación de los trabajadores". Este derecho implica que los ciudadanos europeos puedan desplazarse, trasladarse y/o residir en cualquiera de los países de la Unión Europea con objeto de ejercer en él un empleo, así como para responder a ofertas efectivas de trabajo.13

Esta expresión de movilidad laboral geográfica puede ser identificada como un supuesto de "movilidad por el empleo", en la que el traslado del trabajador obedece a la búsqueda de un empleo fuera de las fronteras nacionales o es la respuesta a una oferta previa para ocupar un puesto de trabajo en un mercado laboral distinto al de procedencia.14

Ahora bien, no es ésta la única forma que actualmente adopta el proceso de movilidad laboral geográfica. Tanto en el escenario internacional como europeo existe otra manifestación que, conectada con la globalización económica, la revolución tecnológica, el mayor grado de integración económica a nivel mundial y los procesos de descentralización productiva empresarial, ha protagonizado las dos últimas décadas: la movilidad o desplazamiento temporal de trabajadores asalariados efectuado por las empresas para dar respuesta a una demanda internacional de servicios a corto plazo.

El Convenio 143 de la Organización Internacional del Trabajo "sobre los trabajadores migrantes" ya reconocía en 1975 la existencia de esta nueva expresión de movilidad geográfica internacional de trabajadores. Sin embargo, no lo hacía de forma inclusiva dentro del espectro de "trabajadores migrantes". El Convenio, de forma expresa, excluye de su ámbito de aplicación a:

[...] las personas empleadas en organizaciones o empresas que operan dentro del territorio de un país que han sido admitidas temporalmente en dicho país, a solicitud de sus empleadores, para cumplir trabajos o funciones específicas por un periodo definido o limitado de tiempo y que están obligadas a abandonar el país al término de sus trabajos o funciones.15

Desde esa óptica, la distinción entre "trabajador migrante y trabajador desplazado" se encuentra en que el primero basa su movilidad en una decisión propia, y aunque puede no ser así, la duración del traslado suele ser permanente. El segundo no se desplaza geográficamente por iniciativa propia, sino que es desplazado siguiendo una orden o iniciativa empresarial, y el carácter del desplazamiento es siempre temporal.

Según el marco conceptual desarrollado por Green para examinar la movilidad geográfica laboral, los diferentes tipos de movilidad se pueden clasificar en función de la frecuencia y la duración del traslado o movimiento.16 De este modo, los mismos se pueden extender desde el movimiento diario que se produce entre el lugar de residencia de un trabajador y su lugar de trabajo, hasta el traslado permanente o migración, pasando por aquellos desplazamientos que suponen la necesidad de pernoctar en un lugar distinto al de origen pero sin reubicación o cambio de residencia. Como afirma Green, la movilidad a corto plazo, "por el empleo", suele tener una duración de entre tres y doce meses, en función de las definiciones desarrolladas por Naciones Unidas para delimitar el concepto de migrante a largo plazo y migrante a corto plazo. Por su parte, una "asignación laboral" a corto plazo puede identificarse con un tipo particular de movilidad laboral geográfica que no implica una reubicación del trabajador o cambio de residencia habitual. Siguiendo esta consideración, el envío de trabajadores asalariados o desplazamiento temporal de trabajadores, como un tipo de movilidad laboral geográfica a corto plazo, puede incluirse dentro de las denominadas "asignaciones laborales de carácter internacional" a corto plazo.

Acotado al ámbito territorial de la Unión Europea, esta expresión de movilidad geográfica internacional de trabajadores, donde una persona jurídica desplaza temporalmente mano de obra a otro Estado para dar cumplimiento a un contrato entre empresas, es una manifestación de las libertades económicas en la Unión Europea; concretamente de la "libre prestación de servicios" reconocida a las personas jurídicas establecidas en un Estado miembro. A partir de esa realidad, la pregunta que inmediatamente surge es ¿pero qué se entiende actualmente por "prestación de servicios transnacional"? Para responder a esta pregunta resulta apropiado observar, en primer lugar, el "Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios",17 que en su artículo 1.3.b define qué se entiende por servicios: "el término servicios comprende todo servicio de cualquier sector, excepto los servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales". Conviene señalar que dentro de los cuatro modos de prestación de servicios que presenta este acuerdo se incluye el suministro de un servicio por personas de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro para efectuar actividades de todo tipo: construcción, asesoramiento, distribución, turismo, instalación de maquinaria, etcétera. De este modo, según el acuerdo recién citado, el término "servicios" no obedece de forma estricta a la clasificación clásica de las actividades económicas por sectores productivos: primario, secundario y terciario; actualmente se entiende por "servicios" la prestación de cualquier servicio efectuado entre empresas, con independencia del "sector económico o de actividad" al que pertenezcan.

En segundo lugar, debemos observar lo dispuesto en el artículo 57 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que dice lo siguiente:

Con arreglo a los Tratados, se considerarán como servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas. Los servicios comprenderán, en particular:

Actividades de carácter industrial;

Actividades de carácter mercantil;

Actividades artesanales;

Actividades propias de las profesiones liberales.

Estos preceptos legales parecen corroborar una evidencia: hoy en día toda actividad económica entre sujetos económicos donde se intercambia una prestación a cambio de remuneración puede ser considerada como una prestación de servicios. En palabras de Aparicio, "un servicio es todo aquello que puede ser objeto de comercio; y puede ser objeto de comercio cualquier actividad económica sobre la que no exista una prohibición expresa".18

Atendiendo a los supuestos mencionados, en ellos se puede identificar una "descentralización productiva transnacional", basada en una subcontratación empresarial vinculada a un contrato entre empresas que, con independencia del sector o la actividad económica contratada o subcontratada entre ellas, es considerada como una prestación de servicios.

 

c) Desplazamientos de trabajadores en el Espacio Económico Europeo (EEE)19

En la actualidad, aproximadamente un millón de trabajadores asalariados son desplazados cada año por parte de sus empleadores dentro del territorio del Espacio Económico Europeo.20 Ciertamente, el análisis cuantitativo del fenómeno ofrece una panorámica de la magnitud de este tipo de movilidad laboral geográfica de carácter internacional, la cual es fruto de la integración económica experimentada en Europa durante la segunda mitad del siglo XX.

En 2011, último año del que se disponen estadísticas oficiales sobre el fenómeno, un total 1.208.805 desplazamientos temporales se efectuaron en el territorio del Espacio Económico Europeo. Si se observa la gráfica 4 se puede apreciar que Polonia fue el Estado miembro "de origen" en el que mayor número de desplazamientos se llevaron a cabo, concretamente 227.930; Alemania fue el segundo país que contabilizó una cifra más elevada de desplazamientos con origen en su territorio: 226.850; asimismo, Francia, con un total de 144.256 desplazamientos efectuados desde suelo francés, fue el tercer país con mayor número de desplazamientos. Entre los tres vinieron a suponer más de la mitad del total de desplazamientos acontecidos en 2011.

Analizando los datos ofrecidos por la Comisión Europea, se puede observar que más del 60% del total de los desplazamientos desde la perspectiva de origen proceden de la UE-15; el 38% de la UE-12,21 y poco más del 1% procede de los países pertenecientes a la EFTA.

La gráfica 5 muestra el número de desplazamientos temporales por país de acogida en 2011. Asimismo, podemos apreciar que Alemania fue el Estado miembro "de destino" que mayor número de desplazamientos recibió: concretamente 311.361, lo que supone un 25% del total; Francia fue el segundo país que registró una mayor cantidad de movimientos laborales "en el empleo" con destino a su territorio: 161.954; a su vez, Bélgica, con un total de 125.107, fue el tercer país con más desplazamientos. Por lo que estos tres países suman más del 49% del total de desplazamientos recibidos por los países del Espacio Económico Europeo. España, por su parte, recibió un total de 47.640 desplazamientos temporales de trabajadores dentro de sus fronteras, cifra inferior pero cercana en términos relativos a la de Austria, Italia y Suiza. En porcentaje, el conjunto de Estados miembros formado por Alemania, Francia, Bélgica, Holanda y Austria recibieron casi el 65% de los desplazamientos acontecidos en el EEE en 2011.

A través del análisis estadístico del fenómeno se observa que más del 85% de los desplazamientos tuvo como "destino" alguno de los países miembros de la UE-15; asimismo, los países denominados UE-12 recibieron casi el 7% del total de desplazamientos temporales. Y, por su parte, los países pertenecientes a la EFTA acogieron al 7.5% de todos los movimientos laborales "en el empleo" acontecidos en 2011. Por su parte, se ha evidenciado que Francia y Alemania son países con un importante número de desplazamientos de trabajadores asalariados, tanto desde la perspectiva de envío, como desde la perspectiva de acogida. Por el contrario, Polonia sólo presenta una elevada cifra de desplazamientos desde la perspectiva de envío, siendo el país de la Unión Europea desde el que se efectúa un mayor número de movimientos laborales "en el empleo", en concreto casi un 20% del total.

 

3. Aproximación jurídica. Marco legal aplicable

A) Antecedentes jurídicos del desplazamiento de trabajadores en la UE

Como ya se ha anticipado en el epígrafe anterior, el fundamento jurídico que facilita la movilidad geográfica transnacional en el Espacio Económico Europeo por iniciativa del empleador no es la libre circulación de trabajadores, sino la libre prestación de servicios transnacional. Esta libertad otorga el derecho a las empresas a trasladarse de un Estado miembro a otro con la finalidad de prestar sus servicios de forma ocasional. Inexorablemente, este suceso suele ir acompañado del desplazamiento del personal propio de la empresa, y cuando esto sucede se produce un cambio temporal del lugar de trabajo de los trabajadores transitoriamente desplazados, quienes, "en principio", siguen sometidos al ordenamiento laboral de origen y no al del lugar donde temporalmente se presta el trabajo, según lo dispuesto en el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.22 Este instrumento jurídico establece normas relativas a la ley aplicable a las obligaciones contractuales en la Unión Europea, y se aplica a los contratos de trabajo internacionales cuando los trabajadores de una empresa establecida en un Estado miembro ejercen sus actividades en uno o varios Estados miembros distintos al de su contratación originaria. De acuerdo con el mismo y, respecto con el derecho aplicable a los supuestos de movilidad intracomunitaria de trabajadores asalariados, este precepto legal señala que, siempre que la ley rectora del contrato de trabajo internacional no haya sido elegida por las partes, el contrato de trabajo se regirá:

Bien por la ley del país donde el trabajador realiza habitualmente su trabajo, aun cuando, con carácter temporal, haya sido enviado a otro país; bien por la ley del país donde se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador; o bien por la ley del país con el que el contrato de trabajo presente vínculos más estrechos.23

En todos estos supuestos, la norma fija el derecho del "país de origen" como aquel que, a falta de elección por las partes, debe regir las obligaciones contractuales derivadas de un contrato de trabajo preexistente. Por tanto, la ley aplicable al desplazamiento se corresponde con la del lugar habitual de trabajo o establecimiento de la empresa, el cual prevalece sobre la ley aplicable en el lugar de prestación ocasional o transitorio. El carácter temporalmente limitado de estos desplazamientos determina tal circunstancia.

Ahora bien, el Convenio de Roma de 1980 admite la elección de la ley aplicable al contrato de trabajo (de origen o de destino) mediante acuerdo entre las partes, eso sí, siempre que la ley elegida sea más beneficiosa para el trabajador desplazado que la del lugar de ejecución habitual del trabajo. Sin embargo, lo habitual en las relaciones laborales conectadas con los supuestos de movilidad 43 geográfica laboral "en el empleo" es la no elección por las partes de la legislación aplicable al contrato o relación laboral, lo que supone "de hecho" y "de derecho" la aplicación del ordenamiento del "país de origen". De esta forma, los desplazamientos temporales de trabajadores podían resultar "desigualmente tratados y desprotegidos frente a las condiciones de trabajo más favorables del lugar del desplazamiento".24

En este contexto, y con la necesidad de elaborar un instrumento de derecho comunitario, hoy derecho de la Unión Europea, destinado a impedir la posible competencia desleal entre empresas y el deterioro de los derechos del trabajador desplazado, la Unión Europea, todavía compuesta por 15 Estados miembros, alcanzó un consenso político que redundó en la aprobación de la Directiva 96/71/ ce del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios.25

Esta Directiva26 establece un marco legal para la provisión de servicios transnacionales por parte de las empresas dentro del ámbito geográfico de la Unión. Al mismo tiempo, y respecto a las condiciones de trabajo de los trabajadores desplazados, identifica un "núcleo mínimo" de normas laborales (jornada máxima de trabajo y periodos mínimos de descanso; salario mínimo; vacaciones anuales retribuidas; prevención de riesgos laborales e igualdad de trato, entre otras) que deben ser respetadas por las empresas desplazantes atendiendo a lo establecido en el país en cuyo territorio se realiza el trabajo. Estas reglas de protección imperativas deberán estar establecidas en el Estado miembro de acogida a través de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, y/o a través de convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general. Es decir, por acuerdos que, en principio, deben ser respetados por todas las empresas pertenecientes al sector o profesión en cuestión, correspondientes al ámbito de aplicación territorial de éstos. De este modo, las empresas que presten servicios transnacionales y, consecuentemente, desplacen a sus propios trabajadores deberán aplicar determinadas normas laborales de protección mínima del país de destino; salvaguardando, al mismo tiempo, las condiciones de origen, pues como expresa Landa:

[...] la referida Directiva limita su ámbito de aplicación a las empresas que desplazan trabajadores cuyas condiciones salariales originarias, las de sus país de residencia, fueran menores que las remuneraciones que con carácter mínimo se reconocían en el país de desplazamiento, ya que en otro caso se aplicarían las condiciones del país de residencia.27

Tal como señala la doctrina, esta norma comunitaria de carácter social, pero con una finalidad predominantemente económica (asegurar la libre de prestación de servicios y evitar distorsiones en la competencia),28 resuelve el conflicto acerca del derecho aplicable a los trabajadores desplazados entre países del EEE, y lo hace de la siguiente forma: el contrato de trabajo del trabajador desplazado, tal como establecía el Convenio de Roma, seguirá sometido a la legislación laboral de origen y al mismo tiempo se verá configurado según lo dispuesto en la Directiva 96/71/ ce. La misma, de forma imperativa, exige la aplicación de un núcleo de normas laborales de protección mínima del país de destino. Con ello se trata de evitar que las empresas puedan llevar a cabo una actividad económica transnacional en condiciones de competitividad más favorables que otras, mediante el aprovechamiento de las diferencias en costes laborales y de protección social.

En efecto, esta norma comunitaria obliga a las empresas establecidas en un país miembro a aplicar una serie de condiciones laborales y salariales mínimas del país de acogida cuando desplacen a sus trabajadores para llevar a cabo una prestación de servicios transnacional, pero no únicamente. Al mismo tiempo procura garantizar la libre circulación de trabajadores en la Unión Europea, los derechos laborales básicos de los trabajadores intracomunitarios desplazados y la libre concurrencia empresarial de prestación de servicios sin obstáculos o distorsiones en la competencia.

Conviene señalar, además, que el artículo 3.10 de la referida Directiva autoriza la ampliación de esta lista de materias, facultando a los Estados miembros a exigir a las empresas que desplacen a trabajadores, la aplicación de ciertos criterios legales de sus propios sistemas jurídicos, relativos a los términos y condiciones de empleo de los trabajadores desplazados, así como a las condiciones de trabajo y empleo fijadas en convenios colectivos o laudos arbitrales de "aplicación general" o de aplicación a todas las empresas pertenecientes al sector en cuestión y/o aquellos convenios colectivos celebrados por los interlocutores sociales más representativos y que sean aplicables al territorio nacional.29

Por el contrario, la Directiva fija determinadas "excepciones" que los Estados miembros pueden establecer a la aplicación inmediata de las normas laborales del país de acogida en determinados supuestos y aspectos, como por ejemplo cuando se trate de trabajos denominados de "escasa importancia" y/o cuando la duración máxima de los trabajos no supere los ocho días, salvo en el sector de la construcción.

En cualquier caso, esta norma comunitaria obliga a los Estados miembros a la vigilancia de las empresas desplazantes para que garanticen a los trabajadores desplazados condiciones de trabajo acordes con lo establecido en el Estado miembro de acogida. Pero no solamente eso, al mismo tiempo insta a los Estados miembros a asegurar una "igualdad de trato" entre las empresas nacionales y extranjeras que se hallen en una situación similar en lo referente a las materias enumeradas en su artículo 3.1 de la Directiva sobre desplazamiento de trabajadores.

Ahora bien, el cumplimiento de los objetivos de esta Directiva (impedir la competencia desleal entre empresas y el deterioro de los derechos laborales del trabajador desplazado), así como la efectiva implementación de la norma a los Estados miembros, ha estado cargada de dificultades. Primero por su efectiva interpretación, trasposición y aplicación por parte de los 28 Estados miembros que componen en la actualidad la Unión Europea. Segundo, por el gran contraste en términos jurídico-laborales entre los sistemas de relaciones laborales y de negociación colectiva en Europa; circunstancia, en parte, inobservada en el momento de aprobación de la Directiva, cuando la Unión Europea estaba todavía formada por quince Estados.

Por último, debido a la exégesis que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha expresado en los recientes pronunciamientos conectados con el fenómeno. En ellos, como se expresará en el siguiente epígrafe, se ha dictaminado que la libre prestación de servicios de las empresas es un principio jurídico protegido por el derecho de la Unión Europea y, consecuentemente, ostenta una primacía sobre determinados derechos laborales colectivos ya atendidos en los países de origen. Asimismo, considera que la Directiva 96/71/ce, en relación con las condiciones laborales de los trabajadores desplazados del artículo 3.1 opera como máximos de protección en vez de como mínimos.

 

b) La trasposición de la Directiva 96/71/ce y equilibrio normativo entre libre prestación de servicios y derechos laborales

Tal como viene recogido por euroeound,30 es posible identificar dos elecciones fundamentales por las que los Estados miembros del EEE pueden optar a la hora de implementar o trasponer la Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores a su ordenamiento nacional; la primera elección es decidir si se aplica a los trabajadores desplazados a su territorio la "protección mínima" o la "protección completa/amplia" de su ordenamiento laboral. La segunda supone acordar si esa protección se aplicará a través de disposiciones legales o mediante la aplicación de los convenios colectivos.

Respecto de la primera elección, la distinción entre protección mínima o amplia es una cuestión crucial que afecta al alcance efectivo de la Directiva en el Estado miembro. La protección mínima no se extiende más allá de lo estrictamente enumerado en el artículo 3.1; recuérdese el denominado núcleo mínimo de disposiciones laborales. Mientras que la protección amplia, con las limitaciones que veremos posteriormente, puede suponer la aplicación de gran parte de la legislación laboral del país de acogida o de todo aquello recogido en el convenio colectivo afecto. En cualquier caso, ampliando lo estrictamente enumerado en el precepto recién señalado.

Respecto de la segunda elección que deben efectuar los Estados miembros para implementar la Directiva a su ordenamiento nacional, la norma comunitaria trata de garantizar la protección de los trabajadores desplazados mediante la aplicación, por parte de las empresas desplazantes, de la ley o los convenios colectivos del país de acogida. En la práctica así sucede hoy en día en buena parte de los Estados miembros de la Unión Europea, donde los convenios colectivos de aplicación a los trabajadores desplazados son de aplicación general. Sin embargo, en algunos países donde no existen convenios colectivos vinculantes, la protección real de los trabajadores desplazados se limita a las garantías mínimas legales. En otras situaciones sólo sustituyen las protecciones mínimas, pero no se aplican en su totalidad a los trabajadores desplazados.

Lo recién expuesto supone de facto, la inaplicación de algunas de las condiciones mínimas de trabajo en determinados casos y, sobre todo, han puesto de manifiesto las dificultades aplicativas de la norma sobre desplazamiento de trabajadores que, eventualmente, puede traducirse en una involución sociosalarial para los trabajadores desplazados con respecto a sus homólogos locales y/o en un elemento vertebrador de la competencia desleal entre empresas.

Al respecto, son paradigmáticos algunos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,31 que, a través de recientes sentencias, ha adoptado y definido de forma estricta lo que se entiende por "disposiciones de orden público", haciendo excepcional la aplicación completa de las normas laborales nacionales a los trabajadores desplazados. Según este Tribunal, las empresas desplazantes están obligadas a respetar únicamente las materias enumeradas en el artículo 3.1 de la Directiva. La ampliación de esas materias, aunque destinadas a proteger a los trabajadores desplazados, podría suponer una restricción de la competitividad de las empresas desplazadas a otro mercado nacional y con ello una restricción a la libre prestación de servicios en la Unión Europea. Por ello, salvo que vengan justificadas por el orden público, el Estado miembro de acogida no puede imponer garantías adicionales a lo dispuesto en el citado artículo 3.1 de la Directiva. Esta circunstancia, tal como manifiestan diversos académicos, organizaciones sindicales, algunas instituciones europeas, el propio TJUE y otros organismos consultivos, hace que las materias denominadas como el "núcleo duro" del derecho del trabajo hayan pasado de ser los requisitos mínimos que las empresas están obligadas a respetar durante el desplazamiento de trabajadores, a ser los requisitos máximos.32

Pero no sólo las resoluciones judiciales citadas han situado en dos planos de regulación diferentes los derechos laborales colectivos (atendidos por las Constituciones nacionales de los Estados miembros), y las libertades económicas de las empresas en el mercado interior (garantizadas por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). La consecuencia inmediata de esta exégesis, argumentada jurídicamente, se concreta de esta forma: el ejercicio empresarial de una libertad fundamental, la libre prestación de servicios contenida en los artículos 56 y 62 del Tratado de Funcionamiento de la UE, es un principio jurídico protegido por el derecho de la Unión Europea y, por lo tanto, detenta una primacía sobre determinados derechos laborales colectivos de los trabajadores.33

Esta interpretación jurídica ha suscitado un gran debate en el mundo universitario, social, académico, político e institucional, en torno a la ponderación entre derechos y libertades fundamentales en la Unión Europea,34 y ha provocado, entre otras, la reacción del Parlamento Europeo que, a través de una resolución legislativa "sobre los retos para los convenios colectivos en la Unión Europea [2008/2085 (INI)]",35 aprobada en octubre de 2008, respondió a los pronunciamientos del TJUE, solicitando de forma expresa llevar a cabo medidas jurídicas orientadas a garantizar que los cambios necesarios en la legislación europea traten de proporcionar un equilibrio entre los derechos laborales de los trabajadores y la libre prestación de servicios, con la finalidad de contrarrestar los posibles efectos perjudiciales que desde el punto de vista social, económico y político podrían tener las sentencias recientes del TJUE. Estas medidas, como expresa el Parlamento Europeo, deben orientarse principalmente a la revisión de la Directiva 96/71/ce sobre desplazamiento de trabajadores y a la adopción de medidas en contra de las denominadas "empresas buzón".36

De esta forma, la resolución legislativa del Parlamento europeo, unida a diversos pronunciamientos académicos, sociales e institucionales en la Unión Europea, han incidido de forma significativa en la adopción de una iniciativa legislativa concreta a nivel europeo; el 21 de marzo de 2012 se publicó la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71/ce sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios y, la propuesta de Reglamento del Consejo sobre el ejercicio del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo en el contexto de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios,37 el denominado Reglamento Monti 11.

Ahora bien, esta propuesta no resuelve un aspecto clave del fenómeno, pues, de forma ambigua, supedita los intereses y derechos laborales de los trabajadores desplazados a los del mercado interior limitando determinados derechos colectivos de los trabajadores, tal como el derecho a la huelga. Circunstancia que provocó el rechazo de la propuesta por parte de la Comisión Europea. De este modo, la misma fue retirada el 11 de septiembre de 2012 sobre la base de la cláusula de flexibilidad relativa a la realización del mercado interior (artículo 352 del teue)38 y ha aplazado indefinidamente la revisión de los aspectos normativos que a nivel europeo deben responder a uno de los elementos congénitos de la integración económica en el territorio de la Unión Europea.

 

4. Consideraciones finales

El desplazamiento de trabajadores asalariados, vinculado a la libertad económica de prestación de servicios transnacionales en la Unión Europea, es un componente clave para la consolidación del mercado interior. Sin la posibilidad de desplazar trabajadores, las empresas en Europa no efectuarían gran parte de las prestaciones de servicios transnacionales entre Estados miembros. Sin embargo, esta manifestación de movilidad laboral geográfica adolece de una incompleta y obsoleta regulación jurídica. En la actualidad, la misma no responde eficaz y proporcionadamente a los desafíos que le son inherentes. Como se ha visto, uno de los aspectos que mayores críticas y reflexiones despierta este fenómeno es el impacto que para los trabajadores afectados puede suponer su desplazamiento temporal a un Estado miembro donde la protección social y el salario sea menor. A su vez, la competencia leal entre empresas puede verse alterada como consecuencia de la concurrencia, para la prestación de un mismo servicio, de empresas procedentes de distintos países miembros. Lo que ocasionalmente puede traducirse en un factor de desigualdad socioeconómica y/o de inseguridad jurídica en vez de un elemento de cohesión, prueba de la efectiva integración europea.

Ineludiblemente, el proceso de integración económica en el territorio de la Unión Europea ha favorecido una cierta convergencia entre los Estados, sin embargo, en términos jurídico-laborales, la existencia de 28 ordenamientos laborales y la carencia de un derecho del trabajo armonizado provoca externalidades negativas tanto para los países y empresas implicadas como para los trabajadores temporalmente desplazados.

En este contexto es necesaria la adopción de un instrumento legal en el marco del derecho de la Unión Europea que reforme la Directiva 96/71/ce, con la finalidad de armonizar el control de su aplicación en los distintos Estados miembros y que aborde, asimismo, las dificultades hermenéuticas que la normativa actual presenta. Sobre todo a raíz de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las cuales han dado lugar a una interpretación restrictiva de la Directiva sobre desplazamiento de trabajadores, haciendo excepcional la ampliación de las "condiciones mínimas" de trabajo y empleo de las condiciones laborales aplicables a los desplazamientos, y que han suscitado dudas respecto de la ponderación entre libre prestación de servicios y derechos laborales fundamentales, como el derecho de huelga. Conviene recordar que este derecho se trata de un principio garantizado por la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y, consecuentemente, no puede verse sometido por las libertades económicas cuando éstas vulneran las leyes y prácticas nacionales en el ámbito social.

En definitiva, el desplazamiento de trabajadores asalariados en la Unión Europea, vinculado a las libre prestación de servicios trasnacionales, es un fenómeno en desarrollo que debe ser objeto de una rigurosa restructuración legal, tanto a nivel europeo como a nivel estatal, de forma que se clarifiquen ciertos aspectos clave que aporten seguridad jurídica a los actores implicados y que, al mismo tiempo, fomenten una de las principales libertades económicas existentes en el territorio europeo.

 

Notas

1 Dehesa, Guillermo de la. Comprender la globalización, prólogo de Paul Krugman, 3a. ed., Alianza Editorial, Madrid, 2007, p. 19.         [ Links ]

2 Entre otros, Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947 (GATT); Asociación Europea de Libre Comercio de 1960 (AELC, EFTA en inglés); Comunidad Económica de África Occidental de 1975 (CEAO); Mercado Común del Sur de 1991 (Mercosur); Tratado Norteamericano de Libre Comercio de 1992 (NAFTA); Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías de 1994; Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de 1994 (AGCS).

3 Véase al respecto el capítulo X, "Los mercados de trabajo en un contexto de globalización", en Palacio Morena, Juan Ignacio y Álvarez Aledo, Carlos. El mercado de trabajo: análisis y políticas, Akal, Madrid, 2004, pp. 298 y ss.         [ Links ]

4 Beck, Ülrigh. ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, traducción de Bernardo Moreno y María Rosa Borrás, Paidós, Barcelona, 2008, p. 15.         [ Links ]

5 Sobre el mismo, véase Herdegen, Matthias, Derecho económico internacional, traducción de Laura García Gutiérrez y Katia Fach Gómez, Thomson-Civitas, Madrid, 2005.         [ Links ] Asimismo, resulta de especial interés el artículo de Fernández Rozas, José Carlos. "El derecho económico internacional de la globalización", en Guerra y paz (1945-2009). Obra homenaje al Dr. Torres Fernández, Universidad del País Vasco, Bilbao, 2010, pp. 197-236.         [ Links ]

6 Véase Comisión Europea. "Mercado Interior"; http://europa.eu/legislation_summaries/internal_market/index_es.htm, así como el artículo 26 del título I de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

7 Fernández-Costales Muñiz, Javier. "La determinación de la normativa aplicable en el proceso social español en los litigios surgidos en el marco de los desplazamientos trasnacionales de trabajadores. Alegación y prueba del derecho extranjero", en Revista Jurídica de Castilla y León, No. 10, 2006, pp. 207-274.         [ Links ]

8 Ibidem, p. 22.

9 Incluye a todas las empresas con diez o más empleados de todos los sectores de la economía excepto el sector público. Véase http://appsso.eurostat.ec.europa.eu/nui/show.do?dataset=lc_lci_lev&lang=en.

10 La cuantía de salarios mínimos mostrada es bruta, esto es, antes de las correspondientes deducciones por impuestos y contribuciones sociales. En algunos países el importe del salario mínimo es fijado por hora o semana (Francia y Reino Unido, por ejemplo). En estos casos los importes mensuales han sido calculados teniendo en cuenta los factores de conversión por países. Lo mismo sucede en los casos donde el salario mínimo es pagado en 14 pagas (España, Grecia y Portugal). El mismo se ha ajustado y convertido a 12 pagas. Véase http://epp.eurostat.ec.europa.eu/tgm/web/table/description.jsp.

11 Entre otros, así lo expresan Campbell R. Mc Connell et al. Economía laboral, 7a. ed., McGraw-Hill, Madrid, 2007, pp. 270 y ss.         [ Links ]; Borjas, George J. Labor Economics, 5a. ed., McGraw-Hill-Irvin, Boston, 2009, p. 317.         [ Links ]

12 Cfr. Convenio No. 97 de la OIT. Disponible en: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convds.pl7C097.

13 Cfr. Artículo 45 de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la UE del 30 de marzo de 2010.

14 En este sentido, Casas Baamonde, María Emilia. "Desplazamientos temporales de trabajadores e interpretación judicial del Convenio de Roma", Relaciones laborales, No. 1, 1994, pp. 4 y 5;         [ Links ] Rodríguez Piñero, Manuel. "El desplazamiento temporal de trabajadores y la Directiva 96/71/CE", en Relaciones Laborales, No. 23, 1999, pp. 78 y 79;         [ Links ] Esteban de la Rosa, Gloria y Molina Navarrete, Cristóbal. La movilidad transnacional de trabajadores; reglas y prácticas, Comares, Granada, 2002, p. 2.         [ Links ]

15 Cfr. Artículo 11.2.e) del Convenio No. 143 de la OIT. Disponible en: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convds.pl7C143.

16 Cfr. Green, Anne et al. Short-Term Mobility, Institute for Employment Research, University of Warwick, Coventry, 2009, p. 9.         [ Links ]

17 El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS, gats en inglés) es el primer conjunto de principios y normas convenidos de forma multilateral para regir el comercio internacional de servicios. La creación del AGCS fue uno de los logros principales de la Ronda Uruguay cuyos resultados entraron en vigor en enero de 1995.

18 Aparicio Tovar, Joaquín. "Desplazamiento de trabajadores y prestaciones de servicios", en I Seminario de Derecho del Trabajo y Crisis Global, ponencia presentada en el máster en empleo, RRLL y diálogo social en Europa, UCLM, Albacete, marzo de 2011.

19 La información estadística que se va a transcribir en este epígrafe, recopilada por la Comisión Europea, se refiere al Espacio Económico Europeo (EEE), el cual está formado por la totalidad de los Estados miembros de la Unión Europea y por los países pertenecientes a la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC, EFTA en inglés) a excepción de Suiza. En estos países, como miembros partícipes en el "mercado interior" de la Unión Europea, es de aplicación lo dispuesto en la regulación europea sobre desplazamiento de trabajadores, así como lo dispuesto por la normativa de seguridad social en lo referente a las obligaciones administrativas y la cobertura social de estos trabajadores.

20 Cfr. Comisión Europea, "Commission staff working document. Impact assessment. Revision of the legislative framework on the posting of workers in the context of provision of services", SWD (2012) 63 final, partie 1, Bruselas, 2012, disponible en: http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=471,         [ Links ] y Comisión Europea, "Posting of workers in the European Union and EFTA countries: Report on a1 portable documents issued in 2010 and 2011", Bruselas, 2013. Disponible en: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMo-13-1103_en.htm.         [ Links ]

21 Con esta nomenclatura el Documento de trabajo de la Comisión Europea que acompaña a los documentos de propuesta de revisión de la Directiva 96/71/ce, se refiere a la UE-15 como aquellos países que formaban parte de la Unión Europea antes de 2004 (Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Francia, Finlandia, Grecia, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Portugal, Reino Unido, Suecia) y a la UE-12 como aquellos países que hoy conforman la Unión Europea y que fueron incorporados en 2004 (Chipre, Eslovenia, Eslovaquia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta, Polonia, República Checa), en 2007 (Bulgaria y Rumania) y en 2013 (Croacia).

22 El Convenio de Roma de 1980 es un Tratado de la Comunidad Económica Europea (CEE) que persigue la unificación de criterios sobre obligaciones contractuales en la Unión Europea. Se firmó en Roma el 19 de junio de 1980 y entró en vigor el 1o de abril de 1991, disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEx:41998A0 126%2802%29:es:html.

23 Cfr. Artículo 6.2 del Convenio de Roma, del 19 de junio de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, y el artículo 8 del Reglamento (CE) 593/2008 (Roma I) del Parlamento Europeo y del Consejo que sustituye al Convenio de Roma transformándolo en un instrumento comunitario.

24 Casas Baamonde, María Emilia. Los desplazamientos temporales de trabajadores en la Unión Europea..., op. cit., p. 28.

25 La misma "fue aprobada con el único voto en contra de Reino Unido y la abstención de Portugal. El Gobierno británico, entonces conservador, se opuso a la Directiva porque era de la opinión de que dicha Directiva garantizaba demasiados derechos a los trabajadores y que ello perjudicaba la libre circulación de trabajadores, esto es, la importación y exportación de trabajadores a costes inferiores a los establecidos en el Estado miembro de destino" en Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Carrascosa González, Javier (dirs.). Derecho internacional privado, 11a. ed., Comares, Granada, 2010, p. 710.         [ Links ]

26 Una Directiva es un instrumento jurídico de derecho de la Unión Europea que obliga a los Estados miembros destinatarios en cuanto al resultado que deba conseguirse. Es decir, se trata de una norma reguladora flexible que obliga a las autoridades nacionales en un determinado aspecto, pero dejando a su elección la forma y los medios para conseguirlo, a través de la implementación o trasposición de lo acontecido en este tipo de norma a los respectivos ordenamientos internos nacionales.

27 Landa Zapirain, Juan Pablo. "En busca de una regulación equilibrada que permita conciliar el desarrollo del mercado único con el respeto exigible al ejercicio de los derechos sociales fundamentales: desde el diálogo social a la constitucionalización jurídica de la Unión Europea", en Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, No. X, abril de 2010, estudios 87-107, p. 90.         [ Links ]

28 En este sentido, Rodríguez Piñero, Manuel. "El desplazamiento temporal de trabajadores...", op. cit., p. 82.

29 Cfr. Artículo 3.8 y 3.10 de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEx:31996L0071:Es:NoT.

30 EUROFOUND es un órgano de la Unión Europea que contribuye a la planificación y el establecimiento de mejores condiciones de vida y de trabajo en Europa. Proporciona resultados, conocimientos y consejos, procedentes de estudios independientes y comparativos, a los gobiernos, las empresas, los sindicatos y a la Comisión Europea. Véase http://www.eurofound.europa.eu/.

31 Entre otros, SSTJCE del 18 de diciembre de 2007 (TJCE/2007/390, asunto C-341/05 Laval); del 3 de abril de 2008 (TJCE/2008/60, asunto C-346/06 Rüffert); del 19 de junio de 2008 (STJCE/2008/319, asunto C-3 19/06 Comisión vs. Luxemburgo).

32 Véase, entre otros, Merino Segovia, Amparo. "Las libertades económicas fundamentales de establecimiento y prestación de servicios: consecuencias e implicaciones de la reciente doctrina del TJCE en el sistema español de relaciones laborales", en Quaderno SindNova, No. 24: Ipercorsi della solidarietá. Lavoro, mercato e diritti nell'Unione Europea, 2009;         [ Links ] Rodríguez-Piñero, Manuel. "El caso Rüffert ¿Una constitucionalización del dumping social?", en Relaciones Laborales, No. 15, 2008, pp. 213-244;         [ Links ] EUROFOUND. Posted Workers in the European Union.., op. cit., p. 21; sentencia del TJCE del 19 de junio de 2008 (Asunto C-319/06 Comisión vs. Luxemburgo); Comité Económico y Social Europeo. Dictamen de iniciativa sobre "La dimensión social del mercado interior", en Diario Oficial de la Unión Europea c44/90, Bruselas, 2011, p. 7.         [ Links ]

33 Así lo expresan, entre otros, Baylos Grau, Antonio. "El espacio supranacional de ejercicio del derecho de huelga y la restricción legal de sus capacidades de acción", en Revista de Derecho Social, No. 41, enero-marzo de 2008, 123-143, p. 128,         [ Links ] y Landa zapirain, Juan Pablo. "En busca de una regulación equilibrada que permita conciliar el desarrollo del mercado único con el respeto exigible al ejercicio de los derechos sociales fundamentales...", op. cit., p. 91.

34 En junio de 2009 más de un centenar de juristas y profesores de derecho del trabajo de toda Europa dirigieron una carta abierta a los jefes de Estado o de gobierno para expresar su gran inquietud ante el deterioro de los derechos sociales fundamentales y la repercusiones de las recientes sentencias dictadas por el TJUE sobre los derechos de los trabajadores y sus organizaciones. Expresaban, a su vez, su preocupación por el hecho de que las sentencias habían creado graves problemas para a la protección efectiva de los derechos de los trabajadores. Las mismas pueden verse en http://www.etui.org/en/Headline-issues/Viking-Laval-Rueffert-Luxembourg/2-Articles-in-academic-literature-on-the-judgements.

35 El texto completo que incluye el informe y la propuesta de resolución al Parlamento Europeo está disponible en: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//Ep//NoNsGML+REPoRT+A6-2008-0370+0+Doc+PDF+v0//Es.

36 Tal como recoge esta Resolución del Parlamento Europeo en las peticiones de la Exposición de motivos, las "empresas buzón" son aquellas sociedades "que no se dedican a negocios verdaderos y significativos en el país de origen, sino que son creadas, a veces incluso directamente por el principal contratista en el país de acogida, con el único propósito de ofrecer «servicios» en el país de acogida para evitar la aplicación de las normas de ese país, sobre todo en lo que respecta a los salarios y las condiciones de trabajo"

37 Comisión Europea, Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71/ce sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, COM/2012/0131 final 2012/0061 (COD), del 21 de marzo de 2012, disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEx:52012PC0131:Es:NoT, y Propuesta de Reglamento del Consejo, sobre el ejercicio del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo en el contexto de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, COM/2012/0130 final 2012/0064 (COD), del 21 de marzo de 2012, disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEx:52012PC0130:Es:Not.

38 El artículo 352 del tfue contiene la denominada cláusula de flexibilidad relativa a los ámbitos de competencia de la ue. La misma permite ajustar las competencias de la Unión a los objetivos asignados por los tratados cuando éstos no hayan previsto los poderes de acción necesarios para alcanzar dichos objetivos. Véase Comisión Europea. Síntesis de la legislación de la UE, glosario, "Competencias subsidiarias", disponible en: http://europa.eu/legislation_summaries/glossary/subsidiary_powers_es.htm.

 

Información sobre el autor

Óscar Contreras Hernández

Doctorando en Derechos Fundamentales y Libertades Públicas por la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Maestría en Economía Internacional y Relaciones Laborales por la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la UCLM, y Máster oficial en Derechos Fundamentales y Libertades Públicas por la Facultad de Ciencias Sociales de Cuenca, España. Graduado social ejerciente, colegiado 4632 por el Excelentísimo Colegio de Graduados Sociales de Valencia. Consultor en derecho laboral y de la seguridad social. Ha participado como ponente en congresos y seminarios internacionales sobre derecho del trabajo comparado en Trento, Italia; Gaeta, Italia; Amberes, Bélgica; Utrecht, Holanda, y Almagro, España. Actualmente es profesor e investigador asociado en el Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Castilla-La Mancha.

^rND^sFernández Rozas^nJosé Carlos^rND^sFernández-Costales Muñiz^nJavier^rND^sCasas Baamonde^nMaría Emilia^rND^sRodríguez Piñero^nManuel^rND^sLanda Zapirain^nJuan Pablo^rND^sMerino Segovia^nAmparo^rND^sBaylos Grau^nAntonio^rND^1A02^nAmparo^sMerino Segovia^rND^1A02^nAmparo^sMerino Segovia^rND^1A02^nAmparo^sMerino Segovia

Los efectos de la crisis en el empleo. Integración económica, Estado de bienestar y medidas de fomento del (des)empleo*

 

The impact of the crisis on employ. Economic integration, welfare State and measures to promote employment

 

Amparo Merino Segovia**

 

** Profesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad de Castilla-La Mancha, España (Amparo.Merino@uclm.es).

 

* Recibido: 15 de febrero de 2013.
Aceptado: 29 de abril de 2013.

 

Resumen

La crisis económica ha condicionado el Estado de bienestar. Los elevados niveles de desempleo, la pobreza, la exclusión social y las políticas nacionales ponen en dificultades el Estado de bienestar como construcción política, social y económica. Una de las más severas expresiones de esta situación es el desempleo estructural, para cuya erradicación las medidas de estímulo fiscal y las de "fomento del empleo" han mostrado su ineficacia. La nueva regulación del trabajo asalariado no ha sido capaz de reducir los efectos de la caída de la actividad económica ni ha servido para aminorar la destrucción de empleo. La problemática del despido y del mercado de trabajo dual no puede quedar simplificada en el beneficio empresarial, sin reparar en la afectación de los derechos de los trabajadores ni en el impacto social del desempleo.

Palabras clave: Estado de bienestar, costes laborales, flexibilidad, dualidad, despido, temporalidad.

 

Abstract

The economic crisis has conditioned the welfare State. High levels of unemployment, poverty social exclusion and the national policies hinder the welfare State as a political, social and economic construction. One of the most severe expressions of this situation is the structural unemployment, for which eradication, the measures of fiscal stimulus and that of "promoting employment" developed by European countries have shown their ineffectiveness. The new regulation of wage labour has not been able to reduce the effects of the fall of economic activity, and has neither helped to minimize job losses. The problem of dismissal and dual labour market can not be simplified in business profit, regardless of the effect on the rights of affected workers, or the social impact of unemployment.

Key words: Welfare State, labor costs, flexibility duality, dismissal, temporality.

 

Sumario

1. Integración económica y Estado de bienestar

2. Los efectos de la crisis en el empleo

3. Reducción de costes laborales y flexibilidad laboral

4. Flexibilidad en el despido

5. A modo de conclusión

 

1. Integración económica y Estado de bienestar

La crisis económica mundial no es coyuntural ni obedece a simples desajustes financieros revisables. Es una crisis global, sistémica y estructural, que evidencia que el modelo vigente no funciona. Un modelo que no ofrece respuestas satisfactorias a los ciudadanos en cuestiones tan esenciales como el empleo, la inserción social, la salud y la educación, que expulsa del sistema a amplios sectores de población, que separa la ética de la economía y no deja espacio a la justicia social y a la solidaridad. Se han ensayado, con escasa eficacia, fórmulas que, para enfrentar las crisis y reactivar la economía, desatienden otros modelos que corrijan las deficiencias de las estructuras vigentes, que distribuyan el trabajo socialmente necesario con programas para los más desfavorecidos, que inviertan en salud y educación, y que avancen hacia la sostenibilidad en el empleo en sectores fuertes en la generación de trabajo.1

En el contexto actual de la globalización, el margen de maniobra y la capacidad de decisión de los Estados soberanos se han visto fuertemente condicionados por la creciente interdependencia de la economía y el puesto medular que ocupa el capital trasnacional. Las políticas sociales propias de un Estado de bienestar, orientadas a compensar a través de una redistribución de la renta y de prestaciones sociales las injusticias y carencias propias de una economía de mercado, han quedado seriamente comprometidas. El Estado de bienestar, cuyo referente es el Estado social, expresa la intervención pública en la actividad 60 económica y en las garantías de los derechos y obligaciones políticos y sociales, siendo, en su concepción más amplia, inclusivo de elementos tan cardinales como la participación social en el espacio institucional y en las empresas.2 En esta construcción, la centralidad del trabajo como valor social le hace ser fuente de los principios democráticos, al garantizar seguridad a las personas y asociar derechos de ciudadanía.

El Estado de bienestar, diseñado sobre la base de derechos sociales públicos y universales, y articulado a partir de políticas laborales que buscan el progreso de la clase trabajadora, se ha visto afectado por la globalización económica que, atraída por la desregulación y flexibilización del mercado de trabajo, conduce a la polarización de la riqueza, con incremento de las rentas del capital y disminución de las rentas del trabajo. El elevado nivel de desempleo, con riesgo de ser estructural, la pobreza, la exclusión social y las políticas nacionales, con fuertes ajustes en el gasto público social, ponen en crisis el Estado de bienestar "como construcción política, económica y social".3

La crisis económica ha demostrado que el enfoque estratégico de la construcción europea adolece de imperfecciones y deficiencias económicas, políticas e institucionales, que deben ser corregidas para preservar los niveles de bienestar y de convivencia pacífica, a través de un impulso de la integración europea, entendida no sólo como proyecto económico sino también como proyecto de sociedad o modelo social europeo.4 Los desequilibrios habidos entre los objetivos de integración de los mercados y los logros sociales y políticos sitúan al proyecto europeo en un estado de continua dialéctica y de insuficiencia e ineficiencia de las estrategias comunitarias y las políticas nacionales. Se echa en falta una mayor gobernanza europea,5para cuya construcción es imprescindible que exista una Europa social, hasta ahora desatendida.

Con la crisis económica han quedado evidenciadas las disfunciones de la arquitectura institucional de la gobernanza europea, y su incapacidad para tomar con agilidad decisiones consensuadas sobre temas clave. Esta situación trasciende a la ciudadanía, que muestra su desapego y desinterés por la Unión Europea y sus instituciones, y su desconfianza hacia un proyecto europeo que ha creado un clima de desconcierto y de descoordinación de las partes implicadas. Urge repensar el Estado de bienestar como proyecto político y defender una reorientación de los gastos sociales y sus prioridades, que dé respuesta a las demandas sociales, con apoyo a las familias, a la conciliación de la vida familiar y laboral, a la igualdad de oportunidades, a la educación y a la sanidad.6

El Estado de bienestar pretende proporcionar tranquilidad a las personas de cara al futuro, y que éstas perciban cierta estabilidad laboral. Con este fin, se incorporan medidas de protección social, pero se incluyen también otras políticas que afectan a la contratación y a las condiciones de vida y de trabajo de los ciudadanos. Una legislación laboral basada en la precariedad provoca situaciones de inseguridad y perjudica notablemente a los colectivos más vulnerables. La precariedad y la inestabilidad laboral afectan no sólo a los titulares de un contrato temporal, sino también a los trabajadores fijos que no se hallan debidamente protegidos en sus condiciones de trabajo o frente al despido. La estabilidad laboral es, a fin de cuentas, "un componente esencial de la propia construcción del Estado de bienestar", cuyos pilares han de ser la cohesión social, la igualdad real y efectiva de todos los ciudadanos, y la redistribución de la renta.7 Todo aquello que precariza el empleo y las condiciones laborales fomenta la desigualdad, la dualidad y la fragmentación social, hace que la cohesión social se resienta y que los ciudadanos tengan menos oportunidades de ejercer sus derechos.

Para reforzar y democratizar el proyecto europeo, las alternativas económicas deben ir de la mano de instrumentos sociales que permitan superar los profundos desequilibrios sobre los que se está (de)construyendo el modelo de la Unión Europea. La solución pasa por crear instrumentos de redistribución económica y social europeos —"salario mínimo europeo" y "renta garantizada ante situaciones de pobreza o exclusión"— y reforzar "el valor de la cooperación frente a la competitividad", el "valor de lo «común» personalizado frente a lo individual corporativizado", el "valor de los derechos frente a las mercancías" y el "valor de lo público frente a lo privado".8 No se debe ignorar que es la economía, no el modelo de relaciones laborales vigente, la que determina la evolución del empleo, y que la configuración del mercado de trabajo contribuye, como en el caso español, a acelerar la destrucción de puestos de trabajo.9

Las políticas de flexiseguridad10 promovidas por la Unión Europea realzan las asimetrías entre lo económico y lo social, con unos objetivos de modernización del mercado de trabajo emprendidos a partir de severas exigencias económicas de estabilidad presupuestaria y financiera, y una estricta vigilancia de las instituciones europeas.11 La propuesta de la Comisión Europea está basada en la dimensión externa de la flexiseguridad, orientada hacia la flexibilidad de entrada y salida del empleo, y la seguridad, no ya en el empleo, sino en el mercado de trabajo a través de políticas activas y pasivas.12 La Estrategia para el Crecimiento de la Unión Europea 2020 defiende explícitamente la flexiseguridad, reforzando, de una parte, la flexibilidad de los mercados laborales en materia de organización del trabajo y de relaciones laborales y, de otra, la seguridad que aportan el aprendizaje a lo largo de la vida y una protección social apropiada.13 Desde estas coordenadas, la ruptura del contrato de trabajo no debe ser percibida de manera negativa por el trabajador, siempre que se garantice un nivel de protección social adecuado desde el que el afectado pueda reingresar activamente en el mercado de trabajo y ser contratado en otra empresa o actividad.14 La flexiseguridad ofrece distintas expresiones en los sistemas nacionales de relaciones laborales, que en los países periféricos son reorientadas hacia estrategias de flexibilidad en la gestión del mercado de trabajo, con elevados niveles de flexibilidad interna en la relación laboral y con avances hacia la flexibilidad de entrada y de salida.15

 

2. Los efectos de la crisis en el empleo

La crisis económica está teniendo serias repercusiones en el mercado de trabajo europeo. Una de sus más severas expresiones es el desempleo, que corre el riesgo de ser estructural. Los datos europeos, que expresan una tasa de desocupación en la zona euro del 11,90%, y un total de 26,2 millones de desempleados en la Unión Europea, resultan extremadamente preocupantes. Las cifras se recrudecen en lo que a jóvenes menores de 25 años se refiere, con una tasa de paro, en enero de 2013, del 24,2% en la zona euro y 5,73 millones de desempleados en la Unión Europea.16

El caso español es uno de los más alarmantes. A principios de 2013, el desempleo alcanzó máximos históricos, con un índice de desocupación del 26,2% —el segundo más elevado de la Unión Europea, sólo por detrás de Grecia, con el 27% de desempleados—. El paro juvenil español asciende hoy al 55,5%, frente al 59,4% de Grecia y al 38,7% de Italia, lo que contrasta con los datos de Alemania (7,9%), Austria (9,9%) y Holanda (10,3%), cuyos índices de desocupación juvenil son los más bajos en la zona euro.

El trabajo es un fenómeno con relevancia social,17 y la estabilidad en el empleo la base para el ejercicio en nuestra sociedad de los derechos fundamentales.18 El trabajo es "la fuente primera y esencial de derechos de ciudadanía social, confiere libertad individual, asegura progreso económico, garantiza cohesión y solidaridad social y ofrece seguridad material".19 En las condiciones actuales, el funcionamiento del mercado de trabajo no garantiza a los ciudadanos una independencia económica o un medio de subsistencia con el que ganarse la vida en condiciones dignas. El empleo estable, bien retribuido y con una protección social adecuada sitúa a quienes lo disfrutan en una posición social superior a la del resto de la población. En el vértice opuesto están los desempleados, especialmente los parados de larga duración, quedando en un estadio o categoría intermedia los contratados temporalmente y/o a tiempo parcial.20

Desde esta perspectiva jerarquizadora de las situaciones de empleo, los colectivos más vulnerables son expulsados de esa posición social superior. Se ha llegado a una situación en la que el empleo estable y la jornada completa ya no es un derecho al que cualquier ciudadano tiene acceso sin dificultad, sino un privilegio del que sólo disfrutan unos pocos. Amplios colectivos de la ciudadanía viven su existencia en situaciones de precariedad extrema, con riesgo de quiebra del "estatus de ciudadanía de una democracia constitucional madura",21 y grave afectación de sus vínculos familiares y sociales. La dualidad actual divide al mercado de trabajo en un sector primario y un sector secundario. El primero de ellos con puestos de trabajo mejor retribuidos, estables y más destacados en la sociedad, con seguridad en el empleo, posibilidades de avance y condiciones de trabajo establecidas. El sector secundario está marcado por empleos mal retribuidos, inestables y sin salida, sometidos a suspensiones y despidos. En esta tesitura, el desempleo en el sector secundario no se asocia a trabajadores que esperan recuperar o alcanzar una situación mejorada, sino que se inserta en un proceso en el que de un puesto inestable y con condiciones de trabajo precarias se transita a otro igual o peor.22

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha estimado que en 2013 habrá 7 millones de nuevos parados, lo que supone un total de 210 millones de personas desempleadas en el mundo —un tercio menores de 25 años—. Estos datos evidencian los efectos devastadores de la coyuntura económica en los mercados de trabajo de todos los países. Desde que comenzó la crisis, hace más de 5 años, 30 millones de personas han pasado a engrosar las cifras del desempleo mundial. Los riesgos de empobrecimiento de la población y de agravamiento de las consecuencias de la escasez física de recursos son indudables: 900 millones de personas viven hoy por debajo del umbral de la pobreza, con un incremento notable de esta situación en el mundo occidental.23 Esto significa que muchos salarios están hoy por debajo de los mínimos de subsistencia, sin alcanzar la renta necesaria para mantener una familia en los niveles de gastos necesarios de las sociedades modernas. Avanzamos, pues, "hacia la pobreza en medio de la riqueza", con una rápida expansión de la beneficencia que acoge "a unas masas cada vez mayores de trabajadores empleados" y desempleados, y una "rápida e intensa tendencia hacia la polarización de la renta".24 Una parte significativa de la población es empleada irregularmente y vive en condiciones de vida inferiores a lo que se ha venido considerando "nivel medio normal" de la clase trabajadora, mostrando la incapacidad del sistema económico actual para proporcionar condiciones laborales adecuadas.25 El grado de fracaso del mercado de trabajo se mide no sólo en función de las tasas de paro abierto existentes. Debe repararse, asimismo, en el nivel de trabajadores desanimados, que han desistido de su empeño por buscar un empleo, y en el número de subempleados, es decir, personas que tan solo pueden encontrar un trabajo a tiempo parcial, y trabajadores con un empleo precarizado, con salarios y jornadas laborales inadecuados.26 En esta cadena, "cada eslabón presupone los demás" y "la acumulación de riqueza en un polo es al mismo tiempo acumulación de miseria" en el opuesto.27

Las cifras evidencian que España está sufriendo una destrucción masiva de empleo, muy por encima de la media europea y de la mayoría de los países de la zona euro. Ni las medidas de estímulo fiscal ni las de fomento del empleo han sido efectivas, porque el modelo productivo vigente, hoy ineficaz, permanece inalterado. No se han desarrollado fórmulas que permitan la transición hacia un sistema de producción que sitúe a la economía española en la senda de crecimiento elevado y sostenido de la renta per cápita, y que invierta en ciencia, tecnología, innovación y educación.

Para mantener inalterados el modelo de producción y la economía de mercado, las instituciones europeas cuestionan la eficacia y viabilidad del derecho del trabajo en el medio y largo plazos, y "fuerzan" a los gobiernos de los países periféricos a transformar sus instituciones. La explicación que ofrecen a la continuidad y recrudecimiento del desempleo hace emerger en el centro del debate la flexibilidad laboral, que, como antídoto de la rigidez, se presenta como "la capacidad de adaptación de la fuerza de trabajo a los cambios en el ambiente económico".28 Los niveles de desempleo que padece la Unión Europea se apoyan, a juicio del poder político, en las "rígidas" instituciones que componen el mercado laboral, que impiden que la actividad productiva pueda ajustarse a las variaciones de la economía. Reformar el derecho del trabajo a través de cambios estructurales es esencial —se dice— para avanzar por el camino del crecimiento y de la reducción del desempleo. Las razones que sostienen el debate de la rigidez del mercado laboral son ambiguas, y poco esclarecedoras las medidas flexibilizadoras que, para posibilitar la creación de empleo, han emprendido los gobiernos de los países europeos en los sucesivos planes estructurales de reforma laboral.

La nueva regulación del trabajo asalariado no ha sido capaz de reducir los efectos de la caída de la actividad económica ni ha servido para reducir la destrucción del empleo. En España, el deterioro económico y laboral ha inducido en 2012, por imposición de las empresas, un aumento del trabajo a tiempo parcial y una caída de los trabajadores con contrato a tiempo completo.29 Los efectos más demoledores de la reforma laboral se proyectan, no obstante, en la evolución del empleo y su estabilidad, con una pérdida en 2012 de 904,000 empleos asalariados, frente a la caída de 815,000 en 2009.30 La agresividad de la reforma laboral de 2012 contra el colectivo mayoritario de la ocupación en España —empleo asalariado con contrato indefinido en el sector privado— se proyecta sobre el despido con una regulación actual que lo descausaliza o, cuando menos, debilita su motivación, facilita el procedimiento y abarata los costes indemnizatorios.31 Los empleados públicos han sido, asimismo, fuertemente golpeados por las políticas de ajustes y recortes, que han orientado la reforma laboral hacia la extinción del personal laboral no funcionario, con una pérdida de 40,000 empleos públicos en 2012, que hace que los indicadores se disparen al 1.245%.32

 

3. Reducción de costes laborales y flexibilidad laboral

Es común el argumento que sostiene que abaratar los costes empresariales alienta a las empresas a crear empleo, y que el elevado importe de las indemnizaciones por despido constituye un obstáculo para la contratación por tiempo indefinido. Esta posición, que considera que, en época de crisis, el coste del despido impide ajustes de plantilla y dificulta extraordinariamente el funcionamiento de las empresas, afectando a la postre a su subsistencia misma, promueve la "culpabilización" de la normativa laboral al considerar que "el sistema de garantías articulado sobre el empleo estable" es la causa directa "de la eliminación de empleos y de la incapacidad de la iniciativa económica para producir otros nuevos en tiempos de crisis".33 Esta opción, que, desde planteamientos puramente economicistas, sitúa en el centro del debate el coste del despido como elemento que direcciona los procesos de creación/destrucción de empleo, no repara en las consecuencias que para el trabajador tiene la extinción de su contrato laboral, ni toma en consideración que en los países donde la segmentación y dualidad del mercado de trabajo son seña de identidad, el precio del despido tan solo actúa sobre una parte de la fuerza laboral —los trabajadores fijos—,34 siendo prácticamente cero para la empresa el coste por finalización del contrato temporal.35

En tiempos de recesión económica, las empresas dejan de renovar los contratos temporales, provocando un rápido incremento del desempleo, que paulatinamente amplía su duración, debido a que las empresas tampoco contratan nuevos trabajadores. Algunos afirman que, en esta tesitura, la contratación temporal puede ser una oportunidad, porque el temor de las empresas a contratar se atenúa si saben que pueden hacerlo coyunturalmente y ven ampliada la oferta de temporalidad. La introducción de restricciones a un determinado tipo contractual determina su contracción, en la misma proporción que aumenta el recurso a otros contratos temporales con menos trabas o incentivados. Son irrelevantes, sin embargo, los efectos negativos derivados de la segmentación del mercado de trabajo, y los elevados índices de rotación laboral de esta opción.

Esta concepción aísla la estabilidad/temporalidad del empleo de sus consecuencias sobre las condiciones de vida de los trabajadores afectados —considerados meros excedentes de mano de obra—, y se desvincula de la dimensión política basada en el reconocimiento de los derechos de ciudadanía en su dimensión colectiva e individual.36 Son necesarias, pues, respuestas alternativas que centren el discurso en las consecuencias que para una persona supone verse privada de trabajo: su expulsión "de una esfera social y culturalmente decisiva, es decir, de una situación compleja en la que a través del trabajo" se obtienen "derechos de integración y participación en la sociedad, en la cultura, en la educación y en la familia".37

En España, el 23,7% de las personas que trabajan lo hacen con contrato temporal. Tan solo Polonia, con una tasa de temporalidad del 27,6%, supera a España en esta clasificación, estando la media comunitaria en un 13,9%.38 Los porcentajes se acentúan cuando los afectados son jóvenes menores de 24 años. De ellos, el 61,4% trabaja con contrato por tiempo determinado, lo que hace de España uno de los países con mayor temporalidad juvenil de la OCDE, cuya media es del 25,3%. Tan solo Polonia y Eslovenia, con tasas del 65,6% y del 74,5%, respectivamente, preceden a España en el ranking.

Se dice que en periodos de expansión económica la temporalidad del empleo contribuye a facilitar la incorporación al mercado de trabajo de los jóvenes. Es incuestionable, no obstante, que el empleo precario hace más vulnerables a los trabajadores y que, en situaciones de crisis, sus efectos negativos impactan con mayor fuerza en los contratos de duración determinada. En España, la tasa de temporalidad en 2008 era del 59% en las personas de 16 a 24 años, y del 41,8% en las de 25 a 29. En los cuatro años siguientes, el 57% del empleo asalariado destruido entre jóvenes de 16 a 24 años era temporal; el 45% en el caso de trabajadores de 25 a 29 años.

La destrucción de empleo temporal, masiva durante la crisis económica actual, no se compadece bien con el discurso de la rigidez del mercado de trabajo español. La evolución del empleo/desempleo en los últimos años ejemplifica un modelo de relaciones de trabajo con elevadas dosis de flexibilidad externa —de entrada y salida—, que hace que la adaptación de las empresas a la coyuntura económica se realice a través de fórmulas de ajuste de empleo, y no recurriendo a mecanismos de flexibilidad interna. El escenario es realmente preocupante cuando se repara en el porcentaje de desempleados de larga duración —un año o más—, que aumenta significativamente hasta alcanzar valores próximos al 50% entre los varones de menor edad. Esta situación de prolongación del periodo de desempleo, que avanza hacia límites inadmisibles, contribuye a aumentar el riesgo de pobreza y de exclusión social, desde el momento en que dejan de percibirse las prestaciones por desempleo y otros subsidios, tales como la renta de inserción.

Desde el inicio de la crisis, la legislación laboral española ha estado sometida a continuos cambios de notable intensidad. Las normas aprobadas en los últimos tiempos promueven la desregulación del mercado laboral y dotan de mayor flexibilidad a las instituciones que conforman el derecho del trabajo, como requisito indispensable para favorecer la creación de empleo. Con estas reformas, el gobierno español ha dado cumplimiento a exigencias externas provenientes de organismos e instituciones internacionales, que han querido ver en la rigidez del mercado de trabajo la mayor intensidad de los efectos de la crisis en España. No se han tenido en cuenta en este proceso las consecuencias de las reformas laborales que, desde la década de los años noventa del siglo pasado, se instalaron en España y que, con orientaciones flexibilizadoras del mercado de trabajo, contribuyeron a la precarización del empleo, sin consecuencias relevantes en la creación neta de puestos de trabajo.

Las últimas reformas introducen dispositivos de desregulación de las relaciones laborales, haciendo de la decisión unilateral del empresario fuente principal en la determinación de las reglas del trabajo. También el régimen jurídico de los despidos queda sometido a elementos de flexibilidad extrema, con una ampliación de las causas, un abaratamiento significativo del coste de las indemnizaciones compensatorias y la supresión de requisitos administrativos. Desde estas 70 coordenadas, el derecho del trabajo se justifica, no en su función de tutela, sino en su contribución al crecimiento económico y a la productividad empresarial. Se supone que en un mercado fluido y competitivo, "moldeado por la motivación económica", los salarios deben ser flexibles, los empleadores han de ajustar su nivel de empleo en función de la productividad, y el desempleo "es el resultado de barreras personales que impiden el acceso al puesto de trabajo dentro de este entramado del mercado competitivo".39

En un mercado laboral dual, dividido en un sector primario y un sector secundario, el despido pone en riesgo la seguridad del empleo e impide que los trabajadores puedan identificarse con las instituciones. El sector secundario está marcado con empleos inestables, afectados por la subcontratación y la negación, por razones de costes y riesgos, a reconocer a quienes lo integran un estatus de mercado primario.40 La flexibilidad empresarial en el sistema de contratación supone que el empleo indefinido ordinario, con mayores garantías, tiende a disminuir. Persiste el mayor volumen de empleo temporal, y aparecen figuras intermedias, como el nuevo contrato indefinido de apoyo a emprendedores, que sustituye al contrato indefinido de fomento del empleo.41 Esta nueva modalidad contractual incorpora un periodo de prueba de un año, durante el cual el empleador podrá resolver con libertad el contrato de trabajo, sin causa ni preaviso, y sin indemnización para el trabajador. Este contrato evidencia que para crear/ destruir empleo, las instituciones fomentan la temporalidad con figuras contractuales "híbridas" y aparentemente estables, que encajan en un mercado de trabajo frágil, precario, con gran flexibilidad de mano de obra, bajos salarios y un elevado volumen de desempleo.42

 

4. Flexibilidad en el despido

Se dice que en España es complejo y costoso despedir porque su legislación es una de las más rígidas en protección del empleo. Se llega a afirmar, incluso, que la rigidez laboral es en este país una de las más elevadas del mundo, y la legislación del despido de las más inflexibles. ¿Es, en realidad, el despido en España más riguroso que en el resto de los países de la Unión Europea?

En el informe del Fondo Monetario Internacional sobre la economía española de 2010 se afirmaba que la rigidez del mercado de trabajo, consecuencia, en buena medida, de los altos costes del despido, era una de las causas principales del elevado desempleo del país y del aumento de la contratación temporal. La solución pasa, se afirmaba, por una "renovación" y "modernización" del régimen jurídico del despido, que lo haga accesible para las empresas, que rebaje costes y suprima la intervención de la administración. Con estas medidas los empresarios perderán su miedo a contratar, porque para ellos despedir será mucho más sencillo y económico: el abaratamiento del despido da confianza al empresario y aumenta su capacidad de reacción ante el mercado y la economía.43

Este enfoque culpabiliza al sistema de garantías del derecho del trabajo de la destrucción de puestos de trabajo, creando una conexión directa, no entre las causas que contribuyen a la alteración del empleo, sino entre el nivel de protección contra el despido y la situación del mercado laboral. La problemática del despido se simplifica y se traslada a la lógica del beneficio empresarial, sin reparar en la afectación de los derechos de los trabajadores ni en el impacto social del desempleo. La facilitación del despido, con rebaja de costes económicos y reducción de los tipos causales, ofrece una visión reduccionista que sólo toma en consideración la vertiente económica del despido, desatendiendo aspectos sociales de trascendencia.

En España, las últimas reformas laborales proporcionan herramientas para el ajuste de plantillas en los sectores público y privado.44 La rebaja de los costes económicos que asumen las empresas y las administraciones públicas, la eliminación de controles administrativos,45 la supresión de los salarios de tramitación, y la rebaja de la indemnización por despido improcedente, se justifican en el planteamiento de que "la única forma de crear empleo pasa por que cueste menos destruirlo".46

Los datos registrados confirman que la reforma laboral aprobada en España en 2012, con el objetivo declarado de garantizar la flexibilidad en la gestión de los recursos humanos de la empresa, la seguridad de los trabajadores en el empleo y niveles adecuados de protección social, ni crea empleo ni reduce el paro ni evita la dualidad contractual. Por el contrario, aumenta los despidos y baja los salarios en plena crisis económica, actuando como arma de destrucción masiva de puestos de trabajo. Después de un año en vigor, el número de ocupados se ha reducido en 850,000 personas, y se ha incrementado el total de extinciones en un 23%. El despido por causas objetivas, con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades, se ha incrementado un 49%. Los expedientes de regulación de empleo —despidos colectivos indemnizados con 20 días por año— han aumentado un 66%.47 Persiste la cultura empresarial que hace de la temporalidad y del despido sin causa factores prioritarios y permanentes de ajuste. La aplicación de medidas alternativas de flexibilidad interna, propias de los países más avanzados de la Unión Europea, se proyectan en España a través de determinados mecanismos de regulación de empleo temporal —suspensiones y reducción de jornada— que en 2009 fueron incentivados públicamente en forma de bonificaciones a las cotizaciones.48

No parece que pueda hablarse en España de un mercado de trabajo más inflexible o rígido que en otras economías. El sistema español se presenta notablemente más adaptable en lo que hace referencia al empleo temporal y movilidad interna, ofreciendo unos costes medios de despido similares a los de otros países, aunque más reducido en determinadas modalidades extintivas.49

A diferencia de otros sistemas europeos, no hay en la legislación española necesidad de acreditar la imposibilidad de adoptar otras medidas menos agresivas para los trabajadores que la extinción contractual, quedando a la mera discrecionalidad empresarial tanto el número de despidos como la selección de los afectados.50 Otra particularidad del modelo español, que marca la diferencia con los países europeos, es la ausencia de obligación de incorporar medidas atenuantes o compensatorias para los afectados por la extinción —programas de recolocación o sistema de prioridades en la contratación—. En la legislación española, la autoridad administrativa, los representantes de los trabajadores y los órganos judiciales no podrán rechazar el despido por entender que no se han tomado medidas de esta naturaleza. El modelo español se caracteriza, asimismo, porque una parte de la indemnización se subvenciona por el Fondo de Garantía Salarial a las empresas con menos de 25 trabajadores, a razón de 8 días de salario por año de servicio, de tal forma que el coste real de la extinción es, para el empresario, de 12 días de salario por año trabajado, equivalente, por tanto, al previsto para los contratos temporales tras su finalización.

El Convenio 158 de la OIT enumera en su artículo 4 dos tipos de causas que pueden justificar el despido: las relacionadas con la capacidad o conducta del trabajador, y las basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. El énfasis que la OIT pone en las causas no debe ocultar que "el detonante del despido es la voluntad del empresario" y que la causa "es el fundamento justificativo de aquella voluntad empresarial".51 Por otra parte, las exigencias formales a las que debe ajustarse la decisión extintiva resultan fundamentales para garantizar que el trabajador conoce las razones que justifican la voluntad empresarial, evitando su indefensión.52 Desde estas coordenadas, el procedimiento de despido se define por el Tribunal Constitucional español como "factor formal de garantías".53

La experiencia, transcurrido un año desde la reforma laboral de 2012, revela que las empresas incurren en continuas imperfecciones en la tramitación de los despidos colectivos, eludiendo los más esenciales elementos formales y procedimentales. Esta situación anómala está provocando un progresiva judicialización de los expedientes de regulación de empleo y la declaración de su nulidad por deficiencias y vicios procedimentales.54

La reforma laboral de 2012 se instala en los juzgados, siendo los protagonistas los despidos colectivos que, tras suprimirse la hasta entonces preceptiva autorización administrativa, quedan sometidos a un cada vez mayor control judicial. Esta situación ha permitido clarificar en sede judicial algunos puntos oscuros y controvertidos de la legislación laboral vigente. La mayoría de los pronunciamientos judiciales son muy rigurosos en el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y de los aspectos formales, exigiendo a las empresas que aporten la documentación e información necesarias. Se obliga, a su vez, a dar cumplimiento efectivo a los trámites procedimentales previstos en la norma estatal: que durante el periodo de consultas que establece la ley, exista y se desarrolle en la empresa un auténtico proceso negociador con los representantes de los trabajadores, que habrá de regirse por el principio de buena fe.

Cuando se trata de acreditar las causas del despido colectivo, los tribunales aplican un principio de funcionalidad, que pasa por determinar la forma en que los malos resultados de la empresa repercuten en el empleo, obligando al empresario a presentar una prueba concluyente. La doctrina judicial maneja un criterio de razonabilidad y proporcionalidad, relacionando causa y efecto de la medida extintiva.

En esta tesitura, la cordura judicial puede contribuir a restablecer los criterios del despido colectivo, principalmente los relativos a representación de los trabajadores y periodos de consultas, poniendo fin a la inseguridad creada por la reforma laboral. Una cosa es que la legislación española haya flexibilizado las medidas orientadas a conseguir que las empresas adapten más fácilmente sus plantillas a la coyuntura económica, y otra muy distinta es que aquéllas no deban someterse a unos requisitos. Dar cumplimiento al periodo de consultas con los representantes de los trabajadores en la empresa no es sólo una exigencia formal destinada a garantizar la negociación de buena fe, sino un presupuesto ineludible, que se conecta de modo directo con la justificación adecuada de la medida extintiva. Las partes tienen que negociar de buena fe para lograr un acuerdo, de forma tal que si queda demostrado que la empresa no ha tenido intención de culminar el periodo de consultas con consenso, o que dicho periodo se convocó exclusivamente para cumplir formalmente el trámite previsto en la ley, estando vacío de contenido, los despidos deben ser declarados nulos.

No debe ignorarse que la revisión judicial de la decisión de despedir está expresamente reconocida en el artículo 8 del Convenio 158 de la OIT. La reacción frente a la decisión unilateral del empresario —dirá el Tribunal Constitucional español— "es uno de los aspectos básicos en la estructura de los derechos" fundamentales reconocidos en el texto constitucional "y, a su vez, se convierte en elemento condicionante para el pleno ejercicio de los demás [derechos] de la misma naturaleza [...] e incluso del que garantiza la tutela judicial efectiva".55 En síntesis, la exigencia de causa, el cumplimiento de las exigencias formales y el control judicial "forman un todo inseparable del concepto de despido", tanto del que tiene como justificación el funcionamiento de la empresa, como los basados en causas inherentes al trabajador.56

 

5. A modo de conclusión

La afectación del mercado laboral por medidas flexibilizadoras que, teóricamente, deberían favorecer la movilidad y la creación de empleo, no ha evolucionado en el sentido anunciado. Una mayor flexibilidad laboral no se ha traducido en una sistemática reducción del desempleo. Parece, por el contrario, "que la insistencia casi obsesiva en esta cuestión pueda estar afectando negativamente en la cuestión del empleo a largo plazo".57 No han sido, por tanto, las instituciones laborales las que han provocado el desempleo diferencial. El elevado nivel de paro existente en España se explica por el mal funcionamiento de un modelo productivo, que hoy debería considerarse agotado, y que no ha sido capaz de absorber los excedentes laborales que ha generado, al haber estado más atento a los movimientos especulativos en el corto plazo que a desarrollar estructuras productivas solventes.58

Las explicaciones a la generación del desempleo no son laborales. La falta de consideración de las causas que lo han provocado ha conducido a dar prioridad a las estrategias de reforma del derecho del trabajo como elemento vertebrador de las políticas de empleo. Esta solución, que pasa por la desregulación laboral, ha supuesto una degradación de los derechos sociales, mayores desigualdades y pobreza, y un enaltecimiento del autoritarismo empresarial.

Urge, pues, revisar las instituciones que regulan el sistema económico y replantear un modelo de relaciones de trabajo que priorice la formación, la participación y la igualdad de oportunidades. Un modelo productivo, en fin, que genere calidad social y satisfaga las necesidades sociales básicas de los ciudadanos.

 

Notas

* Este trabajo se inscribe en el proyecto de investigación DER2010-19398 MCINN, "La influencia de las crisis económicas en la regulación jurídica del trabajo: modelos y pautas de regulación".

1 González Reyes, L. "Decrecimiento", en varios autores. Diccionario crítico de empresas transnacionales. Claves para enfrentar el poder de las grandes corporaciones, Icaria & Antrazyt, 2012, p. 89.         [ Links ]

2 Aragón, J. "El Estado de bienestar como proyecto político en un mundo en transformación", en Gaceta Sindical, No. 15, 2010, pp. 24 y 25.         [ Links ]

3 Ibidem, p. 29.

4 Consejo Económico y Social, Revista Cauces, No. 22, 2013.         [ Links ]

5 Según se establece en la Comunicación de la Comisión Europea, del 25 de julio de 2001, "La gobernanza europea. Un Libro Blanco" [COM (2001) 428 final, Diario Oficial C 287 del 12 de octubre de 2001]. Es necesario reformar la gobernanza europea para acercar a los ciudadanos a las instituciones europeas. Una buena gobernanza se basa en cinco principios acumulativos: 1. Apertura, que supone que las instituciones europeas deben dotar de mayor importancia a la transparencia y a la comunicación de sus decisiones. 2. Participación, implicando de manera más sistemática a los ciudadanos en la elaboración y aplicación de las políticas. 3. Responsabilidad, que exige que se clarifique el papel de cada uno en el proceso de toma de decisiones, para que cada agente concernido asuma la responsabilidad de la función que le ha sido atribuida. 4. Eficacia, para la que es necesario que las decisiones se adopten en el nivel y momento adecuados, produciendo los resultados buscados. 5. Coherencia en las diversas políticas que la UE lleva a cabo.

6 "Se trata, en definitiva, de proyectar el EB mediante un nuevo contrato social intergeneracional que debe tener su reflejo en nuevas formas de entender la actividad económica, el valor de los recursos naturales —los actuales y los que van a ser legados a las generaciones futuras—, en la consideración de los gastos sociales no como gastos de consumo sino de inversión, y en la valoración del trabajo «extramercado» que recae en las familias y especialmente en las mujeres. Esta nueva perspectiva debe suponer un cambio radical en la evaluación de las cuentas públicas y la contabilidad nacional al uso, y en la obsesiva consideración de la restricción de los déficit públicos como una prioridad absoluta". Aragón, J. "El Estado de bienestar...", op. cit., p. 39.

7 Alfonso Mellado, C. L. "Las reformas laborales y su impacto en el Estado de bienestar", en Gaceta Sindical, No. 15, 2010, p. 77.         [ Links ]

8 Coscubiela I Conesa, J. "¿Hay una política alternativa a la austeridad en Europa?", en Revista de Derecho Social, No. 60, 2013, pp. 236-239.         [ Links ]

9 Consejo Económico y Social, Revista Cauces, No. 22, 2013.         [ Links ]

10 Según la definición de la Comisión Europea, la flexiseguridad es una estrategia para modernizar el mercado de trabajo a través de dos vías que se complementan entre sí. De una parte, "la flexibilidad de los trabajadores que deben poder adaptarse a las evoluciones del mercado laboral y conseguir sus transiciones profesionales. Del mismo modo, debe favorecer la flexibilidad de las empresas y la organización del trabajo, con el fin de responder a las necesidades de los empleadores y mejorar la conciliación entre la vida profesional y la vida laboral". El segundo componente de la flexiseguridad es "la seguridad para los trabajadores, que deben poder progresar en sus carreras profesionales, desarrollar sus competencias y recibir apoyo de los sistemas de seguridad social durante los periodos de inactividad" [Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, del 27 de junio de 2007, "Hacia los principios comunes de la flexiguridad: más y mejor empleo mediante la flexibilidad y la seguridad", COM (2007) 359 final]         [ Links ].

11 Navarro Nieto, F. y Costa Reyes, A. "Reformas laborales y políticas de empleo", en Revista de Derecho Social, No. 60, 2013, p. 15.         [ Links ]

12 "La propuesta es muy desequilibrada, al proponer el intercambio entre flexibilidad cierta y seguridad incierta. Se trataría de facilitar y descausalizar los contratos temporales y los despidos, ofreciendo a cambio políticas activas y pasivas con eficacia notoriamente insuficiente para afrontar las situaciones de desempleo [...] más que una nueva propuesta de flexiguridad, parece un ejercicio de neoflexibilidad. La aplicación de una estrategia de este tipo generaría gran inseguridad y una ampliación de los riesgos de pobreza entre la población trabajadora, puesto que reduciría la protección del empleo en ausencia de un sistema potente de garantía de rentas y de políticas activas del mercado de trabajo". De la Cal, M. L. y Bengoetxea, A. "La flexiguridad como clave de la política de empleo de la Unión Europea: entre la competitividad, la inclusión social y el respeto a los derechos sociales", La nueva estrategia Europa 2020: una apuesta clave para la UE en el s. XXI, Eurobask, 2011, p. 13.         [ Links ]

13 Comunicación de la Comisión, del 3 de marzo de 2010, denominada "Europa 2020: una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador" [COM(2010) 2020 final —no publicada en el Diario Oficial—]. Los objetivos cuantitativos que se marcan para el 2020 son una tasa de empleo del 75% (entre 20 y 64 años), y la reducción en un 25% del número de ciudadanos europeos que viven por debajo de los umbrales nacionales de pobreza.

14 Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J. El despido o la violencia del poder privado, Trotta, Madrid, 2009, pp. 36 y 37.         [ Links ]

15 En España, en 2009, por cada décima de caída del producto interior bruto se perdieron en el ámbito privado 6.000 empleos indefinidos (222.000 empleos en términos absolutos). En 2012, la pérdida de empleo indefinido fue de 26.071 por cada décima de caída del PIB (365.000 en términos absolutos). Estos datos demuestran que desde la entrada en vigor de las reformas laborales de 2012 se ha multiplicado por más de cuatro la caída del empleo indefinido en el ámbito privado. Lago Peñas, J. M. Un análisis cuantificado de los efectos de la reforma laboral sobre el 64 empleo, Fundación 1° de Mayo, 2013, colección Estudios, No. 61.         [ Links ]

16 Todos los datos que se ofrecen han sido aportados por la Oficina Comunitaria de Estadística Eurostat.

17 "El trabajo productivo es un elemento básico de vertebración e inclusión social, merced al que las personas adquieren un estatus social, un reconocimiento personal en su actividad, la posibilidad de ampliar sus redes de relaciones personales e intereses, y, en definitiva, la articulación de éstos en un todo societal" Observatorio de Género. Estudio sobre condiciones sociodemográficas de la población femenina española, Fundación Sindical de Estudios, Madrid, 2008, p. 7.         [ Links ]

18 Ello pese a la existencia de cierta "tendencia a la depreciación del valor trabajo y a una paralela exaltación del dinero como lógica de la condición social", que "se desprende de manera específica de un cierto proceso de racionalización cultural que se vuelca sobre la empresa y su ordenación en el conjunto de la sociedad actual y de la era de la globalización". Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J., El despido o la violencia..., cit., p. 35.

19 Declaración-Junio 2009, El trabajo, fundamento de un crecimiento económico sostenible.

20 Prieto, C. "Los estudios sobre mujer, trabajo y empleo: caminos recorridos, caminos por recorrer", en Política y Sociedad, No. 32, 1999.         [ Links ]

21 Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J. El despido o la violencia..., cit., pp. 46-49.

22 Doeringer, P. B. y Piore, M. J. "El paro y el mercado dual de trabajo", en varios autores, El mercado de trabajo: teorías y aplicaciones, Alianza Universidad Textos, Madrid, 1983, pp. 310 y 311.         [ Links ]

23 En España, de 2008 a 2011 el porcentaje de población en situación de pobreza ha aumentado de manera significativa hasta alcanzar el 21,8%. "En apenas tres años se produjo un incremento superior a dos puntos porcentuales, el más intenso desde que se publica este tipo de datos. Este notable incremento de los niveles de pobreza, paralelo 66 al aumento experimentado por la desigualdad, constituye una de las consecuencias más extremas de la crisis en las condiciones de vida de la población" Consejo Económico y Social. Revista Cauces, No. 22, 2013.         [ Links ]

24 "Esta tendencia, que no es sino uno de los factores que llevan a lo que Marx llamaba 'la acumulación de miseria, correspondiente a la acumulación de capital', es tan acusada que todavía se puede ver y medir cuando se dejan de lado los efectos producidos por la rápida entrada de trabajo femenino en el empleo mal pagado y se considera solamente el empleo masculino". Braverman, H. "La estructura de la clase trabajadora y sus ejércitos de reserva", en varios autores. El mercado de trabajo: teorías y aplicaciones, cit., pp. 334 y 335.         [ Links ]

25 Aunque la pobreza en más frecuente en las personas con familias de escasa formación o con problemas económicos en su adolescencia, sin embargo el 13,5% de quienes nunca han padecido dificultades económicas en su adolescencia hoy son pobres. Consejo Económico y Social. Revista Cauces, No. 22, 2013.         [ Links ]

26 Braverman, H. "La estructura de la clase trabajadora...", op. cit., p. 337.

27 Ibidem, p. 339.

28 Recio, A. "Flexibilidad laboral y desempleo en España (reflexiones al filo de la reforma laboral)", en Cuadernos de Relaciones Laborales, No. 5, 1994, p. 57.         [ Links ]

29 En 2012, "por cada décima de caída del PIB se perdieron 70.786 ocupados a tiempo completo frente a los 32.514 de 2009. Esto es, el indicador se multiplica por 2,18 veces, empeorando por lo tanto el valor inicial cuando la variable de comparación era el total de ocupados". Lago Peñas, J. M. Un análisis cuantificado..., cit., p. 7.

30 Idem.

31 La comparativa de 2009 y 2012 muestra que los efectos de la caída del empleo se disparan en el colectivo de asalariados del sector privado con contrato indefinido en un 435%, lo que supone que se ha multiplicado "por más de cuatro veces la caída del empleo asalariado indefinido del sector privado para una misma reducción de la actividad productiva". Ibidem, p. 11.

32 Ibidem, p. 15.

33 Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J. El despido o la violencia.., cit., p. 30.

34 Recio, A. "Flexibilidad laboral.", op. cit., p. 63.

35 En España, el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo, aumentó gradualmente las indemnizaciones por finalización del contrato temporal, que se aplicarán conforme al siguiente calendario:

— Ocho días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren hasta el 31 de 68 diciembre de 2011.

— Nueve días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2012.

— Diez días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2013.

— Once días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2014.

— Doce días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2015.

La indemnización se aplica a todos los contratos temporales, salvo los formativos y los de interinidad. De esta indemnización, el Fondo de Garantía Salarial abonará como máximo una anualidad, sin que el salario diario base del cálculo pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, con prorrateo de pagas extraordinarias.

36 Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J. El despido o la violencia.., cit., p. 40.

37 Ibidem, p. 44.

38 Datos de Eurostat 2012.

39 Doeringer, P. B. y Piore, M. J. "El paro y el mercado dual.", op. cit., p. 311.

40 Edwards, R. C. "Las relaciones sociales de producción de la empresa y la estructura del mercado de trabajo", en varios autores, El mercado de trabajo: teorías y aplicaciones, cit., pp. 412 y ss.

41 Para un análisis exhaustivo del nuevo contrato de apoyo a los emprendedores véase pérez Rey, J. "Un nuevo contrato estrella: la modalidad contractual de apoyo a los emprendedores", en Baylos Grau, A. (coord.). Políticas de austeridad y crisis en las relaciones laborales: la reforma de 2012, Bomarzo, Albacete, 2012, pp. 73-112.         [ Links ]

42 Antón, A. Reestructuración del Estado de bienestar, Talasa, Madrid, 2009, p. 318.         [ Links ]

43 Así lo afirmó quien fue presidente de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales.

44 Las administraciones públicas han comenzado a hacer uso de las medidas que les brinda la ley, reorganizando su empleo a través del recurso a las extinciones contractuales por causas económicas y organizativas y a medidas colectivas de regulación de empleo. Alfonso Mellado, C. L. Despido, suspensión contractual y reducción de jornada por motivos económicos y reorganizativos en la administración pública, Bomarzo, Albacete, 2013, p. 5.         [ Links ]

45 Ha cambiado el papel que desarrolla la autoridad laboral, "cuya intervención queda circunscrita, además de las clásicas funciones de comunicación, control, impugnación de los acuerdos en los que haya podido mediar fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, a velar por la efectividad del periodo de consultas". Consejo Económico y Social. Revista Cauces, No. 22, 2013.         [ Links ]

46 Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J. El despido o la violencia.., cit., p. 33.

47 Según datos del periódico El País, del 10 de febrero de 2013.         [ Links ]

48 Con todo, en 2011, las suspensiones fueron del 58,5% del total, 5,5 puntos menos que en 2012, y las reducciones de jornada alcanzaron el 20,5%, 1,3 puntos más que en 2012. Consejo Económico y Social. Revista Cauces, No. 22, 2013.         [ Links ]

49 Recio, A. "Flexibilidad laboral.", op. cit., p. 70.

50 Con la reforma laboral de 2012 desaparece la figura del plan de acompañamiento social, que en la anterior regulación era obligatorio en los expedientes de regulación de empleo que se acometiesen en empresas de 50 o más trabajadores. Este plan, que debía presentarse por el empresario junto con la documentación con la que se iniciaba el procedimiento extintivo, contemplaba "con concreción y detalle" las medidas adoptadas o previstas por la empresa para evitar o reducir los efectos del expediente de regulación de empleo, las que fueran necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores afectados, así como las medidas para posibilitar la continuidad o viabilidad del proyecto empresarial. En la regulación actual, todas estas medidas quedan como elementos que las partes "podrán" considerar durante el desarrollo del periodo de consultas.

51 Aparicio Tovar, J. "Las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción como justificativas del despido", en Baylos Grau, A. (coord.), op. cit., p. 249.         [ Links ]

52 Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1994.

53 Sentencias del Tribunal Constitucional 7/1993 y 14/1993.

54 En 2009, los litigios por despidos tramitados en los juzgados españoles superaron en unas 24.000 causas las previsiones elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, que el pasado año estimó que el total de procedimientos se situaría en una cifra cercana a los 111.178. En España, los juzgados de lo social tramitaron un total de 135.335 causas relacionadas con despidos en 2009, un 31,5% más que las registradas en 2008, cuando sumaron un total de 102.925.

55 Sentencias del Tribunal Constitucional 7/1993 y 14/1993.

56 Aparicio Tovar, J. "Las causas económicas.", op. cit., pp. 251 y 252.

57 Recio, A. "Flexibilidad laboral.", op. cit., p. 70.

58 Ibidem, p. 71.

 

Información sobre la autora

Amparo Merino Segovia

Doctora en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha (España) y especialista en Derecho Sindical y Prevención de Riesgos Laborales. Profesora titular de Derecho del trabajo y de la seguridad social en la Universidad de Castilla-La Mancha. Magistrada suplente en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 2004 a 2010. Miembro del Tribunal Internacional de Libertad Sindical desde hace dos años. Ha desarrollado su actividad investigadora en la Facoltá di Giurisprudenza dell'Universitá degli Studi di Catania (Italia), y en la Facoltá di Giurisprudenza dell'Universitá degli Studi di Siena (Italia). Ha sido invitada para impartir docencia en los programas de maestría y doctorado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala y en los programas de doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Catania. Ha participado como ponente en congresos nacionales e internacionales de derecho del trabajo y ha impartido conferencias en Corrientes y Resistencia (Argentina), Medellín, Bogotá y Cartagena de Indias (Colombia), Lima (Perú), México, Distrito Federal (México), ciudad de Guatemala (Guatemala), Venecia y Catania (Italia), entre otros. Ha sido y es cooperante internacional para el desarrollo en Guatemala y Colombia. Es autora de varias publicaciones; entre ellas ha escrito diez monografías, donde destacan sus aportaciones en el ámbito de la responsabilidad social de las empresas y la negociación colectiva. Asimismo, es autora de más de 60 artículos y capítulos de libros, que ha publicado fuera y dentro de España, sobre globalización, empresas trasnacionales, sindicalismo internacional, igualdad, desplazamiento de trabajadores, transmisión de empresas, derechos y garantías de los representantes de los trabajadores, códigos de conducta, ética de la empresa, etcétera.

^rND^sGonzález Reyes^nL.^rND^sAragón^nJ.^rND^sAlfonso Mellado^nC. L.^rND^sCoscubiela I Conesa^nJ.^rND^sNavarro Nieto^nF.^rND^sCosta Reyes^nA.^rND^sDe la Cal^nM. L.^rND^sBengoetxea^nA.^rND^sPrieto^nC.^rND^sDoeringer^nP. B.^rND^sPiore^nM. J.^rND^sBraverman^nH.^rND^sRecio^nA.^rND^spérez Rey^nJ.^rND^sAparicio Tovar^nJ.^rND^1A02^nMargarita^sCárdenas Poveda^rND^1A02^nMargarita^sCárdenas Poveda^rND^1A02^nMargarita^sCárdenas Poveda

La globalización y el impacto de la integración económica en el derecho administrativo colombiano*

 

Globalization and the impact of economic integration on Colombian administrative law

 

Margarita Cárdenas Poveda**

 

** Jefa del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas y del Área de Derecho Administrativo y Tributario de la Universidad de la Sabana, Colombia (margarita.cardenas@unisabana.edu.co).

 

* Recibido: 25 de febrero de 2013.
Aceptado: 2 de mayo de 2013.

 

Resumen

El derecho administrativo contemporáneo ha sido objeto de una transformación producto de los cambios socioeconómicos propios de la dinámica global y regional. Así, estas líneas se proponen dilucidar brevemente el impacto de la globalización y de la integración económica en sus perspectivas regional e interregional en un derecho administrativo colombiano tradicionalmente nacional y dogmático, lo cual ha traído como consecuencia la tendencia a su homogeneización, respuesta que concretamente se observa en el mandato constitucional de integración latinoamericana y del Caribe, y más allá, la celebración de acuerdos de cooperación y de tratados de libre comercio.

Palabras clave: Globalización, integración económica, integración regional e interregional, liberalización de mercado.

 

Abstract

The contemporary administrative law has been subject to a transformation caused by socioeconomic changes typical of global and regional dynamics. Thus, these lines attempt to elucidate, briefly the impact of globalization and economic integration in regional and interregional perspectives on Colombian administrative law, traditionally national and dogmatic, which has led to the tendency to its homogenization, specifically regarding the constitutional mandate of Latin American and Caribbean integration, and beyond, the cooperation agreements and free trade agreements.

Key words: Globalization, economic integration, regional and interregional integration, market liberalization.

 

Sumario

1. Introducción

2. Desestatización de funciones a favor del mercado

a) Contractualización

b) Liberalización

c) Privatización

d) Fomento económico

3. Cambios en la interacción entre el Estado y el ciudadano

4. Uso de las TIC

a) Antecedentes y evolución

b) La figura del expediente electrónico

c) La sede electrónica

d) Las sesiones virtuales de comités, consejos, juntas y demás organismos colegiados

e) Publicación de actos administrativos

5. Conclusiones

 

Introducción

La globalización puede entenderse en sentido genérico como la creciente gravitación de los procesos económicos, sociales y culturales de carácter mundial sobre aquellos de carácter nacional o regional.1 Como consecuencia, los Estados tienden a implementar en sus legislaciones domésticas una cierta homogeneidad, por lo cual emprenden cambios en el orden jurídico interno, adaptándose a la tendencia del hemisferio.

La homogeneización del derecho administrativo producto de la globalización es una realidad que se inspira en una idea económica y social más antigua denominada "la aldea global",2 la cual proyecta un escenario en el que la accesibilidad de la información y la apertura de la sociedad del conocimiento son posibles mediante un sinnúmero de medios que revolucionan gradualmente la perspectiva política de los pueblos, y con ella el derecho que rige a los Estados contemporáneos.

Para identificar las tendencias de la globalización en el derecho administrativo colombiano y habiendo hecho referencia genérica al fenómeno aludido, descenderlo al caso nacional implica remitirse a los inicios de la tendencia globalizadora que, basada en parte en las ideas keynesianas,3 impregnó el surgimiento de una sociedad del capital cuya acelerada industrialización y crecimiento tuvieron como reacción en Colombia las medidas proteccionistas empleadas por el gobierno del presidente Carlos Lleras Restrepo en 1968.4 Con el fin de fomentar el desarrollo económico interno, este gobierno decidió limitar el flujo de importaciones con el objeto de impulsar la industria nacional y abrir campo a las exportaciones cafeteras y otros commodities. Posteriormente, hacia 1990 el gobierno de César Gaviria Trujillo decidió implementar la denominada "apertura económica"5 con la intención de modernizar el comercio nacional y bajar los aranceles para estimular las importaciones luego de un largo periodo de aislamiento del país ante el mercado internacional.

La apertura del mercado colombiano iniciada en estos años trajo a su vez retos importantes de gobernabilidad que, junto con el desarrollo de las telecomunicaciones y la infraestructura nacional, hizo que el Estado se planteara nuevas maneras de ejercer la función administrativa de forma eficiente mediante la delegación de algunas competencias administrativas por colaboración privada.6 En este contexto, las variables que se constituyen en expresión concreta de la globalización en el derecho administrativo colombiano pueden sintetizarse en

a) la desestatización de funciones a favor del mercado; b) cambios en la interacción entre el Estado y los ciudadanos, y c) el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC), las cuales serán abordadas a continuación.

 

2. Desestatización de funciones a favor del mercado

Esta variable se define como la reducción del espacio estatal a favor del mercado, como consecuencia de la transformación de las formas de intervención del Estado sobre la economía.7 La manifestación concreta de esta realidad se observa mediante diversas modalidades: a) la privatización; b) la liberalización; c) la contractualización, y d) el fomento económico. En esta medida, el Estado pasa de ser un prestador de servicios en el marco del Estado paternal y/o de bienestar, a un Estado regulador o policía cuyo espacio de actuación es reducido frente a la necesidad de expansión del mercado,8 concepto que cobrará suma relevancia tratándose de la integración de aliados económicos regionales e intrarregionales, como se abordará más adelante. A continuación se evidenciará la primera de esas modalidades.

 

a) Contractualización

En esta modalidad de desestatización, el ejercicio de la prestación de los servicios públicos se desarrolla ya no por parte de individuos vinculados laboralmente con el Estado, sino a través de terceros. Se gesta así una verdadera tercerización de la función administrativa mediante la cual la tradicional actividad administrativa imperativa desplegada mediante "acto unilateral" se transforma y complementa mediante una actividad consensual o "por contrato" de la administración en su sentido más amplio, como instrumento para alcanzar los fines y desarrollar las funciones del Estado.9

De acuerdo con esta tendencia, el desarrollo de la función pública por particulares trasciende a un escenario más grande donde el Estado asume las competencias que no puede delegar en terceros, en el entendido de que la atribución de funciones administrativas a éstos está dada por la asignación constitucional que en forma exclusiva y excluyente se haga de la referida función a determinada autoridad.10

Así, "la atribución conferida al particular no puede llegar al extremo de que éste reemplace totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son propias",11 pues la norma defiere a la autoridad

[...] la "regulación" de la atribución de funciones administrativas a particulares, y el señalamiento de las funciones específicas que serán encomendadas [...] potestad administrativa de determinar de manera concreta y particular dichas condiciones en un caso individual dado, a partir del régimen señalado por el legislador y para garantizar la efectividad del mismo. Esta regulación particular se lleva a cabo mediante la expedición del acto administrativo y un contrato12 (énfasis fuera de texto).

En este orden de ideas, la contractualización es más que una tendencia, al convertirse en requisito sine qua non para el ejercicio de funciones administrativas por particulares, según lo establecido por la Corte Constitucional:

Para conferir funciones administrativas a personas privadas mediante acto administrativo de carácter particular, no basta la expedición de dicho acto conforme a lo prescrito por la ley bajo examen, sino que es necesario, adicionalmente, que en todos los casos se suscriba con ellos un convenio mediante el cual expresamente se acepte la asignación de dicho ejercicio de funciones. Sólo de esta manera se preserva el principio de equidad, puesto que la autonomía de la voluntad particular es libre para aceptar la atribución individual de funciones administrativas, aun cuando ella resulte onerosa para el ciudadano. Así, no se imponen entonces cargas exorbitantes a determinadas personas privadas en particular.13

En esta línea, la evolución del Estado hace que la unilateralidad propia de la doctrina clásica de la función administrativa se aminore, dando lugar a la celebración de acuerdos comunes o contratos entre el Estado y el ciudadano, que otrora significaba someter la voluntad imperativa de la administración a negociación, lo cual desnaturalizaba su objetividad.14

No debe perderse de vista que esta realidad jurídica y económica está en parte estimulada por las políticas fomentadas por el Banco Mundial y las Naciones Unidas en torno a la construcción gradual de un Estado con un régimen organizado y transparente de contratación pública como base para el desarrollo económico, principio denominado Public Procurement.15 Un ejemplo de la consagración de éste encuentra uno de sus asideros en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007,16 según el cual cuando se celebren contratos o convenios financiados totalmente o en sumas superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, éstos podrán someterse a los reglamentos de tales entidades, autorizando la aplicación del derecho extranjero en la selección de contratistas dentro del territorio nacional.17

Asimismo, la contratación pública es un indicador de globalización en cuanto atrae la inversión extranjera en la implementación de proyectos que requieren la especialidad y capital de trabajo del sector extranjero, lo cual a su vez propende por la competitividad y el posicionamiento del mercado colombiano con impacto directo sobre el PIB. Esta afirmación además ha tomado fuerza por causa de la negociación y ratificación reciente de varios tratados de libre comercio celebrados con la Unión Europea y Estados Unidos, entre otros países, con el objeto de ampliar las relaciones comerciales y diplomáticas a un escenario contemporáneo internacional.

 

Políticas públicas para la contratación estatal en un escenario de globalización

Parte del efecto de este fenómeno sobre la contratación estatal estimuló la creación de un nuevo marco normativo e institucional mediante la política pública 82 del Documento CONPES 3249 de 2003,18 que influenciado por el Banco Mundial abanderó la política de contratación pública para un Estado gerencial. El objetivo general de esta política pública buscó "la eficiencia y la transparencia de la administración pública" mediante la vigencia de los principios de publicidad de las actuaciones, la capacitación de los funcionarios en política contractual y la planeación de los negocios en los cuales interviene el Estado.19

Esta nueva concepción trajo consigo la implementación de sistemas electrónicos para la contratación estatal mediante el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SICE), el cual operó hasta su derogación mediante la creación del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP), como mecanismo de publicidad de las actuaciones precontractuales y contractuales de la administración, a través de la reglamentación contenida en el reciente Decreto 0734 de 2012.20

De igual manera, evidencia de la globalización en el derecho administrativo es la creación de la Agencia Nacional de Contratación Pública "Colombia Compra Eficiente" a través del mismo Decreto, cuyo objeto es desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas orientadas a la organización y articulación de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.21 La armonización de este frente, perteneciente al régimen de compras del sector público, también ha resultado un instrumento para expandir el comercio internacional, la integración económica y, con ella, una manifestación del proceso globalizador.

Lo anterior ha hecho que el sector inversionista extranjero tenga un mayor acercamiento e interés en el desarrollo de sus negocios en Colombia, posibilitados en gran medida por los tratados que en materia económica se han celebrado recientemente con la Unión Europea y Estados Unidos. Empresas de los más variados sectores perciben estos adelantos como una apertura de la administración pública y el derecho administrativo a las necesidades de expansión de la economía a escala mundial y regional.

 

b) Liberalización

La desestatización como parte de la globalización e integración se manifiesta también en la desmonopolización de actividades a favor del mercado nacional e internacional, lo cual abre la posibilidad a los particulares de desarrollar de manera concurrente con el Estado actividades de servicio público. Este hecho suscita a su vez la creación de agencias de regulación que desde la Constitución de 1991, en su artículo 334,22 radica en cabeza del Estado la dirección de la economía y prevé la intervención estatal en todas las actividades económicas para conseguir "el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano",23 entre otros propósitos. Así, las comisiones de regulación son organismos técnicos encargados de fijar y monitorear las tarifas de los servicios públicos prestados por particulares y de imponer estándares mínimos para su prestación como una tendencia propia de la globalización.

En el caso de los servicios públicos domiciliarios, las comisiones de regulación nacieron desde la expedición de la Ley 142 de 1994, inspiradas en parte en el movimiento regulatorio como técnica de intervención del Estado en la economía que comenzó a implementarse en los Estados Unidos desde fines del siglo XIX con la intención de evitar distorsiones de algunos mercados específicos en los que se observaba la formación de monopolios y, en general, restricciones a la libre competencia.24

Como respuesta a la liberalización a favor del mercado, se observa que el Estado pasó de ser un prestador de servicios a un Estado regulador, que bien puede adoptar alguno de los tres modelos regulatorios existentes mediante la Ley 142 citada: a) régimen de libertad; b) libertad vigilada, o c) libertad regulada; lo anterior de acuerdo con las características del mercado relevante. Así, la comisión reguladora correspondiente puede establecer topes máximos y mínimos tarifarios de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas de determinado sector económico. Igualmente, podrá definir las metodologías para la determinación de tarifas si conviene aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.

Estos tres regímenes de regulación de mercados permiten al Estado mantener un control sobre éste para evitar la distorsión del mismo y asegurar su democratización, siguiendo de cerca un modelo de economía social25 y dejando de lado las concepciones del dejar hacer26 económico, si bien se propende por el desarrollo mancomunado de las regiones y la calidad de vida. De esta manera, la agencia reguladora sólo intervendrá un mercado cuando sea necesario para asegurar la libre concurrencia de agentes, impidiendo las barreras de entrada o de salida y las conductas de dominación ejercidas por uno de ellos, con lo cual se evitarán conductas predatorias entre los integrantes del mercado.

En relación con la regulación del mercado y la integración económica, es importante mencionar que en Colombia el régimen de libertad es la regla general, por lo cual es premisa que el Estado sólo intervendrá en la economía cuando sea estrictamente necesario para proteger los intereses de la parte que se encuentre en desventaja. Este escenario también ha contribuido a que el sector inversionista se persuada de establecer negocios en la región.

 

c) Privatización

Otra de las políticas económicas propias de la globalización económica es la privatización o desnacionalización, la cual responde a una política mundial inscrita en la era neoliberal que tomó fuerza a mediados de la década de los años setenta y se profundizó en la década de los ochenta como una respuesta a la crisis capitalista de finales del siglo XX.27 En términos jurídicos, se define como el retiro del Estado de las actividades de prestación de bienes y servicios.28

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, [...] la privatización es un fenómeno jurídico que consiste en que un patrimonio de naturaleza pública es enajenado a particulares, de tal manera que se trueca en privado [...] comporta un cambio en la titularidad de ese patrimonio, que siendo estatal, pasa a manos de los particulares, y debe aquélla responder a políticas que miran por la realización de los principios de eficiencia y eficacia de la función pública y enmarcarse dentro de los criterios del artículo 60 de la Carta.29

De esta manera, la eficiencia y eficacia de la función pública son los móviles de esta tendencia. De acuerdo con la exposición de motivos de las normas citadas en el presente escrito, la modernización —o contemporaneidad— del derecho administrativo propio de estas disposiciones lleva implícita la vigencia de los principios de la función administrativa del debido proceso: igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.30

La diferencia entre la privatización de entidades públicas y el desempeño de función pública por particulares radica en que la asunción de funciones administrativas por los particulares "es un fenómeno que no conlleva en modo alguno cambio en la titularidad del patrimonio estatal, significa simplemente la posibilidad dada a aquéllos de participar en la gestión de los asuntos administrativos, en las condiciones y bajo los parámetros señalados por la Constitución, la ley y los reglamentos".31 Mientras que el concepto de privatización lleva consigo el de transferencia o enajenación del capital público y de la gestión de la actividad a manos privadas.

Esta tendencia se observa en la despublificación que comporta la devolución de una cierta actividad a la sociedad, dejada definitivamente por el ente administrativo al sector privado para procurar su eficiencia, que involucra tres modalidades de privatización: una funcional, otra institucional y otra técnica; esta última considerada como sustancial, pues incorpora técnicas privadas de gestión propias de una lógica empresarial a dicha actividad.

 

d) Fomento económico

Otro de los ejes sobre los cuales se desarrolla el tema bajo estudio es la política de fomento liderada por el Estado, a través de la cual éste se propone atraer la inversión extranjera y, a su vez, ser eficiente en lo que se ha llamado "la administración económica".32

De acuerdo con la tendencia que algunos denominan como "intervención indirecta en la economía", la globalización hace que los Estados implementen incentivos de toda índole que protejan y con ello atraigan el desarrollo económico mediante estrategias para la estabilidad de las inversiones. Así, se despliegan incentivos tributarios para ciertos sectores de la economía y hasta contratos que previenen la expropiación indirecta de la inversión mediante la indemnización por parte del Estado33 en caso de cambios legislativos que la hagan menor o que incluso la conviertan en ilusoria.

Esto a su vez hace parte de un concepto más grande definido como "la administración indirecta", entendida como el conjunto de actuaciones previas, blandas en cuanto no vinculantes y recíprocas con las cuales la administración busca incidir en la formación de la voluntad de los ciudadanos para adecuar sus comportamientos a la expectativa estatal.34 Esta política actúa mediante actos que ordenan, prohíben o configuran una situación jurídica que tiene por objeto persuadir a sus destinatarios, frente a lo cual surge el deber del Estado de informar a los administrados sobre sus derechos y a la vez sobre las sanciones que les sobrevendrían en caso de obrar de una u otra forma.

El efecto de esta modalidad de globalización es ni más ni menos que el nacimiento de un Estado cooperativo cuyo propósito es neutralizar los riesgos que lleven a conflictos con los diferentes grupos sociales; en el caso del fomento, con el sector inversionista, buscando comportamientos voluntarios inducidos que beneficien el desarrollo económico del país y, más aún, de la región, para llevar a cabo una paulatina integración con el mercado global.

 

a. Integración económica regional e interregional

Lo anterior lleva a repensar la forma en que los Estados administran sus economías, e incluso a estructurar una integración económica de carácter regional e interregional, cuya manifestación se concreta en acuerdos bilaterales o multilaterales que tienen como fin apalancar el crecimiento de las regiones, que en el caso de Latinoamérica y el Caribe se encuentra en vía de desarrollo. Curiosamente, luego de las crisis económicas surgidas en el viejo continente y en Estados Unidos, América Latina ha mostrado cifras de crecimiento sostenidas, lo cual ha impactado positivamente en la decisión del sector inversionista europeo y estadounidense de traer un flujo de capital importante a esta zona, lo cual se evidencia con la creación exponencial de sucursales de sociedades extranjeras y de inversión extranjera directa en los países latinos.

Así, la integración regional de base económica es una herramienta fundamental con que cuentan los países de este hemisferio para enfrentar los retos que impone la globalización, entendiendo por ésta un fenómeno económico complejo con incidencia dominante en el intercambio de bienes y servicios, la inversión extranjera y la circulación del capital.35 Como parte de la evolución de la función regulatoria de los Estados sobre la economía, las administraciones han dado especial prioridad a la celebración de tratados de libre comercio como andamiaje para posibilitar dicho fenómeno, e integrar la movilidad de los capitales, de las personas y de las tecnologías mediante la promoción a las exportaciones, teniendo como fin último la creación de un mercado global donde las ventajas competitivas de unos se fortalezcan con las de otros para impulsar conjuntamente la región mediante alianzas, mercados externos y financiación con instituciones como en el Fondo Monetario Internacional o el Banco Mundial.

En esta medida, la integración regional es un baluarte que combina la coordinación de políticas regionales, la liberación económica de las fronteras y, con ello, la eliminación de las desigualdades y/o diferencias de mercados, la cual es, "en efecto, considerada como una etapa o una alternativa a la globalización, según la confianza que se le otorgue a los mecanismos de mercado para integrar los hombres, las firmas y desarrollar los territorios", como se menciona en la Carta de las Naciones Unidas. En este sentido, una reacción a la globalización es la efectiva integración de mercados que en principio funcionaron separadamente, pero que a través de su interfuncionalidad institucional y normativa hacen que las empresas y/o filiales de las sociedades multinacionales de los países terceros, una vez instaladas y reconocidas en un país, sean reconocidas en toda la región.36 Más allá, se plantea la deslocalización como el reto más importante, entendida ésta como "la libre circulación de bienes entre territorios desarrollados de forma desigual donde las condiciones de costos son completamente diferentes, mientras que el mercado permanece siendo único, enorme y creciente".37

 

b. El mandato constitucional de integración latinoamericana y del Caribe

La carta política de 1991 ya establecía el mandato elevado al orden constitucional de efectuar una efectiva integración con la región para propender por "el desarrollo de las entidades territoriales y de su autonomía, así como la promoción de procesos de intercambio social, cultural o económico".38 En efecto, "[l]a Corte Constitucional ha indicado que la profundización de las relaciones en zonas de frontera guarda correspondencia con el ideal integracionista que inspira las relaciones internacionales según el texto de la Constitución".

En efecto, la importancia de la integración económica se manifiesta concretamente en los departamentos y municipios ubicados en zonas de frontera, los cuales pueden adelantar directamente con las entidades territoriales limítrofes del país fronterizo y que se encuentran en el mismo nivel, programas de cooperación e integración a efectos de fomentar el desarrollo comunitario, la prestación de servicios públicos y la preservación del medio ambiente.39 En desarrollo de lo anterior, el numeral 2 del artículo 300 constitucional establece que le corresponde a las asambleas departamentales expedir las disposiciones relacionadas con las zonas de frontera. Asimismo, el artículo 337 prevé que la ley podrá establecer para las zonas de frontera regímenes especiales en materia económica y social que se orienten a promover el desarrollo de las mismas.

En este sentido, aunque en principio el ámbito geográfico de las facultades constitucionales mencionadas se limita al desarrollo fronterizo, el preámbulo constitucional también se enfoca en generar integración con otras naciones, bajo los principios de reciprocidad, equidad y conveniencia nacional. De esta manera, el legislador colombiano tiene amplias facultades para generar acuerdos de cooperación y liberalización de mercados que propendan por generar desarrollo, con las únicas limitaciones que le imponen la soberanía nacional y las competencias de las autoridades nacionales y territoriales en su respectiva jurisdicción.

 

3. Cambios en la interacción entre el Estado y el ciudadano

Otra evidencia de movimiento globalizador e integracionista en el derecho administrativo y en el ejercicio de la función administrativa es el necesario cambio de las técnicas de interacción del Estado con los ciudadanos, mediante la simplificación de procedimientos surtidos ante las autoridades administrativas. Como ha åquedado patente en este estudio, el fomento a la eficiencia de la gestión pública es uno de los principales objetivos de este fenómeno, lo cual se expresa de manera concreta mediante la reciente regulación del Decreto-Ley Antitrámites —019 de 2012—,40 norma expedida en uso de facultades especiales conferidas mediante la Ley 1474 de 2011,41 orientada a reducir la intervención policiva del Estado sobre el comportamiento de los particulares mediante la eliminación de procedimientos que de antaño dilataban las actuaciones de los administrados ante el Estado.

El antecedente de esta norma se encuentra en la política antitrámites y de "Gobierno en línea", la cual se llevó a cabo mediante la Ley 962 de 200542 y reglamentada parcialmente mediante el Decreto 1151 del 14 de abril de 2008,43 cuyas fases fueron:

a) La identificación de trámites y servicios, fase en que cada entidad del Estado debió levantar yrevisar la información detallada de los trámites y servicios existentes a su cargo para su posterior inscripción en el Sistema Único de Información de Trámites (SUIT), el cual opera a través del portal del Estado colombiano: www.gobiernoenlinea.gov.co.

b) La racionalización de trámites y servicios, mediante la cual se ordenó implementar estrategias efectivas de simplificación, automatización y optimización de los procesos y procedimientos en orden a crear trámites simples, eficientes, directos y oportunos.

c) El estudio e identificación de cadenas de trámites, mediante el cual las entidades públicas debieron realizar un análisis transversal para diagnosticar puntos críticos y asociaciones comunes intra e intersectoriales correlacionados con los servicios de otras entidades del Estado, eliminando así la duplicidad de información, pasos innecesarios y altos costos de transacción.

d) La implementación de ventanillas únicas, sitios virtuales desde los cuales se gestiona de manera integrada la realización de trámites que están en cabeza de una o varias entidades, proveyendo la solución completa al interesado.44

e) La concreción del portal del Estado colombiano, mediante la fase de "Democracia en línea", que incorpora la información, servicios y trámites del Estado de las fases anteriores.

Todas las entidades que conforman la administración pública en Colombia debieron ajustarse a los parámetros aludidos en un margen de tiempo específico otorgado por autorización de ley. Éste sería un eslabón importante de la modernización del Estado, que ha devenido en la interactividad tecnológica y uso de las tic, tratado en el próximo acápite, y que ha cambiado la forma en la que el Estado interactúa con sus administrados.

 

4. Uso de las TIC

Otra de las manifestaciones de la globalización del derecho administrativo colombiano se encuentra en la incorporación gradual de las tecnologías de la información y las comunicaciones TIC a la ejecución de la función administrativa. Uno de los programas principales usados en pos de modernizar la función desempeñada por todas las autoridades del sector central de la administración se denomina "Gobierno en línea", consolidado como una herramienta de servicio al ciudadano que facilita su participación a través de mecanismos flexibles y ágiles que permitan una retroalimentación permanente con la administración en la prestación de servicios y la atención de peticiones, quejas y reclamos o recursos (PQR), y la consulta de trámites ante la administración.

Asimismo, con la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2012), la ciudadanía puede presentar peticiones, quejas y reclamos o recursos y sin necesidad de apoderado,45 así como obtener información y orientación acerca de los requisitos para tal efecto, por cualquier medio tecnológico o electrónico disponible en la entidad, aun por fuera de las horas de atención al público.46 Igualmente, las autoridades tienen el deber de establecer un sistema de turnos acorde con las necesidades del servicio y las nuevas tecnologías, para la ordenada atención de peticiones, quejas, denuncias o reclamos, para lo cual deben adoptar medios tecnológicos para el trámite y resolución de peticiones, y permitir el uso de medios alternativos para quienes no dispongan de aquéllos.47

Al mismo tiempo, la Ley obliga a las autoridades administrativas a mantener a disposición de toda persona, información completa y actualizada en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, por medio telefónico o por correo.48

De la misma manera, en lo relacionado con la tecnificación del procedimiento administrativo general contenido en esta norma, el artículo 35 menciona que éste se adelantará por escrito, verbalmente o por medio electrónico, limitando este último en el caso de las actuaciones de oficio, las cuales se harán por este medio cuando la ley expresamente lo autorice para garantizar la notificación y ejercicio del derecho de defensa por parte del interesado o de terceros afectados por la decisión, pudiendo enviar comunicaciones al correo electrónico de éstos de no haber otro medio más eficaz.49

Específicamente, el artículo iv de la Ley 1437 se concentra en la utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo, del cual interesa resaltar lo contenido en el artículo 54 del mismo, según el cual las peticiones de información y consulta se entenderán hechas en término, siempre que hubieran sido registrados hasta antes de las doce de la noche. Asimismo, en términos probatorios resulta importante la disposición del artículo 55, por medio del cual los documentos públicos o sus copias contenidos en archivos y medios electrónicos que los autorizan o suscriben se entienden auténticos para todos los efectos legales.50 Igualmente, la notificación por medios electrónicos podrá realizarse cuando el administrado así lo ha autorizado, y se surte a partir de la fecha y hora en que éste accede al acto administrativo. Todo lo anterior está en concordancia con el artículo 57, que autoriza la expedición de actos administrativos en forma electrónica siempre y cuando se asegure su autenticidad, integridad y disponibilidad.

 

a) Antecedentes y evolución

Estos avances legislativos ya tenían antecedentes en normas expedidas en la década de 1990, mediante la Ley 270 de 1996 sobre Administración de Justicia, que estableció por vez primera en la legislación colombiana la validez y eficacia del documento electrónico,51 facultando a la rama judicial para hacer uso de los medios tecnológicos disponibles para el ejercicio de sus funciones, lo cual fue ratificado posteriormente mediante la Ley 527 de 1 99952 sobre Acceso y Uso de los Mensajes de Datos, la cual establece enfáticamente en su artículo 5, en lo relativo al reconocimiento de éstos, que "no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en la forma de mensajes de datos", motivado en la desconfianza que en aquella época generó la conservación de la información en ese formato, dada su vulnerabilidad y propensión a la falsificación.

Posteriormente, la Ley 594 de 2000, en su artículo 19,53 permitió a las entidades del Estado incorporar tecnologías de avanzada en la administración y conservación de sus archivos, fomentando los sistemas de información que hoy tienen estas autoridades y motivando con ello el diseño de software para uso privativo de la administración.

 

b) La figura del expediente electrónico

La globalización del derecho administrativo también encuentra un asidero importante tratándose de la regulación del denominado expediente electrónico, como "conjunto de documentos electrónicos correspondientes a un procedimiento administrativo". En otro tiempo esta norma no hubiera podido concebirse por la costumbre cartularia o escrita del derecho tradicional, rebatida por previsiones como las del artículo 59 de la Ley aludida, según el cual el foliado de este expediente debe realizarse mediante un índice electrónico firmado digitalmente por la autoridad, garantizando con éste su integridad y recuperación. Así, actualmente la principal preocupación de la ley no es el medio que contenga la información, sino la viabilidad del mismo para consultarla cuando se requiera, lo cual se observa en la obligación de conservar copias de seguridad periódicas.

 

c) La sede electrónica

Simultáneamente, se prevé en el artículo 60 del Código mencionado que "toda autoridad deberá tener al menos una dirección electrónica" con garantía de la calidad, seguridad, disponibilidad, accesibilidad, neutralidad e interoperabilidad de la información contenida en ésta. Esta norma, a su vez, autoriza las sedes electrónicas comunes o compartidas por varias autoridades y administradas por una de ellas, lo cual puede evidenciarse en los portales Web de las entidades del sector central, que incorporan servicios de las entidades adscritas o vinculadas a ellas.54

 

d) Las sesiones virtuales de comités, consejos, juntas y demás organismos colegiados

Conjuntamente con estas disposiciones, el artículo 63 autoriza a los comités, consejos, juntas y demás organismos colegiados en la organización interna de las autoridades, para deliberar, votar y decidir en conferencia virtual, utilizando los medios electrónicos idóneos y dejando constancia por ese medio con los atributos de seguridad necesarios. Lo anterior significa que la práctica de concejos municipales, juntas administradoras locales, comités y cualquier otro organismo colegiado de la administración puede llevarse a cabo en estas condiciones, y por analogía esta norma podría aplicarse a las autoridades que no actúan colegiadamente, siempre que guarden protocolos similares de seguridad de la información.

 

e) Publicación de actos administrativos

Revoluciona la norma del artículo 65 del Código al sustituir el diario oficial de publicación de los actos administrativos de carácter general en aquellas entidades administrativas que no cuentan con órganos oficiales de publicidad o gacetas, pudiendo en estos casos la entidad respectiva hacer uso de su página electrónica en tanto este medio garantice amplia divulgación. Como deja entrever la norma, nuevamente la atención de la ley se concentra en la vigencia de los principios de eficacia, publicidad, celeridad y contradicción de las actuaciones administrativas, independientemente del medio usado.

 

5. Conclusiones

El impacto de la globalización y de la integración económica en sus perspectivas regional e interregional en el derecho administrativo colombiano se evidencia a través de la implementación y modificación de su legislación interna, adaptándose a la tendencia del hemisferio.

Por mandato constitucional, el legislador colombiano tiene amplias facultades para generar acuerdos de cooperación y liberalización de mercados que propendan por generar desarrollo, con las únicas limitaciones que le imponen la soberanía nacional y las competencias de las autoridades nacionales y territoriales en su respectiva jurisdicción.

En lo referente a la regulación del mercado y la integración económica, en Colombia el régimen de libertad es la regla general, por lo cual el Estado sólo intervendrá en la economía cuando sea estrictamente necesario para proteger los intereses de la parte que se encuentre en desventaja, lo que genera confianza y estabilidad jurídica para que el sector inversionista realice diversos negocios en la región.

Un indicador que corrobora esta afirmación es la contratación pública como una herramienta jurídica de la globalización, porque atrae la inversión extranjera para la implementación de diversos proyectos que optimizan la función administrativa, y a su vez generan la competitividad y el posicionamiento del mercado colombiano con impacto directo sobre el PIB. Esta afirmación además ha tomado fuerza por causa de la negociación y ratificación reciente de varios tratados de libre comercio celebrados con la Unión Europea y Estados Unidos, entre otros países, con el objeto de ampliar las relaciones comerciales y diplomáticas a un escenario contemporáneo internacional.

Otra consecuencia importante del movimiento globalizador e integracionista en el derecho administrativo colombiano y en el ejercicio de la función administrativa es fomentar la eficacia de la gestión pública mediante la optimización de la interacción entre la administración pública y los asociados, lo cual se materializa con la regulación del Decreto-Ley Antitrámites que reduce la intervención policiva del Estado sobre el comportamiento de los particulares, mediante la eliminación de procedimientos que dilataban las actuaciones de los administrados ante el Estado.

Puede también afirmarse que otra manifestación de la globalización del derecho administrativo colombiano se encuentra en la incorporación gradual de las tecnologías de la información y las comunicaciones TIC a la ejecución de la función administrativa. Uno de los programas principales usados en pos de modernizar la función desempeñada por todas las autoridades del sector central de la administración se denomina "Gobierno en línea", consolidado como una herramienta de servicio al ciudadano que facilita su participación a través de mecanismos flexibles y ágiles que permitan una retroalimentación permanente con la administración en la prestación de servicios y la atención de peticiones, quejas y reclamos o recursos (PQR), y la consulta de trámites ante la administración.

En síntesis, a través de las líneas de este trabajo puede evidenciarse, considerando los cambios históricos acaecidos a partir de la liberalización económica y la apertura de los mercados, que el derecho administrativo colombiano no desatendió la tendencia globalizadora impulsada en parte por el ideal integracionista propio del comercio mundial. Siendo por demás un mandato constitucional, la integración ha traído consigo la implementación del uso de las TIC en la función administrativa, el desarrollo de políticas de fomento económico, la celebración de tratados de libre comercio y acuerdos de cooperación, entre otros hechos de suma relevancia histórica.

Es obligado afirmar que en las últimas dos décadas el impacto de la integración regional en los ámbitos social, cultural y económico en Colombia y la región es destacado, en tanto la forma en que las administraciones interactúan con sus asociados y con otras jurisdicciones ha evolucionado mediante la incorporación de nuevas tecnologías, la creciente expansión de áreas de libre comercio, y un estímulo constante del diálogo político multilateral. Con ello, las normas que rigen la contratación estatal, los procesos de selección, los trámites ante el Estado, el comercio y las demás relaciones, como se evidencia en este estudio, se han reformado en búsqueda de la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia para posibilitar el ejercicio de la función administrativa del Estado en un contexto de contemporaneidad.

Con los avances reseñados, los retos de los Estados en vía de desarrollo son constantes, y la voluntad política juega un papel importante para visibilizar, reconocer y estimular el acceso de todos los sectores y actores a un Estado visto como una gran empresa que es necesario administrar según las necesidades de la globalización.

 

Notas

1 Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Globalización y desarrollo, CEPAL, Secretaría Ejecutiva, 2002, p. 13.         [ Links ]

2 La idea de aldea global se concibió en 1962 por el sociólogo Marshall McLuhan, quien explicaba mediante este concepto que la humanidad estaría en contacto permanente con los sentidos extendidos y amplificados por la tecnología, lo que daría lugar a la idea de "ciudadanía global". Incluso hoy, algunos hablan de "sociedad híbrida", que habita entre lo virtual y lo real.

3 En la década de 1930 y como efecto de la crisis de 1929 se implementó el New Deal americano signado por el intervencionismo de Estado, apoyado en las teorías keynesianas sobre la demanda efectiva y el papel del gasto público. Cfr. Lajfenbjrger, Henry. La intervención del Estado en la vida económica, Fondo de Cultura Económica, México, 1942,         [ Links ] citado por Tobón Sanín, Gilberto. "Las privatizaciones en la economía colombiana", en Revista Ensayos de Economía, vol. 5, No. 8, 1994, p. 77.         [ Links ]

4 La estrategia de sustitución de importaciones, protección a la industria nacional y promoción de exportaciones desarrollada durante estos años había permitido en su momento impulsar la industrialización. Sin embargo, la presencia marginal de las exportaciones colombianas en los mercados internacionales era una característica de la economía colombiana que forzaba a un cambio en el modelo de desarrollo. Cfr. Garay S., Luis Jorge (dir.) y Quintero, Luis Felipe et al. Colombia: estructura industrial e internacionalización 1967-1996, Departamento Nacional de Planeación, Bogotá, 1998, 631 pp.         [ Links ]

5 En agosto de 1990 inició su gobierno la administración Gaviria y en octubre de ese año el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) estableció un nuevo cronograma de ejecución de las reformas del régimen de importaciones y de la desgravación arancelaria para el periodo 1990-1994, mediante la cual se eliminaron las licencias previas de importación. Asimismo, se disminuyeron de 14 a 7 los niveles arancelarios con el ánimo de simplificar la estructura tarifaria, reduciéndose gradualmente el nivel de aranceles y la sobretasa. La desgravación se iniciaría en 1991, lo cual produjo un crecimiento de la demanda agregada interna a niveles superiores al 10%, todo lo cual llevó a un significativo crecimiento del PIB. Cfr. Garay S. op. cit.

6 La delegación de la administración de una función pública es una modalidad de descentralización por colaboración que encuentra sustento constitucional suficiente, en la medida en que la carta política adscribe al legislador la competencia para determinar el régimen en que los particulares pueden cumplir funciones administrativas (artículo 210 CP). Por disposición legal, las actividades propias de la función pública ejercidas por particulares quedan sometidas a los principios que regulan la actividad administrativa, contenidos en el artículo 209 superior. Corte Constitucional. Sentencia C-259 del 11 de marzo de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

7 Restrepo Medina, Manuel Alberto et al. Globalización del derecho administrativo colombiano, Universidad del Rosario, Bogotá, 2010, colección Textos de Jurisprudencia, p. 47.         [ Links ]

8 Sin embargo, el fenómeno de la constitucionalización del derecho administrativo acaecido en los últimos años ha provocado el cambio de visión del mercado basado en la teoría económica de la Escuela de Chicago, abanderada de la doctrina del laissez faire, hacia la adopción de un modelo de economía social en el cual el principio de la libertad económica está limitado por el principio de la equidad social, la cual se propone eliminar las barreras de entrada al mercado y, con ello, el darwinismo económico contemporáneo, según el cual sólo sobrevive el más fuerte o quien tenga la posición dominante.

9 La técnica contractual y el llamado fenómeno de contractualización de las relaciones jurídico-administrativas son una manifestación clara de los retos del Estado social de derecho. Es una técnica usada por los poderes públicos con muy distintos fines y motivos, desde los pactos políticos para la tramitación de reformas constitucionales o legislativas de gran importancia, que involucran al gobierno y a algunos sectores parlamentarios, hasta la refinanciación de multas en mora o los convenios de tipo laboral con los funcionarios públicos. Cfr. Molano López, Mario Roberto. Transformación de la función administrativa (evolución de la administración pública), Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2005, Colección Profesores, p. 257.         [ Links ]

10 Corte Constitucional. Sentencia C-866 del 3 de noviembre de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

11 Idem.

12 Idem.

13 Idem.

14 Molano López, Mario Roberto. op. cit., p. 261.

15 Esta directriz es de antaño una condición para los Estados, cuyo cumplimiento debe acreditarse para obtener préstamos de deuda pública externa como garantía de su pago y mecanismo para evitar la corrupción.

16 Congreso de la República. Ley 1150 (16 de julio de 2007), "Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos", Diario Oficial, Bogotá, D.C., No. 46.691.         [ Links ]

17 Restrepo Medina, Manuel Alberto et al. op. cit., p. 102.

18 Colombia. Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES). Política de contratación pública para un Estado gerencial, Documento 3249, Bogotá, D.C., 20 de octubre de 2003.         [ Links ]

19 De acuerdo con el CONPES, la lucha contra la corrupción impulsada por esta política se hizo necesaria en tanto una encuesta del Banco Mundial mostró que los funcionarios públicos entrevistados declararon que en el 49.7% de las licitaciones públicas en Colombia se realizaban pagos adicionales para asegurar la adjudicación de contratos, percepción corroborada por los empresarios, que en un 62% coincidieron en que "siempre o casi siempre" las empresas recurrían a pagos extraoficiales para ganar concursos o licitaciones públicas. Op. cit., p. 6.

20 Colombia. Departamento Nacional de Planeación. Decreto 0734 (13 de abril de 2012), "Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones", Diario Oficial, Bogotá, D.C., No. 48.400.         [ Links ]

21 Colombia. Departamento Administrativo de la Función Pública. Decreto 4170 (3 de noviembre de 2011), "Por el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra Eficiente—, se determinan sus objetivos y estructura", Diario Oficial, Bogotá, D.C., No. 48.242, artículo 2.         [ Links ]

22 "La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Éste intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal [...]"

23 Corte Constitucional. Sentencia C-186 del 16 de marzo de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

24 Gil Botero, Enrique. "La valoración jurídica de las manifestaciones normativas de las comisiones de regulación: los sutiles límites entre la función administrativa que les es propia y las funciones legislativa y judicial", en Revista Digital de Derecho Administrativo, No. 3, segundo semestre de 2009, p. 10.         [ Links ]

25 El sistema de la economía social de mercado (ESM) surge del intento consciente de sintetizar todas las ventajas del sistema económico de mercado: fomento de la iniciativa individual, productividad, eficiencia, tendencia a la auto-regulación, con los aportes fundamentales de la tradición social-cristiana de solidaridad y cooperación, que se basan necesariamente en la equidad y la justicia en una sociedad. Cfr. Resico, Marcelo F. Introducción a la economía social de mercado, Edición Latinoamericana, Konrad Adenauer Stiftung, Buenos Aires, 2010, p. 108.         [ Links ]

26 El laissez faire, de acuerdo con la Escuela de Chicago o monetarista, es la concepción según la cual el Estado no debe ser rector de la economía, pues la mano invisible —como se ha denominado a las fuerzas y leyes propias del mercado— lo autorregula de manera natural, por lo cual no es necesaria su injerencia, relegándolo a ejercer una conducta pasiva, catalogado entonces como gendarme o vigilante nocturno. Cfr. Ávila y Lugo, José. Introducción a la economía, 3a. ed., UNAM, México, 2004, p. 105.         [ Links ]

27 Tobón Sanín. op. cit.

28 Restrepo Medina, Manuel Alberto et al. Globalización del derecho administrativo colombiano, cit., p. 59.

29 Corte Constitucional. Sentencia C-866.

30 Colombia. Congreso de la República. Ley 1437 (18 de enero de 2011), "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", Diario Oficial, Bogotá, D.C., No. 47.956, artículo 3.         [ Links ]

31 Idem.

32 Restrepo Medina, Manuel Alberto et al. op. cit., p. 60.

33 Según F. Castillo y Javier Rincón estos contratos, denominados "de estabilidad jurídica", son en realidad contratos de seguro donde el asegurador es el Estado y el inversionista es el asegurado. Cfr. Castillo, F. y Rincón S., Javier G. La estabilidad jurídica, bienestar económico y servicio público, Javegraf, Bogotá, 2009, citado por Restrepo Medina, Manuel Alberto et al. op. cit., p. 61.         [ Links ]

34 Molano López, Mario Roberto. op. cit., p. 271.

35 Rincón Cárdenas, Erick et al. "Fortalecimiento de la integración regional por medio de los acuerdos de asociación, un presupuesto para una adecuada inserción de los países en vía de desarrollo en el contexto de globalización —caso CAN y CE—", Tratado de libre comercio. La integración comercial y el derecho de los mercados, Universidad de Rosario, Bogotá, 2006.         [ Links ]

36 Crochet, Alain. "Mondialistation et regionalization: les déterminants exogénes de L'ALENA", en Integration dans les Amériques -Dix ans D'ALENA, textos reunidos y presentados por Martine Azuelos, María Eugenia Cosío-Zavala, Jean-Michel Lacroix, Presses Sorbonne Nouvelle, París, 2004, p. 142,         [ Links ] citado por idem.

37 Idem.

38 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-303 del 25 de abril de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.

39 Op. cit.

40 Colombia. Presidencia de la República. Decreto-Ley 019 (10 de enero de 2012), "Por el cual se dictan normas para 90 suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública", Diario Oficial, Bogotá, D.C., No. 48308.         [ Links ]

41 Colombia. Congreso de la República. Ley 1474 (12 de julio de 2011), "Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública", Diario Oficial, Bogotá, D.C., No. 48.128.         [ Links ]

42 Colombia. Congreso de la República. Ley 962 (8 de julio de 2005), "Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos", Diario Oficial, Bogotá, D.C., No. 46.023, de 6 de septiembre de 2005.         [ Links ]

43 Colombia. Presidencia de la República. Decreto 1151 (14 de abril de 2008), "Por el cual se establecen los lineamientos generales de la Estrategia de Gobierno en Línea de la República de Colombia, se reglamenta parcialmente la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones", Diario Oficial, Bogotá, D.C., No. 46.960.         [ Links ]

44 Mediante esta fase se lograron implementar, entre otros, el trámite electrónico de autorizaciones, permisos, certificaciones o vistos buenos previos sin documentos físicos; pago electrónico para los recaudos; sustitución de formularios físicos por formularios virtuales; atención al usuario 7x24 horas; operación a través de certificados digitales; seguridad y transparencia del proceso; eficiencia operativa, y minimizar el desplazamiento para realización de trámites. "Cuáles son las fases o etapas de la política antitrámites" [Artículo Web]. Disponible en: http://www.gobiernoenlinea.gov.co/web/guest/encyclopedia/-/wiki/Enciclopedia%20del%20Estado/Cu%C3%A1les+son+las+fa ses+o+etapas+de+la+Pol%C3%ADtica+Antitr%C3%A1mites.

45 Sobre las normas relativas al derecho de petición por medios electrónicos véanse los artículos 15 y ss., ibidem. Este capítulo fue declarado inexequible con efectos diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014 mediante sentencia C-818 de 2011 por vicios de forma, pues a través de este fallo la Corte Constitucional instó al Congreso de la República para expedir una Ley Estatutaria contentiva de estas normas.

46 Ibidem, artículo 5.

47 Ibidem, artículo 7.

48 Sobre el deber de información al público véase el artículo 8, ibidem.

49 Ibidem, inciso 2 del artículo 37.

50 Antecedente de este artículo está en lo contenido en el artículo 19 de la Ley 527 de que se habla más adelante, donde se dispone perentoriamente que los mensajes de datos serán admisibles como medio de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Código de Procedimiento Civil para los demás medios probatorios. Cfr. villalba Pérez, Francisca et al. "Panorama general del derecho administrativo en Colombia (2004)", en González Varas-Ibáñez, Santiago (dir.). El derecho administrativo iberoamericano, iINAP Granada, 2005, colección Estudios y Comentarios, No. 9, p. 217.         [ Links ]

51 Colombia. Congreso de la República. Ley 270 (7 de marzo de 1996), "Ley Estatutaria de la Administración de Justicia", Diario Oficial, Bogotá, D.C., No. 42.745, de 15 de marzo de 1996.         [ Links ] Artículo 95. "Tecnología al servicio de la administración de justicia. El Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia. Esta acción se enfocará principalmente a mejorar la práctica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción de los expedientes, la comunicación entre los despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de información. Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones. Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos procesales. Los procesos tramitados con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley"

52 Colombia. Congreso de la República. Ley 527 (18 de agosto de 1999), "Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones", Diario Oficial, Bogotá, D.C., No. 43.673, de 21 de agosto de 1999.         [ Links ]

53 Colombia. Congreso de la República. Ley 594 (14 de julio de 2000), "Por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos y se dictan otras disposiciones", Diario Oficial, Bogotá, D.C., No. 44.093.         [ Links ] "Artículo 19. Las entidades del Estado podrán incorporar tecnologías de avanzada en la administración y conservación de sus archivos, empleando cualquier medio técnico, electrónico, informático, óptico o telemático, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Organización archivística de los documentos; b) Realización de estudios técnicos para la adecuada decisión [...] Parágrafo 1o. Los documentos reproducidos por los citados medios gozarán de la validez y eficacia del documento original, siempre que se cumplan los requisitos exigidos por las leyes procesales y se garantice la autenticidad, integridad e inalterabilidad de la información [...]"

54 Las páginas Web de los Ministerios suelen incorporar enlaces y/o contenidos propios de los servicios de sus entidades adscritas y vinculadas a modo de sistema informático integrado.

 

Información sobre la autora

Margarita Cárdenas Poveda

Abogada por la Universidad Militar de Colombia. Doctora en Sociología Jurídica por la Universidad Externado de Colombia y doctoranda en Derecho administrativo por la Universidad de Zaragoza. Magister en Derecho Administrativo y especialista en Instituciones Jurídico-Políticas y Derecho Público, y en Derecho Financiero y Bursátil. Jefa del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas y del área de derecho administrativo y tributario de la Universidad de La Sabana. Miembro del Grupo de Investigación "Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos" de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la misma Universidad.

^rND^sTobón Sanín^nGilberto^rND^sGil Botero^nEnrique^rND^sCrochet^nAlain^rND^svillalba Pérez^nFrancisca^rND^1A02^nDiana María^sGómez Hoyos^rND^1A02^nDiana María^sGómez Hoyos^rND^1A02^nDiana María^sGómez Hoyos

Principios y derechos fundamentales de los trabajadores en Colombia, inclusión en tratados de libre comercio y breve comparación con los de otros países iberoamericanos*

 

Fundamental principies and rights of workers in Colombia, inclusion in free trade agreements and a brief comparison between those of other Ibero-American countries

 

Diana María Gómez Hoyos**

 

** Profesora de Derecho laboral individual y colectivo en la Universidad de La Sabana, Colombia (diana.gomez@unisabana.edu.co).

 

Recibido: 8 de febrero de 2013.
Aceptado: 27 de marzo de 2013.

 

Resumen

En este trabajo se exponen los principios y derechos fundamentales del trabajo en Colombia y su referencia en los tratados de libre comercio que ha celebrado, como también se documentan aquellos que conocen dichos temas en otros países iberoamericanos. Lo anterior se complementa con un anexo que contiene un cuadro sobre los dieciocho tratados de libre comercio que contemplan asuntos laborales en la región.

Palabras clave: Tratados de libre comercio, principios y derechos fundamentales del trabajo, derecho de asociación sindical y negociación colectiva, trabajo forzoso u obligatorio, trabajo infantil, discriminación.

 

Abstract

This paper presents the principles and rights at work in Colombia and its reference in the free trade agreements, as also documents those handling such issues in other iberoamerican countries. This is complemented with an annex containing a picture of 18 free trade agreements that include labour issues in the region.

Key words: Free trade agreements [FTAS], principles and rights at work, right to unionise and collective bargaining, forced labour, child labour, discrimination.

 

Sumario

1. Introducción

2. Generalidades

3. Principios y derechos fundamentales de los trabajadores en Colombia

a) Libertad de asociación, libertad sindical y reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva

b) Eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio

c) Abolición efectiva del trabajo infantil

d) Eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación

4. Tratados de libre comercio celebrados por Colombia con Canadá, Chile y Estados Unidos

5. Tratados de libre comercio en otros países de Iberoamérica, y su comparación en asuntos laborales con los suscritos por Colombia

6. Conclusiones

 

1. Introducción

De forma persistente se comenta que "la unión hace la fuerza", y ello es lo que precisamente sucede con los tratados de libre comercio (TLCS), las uniones aduaneras, los acuerdos comerciales (ACS), los acuerdos de libre comercio (ALCS) o acuerdos de promoción comercial (APCS), los mercados comunes y, en general, todas aquellas formas que tienen como objetivo mejorar el comercio y permitir la libre circulación de personas y de mercancías. Lo anterior enmarca el concepto de "integración económica", cuya esencia es la "ausencia de fronteras y de obstáculos comerciales", ausencia que resulta necesaria en el escenario de globalización e internacionalización que el mundo vive.

En tratándose de ACS o TLCS, no siempre en ellos se han incluido cuestiones laborales. Y respecto a los países iberoamericanos, solamente dieciocho acuerdos o tratados, de los más de setenta que se han suscrito, contienen clausulado, acuerdos complementarios, memorándums, mecanismos de cooperación laboral o anexos referidos a asuntos del trabajo.

La Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización señaló en 2004 que "[...] las reglas que rigen la economía global deberían destinarse a mejorar los derechos, los medios de subsistencia, la seguridad y las oportunidades para las personas, las familias y las comunidades en todo el mundo".1

Las reglas de la economía global en los últimos años están siendo dadas por TLCS, que se celebran para mejorar la situación económica y social de los países que los suscriben, máxime si uno de los firmantes es una nación subdesarrollada. Esos derechos, medios de subsistencia y oportunidades pueden perfeccionarse si no se olvida que "la paz universal permanente sólo puede basarse en la justicia social", como lo tiene establecido la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) desde sus orígenes en el primer párrafo del preámbulo de su Constitución.2

El concepto de justicia social tiene sus comienzos en el siglo XIX y está relacionado con la "cuestión social" a la cual hace referencia la Encíclica Rerum Novarum3 ante la situación de pobreza de los obreros y la acumulación de riquezas en pocas manos. Se mencionan como deberes de justicia por parte del obrero, "cumplir con lo que por propia libertad y con arreglo a la justicia se haya estipulado sobre el trabajo, no dañar en modo alguno al capital, no ofender a la persona de los patronos, abstenerse de toda violencia al defender sus derechos y no promover sediciones [...]", entre otros. Y por parte del patrono, "no considerar a los obreros como esclavos, respetar en ellos, como es justo, la dignidad de la persona, sobre todo ennoblecida por lo que se llama el carácter cristiano", y se añade que "lo realmente vergonzoso e inhumano es abusar de los hombres como de cosas de lucro". Recuerda que entre los principales deberes de los patronos está el dar a cada uno lo que sea justo.

Señala John Rawls4 "que un Estado será justo cuando sus ciudadanos estén preparados para afirmar una serie de principios característicos que permitan asignar derechos y deberes básicos a cada persona y determinar cuál es la distribución apropiada de los beneficios y las cargas de la cooperación social".

El autor menciona como libertades básicas (que no son absolutas):

a) La libertad política y la libertad de expresión y de reunión.

b) La libertad de conciencia y de pensamiento.

c) La libertad de la persona, que incluye la libertad frente a la opresión psicológica, la agresión física y la integridad.

d) El derecho a la propiedad personal.

e) La libertad respecto al arresto y detención arbitrarios, tal y como está definida por el concepto de Estado de derecho.5

 

2. Generalidades

Es interesante mencionar que el primer tratado escrito del cual se tiene noticia es el Tratado de Kadesh, concluido entre los hititas y los egipcios en el 1279 a.C. (Museo Arqueológico de Estambul).6 Y el primer TLC es el franco-británico de libre comercio (o Tratado de Cobden-Chevalier) firmado en 1860. Marcus Lampe, citado por Cerón coral, expresa que "la firma de este Tratado inició una «epidemia de libre comercio» en Europa que dio fin a siglos de protección".7

Iberoamérica la componen diecinueve países, más Puerto Rico,8 y de ellos, todos hacen parte de la OIT, organismo al cual ingresaron en diversos años: desde sus orígenes (1919) están Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Luego se fueron afiliando Costa Rica, República Dominicana, México, Ecuador y Estados Unidos (del que hace parte Puerto Rico).9

Entre las funciones de la OIT está la de adoptar las normas internacionales del trabajo (NIT), bien sea en forma de convenios (con carácter vinculante) o de recomendaciones.

En 1944, ya la OIT contemplaba principios y derechos que estaban consagrados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia,10 los que han servido de base para el posterior desarrollo de los principios y derechos fundamentales en el trabajo:

1) El trabajo no es una mercancía.

2) La libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante.

3) La pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos.

4) La lucha contra la necesidad debe proseguirse con incesante energía dentro de cada nación y mediante un esfuerzo internacional continuo y concertado, en el cual los representantes de los trabajadores y de los empleadores, colaborando en un pie de igualdad con los representantes de los gobiernos, participen en discusiones libres y en decisiones de carácter democrático, a fin de promover el bienestar común.

Conforme a su Constitución,11 cada Estado miembro se obliga a someter el Convenio respectivo, en el término de un año, a la autoridad correspondiente de su país para darle forma de ley o para adoptar "otras medidas".

Sin embargo, en 1998 la OIT profirió una Declaración Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo,12 en la que establece que aunque los Estados no hayan ratificado los convenios sobre principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, tienen el compromiso —que se deriva "de su mera pertenencia a la Organización"— de "respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios", es decir:

a) La libertad de asociación y la libertad sindical, y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva.

b) La eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio.

c) La abolición efectiva del trabajo infantil.

d) La eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

La Declaración tiene como objetivo principal la promoción de los cuatro principios y derechos fundamentales que, se considera, son las "bases mínimas para que el progreso social acompañe el progreso económico y el desarrollo", haciéndose énfasis en que no solamente se predican de los trabajadores subordinados o dependientes, sino también de trabajadores independientes, y por ello son, a la vez, el cimiento del trabajo decente.

Entonces, están enmarcados necesariamente en el concepto de "trabajo decente y productivo" que, en las Memorias de la 87a. Conferencia Internacional del Trabajo de 1999, se propuso como finalidad primordial de la OIT, en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana, punto de partida de los cuatro objetivos estratégicos de la OIT: promoción de los derechos fundamentales en el trabajo, empleo, protección social y diálogo social.13

En la Declaración, la OIT recuerda que esos principios y derechos fundamentales han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones específicos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la OIT: el 29 sobre el Trabajo Forzoso,14 el 87 sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación,15 el 98 sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva,16 el 100 sobre Igualdad de Remuneración,17 el 105 sobre la Abolición del Trabajo Forzoso,18 el 111 sobre la Discriminación en el Empleo y la Ocupación,19 el 138 sobre la Edad Mínima,20 y el 182 sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil.21

De los ocho convenios fundamentales citados, Brasil no ha ratificado el 87 y Cuba no ha ratificado el 182. Por su parte, México no ha ratificado el 98 ni el 138. Y Estados Unidos, aunque no integra el bloque de países iberoamericanos —pero Puerto Rico sí—, apenas ha ratificado dos convenios fundamentales: el 105 y el 182.22

Respecto al Convenio 138, los países especifican la edad mínima para acceder al empleo, estableciendo 14, 15 o 16 años. Pero República Dominicana autoriza el trabajo de los menores de entre 12 y 14 años en trabajos ligeros.23

En relación con la totalidad de convenios de la OIT (fundamentales, prioritarios o de gobernanza y técnicos), los países que más han ratificado son Uruguay, con 107, y México, con 78. El que menos ha ratificado es Estados Unidos (apenas catorce convenios), seguido por Honduras (veinticinco convenios).24

Ahora bien, ¿por qué es necesario referirse a la OIT? Porque los TLCS, al consagrar en su articulado o en instrumentos complementarios la protección y respeto por los derechos de los trabajadores, parten de la OIT para establecer el alcance de la normatividad del trabajo en los países signatarios, en el marco de los tratados celebrados, refiriéndose a los compromisos adquiridos por su carácter de miembros de la OIT y en razón de la Declaración sobre Principios y Derechos Fundamentales de 1998; de allí la importancia indiscutible que tienen la OIT y, concretamente, esta Declaración.

 

3. Principios y derechos fundamentales de los trabajadores en Colombia

Conforme a Jaramillo Jassir, los principios jurídicos se definen como "aquella parte del ordenamiento que tiene por objeto concretar los valores propios de una disciplina determinada en normas orientadoras que constituyen la base de la estructura normativa", y tienen como característica esencial la "inmutabilidad", dada su vocación orientadora, y por ello de forma general se mantienen en el tiempo pese a los cambios normativos.25

Guerrero Figueroa define los principios fundamentales del derecho del trabajo como los "postulados que inspiran y definen el sentido de las normas laborales con criterio diferente del de las otras disciplinas jurídicas".26 Según el autor, en Colombia pueden clasificarse en los establecidos en la Constitución con el valor de inspirar la legislación, y los eminentemente jurídicos, que son los reconocidos expresa o tácitamente en los distintos textos que regulan el derecho del trabajo. Hace hincapié en los principios de carácter general, como el derecho del trabajo, dignidad del trabajo, protección al trabajo, libertad de trabajo, mínimos derechos fundamentales referidos en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, y los de carácter colectivo, como el derecho de asociación sindical, negociación colectiva y huelga.27

López Fajardo recuerda que para los autores especializados, los principios fundamentales cumplen una triple misión: informadora (inspiran al legislador o al intérprete), normativa (actúan como fuente supletoria) e interpretadora (operan como criterio orientador).28

Por su parte, Juan Manuel Charria menciona que "a partir de la Constitución Política [de 1991]... se hace de la aplicación de los principios la columna vertebral del derecho laboral como derecho vivo, bajo una interpretación realista del derecho positivo".29

De todo lo expresado se desgaja que el concepto de principios y derechos establecidos por la OIT como fundamentales, no es el mismo que contempla nuestro ordenamiento jurídico laboral. Y no lo es porque mientras la OIT establece los cuatro básicos para cualquier tipo de relación de trabajo, sin los cuales no puede existir trabajo decente y que constituyen "las bases mínimas para que el progreso social acompañe el progreso económico y el desarrollo", los otros configuran una especie de "complemento" de esos cardinales o esenciales, requiriéndolos para su existencia.

Ahora bien, ¿qué principios y derechos fundamentales en general se consagran en la Constitución colombiana?

El título I de la Constitución Política se denomina "derechos fundamentales", mencionando en el primer artículo que el país es un Estado social de derecho fundado en el respeto por la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad de sus miembros; y en el segundo, que entre sus fines esenciales está garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma.30

El capítulo I "De los derechos fundamentales" del título II sobre "Derechos, garantías y deberes", contempla en el artículo 12 la prohibición de tratos inhumanos o degradantes, y en el 17 la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos "en todas sus formas". En el artículo 13 se dispone la igualdad ante la ley. El artículo 20 contiene la garantía a toda persona a la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones. El 25 consagra que el trabajo es un derecho y una obligación social y que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. El artículo 37 reconoce el derecho de reunión, el 38 el de libre asociación y el 39 el derecho tanto de trabajadores como de empleadores de formar organizaciones sindicales.

Luego, en el capítulo II "De los derechos económicos, sociales y culturales" del mismo título I, el artículo 43 establece la igualdad de derechos y oportunidades de hombres y mujeres y la prohibición de la discriminación de la mujer. El artículo 53, sobre principios mínimos fundamentales, relaciona entre otros la igualdad de oportunidades para los trabajadores; añade que los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna, y que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden quebrantar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. El 55 se refiere a la garantía del derecho de negociación colectiva y al deber estatal de promover la concertación y demás medios para solucionar pacíficamente los conflictos colectivos de trabajo. Y el artículo 56 se refiere al derecho de huelga (salvo en los servicios públicos esenciales).

Los preceptos anteriores configuran el articulado del marco constitucional de los principios y derechos fundamentales en el trabajo, sobre el cual se edifica cada uno de ellos en el Código Sustantivo del Trabajo, en normas complementarias y en pronunciamientos de las altas cortes. Y deberían también erigirse en normas que contemplan relaciones de trabajo independientes.

Colombia ha ratificado los ocho convenios fundamentales de la OIT sobre los cuales se construyen los cuatro principios y derechos fundamentales en el trabajo.

 

a) Libertad de asociación, libertad sindical y reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva

Entre los muchos significados que tiene la palabra "libertad" está el más simple: ausencia de restricciones, limitaciones o condiciones; pero como no es absoluta, dichas ausencias no pueden ser arbitrarias. Estas libertades tienen, entre otros sustentos, la libertad de expresión.

La Corte Constitucional colombiana ha definido la libertad de expresión en sentido estricto como:

El derecho de las personas a expresar y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación, a través del medio y la forma escogidos por quien se expresa, la cual puede ser entendida como una libertad negativa pues implica el derecho de su titular a no ser molestado por expresar su pensamiento, opiniones, informaciones o ideas personales, y cuenta con una dimensión individual y una colectiva, pero también como una libertad positiva pues implica una capacidad de actuar por parte del titular del derecho y un ejercicio de autodeterminación.31

La misma corporación, en pronunciamiento de 2004, estima que la libertad de expresión tiene límites como la libertad, la finalidad, la necesidad, la veracidad y la integridad.32 En tratándose del ámbito del trabajo en Colombia, Aura Carolina Lozano y Melissa Pérez señalan que:

De la normativa colombiana en materia laboral, se desprende el reconocimiento de la libertad de expresión dentro de las relaciones laborales en el marco de la finalidad del Código Sustantivo del Trabajo expresada en el artículo 1, que es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.33

Y expresan también que,

[...] gracias a que dicho derecho se encuentra estipulado y amparado por la Constitución, goza de un especial favor que a su vez implica que sea de obligatorio cumplimiento, sin que pase a ser un derecho de carácter absoluto puesto que admite ciertas limitantes, las que a su vez no pueden constituir una vulneración de otro tipo de derechos de igual o superior rango constitucional.34

Conforme a la Corte Constitucional, la libertad sindical

[...] es un concepto bivalente, ya que de una parte es un derecho individual que comporta la facultad de trabajadores y empleadores para constituir los organismos que estimen convenientes, afiliarse o desafiliarse y solicitar su disolución cuando lo estimen pertinente; y de otra, constituye un derecho de carácter colectivo, pues una vez constituida la organización, ésta tiene derecho a regir su destino independientemente.35

La Corte también ha expresado que "el derecho de asociación sindical representa una garantía de rango constitucional, inherente al ejercicio del derecho al trabajo, y articulado como un derecho con dimensiones tanto individuales como colectivas que representa una vía para la realización del individuo dentro de un Estado social y democrático como el definido por la carta política". Y sobre sus particularidades, establece las siguientes:

a) Voluntario, dado que su ejercicio depende en todo momento de la autodeterminación del individuo para vincularse, permanecer o retirarse de un sindicato.

b) Relacional, pues "de un lado aparece como un derecho subjetivo de carácter individual y por el otro se ejerce necesariamente en tanto haya otros ciudadanos que estén dispuestos a ejercitar el mismo derecho, y una vez se dé el acuerdo de voluntades se forma una persona colectiva".

c) Instrumental, en la medida en que "se crea sobre la base de un vínculo jurídico, necesario para la consecución de unos fines que las personas van a desarrollar en el ámbito de la formación social".36

Aprecia que "ante ese derecho de asociación subyace la idea básica de la libertad sindical" (resaltado en el texto), que amplifica esas prerrogativas "como facultad autónoma para crear organizaciones sindicales, ajena a toda restricción, intromisión o intervención del Estado que signifique la imposición de obstáculos en su constitución o funcionamiento [...]".37

Y recuerda otra sentencia de 2000 en la que se presentan los atributos de la libertad sindical:38

i) El derecho de todos los trabajadores, sin discriminación ni distinción alguna, para agruparse a través de la constitución de organizaciones permanentes que los identifican como grupos con intereses comunes, y cuya defensa propugnan. Este derecho implica la libertad tanto para afiliarse como para retirarse de dichas organizaciones;

ii) La facultad de constituir y organizar estructural y funcionalmente las referidas organizaciones y conformarlas automáticamente como personas jurídicas, sin la injerencia, intervención o restricción del Estado;

iii) El poder de las organizaciones de trabajadores de determinar: el objeto de la organización, condiciones de admisión, permanencia, retiro o exclusión de sus miembros, régimen disciplinario interno, órganos de gobierno y representación, constitución y manejo del patrimonio, causales de disolución y liquidación, procedimiento liquidatorio, y otros aspectos que atañen con su estructura, organización y funcionamiento, que deben ser, en principio, libremente convenidos por los miembros de las asociaciones sindicales al darse sus propios estatutos o reformarlos, salvo las limitaciones que válidamente pueda imponer el legislador conforme al inciso 2° del artículo 39;

iv) La facultad de las asociaciones sindicales para formular las reglas relativas a la organización de su administración, así como las políticas, planes y programas de acción que mejor convengan a sus intereses, con la señalada limitación;

v) La garantía de que las organizaciones de trabajadores no están sujetas a que la cancelación o la suspensión de la personería jurídica sea ordenada por la autoridad administrativa, sino por vía judicial;

vi) El derecho de las organizaciones sindicales para constituir y afiliarse a federaciones y confederaciones nacionales e internacionales;

vii) La inhibición, para las autoridades públicas, incluyendo al legislador, de adoptar regulaciones, decisiones o adelantar acciones que tiendan a obstaculizar el disfrute del derecho a la libertad sindical.

El sustento constitucional del derecho fundamental de asociación sindical y negociación colectiva se halla en los artículos 39 de la Constitución Política (los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado), en el 55 (se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley) y en el 56 (se garantiza el derecho de huelga).

En el Código Sustantivo del Trabajo son varias las normas referidas a la libertad sindical y al derecho de asociación sindical (rigen, entre otros, el artículo 353 modificado por el artículo 1 de la Ley 584 de 2000 sobre Derecho de Asociación; el artículo 354 subrogado por el artículo 39 de la Ley 50 de 1990 sobre Protección al Derecho de Asociación, y el artículo 432 sobre delegados en la etapa de arreglo directo). Pero vale la pena aclarar que gran porción de la parte colectiva ha sido derogada o declarada inconstitucional por la Corte Constitucional, lo que quiere decir que el estudio de estos temas se debe hacer a la luz de los convenios y recomendaciones de la OIT, de los demás instrumentos internacionales y de los pronunciamientos de la Corte Constitucional.

De otro lado, la Corte Constitucional ha precisado que el derecho de negociación colectiva no se limita a la presentación de los pliegos de peticiones y a las convenciones colectivas, sino que incluye todas las formas de negociación que se den entre trabajadores y empleadores y que tengan el objetivo de "regular las condiciones del trabajo mediante la concertación voluntaria, la defensa de los intereses comunes entre las partes involucradas en el conflicto económico laboral, la garantía de que los representantes de unos y otros sean oídos y atendidos, así como la consolidación de la justicia social en las relaciones que se den entre los empleadores y los trabajadores".39

La Corte observa "relaciones apretadas" entre los derechos de asociación sindical y negociación colectiva; este último es consustancial al primero. El de asociación asegura la libertad sindical y es fundamental; sin embargo, el de negociación es un "mecanismo para regular las relaciones laborales y no tiene en principio la connotación de fundamental, la que adquiere cuando su transgresión implica inminencia de vulneración del derecho al trabajo o del derecho de asociación sindical".40

 

b) Eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio

Su sustento constitucional está en los artículos 12 (nadie será sometido a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas) y 25 (toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas).

El principio está relacionado íntimamente con la dignidad de la persona humana, que no es un derecho que tenemos por el hecho de ser personas, sino el "fundamento de las prerrogativas y derechos que como seres humanos tenemos por el simple hecho de existir".41

La Corte Constitucional identificó tres lineamientos de la dignidad humana, desde el punto de vista de su protección:

(i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).

Desde la perspectiva de su funcionalidad normativa, en la misma sentencia se observaron tres lineamientos: "(i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo".42

En cuanto al trabajo obligatorio en cárceles, aunque no comparte la característica de voluntariedad, ya que el recluso lo realiza para rebajar su condena, la Corte Constitucional, en la sentencia T-429 de 2010, trae a colación el Convenio 29 de la OIT que señala que el trabajo forzoso y obligatorio que debe abolirse no integra "cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, a condición de que este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado".43

La Corte Constitucional, en la sentencia T-1072 de 2012,44 tuteló el derecho de una persona (a quien se identifica como "Amalia") que desde los 6 o 7 años de edad fue esclavizada por parte de una familia en la que fue maltratada y abusada sexualmente. Consideró que a pesar de que los hechos se presentaron muchos años atrás (1963), como se trata de derechos fundamentales gravemente violados (libertad, integridad y dignidad) puede conocer del caso y ordena al Ministerio del Interior brindar asistencia a la accionante para encontrar a su familia y "poder reconstruir su pasado"; y a los demandados, a pagar una indemnización a la tutelante.

 

c) Abolición efectiva del trabajo infantil

El artículo 44 de la Constitución Política de Colombia consagra, entre otros derechos fundamentales de los niños, los derechos a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social; los menores serán protegidos contra explotación laboral o económica y contra trabajos riesgosos, y menciona igualmente que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, el artículo 53 sobre principios mínimos fundamentales, instaura la protección al trabajador menor de edad.

La ley de infancia y la adolescencia de 200645 estableció en el artículo 37 como libertad fundamental de los niños, niñas y adolescentes, la de escoger profesión u oficio. Y señaló en el artículo 114 una jornada especial para los menores de edad, así: los mayores de 15 años y menores de 17 pueden trabajar en jornadas diurnas máximo de 6 horas diarias y 30 a la semana y hasta las 6:00 p.m. Y los adolescentes mayores de 17 años podrán laborar en una jornada máxima de 8 horas diarias y 40 semanales y hasta las 8:00 p.m.

El Comité Interinstitucional para la Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Joven Trabajador adoptó en 2003 la siguiente definición sobre trabajo infantil: "Es toda actividad física o mental, remunerada o no, dedicada a la producción, comercialización, transformación, venta o distribución de bienes o servicios, realizada en forma independiente o al servicio de otra persona natural o jurídica [...], por personas menores de 18 años de edad".46

Pese a ello, no todo trabajo ejecutado por un menor de edad se entiende que es labor que deba excluirse. La OIT estima que "la participación de niños o adolescentes en un trabajo que no afecta su salud y desarrollo personal o interfiera con su educación es considerado por lo general como algo positivo (ayudar en la casa, asistir en un negocio familiar o ganarse dinero para gastos personales fuera de las horas de escuela y durante las vacaciones escolares)".47

Entonces, ¿en qué consisten las peores formas de trabajo infantil? Son aquellas que atentan contra la dignidad del menor trabajador, siendo nocivas para su desarrollo físico y psicológico. Tiene los siguientes caracteres particulares: "Es física, mental, social o moralmente perjudicial o dañino para el niño, e interfiere en su escolarización privándolos de la oportunidad de ir a la escuela, obligándoles a abandonar prematuramente las aulas, o exigiendo que intenten combinar la asistencia a la escuela con largas jornadas de trabajo pesado".48

De acuerdo con el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (dañe) la tasa de trabajo infantil en los meses de octubre-diciembre de 2012 en Colombia fue del 9.8%, lo que significa que estaban trabajando 1,111,000 menores de edad entre 5 y 17 años, que equivale a 354,000 menos que en 2011. Las ramas de actividad que agruparon el mayor número de niños, niñas o adolescentes trabajadores fueron la agricultura, pesca, ganadería, caza y silvicultura (36,6%), comercio, hoteles y restaurantes (30,4%).49

"La realidad mundial es la existencia del trabajo infantil, pero la tendencia es el esfuerzo de la mayoría de los países para su erradicación total, o por lo menos en sus peores formas".50Aunque en Colombia, tanto el Estado como los gremios tienen como meta suprimirlo del todo para que los menores de edad puedan dedicarse a estudiar de forma completa y así hacer una sociedad más justa y equitativa.

 

d) Eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación

El artículo 13 de la Constitución Política estipula la igualdad ante la ley y la no discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Y el artículo 43 consagra la igualdad de derechos y oportunidades entre la mujer y el hombre, agregando que la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación.

Con sustento en la Constitución anterior y también en la vigente, de tiempo atrás en Colombia se han proferido normas sobre eliminación de la discriminación.

En 1990 se desarrolló la Ley que aprobó la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, a través del Decreto 1398 de 1990.51

Más adelante se profirió la Ley 931 de 2004,52 que tiene como objeto la protección estatal a los derechos de los ciudadanos de ser tratados en condiciones de igualdad, sin que puedan ser discriminados en razón de su edad para acceder al trabajo. Asimismo, contempla que las convocatorias públicas o privadas para acceder a un empleo no pueden señalar limitantes de edad, sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión u opinión política o filosófica.

En 2008, la Ley 1 25753 se dictó para adoptar "normas que permitan garantizar para todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su protección y atención, y la adopción de las políticas públicas necesarias para su realización", estableciéndose, entre otros derechos, "no ser sometidas a tortura o a tratos crueles y degradantes", y ordenando la implementación de ciertas medidas en distintos ámbitos, como en el laboral.54

La finalidad de la Ley 1496 de 201 1 55 es la garantía de la igualdad salarial entre mujeres y hombres, y la eliminación de cualquier forma de discriminación en materia de retribución salarial.

La Ley 1482 de 201 1 56 trata sobre la garantía de la protección de los derechos de las personas que son transgredidos a través de actos de racismo o discriminación, para los que se contemplan prisión y multa, así: "Actos de racismo o

discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

Sobre la discriminación, la Corte Constitucional ha dicho:57

[...] Los casos de discriminación pueden tener origen en normas que coloquen en posición diferente a las mujeres de los hombres, así como también en comportamientos que sean contrarios al principio de igualdad y que ignoren la prohibición de discriminación.

[...]

En los casos de discriminación, máxime cuando ésta se basa en alguno de los criterios históricamente utilizados para crear diferenciaciones injustas, se encuentra que una de las partes dentro del proceso tiene una posición de debilidad con respecto a la otra. En efecto, la parte que sufre la discriminación se encuentra dentro de un grupo que recibe una especial protección en virtud a la desventaja histórica que implica su condición.

[...]

Por estas razones se ha entendido que en los casos de discriminación debe darse una inversión de la carga probatoria. En efecto, exigir que la parte discriminada demuestre el ánimo discriminatorio resulta una imposición exorbitante que tendría como resultado una negación de justicia en muchos de estos casos, teniendo especial consideración el que se haga respecto de sujetos que reciben especial protección por parte del ordenamiento constitucional. Por otro lado, la inversión de la carga probatoria no resulta una exigencia excesiva para la contraparte, ya que si su conducta se ajustó a parámetros constitucionales contará con los elementos necesarios para demostrar que histórica, contextual y laboralmente no ha existido comportamiento alguno que involucre distinciones no legítimas al momento de determinar el acceso a oportunidades [...]

Lo anterior nos lleva a concluir que, por lo menos "en el papel", Colombia sí está haciendo esfuerzos para erradicar la discriminación de todo tipo.

 

4. Tratados de libre comercio celebrados por Colombia con Canadá, Chile y Estados Unidos

Según el sistema de información sobre comercio exterior (SICE) de la Organización de Estados Americanos (OEA), los acuerdos o tratados comerciales en Iberoamérica están en ascenso; así se registra en las estadísticas.58 Como ya vimos, apenas dieciocho (entre más de setenta) son los que hacen alusión a derechos laborales.

Colombia tiene vigentes seis TLCS: con Canadá, Chile, la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC), Estados Unidos, México y el Triángulo del Norte (El Salvador, Guatemala y Honduras). De éstos, en parcamente tres aparecen los derechos de los trabajadores:59 entre Colombia y Estados Unidos, el Acuerdo de Promoción Comercial60 tiene el capítulo 17 referido exclusivamente al laboral. El país celebró un TLC con Canadá61 (TLCCCO), cuyo capítulo 16 trata sobre asuntos laborales.62 Y también lo hizo con Chile,63 que su capítulo 17 se refiere al laboral.64

El Tratado entre Colombia y Corea, firmado el 21 de febrero de 2013, no está aún en vigor y no hace alusión al derecho del trabajo, como tampoco el Acuerdo Comercial entre Colombia, Perú y la Unión Europea, que fue suscrito en Bruselas (Bélgica) el 26 de junio de 2012 y aprobado por el Parlamento Europeo el 11 de diciembre de 2012.

El TLC con Chile desarrolla los asuntos del trabajo en el capítulo 17. En él se reafirman las obligaciones de ambos países como miembros de la OIT y los compromisos asumidos en razón de la Declaración de 1998 sobre Principios y Derechos Fundamentales y su seguimiento. Pactan desplegar actividades sobre derechos laborales fundamentales y su aplicación efectiva, trabajo decente, relaciones laborales y condiciones de trabajo. Y entienden por legislación laboral, aquellas leyes, regulaciones o disposiciones sobre los derechos internacionalmente reconocidos:

[...] asociación, derecho de organizarse y negociar colectivamente, prohibición del uso de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio, edad mínima para el empleo de niños, y la prohibición y eliminación de las peores formas de trabajo infantil, eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, y condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mínimos, horas de trabajo y seguridad y salud ocupacional.

El capítulo 16 sobre cuestiones laborales del ALC con Canadá se complementa con un Acuerdo de Cooperación Laboral. En dicho capítulo también se confirman las obligaciones como Estados parte de la OIT y los compromisos contraídos por la Declaración de 1998; se asevera su respeto continuo a las Constituciones y leyes de cada país. Entre los objetivos está la promoción de sus deberes con los principios y derechos laborales internacionalmente reconocidos. En el Acuerdo de Cooperación Laboral se asegura que tanto Colombia como Canadá, en sus leyes, reglamentos y prácticas, deben establecer y proveer protección a los derechos y principios internacionalmente reconocidos:

[...] libertad de asociación y derecho a la negociación colectiva (incluyendo la protección del derecho a organizarse y del derecho de huelga), eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, abolición efectiva del trabajo infantil (incluyendo protección a niños y jóvenes), eliminación de la discriminación respecto al empleo y la ocupación, condiciones aceptables de trabajo con respecto a salario mínimo, horas de trabajo y salud y seguridad ocupacional, y otorgamiento a los trabajadores migrantes de la misma protección legal que a los nacionales, respecto a las condiciones de trabajo.

El APC con Estados Unidos no solamente contiene el capítulo 17 sobre laboral, sino que cuenta con el Anexo 17.5 referente al Mecanismo de Cooperación Laboral y Desarrollo de Capacidades. También se revalidan las obligaciones como integrantes de la OIT y los compromisos surgidos de la Declaración de 1998; cada parte se cerciorará de que esos principios laborales y los derechos laborales internacionalmente reconocidos consagrados en el artículo 17.7 sean, asimismo, reconocidos y protegidos en las respectivas normatividades: derecho de asociación; derecho de organizarse y negociar colectivamente; prohibición del uso de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio; protecciones laborales para niños y menores, incluyendo una edad mínima para el empleo de niños; la prohibición y eliminación de las peores formas de trabajo infantil, y condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mínimos, horas de trabajo y salud y seguridad ocupacional. Conforme al Anexo 17.5 se deben implementar actividades de cooperación bilaterales o regionales sobre los derechos y principios fundamentales.

Este último Acuerdo ha sido el más controversial de los tres. Fueron muchos años de negociación de su articulado, grandes debates sobre sus verdaderas ventajas, "imposición" de Estados Unidos de modificaciones a la legislación laboral colombiana, previas a la firma del Tratado, entre otras cuestiones. Hubo visitas oficiales de Estados Unidos a varias regiones del país para conocer de primera mano las condiciones de trabajo, las quejas de los sindicatos y el funcionamiento de las cooperativas de trabajo asociado (CTA).

De acuerdo con Valdés Sánchez, Estados Unidos hizo requerimientos previos en el ámbito laboral para la firma del TLC:65

Dentro de esos condicionamientos se encuentran varios que tocan con los aspectos laborales internos de Colombia, incluyendo el funcionamiento del Ministerio del ramo especialmente en el cumplimiento de sus funciones de inspección y vigilancia, la utilización de la figura de las cooperativas de trabajo asociado, el irrespeto en varios sectores frente a los lineamientos trazados por la Organización Internacional del Trabajo, particularmente en lo que toca con la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, amén de otros de menor calado como la implementación de mecanismos de atención oportuna de consultas de contenido laboral y el establecimiento de instrumentos de solución de conflictos en forma ágil u oportuna.

Por lo menos el Acuerdo no obliga a Estados Unidos y a Colombia a crear topes específicos de salario mínimo; simplemente el compromiso a acatarlo, cualquiera que sea, como bien lo señala Abusaid Gómez.66

Pero ¿qué ventajas traen los TLCS en el ámbito laboral, cuando simplemente se ratifica en su texto la vinculación de los Estados a la OIT, se recuerdan los compromisos que ese hecho conlleva y aquellos deberes originados de la Declaración de 1998 y el reconocimiento a los principios y derechos fundamentales en el trabajo? Los TLCS, como acuerdos que son para ensanchar y optimizar el mercado de servicios y bienes, debieron contener estipulaciones sociales o laborales desde un principio, pero no fue así; aunque algunos estiman que no es necesaria tal inclusión, por cuanto la mayoría de países del hemisferio (185) forman parte de la OIT, y con ello es suficiente. Empero, es de recibo que en países subdesarrollados como Colombia, la inserción de cláusulas laborales en TLCS no es una mera repetición de enunciados básicos de trabajo; es una forma de hacer cumplir los mínimos derechos y garantías establecidos en la normatividad vigente, que en comprobados casos no se da.

Bien lo expresa Raúl Saco Barrios, citado por Katherine Bermúdez:67

La vinculación de asuntos laborales al comercio trae como ventajas que se fomenta la competencia leal, se fijan unos estándares mínimos laborales a nivel internacional con los que se protege a los trabajadores de ser explotados y se ayuda a mejorar las condiciones de trabajo de quienes están vinculados a los sectores exportadores, en cuanto sus empleadores saben que pueden hacer responsables a sus Estados de eventuales sanciones económicas si no respetan los derechos laborales de sus trabajadores.

 

5. Tratados de libre comercio en otros países de Iberoamérica, y su comparación en asuntos laborales con los suscritos por Colombia

Varios de los demás países de Iberoamérica han celebrados TLCS con alusión a derechos laborales, así:

El Acuerdo de Cooperación Laboral entre Chile y Canadá,68 que hace parte del TLC entre los mismos países, formula entre sus objetivos "promover al máximo los principios laborales establecidos en el Anexo 1". Consta de un Acuerdo de Cooperación Laboral y de anexos. Legislación laboral, igual que en el TLC entre Colombia y Estados Unidos, significa leyes, reglamentos o disposiciones que están relacionados con la libertad de asociación y protección del derecho de organización, derecho a la negociación colectiva, derecho de huelga, prohibición del trabajo forzado, protección en el trabajo para los niños y los menores, condiciones mínimas de trabajo (tales como el pago de salarios mínimos y de horas extra), pero agrega igual remuneración para hombres y mujeres y la eliminación de la discriminación laboral por motivos raciales, religiosos, de edad, sexo u otras razones, según establezcan las leyes internas de cada parte. En las condiciones mínimas de trabajo integra a los "asalariados e incluye a los que no están cubiertos por contratos colectivos". Este Tratado no menciona a los trabajadores migrantes, como sí lo hace el ALC entre Colombia y Canadá.

En el Anexo 1 sobre principios laborales se esbozan lineamientos para delimitar las normas que protegen los derechos laborales, como son libertad de asociación sindical, derecho a la negociación colectiva, derecho de huelga, prohibición de trabajo forzoso, protección en el trabajo para "niños y menores", condiciones laborales mínimas (salario mínimo y pago de horas extras), eliminación de discriminación laboral e igual remuneración para hombres y mujeres.

El TLC entre Chile y China lo complementa un "Memorándum de entendimiento de cooperación laboral y de seguridad social" entre los ministerios del Trabajo de ambos países.69 Acuerdan actividades de cooperación en temas tales como políticas de empleo, trabajo y diálogo social (incluyendo trabajo decente, legislación laboral e inspección del trabajo), mejoramiento de las condiciones laborales y capacitación a los trabajadores, globalización y su impacto en el empleo, el medio ambiente laboral, relaciones laborales y su regulación, y finalmente seguridad social.

El TLC entre Chile y Estados Unidos está conformado por el capítulo 18, relacionado con lo laboral,70 y además lo complementa el Anexo 18.5 respecto a mecanismos de cooperación laboral. Tanto el artículo 17.7 del TLC entre Colombia y Estados Unidos como el artículo 18.8 del TLC entre Chile y Estados Unidos sobre "definiciones de legislación laboral" son iguales.

El Acuerdo entre Chile y Japón para una "asociación económica estratégica" contiene una Declaración conjunta,71 "convencidos de la necesidad de proteger los derechos laborales"; reafirman sus obligaciones como miembros de la OIT y su compromiso con los principios de la Declaración de 1998.

Aunque en el preámbulo del TLC entre Chile y México se lee: "[...] decididos a crear nuevas oportunidades de empleo, mejorar las condiciones laborales y los niveles de vida de sus respectivos territorios",72 no contiene un capítulo referido al laboral ni un instrumento complementario sobre el tema.

Al Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica, firmado por los gobiernos de Chile, Brunei Darussalam, Nueva Zelandia y Singapur, decididos a "consolidar su alianza económica y estratégica de manera de lograr beneficios económicos y sociales, crear nuevas oportunidades de empleo y mejorar los niveles de vida de sus pueblos",73 lo complementa un "Memorándum de entendimiento sobre cooperación laboral" que, entre otros objetivos, contempla el de "promover una mejor comprensión y observancia de los principios incorporados en la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su seguimiento", propendiendo a la mejora de las condiciones laborales, mejorar y hacer cumplir los derechos básicos de los trabajadores y compartiendo la aspiración de que el libre comercio conduce al trabajo decente.

En el anterior Acuerdo se hace nuevamente indicación de la Declaración de la OIT de 1998, como lo hace la mayoría de los TLCS que incluyen temas laborales, bien en su clausulado o en instrumentos anexos.

El ALC entre Chile y Perú74 tiene un "Memorándum de entendimiento sobre cooperación laboral y migratoria" entre los países, comprometiéndose a "promover el desarrollo de políticas y prácticas laborales y migratorias que mejoren las condiciones de trabajo y los niveles de vida en el territorio de las partes". Se reafirman los compromisos de las partes como integrantes de la OIT y en virtud de la Declaración de 1998.

El TLC entre Costa Rica y Canadá (firmado el 23 de abril de 2001 y en vigencia desde el 1 de noviembre de 2002) lo remata un Acuerdo de Cooperación Laboral,75 en el que se reafirma una vez más la afiliación a la OIT. En la definición sobre "legislación laboral" incluye también la jurisprudencia, lo que no se hace en los TLCS suscritos por Colombia, o en los demás tratados de Iberoamérica. Y en cuanto a los principios y derechos, establece la libertad de asociación y protección del derecho a organizarse, el derecho a la negociación colectiva, el derecho de huelga, la prohibición del trabajo forzado, la protección en el trabajo para los niños y los jóvenes, la eliminación de la discriminación, e igual remuneración para mujeres y hombres.

Al TLC de América del Norte (TLCAN), que tiene como países signatarios a México, Canadá y Estados Unidos,76 lo complementa un Acuerdo de Cooperación Laboral, con 7 partes, 55 artículos y 7 anexos, que entró también en vigor el 1 de enero de 1994. Consagra como principios laborales el derecho a constituir organizaciones sindicales, el derecho a la negociación colectiva, la protección del derecho de huelga, la prohibición del trabajo forzado, restricción sobre el trabajo de menores, condiciones mínimas de trabajo, eliminación de la discriminación en el empleo y el salario igual para hombres y mujeres.

El TLC entre Nicaragua y la República de China (Taiwán) contiene en su capítulo 18 la mención al laboral en sus anexos 18.01 sobre principios laborales, y 18.05 referido a mecanismos de cooperación laboral y desarrollo de capacidades.

El capítulo 16 del TPC entre Panamá y Estados Unidos77 es sobre los derechos fundamentales laborales que se adoptarán y mantendrán en leyes y reglamentos, y se aplicarán los derechos definidos en la Declaración de la OIT de 1998.

El APC entre Perú y Estados Unidos en su capítulo 1778 trata sobre los aspectos laborales, incluyendo la eliminación de la discriminación con respecto a empleo y ocupación que no se estableció en el artículo 17.7 del TLC entre Colombia y Estados Unidos. Lo complementa el Anexo 17.6 respecto al mecanismo de cooperación laboral y desarrollo de capacidades.

El TLC entre Perú y Canadá lo compone un Acuerdo de Cooperación Laboral,79 que incluye los principios y derechos fundamentales instituidos en la Declaración de la OIT de 1998 y además se refiere a las "condiciones aceptables de trabajo con respecto a salarios mínimos, horas de trabajo y seguridad y salud en el trabajo y a proporcionar a los trabajadores migrantes la misma protección legal que a sus nacionales, respecto a las condiciones de trabajo", que surgen del Programa de Trabajo Decente de la OIT.

Respecto al TLC Perú-Corea del Sur,80 su corto capítulo 18 se refiere al laboral, señalando los derechos laborales fundamentales y la aplicación y cumplimiento de la legislación laboral. Recuerda que los países hacen parte de la OIT y por tanto deben cumplir sus compromisos adquiridos en razón de la Declaración de Derechos y Principios Fundamentales de 1998.

El TLC entre República Dominicana, Estados Unidos y Centroamérica (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua)81 se refiere en su capítulo 16 al laboral, incluyendo la declaración de compromisos compartidos y la aplicación de la legislación laboral, entre otros. Deben garantizarse los derechos laborales internacionalmente reconocidos.

Finalmente, el Acuerdo de Asociación Económica entre cariforum (que lo integran República Dominicana y 14 países más)82 y la Comunidad Europea contiene en su capítulo 5 aspectos sociales, en el que se revalida el compromiso con las "normas fundamentales del trabajo reconocidas a nivel internacional" (como se define en los convenios de la OIT), con la integración a la OIT y con la Declaración sobre Principios y Derechos Fundamentales de 1998.

Como el lector puede observar, los tratados y acuerdos mencionados que integran aspectos laborales tienen el mismo "hilo conductor", refiriéndose siempre a la OIT y a su Declaración sobre Principios y Derechos Fundamentales de 1998.

 

6. Conclusiones

La globalización y la internacionalización han producido mutaciones económicas, laborales, sociales, etcétera, lo que hace que cada vez con mayor asiduidad se den acuerdos o tratados comerciales para mejorar el comercio y permitir el tránsito de personas y de bienes.

Afirma Valdés Sánchez que "el poder económico es el que fija las condiciones para el desarrollo de todas las actividades en las diferentes comunidades y quien no se ajusta a ellas va quedando más prontamente marginado en todos los ámbitos, incómodo designio que se aplica en todos los niveles, trátese de relaciones personales, regionales, nacionales o internacionales".83

Si bien desde los años noventa los países comenzaron a suscribir TLCS, es a partir de este siglo en el que se evidencia su incremento. Y en lo que respecta a aquellos celebrados por países de Iberoamérica, entre ellos o con Estados de otras regiones del mundo, son varios (pero no muchos) los que incluyen asuntos laborales; éstos, casi en su totalidad, referidos a los compromisos adquiridos por los países en su calidad de miembros de la OIT y, asimismo, reconociendo la Declaración de 1998 del mismo organismo internacional sobre Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo.

Aunque en un principio en los acuerdos o tratados comerciales no se tenían en cuenta los asuntos laborales, ahora poco a poco los temas del trabajo están llamados a ser parte integrante de los mismos. Según algunos, su inclusión en los TLCS no genera mayores cambios, por cuanto la regla es la evocación a la OIT y a la Declaración de 1998 sobre Principios y Derechos Fundamentales, y simplemente sin dicho señalamiento se sobreentiende que los países miembros de la OIT deben acatar su Constitución, sus declaraciones y cumplir con los compromisos adquiridos. Otros consideran que la importancia es tal, que en los países en los que se aplica el Tratado, los derechos laborales que antes habían sido desconocidos y estaban rezagados a un segundo plano, ahora sí se aplican y pueden exigirse.

Los TLCS hacen que los países que los suscriben se obliguen a cumplir su propia normatividad laboral y a no desmejorar las condiciones de los trabajadores. Sin embargo, por otro lado se estima que un capítulo laboral en un TLC no garantiza la protección de los derechos de los empleados, porque a la fecha ninguno de los países que ha suscrito TLCS que envuelven asuntos laborales ha demandado a otro por incumplimiento cuando se ha verificado que hay desconocimiento de la legislación en materia laboral.

Sí parece ser un hecho que si un país sin TLC posee relaciones comerciales con otro, con el que diversos países ya tienen suscritos TLCS, queda en desventaja competitiva.

Los TLCS que incluyen cuestiones laborales, las tratan de manera muy similar, haciendo mención a la OIT y a la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales de 1998. En pocos casos las diferencias hacen relación con la integración de asuntos migratorios y de seguridad social, que en escasos TLCS están plasmados.

La conveniencia de la firma de TLCS ha estado siempre en entredicho. A Colombia le beneficia suscribirlos y más aún integrar los asuntos laborales en ellos, por cuanto, al ser un país subdesarrollado —aunque en constante crecimiento—, permitirá de forma directa o indirecta que se evite la transgresión de los derechos y garantías laborales mínimos de los trabajadores.

 

Notas

1 Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización. Informe por una globalización justa: crear oportunidades para todos, Ginebra, 2004, p. 159.         [ Links ]

2 Véase OIT. Constitución, disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:62:0::No::p62_usT_ENTRiE_ ID:2453907 [En línea]. [Citado: 5. Enero. 2013]         [ Links ].

3 León XIII. Carta Encíclica Rerum Novarum "Sobre la situación de los obreros", 15 de mayo de 1891.         [ Links ]

4 Rawls, John. Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 2002, p. 5.         [ Links ]

5 Véase Rawls, John. Justicia como equidad. Materiales para una teoría de la justicia, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 172 y 177.         [ Links ]

6 Cerón Coral, Jaime. La incidencia jurídica laboral en Colombia del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, trabajo presentado para su ascenso a miembro de número en la Academia Colombiana de Jurisprudencia, 24 de septiembre de 2012, p. 2.         [ Links ]

7 Lampe, Marcus. "Explaining Nineteenth-Century Bilateralism: Economic and Political Determinants of the Cobden-Chevalier Network", en Economic History Review, 2010, p. 1.         [ Links ]

8 Estado libre asociado de Estados Unidos, pero no incorporado.

9 Véase http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11003:0::No::: [En línea]. [Citado: 21. Diciembre. 2012].

10 OIT. Declaración de Filadelfia sobre los fines y objetivos de la OIT, Conferencia General, 26a. Reunión, 10 de mayo de 1944, disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:62:0::No::p62_usT_ENTRiE_ID:2453907 [En línea]. [Citado: 23. Octubre. 2012]         [ Links ].

11 Véase http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:62:0::NO::P62_UST_ENTRIE_ID:2453907 [En línea]. [Citado: 5. Enero. 2013].

12 OIT. Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, Conferencia Internacional del Trabajo, 86a. Reunión, 18 de junio de 1998, disponible en: http://www.ilo.org/declaration/thedeclaration/textdeclaration/lang--es/index.htm [En línea]. [Citado: 22. Octubre. 2012]         [ Links ].

13 OIT. Memorias sobre trabajo decente, 87a. Conferencia Internacional del Trabajo, 1999, p. 12, disponible en: http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09651/09651(1999-87).pdf [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012]         [ Links ].

14 OIT. Convenio No. 29 sobre Trabajo Forzoso, adoptado el 28 de junio de 1930, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312174:NO [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012]         [ Links ].

15 OIT. Convenio No. 87 sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación, adoptado el 9 de julio de 1948, disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312232:NO [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012]         [ Links ].

16 OIT. Convenio No. 98 sobre el Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva, adoptado el 1 de julio de 1949, disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312243:NO [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012]         [ Links ].

17 OIT. Convenio No. 100 sobre Igualdad de Remuneración, adoptado el 29 de junio de 1951, disponible en: http:// www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312245:NO [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012]         [ Links ].

18 OIT. Convenio No. 105 sobre la Abolición del Trabajo Forzoso, adoptado el 25 de junio de 1957, disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312250:NO [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012]         [ Links ].

19 OIT. Convenio No. 111 sobre la Discriminación en el Empleo y la Ocupación, adoptado el 25 de junio de 1958, disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C111 [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012]         [ Links ].

20 OIT. Convenio No. 138 sobre Edad Mínima, adoptado el 26 de junio de 1973, disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312283:NO [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012]         [ Links ].

21 OIT. Convenio 182 sobre Abolición de las Peores Formas de Trabajo Infantil, adoptado el 17 de junio de 1999, disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312327:NO [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012]         [ Links ].

22 Véase http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11200:0::NO:11200:P11200_COUNTRY_ID:102871 [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012].

23 Argentina, edad mínima especificada: 16 años. Bolivia, edad mínima especificada: 14 años. Brasil, edad mínima especificada: 16 años. Colombia, edad mínima especificada: 15 años. Costa Rica, edad especificada: 15 años. Chile, edad mínima especificada: 15 años. Cuba, edad mínima especificada: 15 años. Ecuador, edad mínima especificada: 14 años. El Salvador, edad mínima especificada: 14 años. Guatemala, edad mínima especificada: 14 años. Honduras, edad mínima especificada: 14 años. Nicaragua, edad mínima especificada: 14 años. República Dominicana, edad mínima especificada: 14 años. Se limita el campo de aplicación del Convenio a las industrias o actividades económicas enumeradas en el artículo 5, párrafo 3, del Convenio. Se permite el empleo de personas de 12 a 14 años de edad en trabajos ligeros, en las condiciones establecidas en el artículo 7, párrafo 4, del Convenio. Panamá, edad mínima especificada: 14 años. Edad mínima para el trabajo marítimo y la pesca marítima y para los menores que no hayan 104 completado la educación básica general: 15 años. Edad mínima para los trabajos subterráneos en las minas: 18 años. Se limita la aplicación del Convenio a las ramas de actividad económica y tipos de empresa enumerados en el artículo 5, párrafo 3. Paraguay, edad mínima especificada: 14 años. Perú, edad mínima especificada: 14 años. Uruguay, edad mínima especificada: 15 años. Venezuela, edad mínima especificada: 14 años. Véase http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11003:0::NO::: [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012].

24 Argentina 76, Bolivia 48, Brasil 96, Chile 61, Colombia 60, Costa Rica 50, Cuba 89, Ecuador 60, República Dominicana 36, El Salvador 30, Guatemala 73, Honduras 25, México 78, Nicaragua 60, Panamá 76, Paraguay 38, Perú 74, Uruguay 107, Venezuela 54, y Estados Unidos 14. Véase http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12001:0::NO::: [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012].

25 Jaramillo Jassir, Iván Daniel. Principios constitucionales y legales del derecho del trabajo colombiano, Universidad del Rosario, Bogotá, 2011, colección Textos Jurídicos, p. 15.         [ Links ]

26 Guerrero Figueroa, Guillermo. Principios fundamentales del derecho del trabajo, Leyer, Bogotá, 1999, p. 31.         [ Links ]

27 Idem.

28 Véase López Fajardo, Alberto. Elementos de derecho del trabajo, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, 2010, p. 91.         [ Links ]

29 Charria Segura, Juan Manuel, Reflexiones constitucionales II, Editorial Ibañez, Bogota, 2012, p. 180.         [ Links ]

30 Constitución Política de Colombia, artículos 1 y 2.

31 Corte Constitucional, sentencia C-442 del 25 de mayo de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

32 Corte Constitucional, sentencia T-787 del 18 de agosto de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

33 Lozano Ortiz, Aura Carolina y Pérez Zopoaragón, Melissa. "Libertad de expresión en el derecho laboral colombiano", Reflexiones sobre la libertad de expresión en el contexto de la democracia, Fundación Hanns Seidel-Universidad del Rosario, Bogotá, 2012, colección Textos de Jurisprudencia, p. 59.         [ Links ]

34 Ibidem, p. 63.

35 Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, sentencia T-251 del 16 de abril de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

36 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, sentencia T-965 del 16 de diciembre de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

37 Corte Constitucional, sentencia C-385 del 5 de abril de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell, en Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, sentencia T-251 del 16 de abril de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

38 Corte Constitucional, sentencia C-797 del 29 de junio de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

39 Corte Constitucional, sentencia C-280 del 18 de abril de 2007, M.p. Humberto Antonio Sierra Porto; sentencia C-1234 del 29 de noviembre de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, y sentencia C-161 del 23 de febrero de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

40 Corte Constitucional, sentencia T-251 del 16 de abril de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

41 Mendizábal Bermúdez, Gabriela y Jiménez López, Manuel. "Análisis de la dignidad del trabajador en el contexto de la globalización. El ejemplo de México", en Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, vol. 3, No. 6, segundo semestre de 2012, p. 167.         [ Links ]

42 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-881 del 17 de octubre de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

43 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, sentencia T-429 del 28 de mayo de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

44 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-1078 del 12 de diciembre de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Para proteger el derecho a la intimidad, el nombre y el de sus familiares fueron suprimidos con el fin de evitar su 111 identificación; se le denominará "Amalia"). La señora "Amalia" considera que su identidad, familia, justicia, verdad, reparación, libertad, integridad sexual y dignidad humana, como derechos fundamentales, fueron vulnerados por muchísimos años, pues entre julio de 1963 y febrero de 1964, cuando era una niña de escasos 6 o 7 años de edad, el señor XX "se apoderó de ella" y la llevó a Bogotá a la casa de su suegra, donde "Amalia" trabajó como esclava durante 12 años en los cuales fue explotada (tenía extensas jornadas de trabajo sin derecho a una educación; aprendió a leer y escribir "al lado" de los hijos del señor XX; nunca tuvo documento de identificación), maltratada (la metían en la alberca si se orinaba, entre otros castigos) y abusada sexualmente por familiares de la "patrona"; jamás devengó un salario y no se le permitía tener dinero ("era suficiente con darle alimentación, habitación y vestuario" según los demandados). Encontró unos documentos sobre adopción, pero el señor XX nunca le ha querido informar quién es su verdadera familia, aunque en reiteradas ocasiones le dijo que su mamá era prostituta. A comienzos de los años setenta pudo huir de la casa.

45 Congreso de la República. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006, "Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia"

46 OIT/IPEC. III Plan Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Juvenil 2003-2006, Bogotá, Comité Interinstitucional para la Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Joven Trabajador, 2003, p. 24.         [ Links ]

47 OIT. Trabajo infantil. Un manual para estudiantes, Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil, 2004, p. 16.         [ Links ]

48 Idem.

49 DANE. Boletín de prensa, del 22 de abril de 2013, disponible en: http://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/ech/jobinfantil/bol_trabinf_2012x.pdf [En línea]. [Citado: 27. Abril. 2013]         [ Links ].

50 Gómez Hoyos, Diana María. "Regulación del trabajo infantil en Colombia y avances en la supresión de sus peores formas", Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI. Derecho laboral, Temis, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 2010, t. II, p. 415.         [ Links ]

51 Presidencia de la República-Ministerio de Relaciones Exteriores. Decreto 1398 del 3 de julio de 1990, "Por el cual se desarrolla la Ley 51 de 1981, que aprueba la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada por las Naciones Unidas"

52 Congreso de la República. Ley 931 del 30 de diciembre de 2004, "Por la cual se dictan normas sobre el derecho al trabajo en condiciones de igualdad en razón de la edad"

53 Congreso de la República. Ley 1257 del 4 de diciembre de 2008, "Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones".

54 Artículo 12. Medidas en el ámbito laboral. El Ministerio de la Protección Social [hoy Ministerio de Trabajo], además de las señaladas en otras leyes, tendrá las siguientes funciones: 1. Promoverá el reconocimiento social y económico del trabajo de las mujeres e implementará mecanismos para hacer efectivo el derecho a la igualdad salarial. 2. Desarrollará campañas para erradicar todo acto de discriminación y violencia contra las mujeres en el ámbito laboral. 3. Promoverá el ingreso de las mujeres a espacios productivos no tradicionales para las mujeres. Parágrafo. Las Administradoras de Riesgos Profesionales (ARP), los empleadores y/o contratantes, en lo concerniente a cada uno de ellos, adoptarán procedimientos adecuados y efectivos para: 1. Hacer efectivo el derecho a la igualdad salarial de las mujeres. 2. Tramitar las quejas de acoso sexual y de otras formas de violencia contra la mujer contempladas en esta ley. Estas normas se aplicarán también a las cooperativas de trabajo asociado y a las demás organizaciones que tengan un objeto similar. 3. El Ministerio de la Protección Social [hoy Ministerio de Trabajo] velará por que las administradoras de riesgos profesionales (ARP) [hoy administradoras de riesgos laborales-ARL] y las juntas directivas de las empresas den cumplimiento a lo dispuesto en este parágrafo.

55 Congreso de la República. Ley 1496 del 29 de diciembre de 2011, "Por medio de la cual se garantiza la igualdad salarial y de retribución laboral entre mujeres y hombres, se establecen mecanismos para erradicar cualquier forma de discriminación y se dictan otras disposiciones".

56 Congreso de la República. Ley 1482 del 30 de noviembre de 2011, "Por medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones".

57 Corte Constitucional, sentencia T-247 del 15 de abril de 2010, m.p. Humberto Antonio Sierra Porto.

58 Véase OEA, en http://www.sice.oas.org/agreements_s.asp [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013].

59 Chile: firmado el 27 de noviembre de 2006 y vigente desde el 8 de mayo de 2009. Canadá: firmado el 21 de noviembre de 2008 y vigente desde el 15 de agosto de 2011. Estados Unidos: firmado el 22 de noviembre de 2006 y vigente desde el 12 de mayo de 2012, disponible en: http://www.sice.oas.org/agreements_s.asp [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013]         [ Links ].

60 Firmado el 22 de noviembre de 2006 y vigente desde el 12 de mayo de 2012, disponible en: http://www.sice.oas.org/Trade/COL_USA_TPA_s/Index_s.asp [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013]         [ Links ].

61 Firmado el 21 de noviembre de 2008 y vigente desde el 15 de agosto de 2011, disponible en: http://www.sice.oas.org/TPD/AND_CAN/Final_Texts_CAN_COL_s/Index_s.asp [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013]         [ Links ].

62 Véase http://www.sice.oas.org/TPD/AND_CAN/Final_Texts_CAN_COL_s/Chapter16_s.pdf [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013].

63 Firmado el 27 de noviembre de 2006 y vigente desde el 8 de mayo de 2009, disponible en: http://www.sice.oas.org/Trade/CHL_COL_FTA/CHL_COL_ind_s.asp [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013]         [ Links ].

64 Véase http://www.sice.oas.org/Trade/CHL_COL_FTA/CHL_COL_ind_s.asp#Labor [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013].

65 Valdés Sánchez, Germán Gonzalo. "Implicaciones de los tratados de libre comercio en el derecho del trabajo. Retos de la competitividad nacional. Pros y contras de las recientes reformas laborales con ocasión del TLC", ponencia presentada en el XXX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de Colombia, abril de 2012, p. 3.         [ Links ]

66 Abusaid Gómez, José Alejandro. Negocios exitosos. TLC Colombia-Estados Unidos, implementación y análisis, Legis, Bogotá, 2013, p. 265.         [ Links ]

67 Saco Barrios, Raúl. "Cláusulas sociales en los tratados internacionales de comercio", V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2001, p. 328.         [ Links ] Citado por Bermúdez, Katherine. "TLC Estados Unidos: ¿qué implica en lo laboral?", en Revista Actualidad Laboral y Seguridad Social, No. 169, enero-febrero de 2012, p. 11.         [ Links ]

68 Firmado el 5 de diciembre de 1996 y en vigencia desde el 5 de julio de 1997, en http://www.sice.oas.org/Trade/chican_s/Labor.asp#pream [En línea]. [Citado: 7. Enero. 2013]         [ Links ].

69 Véase http://www.sice.oas.org/Trade/CHL_CHN/CHL_CHN_s/Labor_s.asp [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013].

70 Firmado el 6 de junio de 2003 y vigente desde el 1 de enero de 2004, en http://www.sice.oas.org/Trade/chiusa_s/Text_s.asp#Chap18s [En línea]. [Citado: 4. Diciembre. 2012]         [ Links ].

71 Véase http://www.sice.oas.org/Trade/cHL_jPN/Decl_2007.pdf [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013].

72 Véase http://www.sice.oas.org/trade/chmefta/indice.asp [En línea]. [Citado: 10. Noviembre. 2012].

73 Firmado el 18 de julio de 2005 y vigente desde el 8 de noviembre de 2006 (Chile), 12 de julio de 2006 (Brunei Darussalam), y 28 de mayo de 2006 (Nueva Zelandia y Singapur). Véase http://www.sice.oas.org/Trade/cHL_Asia_s/TransPacific_ind_s.asp#mecl [En línea]. [Citado: 6. Febrero. 2013]         [ Links ].

74 Firmado el 22 de agosto de 2006 y vigente desde el 1 de marzo de 2009, en http://www.sice.oas.org/Trade/CHL_pER_FTA/Index_s.asp [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013]         [ Links ].

75 Véase http://www.sice.oas.org/Trade/cancr/spanish/labor1s.asp [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013].

76 Firmado el 17 de diciembre de 1992 y en vigencia desde el 1 de enero de 1994, disponible en: http://www.sice.oas.org/Trade/nafta_s/Indice1.asp [En línea]. [Citado: 6. Febrero. 2013]         [ Links ].

77 Firmado el 28 de junio de 2007 y en vigencia desde el 31 de octubre de 2012, disponible en: http://www.sice.oas.org/Trade/pAN_usA_TPA_Text0607_s/Index_s.asp#laboral [En línea]. [Citado: 20. Marzo. 2013]         [ Links ].

78 Firmado el 12 de abril de 2006 y en vigencia desde el 1 de febrero de 2009, disponible en: http://www.sice.oas.org/122Trade/PER_UsA/PER_USA_s/Index_s.asp#disp_laborales [En línea]. [Citado: 20. Marzo. 2013]         [ Links ].

79 Véase http://www.sice.oas.org/Trade/CAN_PER/CAN_PER_S/Labour_CPFTA_s.asp [En línea]. [Citado: 7. Enero. 2013].

80 Firmado el 14 de noviembre de 2010 y en vigencia desde el 1 de agosto de 2011, disponible en: http://www.sice.oas.org/trade/PER_KOR_FTA/Texts_26JUL2011_S/PER_KOR_TOC_s.asp [En línea]. [Citado: 7. Enero. 2013]         [ Links ].

81 Firmado el 5 de agosto de 2005 y en vigencia desde el 1 de marzo de 2006 (El Salvador y Estados Unidos), 1 de abril de 2006 (Honduras y Nicaragua), 1 de julio de 2006 (Guatemala), 1 de marzo de 2007 (República Dominicana) y 1 de enero de 2009 (Costa Rica). Disponible en: http://www.sice.oas.org/Trade/CAFTA/CAFTADR/CAFTADRIN_s.asp#Laboral [En línea]. [Citado: 6. Febrero. 2013]         [ Links ].

82 Antigua y Barbuda, Commonwealth de las Bahamas, Barbados, Belice, Commonwealth de Dominica, Granada, República Cooperativa de Guyana, República de Haití, Jamaica, San Cristóbal y Nieves, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, República de Surinam, República de Trinidad y Tobago. En http://www.sice.oas.org/Trade/CAR_EU_EPA_s/CAR_EU_s.asp#Part1 [En línea]. [Citado: 6. Febrero. 2013]         [ Links ].

83 Valdés Sánchez. op. cit., p. 1.

 

Información sobre la autora

Diana María Gómez Hoyos

Abogada por la Universidad del Rosario, con especialización en Derecho Laboral por la Pontificia Universidad Javeriana. Coordinadora de Derecho Laboral y de la Seguridad Social y profesora de Derecho laboral individual y colectivo en pregrado en la Universidad de La Sabana (Colombia). Profesora de posgrado en la Universidad del Rosario. Becaria de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Miembro de la Asociación Internacional de Relaciones de Trabajo y Empleo (ILERA, International Labour and Employment Relations Association) —filial Colombia—, del Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (ILTRASS), del Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de Colombia y de la Red de Grupos y Centros de Investigación Jurídica y Socio-Jurídica. Autora de diversos artículos de derecho del trabajo en revistas y de capítulos de libros.

^rND^sCerón Coral^nJaime^rND^sLampe^nMarcus^rND^sLozano Ortiz^nAura Carolina^rND^sPérez Zopoaragón^nMelissa^rND^sMendizábal Bermúdez^nGabriela^rND^sJiménez López^nManuel^rND^sGómez Hoyos^nDiana María^rND^sValdés Sánchez^nGermán Gonzalo^rND^sSaco Barrios^nRaúl^rND^sBermúdez^nKatherine^rND^1A02^nIsabel^sRamos Herranz^rND^1A02^nIsabel^sRamos Herranz^rND^1A02^nIsabel^sRamos Herranz

La armonización sobre marcas en el derecho de la Unión Europea y el necesario cambio respecto de las marcas olfativas*

 

Harmonisation on trade in the European Union law and the necessary change regarding scent marks

 

Isabel Ramos Herranz**

 

** Profesora titular de Derecho mercantil en la Universidad Carlos III, España (iramos@der-pr.uc3m.es).

 

* Recibido: 12 de marzo de 2013.
Aceptado: 21 de mayo de 2013.

 

Resumen

El legislador español al igual que el del resto de los Estados miembros de la Unión Europea ha tenido que modificar sus normas para adecuarse a la denominada Primera Directiva Comunitaria de Marcas; en el caso español se dio un primer intento que tuvo que ser subsanado mediante la vigente Ley de Marcas de 2001. Dicha armonización respecto de las marcas olfativas ha de ser revisada, debido a que la interpretación dada por el TJUE en el asunto Sieckmann no hace sino frenar el registro de este tipo de marcas; la línea de otros ordenamientos, como el norteamericano, permitirla dulcificar o reelaborar las exigencias para que las marcas olfativas cumplan tanto con el requisito de la representación gráfica (más difícil de satisfacer) como con el de la fuerza distintiva.

Palabras clave: Marcas, armonización en la Unión Europea, marcas olfativas, marcas no perceptibles visualmente, scent trademarks, representación gráfica, fuerza distintiva, perfumes.

 

Abstract

Spanish legislator as well as the other European Union Member States have had to modify their Law to follow the called First Community Directive on Trade Marks; in Spanish case, it had a first attempt that had be corrected through the current trade mark law of 2001. Such harmonisation regarding scent marks have to be revised, due to the interpretation given by the European Court of Justice in Siekmann Case brakes the registration of this type of trade marks; others legal frames, as North American one, allow rework the requirements for the scents trademarks fulfil both graphical representation and distinctive force.

Key words: Trademarks, European Union harmonisation, scent trademarks, non visual trademarks, graphical representation, distinctive force.

 

Sumario

1. Introducción

2. La transposición anticipada de la Primera Directiva comunitaria de Marcas en el derecho español mediante la Ley de Marcas de 1988

3. La transposición en la vigente Ley de Marcas española de 2001

4. El marco armonizado de la Primera Directiva comunitaria de Marcas en otros Estados miembros

5. Las marcas olfativas y su armonización comunitaria (y las normas comunes sobre marcas no perceptibles visualmente)

a) Las perniciosas consecuencias del Asunto Sieckmann para las marcas olfativas

b) La admisión de la descripción de un olor como forma de representación gráfica y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea en el Asunto "olor a fresa madura"

c) El registro de la marca comunitaria europea olfativa "olor a hierba recién cortada" para pelotas de tenis. Los perfumes como marcas olfativas

6. Las líneas directrices para admitir las marcas olfativas

a) La necesidad de las marcas olfativas

b) Admisión jurídica de las marcas olfativas

 

1. Introducción

En primer lugar quiero agradecer a Fernando Jiménez Valderrama, Margarita Cárdenas Poveda y Juan Carlos Martínez Salcedo la amable invitación para realizar este artículo.

Nuestra visión de la armonización en el derecho de la Unión Europea en materia de marcas se centrará en la denominada Primera Directiva comunitaria de Marcas (Directiva 89/105/CEE del Consejo, del 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas;1 cuyo actual texto responde a la versión codificada contenida en la Directiva 2008/95/ce del Parlamento europeo y del Consejo, del 22 de octubre de 2008),2 y específicamente en su transposición en el derecho español, pese a que abordemos la armonización en otros Estados miembros de la Unión Europea (UE).

Pasando a continuación al análisis particular y más extenso del problema que plantea la actual armonización en el derecho de la Unión Europea sobre marcas olfativas, a nuestro juicio errónea, que necesita de un giro para permitir la protección vía registro de este tipo de marcas.

 

2. La transposición anticipada de la Primera Directiva comunitaria de Marcas en el derecho español mediante la Ley de Marcas de 1988

El legislador español transpuso anticipadamente la Primera Directiva comunitaria de Marcas a través de la Ley 32/1988, del 10 de noviembre, de Marcas3 (en adelante LM de 1988); norma que actualmente está derogada por la Ley 17/2001, del 7 de diciembre, de Marcas4 (LM de 2001). Pero no recogió todos los dictados de la misma (ni podía hacerlo porque su aprobación fue anterior al texto definitivo de dicha Directiva).5

Realizando un somero acercamiento (que se completa con el tratamiento en el epígrafe siguiente del presente artículo) hemos de decir que el artículo 1o de la LM de 1988 no seguía totalmente la Primera Directiva comunitaria de Marcas al regular el concepto de marca en su artículo 1o.6 Esta norma establecía que podía ser considerado como marca "todo signo o medio que distinga o sirva para distinguir en el mercado productos o servicios de una persona de productos o servicios idénticos o similares pertenecientes a otra persona". La doctrina elogió la inclusión de la palabra "medio" (que en la LM de 2001 ha desaparecido) por considerar que dejaba de lado la referencia a "signo o medio material" del Estatuto de la Propiedad Industrial (artículo 118), configurando así el carácter inmaterial de la marca; precisamente permitiría que no se cerrara la puerta a signos que no pueden ser percibidos visualmente, como los olfativos, sonoros o táctiles.7 No se hacía referencia a la exigencia de la representación gráfica del signo, requisito de elevada importancia requerido por la Primera Directiva comunitaria de Marcas y que tendremos ocasión de ver ampliamente en el estudio en este trabajo acerca de las marcas olfativas; aunque dicha representación se requería para registrar marcas en la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) bajo la LM de 1988.8

La LM de 1988 tampoco contemplaba la prescripción o caducidad por tolerancia que recoge la Primera Directiva comunitaria de Marcas (artículo 9). Se trata de supuestos en los que el ius prohibendi del titular de la marca no estaría operativo (perdiendo las acciones judiciales que le asisten) por haber conocido y tolerado la utilización de una marca idéntica o similar para productos idénticos o semejantes (registrada con posterioridad a su marca). La tolerancia ha de darse por un periodo consecutivo de cinco años. Todo ello salvo que la solicitud de la marca posterior haya sido realizada de mala fe.

 

3. La transposición en la vigente Ley de Marcas española de 2001

La LM de 2001, que es la vigente en la actualidad en España, se dicta, entre otros motivos,9 para realizar una transposición adecuada de la Primera Directiva comunitaria de Marcas10 porque, aunque hay que elogiar el adelanto del legislador español en la transposición citada, hacerlo correcta y totalmente era necesario y parece que se logró en la gran mayoría de sus preceptos.11

El artículo 4.1 de la LM, dedicado al concepto de marca (con relevantes efectos, atendiendo a que determina los requisitos de base que ha de tener un signo para ser registrado como marca en la OEPM), incorpora la alusión a "empresa" y la exigencia de la "representación gráfica".12

En la LM de 1988 se aludía a personas y no a empresas. La referencia incluida en la LM, artículo 4.1, se refería a que podrá ser una marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para diferenciar productos y servicios de una empresa respecto de los de otra en el mercado que puede llevar a error, puesto que parecería exigir que los solicitantes de marcas (futuros titulares si se concede el registro) han de estar organizados en forma de empresa (añadiendo mayor dificultad la ausencia de un concepto único de empresa, que es divergente en el derecho mercantil, derecho tributario y laboral, entre otros), excluyendo a operadores del mercado tan importantes y que requieren de signos distintivos como son los profesionales (por ejemplo, abogados, arquitectos, médicos, etcétera) si no son empresarios individuales o colectivos.

Tal alusión ha de entenderse correctamente y por ello, conjuntamente con el artículo 3 de la LM, regula la legitimación para ser solicitante de una marca ante la OEPM. Esta última norma se refiere a "personas" y no a "empresas", por lo que no sería exigible la organización en forma de empresa para estar legitimado a tales efectos; legitimando a las personas físicas y jurídicas de nacionalidad española y las personas físicas y jurídicas extranjeras cuando residan habitualmente en España o cuenten con un establecimiento industrial o comercial efectivo y serio en territorio español, o gocen de los beneficios del Convenio de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial, del 20 de marzo de 1 88313 (CUP), alcanzando también a los nacionales de los Estados miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC). De igual manera, y en aplicación del principio de reciprocidad, estarían legitimados para solicitar y registrar una marca las personas físicas o jurídicas extranjeras que no se encuentren en una situación señalada previamente, siempre y cuando la legislación del Estado del que son nacionales posibilite a las personas físicas o jurídicas de nacionalidad española a ser solicitantes y titulares de marcas.

Tampoco era correcta la transposición de la regulación del agotamiento del derecho de marca en la LM de 1988; primero, porque no es preciso, ni en la Primera Directiva comunitaria de Marcas, ni de acuerdo con la interpretación jurisprudencial, el consentimiento expreso del titular de la marca para que opere el régimen de este agotamiento (como se ha reflejado en el artículo 36 de la LM de 2001). El artículo 7.1 de la Primera Directiva comunitaria de Marcas de 1988 sólo alude al "consentimiento".14 Y, segundo, debido a que la actual alusión al Espacio Económico Europeo (como ámbito del agotamiento del derecho de marca) en la LM de 2001 es la adecuada.

El legislador español hace un uso parcialmente correcto de la protección reforzada de las marcas notorias y renombradas dada en la Primera Directiva comunitaria de Marcas de 1988 que plasma en sus artículos 8 y 34.2.c.

El término utilizado en la traducción al español de la Primera Directiva comunitaria de Marcas de 1988 es "marcas de renombre". Así, el legislador español yerra al haber optado, en la LM de 2001, por aludir a marcas notorias y renombradas, y no seguir en este sentido la citada Directiva comunitaria; separación que se manifiesta tanto en la existencia de definiciones de dicha clase de marcas como en el contenido de las mismas (que se aleja en el caso de las marcas renombradas de los requisitos determinados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE-).15

Para completar el estudio de la transposición en la LM de 2001, limitado lógicamente por el espacio y el objetivo de este artículo, nos remitidos a las alusiones realizadas en el apartado 2 de este estudio.

 

4. El marco armonizado de la Primera Directiva comunitaria de Marcas en otros Estados miembros

Sin perjuicio del tratamiento en distintos apartados del presente artículo, abordamos concretamente a continuación la transposición de la Primera Directiva comunitaria de Marcas en dos Estados miembros: Reino Unido y Francia.

En Reino Unido, la Primera Directiva comunitaria de Marcas se transpuso en la Trade Mark Act 1994. La Sección 1 (1) define la marca como "any sign capable of being represented graphicalley which is capable of distinguishig goods or services of one undertaking from those of other undertakings".16 Dentro de la lista ejemplificativa no incluye las marcas que no pueden ser percibidas visualmente,17 pero no las excluye.18

En Francia, la regulación armonizada se recoge en el Code de la Propriété Intellectuelle.19 En concreto, el concepto de marca figura en el artículo 1711-1, que establece: "La marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique servant a distinguer los produits ou services d'una persona physique ou morale". Y en la lista enunciativa de los signos que pueden constituir una marca se hace referencia expresa a los signos sonoros (como las canciones o las frases musicales); sin mención explícita pero sin excluir los signos olfativos.20

 

5. Las marcas olfativas y su armonización comunitaria (y las normas comunes sobre marcas no perceptibles visualmente)

a) Las perniciosas consecuencias del Asunto Sieckmann para las marcas olfativas

La interpretación de la Primera Directiva comunitaria de Marcas dada en la relevante STJUE en el Asunto Sieckmann, del 12 de diciembre de 2002,21 no ha hecho

sino frenar la admisión de las marcas olfativas. Implica la exigencia de tantos requisitos para que una marca olfativa, u otra que no pueda percibirse visualmente, sea registrada que hace prácticamente imposible, al día de hoy y a primera vista, que existan marcas olfativas protegidas tanto en la UE como marcas nacionales como comunitarias europeas.22 Está claro que dicha interpretación ha de ser corregida, abriendo posibilidades a las marcas olfativas y con ello a sus titulares.

El TJUE, en el Asunto Sieckmann, ha determinado que la Primera Directiva comunitaria de Marcas no impide el registro de marcas que no sean perceptibles visualmente (en consecuencia, sonoras, olfativas, táctiles o gustativas), ya que pese a que no alude a ellas expresamente, tampoco las excluye explícitamente. Pero es preciso que se den un elevado número de requisitos, y en el caso concreto de las marcas olfativas existen dificultades añadidas.

Las marcas que no sean perceptibles visualmente pueden ser registradas en los Estados miembros, siempre que sean susceptibles de representarse gráficamente23 (además de tener fuerza distintiva),24 particularmente mediante líneas, figuras o caracteres;25 es importante que la consulta de los registros de propiedad industrial correspondientes dé información perceptible visualmente (de forma que el signo pueda ser identificado con exactitud). La representación gráfica debe permitir, a juicio del TJUE, que se defina la propia marca y se fije el objeto exacto de protección. También aclara en esta sentencia, el TJUE, que la finalidad de la inscripción de la marca en un registro público es que resulte accesible tanto a las autoridades competentes como al público (y especialmente a los operadores económicos); las autoridades competentes han de saber con claridad y precisión la naturaleza de los signos constitutivos de la marca, ha de permitirles cumplir sus obligaciones de examen previo de las solicitudes de registro y publicación, así como el mantenimiento de un registro de marcas preciso y adecuado. Los operadores económicos, por su parte, tienen que contar con condiciones para verificar con claridad y precisión las inscripciones realizadas en los registros, junto con las solicitudes presentadas por sus competidores actuales y potenciales (accediendo a la información sobre los derechos de terceros).

Además, tal representación ha de ser clara, precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva.26 El TJUE fija tales exigencias porque los usuarios del registro de marcas han de conocer, analizando la inscripción registral de dichos signos distintivos, la naturaleza exacta de las mismas, es decir, si se encuentran ante una representación gráfica que no puedan comprender o que no perviva en el tiempo, no se daría tal conocimiento.

Respecto al Asunto Sieckmann, el TJUE dificulta o hace casi imposible, en principio, que pueda ser representada gráficamente una marca olfativa, lo que es especialmente criticable. Respondiendo a la segunda cuestión prejudicial planteada por el Bundespatentgericht en este asunto, el TJUE entiende que pocas personas pueden reconocer en una fórmula química (ésta era una de la maneras a través de las cuales el señor Sieckmann pretendía representar gráficamente su marca olfativa) un olor; estimando que no resulta suficientemente inteligible, no representa el olor de una sustancia sino el olor en sí mismo y además no es clara y precisa; negando que sea una forma de representar gráficamente un signo olfativo. Tampoco considera válida como representación gráfica la descripción de un olor (segunda forma de representación gráfica pretendida por el señor Sieckmann), atendiendo a que, pese a ser gráfica, no es suficientemente clara, precisa y objetiva. La tercera vía de representación gráfica elegida por el señor Sieckmann, el depósito de una muestra de un olor, corre la misma suerte; matizando el TJUE que no constituye una representación gráfica a los efectos del artículo 3 de la Primera Directiva comunitaria de Marcas, y añade que tal muestra no es lo suficientemente estable ni duradera.

Así, concluye que en los signos olfativos una fórmula química, una descripción a través de palabras o el depósito de una muestra de un olor no satisfacen por sí mismos los requisitos de la representación gráfica, y tampoco se logra combinándolos, particularmente no cumplen los requisitos de claridad y precisión.

No podemos dejar de reconocer que un olor, primero, puede cambiar con el tiempo y, segundo, en el caso específico de los perfumes no tienen el mismo aroma en una persona que en otra, pero el depósito del olor en que consiste la marca olfativa podría renovarse cada cierto tiempo y con ello se actualizaría el objeto de la protección a través de la marca olfativa. Es evidente que todo el que acceda a una fórmula química no está capacitado para comprenderla, pero como contrapunto hemos de aludir a la complicada información que acompaña a las solicitudes y registros de patentes de invención, que no puede ser comprendida por cualquier usuario y esto no supone un freno para que las mismas se registren.

La doctrina ha apuntado la posibilidad de cumplir con el requisito de la representación gráfica mediante sensores de olfato, utilizando un instrumento Fox 4000, que al analizar el aroma en cuestión generaría un archivo digital y, por tanto, serviría como vía de representación gráfica, así como para distinguir los productos y/o servicios de que se trate de los del/de los competidor/es; sistema que debería ir unido a un análisis sensorial (el cual consiste en el examen de las propiedades organolépticas de un producto para los órganos sensoriales).27

 

b) La admisión de la descripción de un olor como forma de representación gráfica y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea en el Asunto "olor a fresa madura "

El TPI de la UE (Sala Tercera), en su sentencia del 27 de octubre de 2005, en el Asunto "olor a fresa madura",28 no hace sino confirmar la línea jurisprudencial del Asunto Sieckmann, y con ello la errónea armonización comunitaria europea respecto de las marcas olfativas.29 Alude a las interpretaciones dadas en el Asunto Sieckmann que hemos analizado previamente, y precisa (acertadamente) que la memoria olfativa es probablemente la más fiable de la que dispone el ser humano y por ello los operadores económicos tienen un interés evidente en utilizar signos olfativos para identificar sus productos (y añadimos nosotros, y sus servicios).

Incorrectamente, el TPI determina que no pueden modificarse ni flexibilizarse 170 los requisitos para el reconocimiento de la validez de una representación gráfica con el fin de facilitar el registro de los signos cuya naturaleza implique que sea más difícil la representación gráfica.

En el Asunto "olor a fresa madura", la forma de representar gráficamente fue un elemento figurativo (una imagen) más una descripción verbal (olor a fresa madura). La Sala de Recurso de la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI) entendió que dicha representación no constituía una representación gráfica válida por aplicación en este caso del artículo 4 RMC30 (por tratarse de una marca comunitaria europea), de acuerdo con la interpretación dada por la jurisprudencia, por lo que denegó el registro de la marca. Respecto al elemento verbal, la Sala de Recurso de la OAMI entendió que la descripción estaba impregnada de elementos subjetivos, por lo que no podría ser interpretada objetivamente; además de que sería difícil describir el signo objeto de la controversia de forma suficientemente clara, precisa e inequívoca al tratarse de un olor a fresa que se tornará diferente según las variedades, lo que llevaría a un desfase entre la propia descripción y el olor real;31 de tal modo que una descripción no puede formar una representación gráfica del olor.

Por su parte, el TPI consideró que aunque una descripción no puede representar gráficamente signos olfativos, "que pueden ser objeto de multitud de descripciones", no ha de excluirse que un signo olfativo sea representado gráficamente mediante una descripción que cumpla todos los requisitos del RMC, "tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia"; bien, pero el problema es cómo debe representarse gráficamente para que finalmente tenga éxito la solicitud de registro de una marca olfativa, ya que admitir la posibilidad no basta. Reconocemos que hay un avance respecto de la interpretación del TJUE en el Asunto Sieckmann, al determinar que una descripción (adecuada, aunque no indica de acuerdo con qué parámetros) puede ser una vía válida de representación gráfica.32 En el Asunto "olor a fresa madura" el TPI no considera adecuada la descripción realizada porque el olor puede ser diferente dependiendo del tipo de fresa; a continuación entendemos que debería haber indicado que la forma correcta de describirla es indicar detalladamente el olor a fresa de acuerdo con una o más variedades, de tal manera que ése sería el objeto de protección de la marca olfativa; en consecuencia, a nuestro juicio, una descripción de este tipo sería una manera válida de describir un olor.

El TPI en este asunto señala que actualmente no existe una clasificación internacional de olores que esté generalmente admitida, como ocurre con los códigos internacionales de colores o reescritura musical, que permita la identificación de manera objetiva y precisa de un signo olfativo a través de la asignación de una denominación o de un código concreto e individualizado a cada olor.33

 

c) El registro de la marca comunitaria europea olfativa "olor a hierba recién cortada" para pelotas de tenis. Los perfumes como marcas olfativas

Se admitió una marca comunitaria europea olfativa (hoy extinguida por falta de renovación) descrita como "olor a hierba recién cortada" para diferenciar pelotas de tenis.34 La Sala Segunda de Recurso de la OAMI, en resolución del 11 de febrero de 1999, estimó que la descripción de tal olor era válida, apropiada y ajustada al requisito de la representación gráfica exigido en este caso por el artículo 4 del RMC, puesto que el olor a hierba recién cortada es un olor inequívoco que todo el mundo reconoce por experiencia de forma inmediata.35

El problema de este argumento y el que aparece en la nota a pie de página previa a estas líneas es que cuanto mayor sea el grado de conocimiento por parte del público de los consumidores (nos referimos al conocimiento del olor —mucho más un olor tan común como el de "hierba recién cortada"—, previo al conocimiento de la marca), la posibilidad de que el signo carezca de fuerza distintiva se eleva. En el caso concreto de "olor a hierba recién cortada" hay que plantearse en qué medida es distintivo un signo de tal tipo para identificar pelotas de tenis y, por ello, la licitud de la atribución del derecho de exclusiva sobre un olor que no puede atribuirse en monopolio.

Debemos matizar también que se ha argumentado en favor de que la lejanía de la existencia de la fuerza distintiva de un olor tendría lugar aún más si se trata de productos caracterizados por desprender un olor, como serían los perfumes, cosméticos, ambientadores, jabones o productos de limpieza; de hecho la doctrina ha llegado a señalar que concurre funcionalidad, lo que impediría otorgar un derecho de exclusiva, ya que frenaría la entrada de competidores, y además se daría un "agotamiento" o riesgo de "agotamiento" del número de fragancias disponibles para identificar productos de este tipo, particularmente jabones o productos de limpieza.36

La verdad es que no estamos de acuerdo con el argumento del "agotamiento" o riesgo de "agotamiento" especialmente para jabones (ubicados por la doctrina norteamericana dentro de las denominadas secondary scent marks),37 respecto a los que se puede asociar un tipo de fragancia determinada, diferente del resto de los competidores y que no suponga una ventaja competitiva ilícita. Porque al igual que sucede con los perfumes, la capacidad creativa puede producir un olor claramente distinguible y que sea percibido por el público de los consumidores como diferente y vinculado a un producto distinto del de los competidores, como de hecho así es en el caso de los perfumes (denominados en la doctrina norteamericana como primary scent marks)38 y de forma aún más clara cuando son conocidos o muy conocidos (pensemos en Chanel No. 5).

El registro de perfumes como marcas olfativas permitiría, primero, incentivar la innovación en la materia.39 Segundo, proteger la labor de los fabricantes o creadores, ya que la posibilidad de uso ilícito de su fragancia (particularmente mediante la imitación) sería aún mayor si no existe protección a través de la LM de 2001, por centrarnos en el ámbito español, pese a que podría argumentarse en contra sosteniendo que no se excluye la protección extrarregistral a través de las normas de competencia desleal; no obstante, no podemos olvidar que el artículo 11 de la Ley 3/1991, del 10 de enero, de Competencia Desleal40 (LCD) exige, para romper el principio general de admisión de la imitación, entre otros supuestos, que exista un derecho de exclusiva reconocido por la Ley, y la LM de 2001 otorga a los titulares de marcas un derecho de exclusiva, exigiendo el registro en la OEPM como norma general; sería ciertamente paradójico que la protección de un perfume como marca tuviera que producirse por el derecho de exclusiva al ser una marca notoria o renombrada, así obtendría protección a través de la LCD o de la LM de 2001, pero no podría registrarse como marca en la OEPM. En tercer lugar, es necesaria la protección de los consumidores para el riesgo de confusión ante imitaciones de perfumes, especialmente de los de prestigio.41

 

6. Las líneas directrices para admitir las marcas olfativas

a) La necesidad de las marcas olfativas

Especialmente los empresarios (también los profesionales) necesitan diferenciar sus productos y/o servicios utilizando una marca que no se encuentre previamente registrada o protegida por el uso. Las marcas denominativas y gráficas constituirían las más útiles, pero puede que su registro o protección por el uso no sea posible, al ir en contra de una prohibición relativa y/o absoluta. Para diferenciarse e innovar, las marcas olfativas son un magnífico instrumento;42 el cerebro humano normalmente recuerda o asocia más fácilmente un olor, sobre todo a un producto que una o varias palabras o un dibujo.43

Los fabricantes o creadores de productos incardinados en las nuevas tecnologías, como tabletas o teléfonos inteligentes, utilizan el olor de los mismos para atraer a sus clientes, particularmente el olor que desprenden tales productos y sus envoltorios cuando son nuevos, incentivando con ello nuevas compras.

 

b) Admisión jurídica de las marcas olfativas

En otros marcos distintos del de la UE se incide en la posibilidad de permitir las marcas olfativas, como se pone de manifiesto en el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, República Dominicana y Centroamérica (DR-CAFTA) del 5 de agosto de 2004,44 en cuyo apartado 15.2.1 se indica que los Estados parte han de incluir en su legislación en materia de marcas la protección de las marcas colectivas, de certificación y sonoras, con la posibilidad de incorporar indicaciones geográficas y marcas olfativas.45

También los Estados miembros de la Comunidad Andina (Colombia, Venezuela, Bolivia, Ecuador y Perú), en su Decisión 486,46 permiten expresamente en el artículo 134.c que las marcas puedan consistir en olores.

El derecho norteamericano es el referente en la admisión de marcas olfativas.47 El primer caso en el que se permitió el registro de una marca olfativa en la United States Patent and Trademark Office (USPTO), Principal Register, fue en 1990 en el Asunto In re Clarke,48 en el que finalmente se admitió el registro tras la resolución del Trademark Trial and Appeal Board (TTAB) de 1 990,49 que conoció en apelación de la decisión por la que se denegaba el registro de la marca solicitada por Celia Clarke, quien se dedicaba a la fabricación de hilos de coser y para bordados perfumados; era la única fabricante de tales hilos perfumados; el perfume se describió como "una fragancia de alto impacto, fresca, floral, con reminiscencias de flores de plumería".

En origen, se denegó el registro por la USPTO, primero, porque concurría un carácter meramente ornamental de la fragancia en relación con el producto, o sea, carecía de fuerza distintiva y, segundo, al existir una supuesta funcionalidad jurídica de la fragancia; de manera que no podía admitirse el registro porque era necesario proteger la libre utilización de aromas agradables como estímulos competitivos.

Por su parte, la TTAB admitió el registro al entender que la solicitante había demostrado que su fragancia perfumada funcionaba como marca respecto de sus hilos y fibras para bordados. Así, en las circunstancias del caso no veía obstáculo para que una fragancia fuera susceptible de servir como marca que identifique y distinga determinado tipo de productos. Continúa indicando que resultaba claro del expediente que la solicitante era la única que comercializaba hilos y fibras perfumados, por lo que la fragancia no era un atributo inherente o característica natural de los productos de la solicitante, sino que se trataba de un elemento aportado por ella,50 y además determinó que la solicitante había resaltado esta característica en su publicidad, promocionando el carácter perfumado de sus productos, y por añadidura demostró que los consumidores, comerciantes y distribuidores de sus hilos aromatizados habían llegado a reconocerla como suministradora u origen de tal producto.

El TTAB aclaró que la resolución no implicaba aceptar el registro como marca de perfumes y cosméticos, en definitiva, productos en los que la características principal es el aroma.51Postura que estimamos errónea, como hemos argumentado previamente.

El Trademark Manual of Examining Procedure de la USPTO (cuya última versión es de octubre de 2012), en la parte relativa a Examination, establece las siguientes normas:

— Primero, el apartado 807.09, sobre "Drawing of Sound, Scent, or No-Visual Mark", señala que no es preciso to submit a drawing cuando la marca consista sólo en un sonido, un olor o estemos ante otro tipo de marcas no perceptibles visualmente. De manera que en esta clase de marcas el solicitante debe realizar una descripción de la marca.52

— Segundo, el apartado 904.03 (m), relativo a "Specimens for Scent and Flavour Marks", determina que para mostrar que the specimen de la marca olfativa (o gustativa) identifica actualmente y distingue los productos e indica la clase, el solicitante de la marca ha de suministrar un specimen que contenga el olor (o sabor). Aclarando que en muchos casos consistirá en los propios productos con el fin de que el examinador pueda oler o probar para determinar si dicho specimen muestra el uso de la marca en relación con los productos. Expresamente señala que un producto que permita rascar y oler es un specimen admisible para las marcas olfativas. La doctrina alude a la validez de un papel herméticamente cerrado con el olor y a la posibilidad de reemplazar el specimen cada cinco años para asegurar que la fragancia no se ha deteriorado.53

— Tercero, el apartado 1202.13, acerca de "Scent, Fragance or Flavour", advierte que un olor puede ser registrado como marca pero siempre que no sea funcional (aludiendo al Asunto In re Clarke). Siguiendo la doctrina del Asunto In re Owens-Corning Fiberglas CorpK,54 se requiere la prueba de que una marca es percibida como tal para determinar su distintividad.55 Así, para el registro de una marca olfativa es preciso que no se dé la funcionalidad y que tenga carácter distintivo.56

También precisa que los olores que tengan un propósito utilitario, como los perfumes o ambientadores, son funcionales y no registrables. Aunque algún autor norteamericano ha señalado que sería posible su registro en Estados Unidos analizando los distintos conceptos de funcionalidad y probando un elevado grado de secondary meaning.57

En todo caso no hay que olvidar que en el derecho norteamericano, por aplicación del sistema del Common Law, la marca podrá ser protegida por el uso, sin que sea preciso el registro.

En el derecho británico no se mencionan expresamente las marcas olfativas dentro de la lista ejemplificativa que figura en la Trade Mark Act 1994 (Sección 1(1), párrafo 2) pero no quedan excluidas tampoco. La doctrina ha entendido que la regulación relativa a qué ha de entenderse por toda referencia a "uso" a lo largo de dicha norma británica realizada en la Sección 103(2) permitiría la protección, en Reino Unido, de marcas sensoriales (entre las que hay que incluir a las olfativas); esta norma establece que tal término incluye usos distintos de los de una representación gráfica.58

La protección de las marcas olfativas no era posible con la Trade Mark Act de 1938 porque exigía que la marca fuera visual y no sensorial. En 1974 se creó el Mahtys Committee para reformarla e incluir los signos sensoriales, pero se abandono la idea debido a la falta de demanda e impracticabilidad.59

En el Manual of Trade Marks Practice de The United Kingdom's Trade Mark Registry destaca The Examination Guide, que al abordar las Unconventional Trade Marks se detiene en las marcas olfativas (apartado 3). Así, el TJUE en el Asunto Sieckmann estableció que las marcas no satisfacen el requisito de la representación gráfica mediante una fórmula química, una descripción con palabras por escrito o mediante el depósito del olor o combinando estos medios; pero el TJUE determinó que una marca olfativa, en principio, es susceptible de registro aunque en la práctica será difícil representarla gráficamente. Refleja, por tanto, el problema que está suponiendo la interpretación del TJUE en el Asunto Sieckmann.

Por lo que se refiere a su carácter distintivo, en The Examination Guide del Manual of Trade Marks Practice de The United Kingdom's Trade Mark Registry se precisa que muchos productos tienen olores cuya finalidad es hacer el uso de dichos productos más placentero y atractivo; tales productos pueden incluir preparados para limpieza, cosméticos o suavizantes, y que otros productos menos obvios son fabricados con olores particulares, como los lápices, folios o gomas de borrar. Añade que es bastante improbable que los consumidores de estos productos con fragancia estén en condiciones de atribuir un origen empresarial a los productos basándose en la fragancia. Asimismo, precisa que un olor puede tener carácter distintivo si no es inherente o una característica natural del producto o servicio, sino que lo añade para identificarlos y es reconocido por el público como indicador del origen empresarial. Como vemos, a diferencia del derecho norteamericano, no excluye directamente y per se los perfumes, lo que consideramos un avance; aunque podría argumentarse en contra precisando que es posible ubicarlos dentro de los casos en los que el olor es inherente o una característica natural del producto o servicio.

El Rapport Q 181 respecto de Francia y Les conditions d'enregistrement et l'éntendue de la protection des marques non-conventionnelles de la AIPPI, realizado por el grupo francés de dicha asociación, analiza las marcas olfativas en el ordenamiento francés60 y llega a la conclusión de que queda excluido el registro de signos olfativos para perfumes, con el fin de asegurar la función primaria de la marca, es decir, identificar el origen o el tipo de productos de una empresa respecto de otra, aunque deben admitirse las marcas olfativas si se aplican a otros productos y a servicios.

De nuevo, sobre los perfumes, el señalado Rapport alude a la alegación de su protección vía competencia desleal en los tribunales franceses, particularmente por actos de imitación.61

En dicho Rapport62 se destaca cómo existen diferencias entre marcas no convencionales a la hora de su tratamiento por el Instituí National de la Propiété Industrielle (INPI, que opera como registro de propiedad industrial francés). Así, para las marcas tridimensionales, las de color o los hologramas, el tratamiento es el mismo que para las marcas convencionales; mientras que en el caso de las marcas sonoras y olfativas no, al ser examinadas por la Direction Juridique del INPI.

La Ley francesa del 31 de diciembre de 1994 exigía que los signos fueran materiales para poder constituir una marca. Esta referencia ha desaparecido y facilitará el registro de signos no convencionales.

Luchando por la admisión necesaria de la protección jurídica de las marcas olfativas en los Estados miembros de la ue, los criterios que posibilitarían el registro de signos olfativos como marcas, cumpliendo las normas de la Unión Europea y españolas, son los siguientes:

a) Primero, es claro que el signo ha de tener fuerza distintiva para cumplir con uno de los requisitos más relevantes del concepto de marca en el derecho de la Unión Europea y en el español (al igual que para no incurrir en un prohibición absoluta); no puede ser un signo genérico;63 en tal sentido, no podrá registrarse el olor inherente al propio producto, así sucedería con el olor tradicional de una naranja para dicho producto;64 por lo tanto debe respetar la primera prohibición absoluta recogida en los artículos 3.1.a de la Primera Directiva comunitaria de Marcas y 5.1.a de la LM de 2001, respectivamente.

Con el fin de determinar el carácter genérico, habría que analizar la vinculación de los productos marcados con el signo olfativo. De tal manera que, en la línea que indicábamos previamente, el olor propio de un producto no puede atribuirse en exclusiva, por no concurrir carácter distintivo; pero los perfumes o jabones de forma destacable dentro de los productos en los que es inherente el aroma, separándonos del derecho norteamericano, pueden constituir el olor objeto de protección, por la posibilidad (indicada en líneas precedentes) de innovar y crear aromas lo suficientemente distintivos como para ser registrados como marcas.

En cuanto a la representación gráfica (preceptiva también dentro del concepto de marca y para no incurrir en una prohibición absoluta en el marco de la Unión Europea —artículo 3.1.a de la Primera Directiva comunitaria de Marcas— y como no podía ser menos en el derecho español —artículo 5.1.a de la LM de 2001—),65 tal exigencia ha de ser reinterpretada y flexibilizada,66 y siguiendo la línea del derecho norteamericano, y particularmente de su Trademark Manual of Examining Procedure, apartado 807.9, una descripción adecuada sería una forma válida de cumplir con el requisito de la representación gráfica.67 De igual modo, el depósito de una muestra del olor en el registro de marcas, añadido a la citada descripción, así como su renovación para que perdure en el tiempo, constituirían un modo igualmente válido de representación gráfica; incluso puede depositarse en el registro de marcas el propio producto con el fin de que en origen sea supervisado por el registrador (o examinador) en orden a decidir si concede la marca, y, a su vez, para que pueda ser estudiado por cualquier tercero y analizar así el objeto de protección de la marca olfativa.

Una vía añadida o alternativa para el cumplimiento del requisito de la representación gráfica ha de ser la admisión de nuevas formas de representación gráfica de marcas olfativas; una muestra de la necesaria evolución en el campo de las marcas no convencionales se da con el uso de formatos electrónicos (en concreto el MP3), permitido por la OAMI para representar gráficamente marcas sonoras. En el caso de las marcas olfativas, las nuevas formas han sido aportadas por la doctrina y consistirían en sensores de olfato (utilizando un instrumento Fox 4000); los mismos analizan el aroma y generan un archivo digital (que compondrían la forma de representar gráficamente), unido a un análisis sensorial (es decir, un examen de las propiedades organolépticas de un producto para los órganos sensoriales).68

b) Segundo, si el olor o aroma es la forma impuesta por la naturaleza del propio producto (entendiendo forma en sentido amplio o teleológico para alcanzar también a los aromas), se iría en contra de la prohibición absoluta contenida en los artículos 3.1.e de la Primera Directiva comunitaria de Marcas69 y 5.1.e de la LM de 2001, respectivamente, produciéndose funcionalidad. Pero no se encontrarían en tal situación per se los aludidos perfumes o jabones si reúnen los requisitos previamente determinados (en las líneas inmediatamente precedentes).

 

Notas

1 DOCE L No. 40, del 11 de febrero de 1989, pp. 1-7.

2 DOUE L No. 299, del 8 de noviembre de 2008, pp. 25-33.

3 BOE No. 272, del 12 de noviembre de 1988.

4 BOE No. 294, del 8 de diciembre de 2001.

5 Como señala Casado Cerviño, Alberto. Seminario sobre la Nueva Ley de Marcas, Oficina Española de Patentes y Marcas, Escuela de Organización Industrial, 17 y 18 de diciembre de 2001, p. 2,         [ Links ] la adecuación del derecho español en la LM de 1988 presentaba numerosas lagunas e importantes desencuentros. Señalando también que la falta de adecuación en su totalidad de la LM de 1988 a la Primera Directiva comunitaria de Marcas no obedecía, al menos de manera general, a la voluntad expresa del legislador; las discrepancias se producían también por factores externos a tal voluntad, como es que en la fecha de los Anteproyectos de LM de 1988, el Grupo de Trabajo del Consejo de las Comunidades Europeas al que se le encargó el estudio de la Propuesta de Directiva comunitaria de Marcas todavía estaba realizando el examen de la norma.

6 A. Casado Cerviño (ibidem, pp. 3 y 4) critica la diferencia terminológica en el artículo 1o de la LM de 1988 al regular el concepto de marcas respecto de la Primera Directiva comunitaria de Marcas de 1988, que ha dado lugar a inseguridad jurídica y a erróneas interpretaciones jurisprudenciales.

7 Fuente García, Elena de la. La propiedad industrial. Teoría y práctica, 2001, p. 2.         [ Links ]

Este tipo de signos también pueden incluirse en los denominados signos no tradicionales; véase prieto Villegas, Carmen y Ramos Mejía, Natalia. "El registro de marcas no tradicionales, nuevo reto el DR-CAFTA", en Gaceta Judicial, 1o de abril de 2009, p. 1.         [ Links ]

8 Véase Fuente García, Elena de la. ibidem, p. 2.

9 El legislador español adapta también nuestro ordenamiento jurídico al Tratado de Marcas de 1994, adoptado en Ginebra el 27 de octubre de dicho año, particularmente permitiendo el registro multiclase de marcas. Hoy modificado por el Tratado de Singapur sobre el Derecho de Marcas, del 27 de marzo de 2006.

De igual modo da cumplimiento a la STC 103/1999, del 3 de junio (BOE No. 162, del 8 de julio de 1999), que dictaminó acerca de la distribución competencial en materia de marcas entre el Estado y las CC.AA, que ha afectado la posibilidad de presentar solicitudes de marcas ante los órganos correspondientes de las CC.AA, sin perjuicio de que la solicitud y la documentación debe llegar a la OEPM, que será la que resuelva sobre la concesión. Véase Massaguer, José. "Acerca de las orientaciones y contenidos fundamentales de la reforma del sistema español mediante Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas", en Actualidad Jurídica (Uría & Menéndez), No. 2, junio de 2002, p. 1,         [ Links ] quien determina que esta sentencia supuso la eliminación de la protección como signos distintivos de los rótulos de establecimiento en 164 nuestro ordenamiento; véase también sobre los rótulos de establecimiento vinculados a esta STC pp. 4 y 5 de este _ estudio de Massaguer.

10 José Massaguer (ibidem) precisa que realmente no había una correcta adecuación a la Primera Directiva comunitaria en materia de Marcas, ya que dejó de incorporar algunas y las sustituyó por otras que eran directamente incompatibles con ellas; particularmente indica que son frecuentes las traducciones incorrectas en la LM de 1988 de la Primera Directiva de Marcas de 1988.

11 Casado Cerviño, A. Seminario sobre la Nueva Ley de Marcas, cit., p. 3, estima que al examinar la LM de 2001 la conclusión es que el legislador ha sido sensible a las diferencias existentes entre la normativa española y la comunitaria; de manera que de este modo ha subrayado su voluntad de acabar con los indeseados efectos perniciosos en la práctica jurídica de tales divergencias. También destaca cómo se manifiesta la voluntad del legislador de redactar y adoptar una ley moderna, que reconoce las nuevas tendencias legislativas y doctrinales, teniendo en cuenta la interpretación dada por los órganos jurisdiccionales más relevantes.

12 Véase Torremans, Paul Leo Carl. "Trademark Law: Is Europe Moving Towards an Unduly Wide Approach for Anyone to Follow the Example?", en Journal o Intellectual Property Rights, vol. 10, marzo de 2005, p. 129.         [ Links ]

Asimismo, véase Balañá, Sergio. "El entorno digital, ¿segunda oportunidad para la marca olfativa? Estudio acerca de la capacidad del signo olfativo para funcionar como marca en el mercado", en ADI, t. XXXVI, 2005, p. 32.         [ Links ] Véanse las Normas ISO 690.

13 Adecuándose al Acta vigente en España de tal Convenio.

14 Indica dicha norma que "El derecho conferido por la marca no permitirá a su titular prohibir el uso de la misma 166 para productos comercializados en la Comunidad con dicha marca por su titular o con su consentimiento".

15 Aspectos que son objeto de la crítica de Casado Cerviño, A. op. cit., p. 4, al considerar que la decisión de incluir en el artículo 8 de la LM de 2001 las definiciones de marca y nombre comercial notorios y renombrados no es correcta; no cuestiona la oportunidad política de tales definiciones, que quizá fueron necesarias para consolidar una práctica registral y jurisprudencial en España sobre tales signos, pero entiende que es innegable que estemos ante conceptos evolutivos, que van a desarrollarse por los tribunales, y es más, el propio concepto de marca renombrada adoptado por la LM de 2001 no va paralelamente a los requisitos determinados por el TJUE para que una marca sea renombrada. En la misma obra, Casado Cerviño establece que lo deseable hubiera sido fijar un número de requisitos básicos para que un signo pudiera ser considerado notorio o renombrado, respectivamente, dejando a la práctica de la OEPM y de los tribunales la configuración de las condiciones que han de concurrir en un signo para obtener protección en España. El problema que encontramos por nuestra parte a esta solución es la inseguridad jurídica, y que tal solución no se adecúa a nuestro sistema jurídico, en el que ni la OEPM ni los tribunales crean derecho.

16 Annand, Ruth y Norman, Helen. Blackstone's Guide to the Trade Marks Act 1994, Blackstone Press Limited, Londres, 1998, p. 55,         [ Links ] determinan que esta definición no sigue las construcción del artículo 2 de Primera Directiva comunitaria de Marcas. Normas ISO 690. Sobre la exigencia de la representación gráfica (artículo 8 de la Trademark Act 1994) véase Karki, M. M. S. "Nontraditional Areas of Intellectual Property Protection: Colour, Sound, Taste, Smell, Shape, Slogan and Trade Dress", en Journal of Intellectual Property Rights, vol. 10, noviembre de 2005, p. 500.         [ Links ]

17 Establece que "A trade mark may, in particular, consist of words (including personal names), designs, letters, numeral or the shape of goods or their packaging".

18 De hecho, Annand, R. y Norman, H. (Blackstone's Guide..., op. cit., pp. 55 y ss.) ponen de manifiesto que el espíritu del legislador británico es dar cabida a tales signos también; se maneja un sentido amplio del concepto de marca y la lista dada es ejemplificativa. Véase también Karki, M. M. S., op. cit., p. 503, que establece que la forma en que se redacta en la Sección 1 (1) de la Trademark Act 1994 la definición de marca abre paso a las marcas gustativas y olfativas.

En contra Mishra, Neha. "Registration of Non-Traditional Trademarks", en Journal of Intellectual Property Rights, vol. 13, enero de 2008, p. 43.         [ Links ]

19 La última modificación se realizó mediante el Decreto No. 2012-634 del 3 de mayo de 2012.

20 En el Rapport Q 181 respecto de Francia y Les conditions d,enregistrement et l,éntendue de la protection des marques non-conventionnelles de la AIPPI, realizado por el grupo francés (Evelyne Roux, Delphine Brunet, Valérie Delaunay, Juliette Disser, Stéphane Guerlain, Catherine Mallet, Sophie Micallef y Béatrice Thomas), pp. 1 y 2, se establece que el derecho francés permite el registro de marcas no convencionales, que el legislador francés no menciona expresamente los signos olfativos y que la definición de marca dada por el Code de la Propiété Intellectuelle ha de completarse con la jurisprudencia, que es más frecuente respecto de las marcas de color o tridimensionales; aludiendo a la sentencia de la Cour de Cassation, del 7 de diciembre de 1993 en el Asunto Kodak-Pathe c. Wico pibd 1994, 563-III-179, que se pronuncia sobre las marcas de color.

Karki, M. M. S., op. cit., p. 503, determina que en Francia y Alemania los registros de marcas de perfumes no están expresamente excluidos, pero la exigencia de la representación gráfica lleva a grandes dificultades prácticas.

21 Asunto C-273/00.

22 En esta línea, Paul Leo Carl. op. cit., p. 130. Mishra, N., op. cit., p. 48, que pone de manifiesto como la estricta interpretación de la exigencia de la representación gráfica hecha por el TJUE lleva a los tribunales de los Estados miembros a una interpretación igualmente restrictiva. Y Bhattacharjee, Sudipta y Rao, Ganesh. "The Broadening Horizon of Trademark Law -Registrability of Smell, Sports Merchandise and Building Designs as Trademarks", en Journal of Intelectual Property Rights, vol. 10, marzo de 2005, p. 121.         [ Links ]

23 Véase Karki, M. M. S. op. cit., p. 500, para el problema que supone la exigencia de la representación gráfica para las marcas no perceptibles visualmente. A su vez, Majumdar, Arka et al. "The Requirement of Graphical Representability for Non-Conventional Trademarks", en Journal ofIntellectual Property Rights, vol. 11, septiembre de 2006, p. 315.         [ Links ] Véase también Brown, Abbe E. L. "Illuminating European Trade Marks", en Script-ed, vol. I, marzo de 2004, pp. 48 y 50.         [ Links ]

24 Majumdar, Arka et al. op. cit., pp. 313 y 314, estiman, no de forma absolutamente correcta, a nuestro juicio, que la percepción de marcas olfativas y gustativas puede variar, produciéndose confusión entre los consumidores, y por ello habría una dificultad añadida. Matizan, eso sí, que se trata de una dificultad práctica pero no jurídica que impida su registro.

Véase Gippini Fournier, Eric. "Las marcas olfativas en Estados Unidos", en ADI, t. XIV, 1991 y 1992, pp. 2 y 3, que analiza el primer asunto norteamericano en el que finalmente se admitió el registro de una marca olfativa (Asunto In re Clarke). Sobre este asunto norteamericano véase Mishra, N. op. cit., pp. 44 y 45; Karki, M. M. S. op. cit., pp. 503 y 504; Bhattacharjee, S. y Rao, G. op. cit., p. 121, y Annand, R. y Norman, H. op. cit., p. 59.

25 Balañá, S. "El entorno digital...", op. cit., p. 24, sostiene que el tjue bascula entre dos lógicas, de una parte, reconoce la idoneidad del signo olfativo para funcionar, abstractamente, como marca y posteriormente, sin embargo, establece que es precisa la representación gráfica mediante figuras, líneas o caracteres, de forma que sea identificado con exactitud.

26 Véase s.n., "Propiedad intelectual, industrial y competencia desleal", en Actualidad Jurídica (Uría & Menéndez), No. 13, enero de 2006, p. 3.         [ Links ]

27 Véase Bhattacharjee, S. y Rao, G. "The Broadening Horizon of Trademark Law..., op. cit., p. 121. Los autores añaden (p. 126, nota 36) que este último sistema no es arbitrario o intuitivo, debido a que se asienta en normas rigurosas y científicas sometidas a estándares internacionales. Tal análisis sensorial posibilitaría cuantificar el grado de similitud entre dos perfumes.

28 Asunto T-305/04.

29 El TPI confirmó la resolución de la Sala de Recurso de la OAMI, negando el registro de esta posible marca olfativa.

La Sala de Recurso de la OAMI en resolución del 12 de diciembre de 2005 (R. 0445/2003-4) resolvió también rechazando el registro como marca comunitaria olfativa del "olor a limón" para diferenciar "suelas de zapatos; calzado" (clase 25 de la Clasificación de Niza). La descripción consistió precisamente en "el olor a limón", no siendo considerada como válida por la Sala de Recurso de la OAMI como vía de representación gráfica.

30 Reglamento (CE) No. 40/94 del Consejo, del 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria (DOCE No. L 11, del 14 de enero de 1994, pp. 1-36). La versión actual es la codificada contenida en Reglamento (CE) No. 207/2009 del Consejo del 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria (DOUE No. l 78, del 24 de marzo de 2009, pp. 1-42).

31 Véase s.n.., "Propiedad intelectual, industrial.", op. cit., p. 3.

32 Véase Martínez Gutiérrez, Ángel. "En torno a la descripción como forma de representación gráfica de un signo olfativo (Comentario a la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera) de 27 de octubre de 2005, asunto T-305/04 «olor a fresa madura»", en ADI, t. XXVI, 2005, p. 740.         [ Links ]

33 Véase el documento Nuevos tipos de marcas, del Comité Permanente sobre el Derecho de Marcas, diseños industriales e indicaciones geográficas de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, realizado en la Decimosexta sesión, Ginebra, del 13 al 17 de noviembre de 2006 (SCT/16/2, del 1° de septiembre de 2006).         [ Links ]

34 Véase Bhattacharjee, S. y Rao, G. "The Broadening Horizon of Trademark Law...", op. cit., p. 120.

35 Y continúa indicando la citada resolución de la Sala Segunda de Recurso de la OAMI que "Para muchos el aroma o la fragancia de la hierba recién cortada recuerda a la primavera, el verano, campos de césped cortados, campos de deportes u otras experiencias agradables".

Torremans, P. L. C. op. cit., p. 129, estima que la descripción de olor hierba recién cortada realmente no fue muy precisa y que tal olor puede significar diferentes cosas para diferentes personas y circunstancias.

Martínez Guitiérrez, A. op. cit., pp. 748 y 749, entiende que siempre que el signo olfativo solicitado pertenezca al saber de la comunidad concreta será posible su representación gráfica mediante una mera descripción. De tal modo que con dicha descripción puede suministrarse una cantidad de información suficiente para permitir la identificación clara y precisa del signo. Sin embargo, como indicamos en el texto, cuanto mayor conocimiento exista del olor mayor posibilidad hay de que no se dé la fuerza distintiva.

Véase Bocos, Marcos. La Ley de Marcas. Estudio de la nueva Ley de Marcas y su aplicación práctica en la empresa, 2003, p. 5,         [ Links ] y Karki, M. M. S., op. cit., p. 503.

36 Véase Gippini Fornier, E. "Las marcas olfativas en los Estados Unidos", op. cit., pp. 6 y 7.

Burgett, Jay M. "Hmm.Whats That Smell? Scente Trademarks -A United States Perspective", en INTA BUIletin, vol. 64, No. 5, 1o de marzo de 2009, p. 1 (del formato electrónico),         [ Links ] estudia los inconvenientes que pueden darse con los olores para ser reconocidos como marcas olfativas, entre los que se encontraría la funcionalidad.

37 Hammersley, Faye M. "The Smell of Success: Trade Dress Protection for Scent Marks", en Marquette Intellectual Property Law Review, vol. 2, issue 1, 1998, p. 125,         [ Links ] establece que este tipo de marcas se caracterizan porque el olor forma parte del producto diferenciado por la marca, como sería el caso de los jabones, en los que el uso primario que dan los consumidores es el de limpieza mientras que les acompaña un uso o propósito secundario formado por una fragancia para el cuerpo de los mismos. En este tipo de marcas, indica la autora, se romperá la existencia de funcionalidad y serán registrables como marcas (particularmente en Estados Unidos).

38 Ibidem, pp. 124 y 125, que incluye también, junto a los perfumes, a los ambientadores dentro de este tipo de marcas olfativas; se trataría de marcas para productos que el consumidor adquiere primero y sobre todo por el olor o fragancia. En estos casos entiende que la industria de los perfumes ha de buscar otras vías de protección de sus derechos distinta a la marcaria porque los aromas u olores son funcionales; matizando que podrían llegar a registrarse analizando las distintas variedades de funcionalidad y demostrando un elevado nivel de secondary meaning.

39 Balañá, S. "El entorno digital.", op. cit., pp. 47 y 48, añade que un empresario que monopolice la forma (usando un concepto amplio y adaptado de "forma" para alcanzar la forma olfativa) impuesta por la naturaleza del perfume (su aroma) no adquiere una posición privilegiada en el mercado que le permitiría excluir a sus competidores de la fabricación o comercialización de cualquier perfume; adquiere solamente un monopolio limitado al aroma de ese perfume concreto, por lo tanto no es oponible a todo el resto de perfumes imaginables "cuyo número, por cierto, es ilimitado"

40 BOE No. 10, del 11 de enero de 1991.

41 Véase Hammersley, F. M. "The Smell of Sucess...", op. cit., p. 131.

42 Véase Karki, M. M. S. "Nontraditional Areas of Intellectual Property Protection...", op. cit., p. 499, que destaca cómo el desarrollo ha llevado a los empresarios a abandonar las formas tradicionales de marcas para apelar a los sentidos en caminos diferentes, dentro de los cuales se encuentra el olfato. Véase Reimer, Erin M. "A Semiotic Analysis: Developing a New Standard for Scent Marks", en Vanderbilt J. of Entertainment and Technology Law, vol. 14:3:693, p. 695.         [ Links ]

Véase Martínez Gutiérrez, A. "En torno a la descripción.", op. cit., p. 742, que en esta línea señala que "ante el aparente agotamiento de propuestas existente en el proceso de ideación de nuevos signos distintivos de carácter gráfico, se ha planteado la posibilidad de crear nuevas marcas de empresa perceptibles por sentidos distintos de la vista y, en concreto, por el olfato"

Véase también Balañá, S. "El entorno digital.", op. cit., p. 21, que establece que captar el interés del consumidor en un mercado saturado de la oferta de productos y servicios se ha convertido en una tarea complicada; así, las últimas tendencias en técnicas de mercadotecnia vienen, desde hace tiempo, utilizando los horizontes que se abren frente a las posibilidades dadas por los estímulos que no se perciben visualmente: aromas, sonidos, gustos y signos táctiles.

43 En este sentido, Gippini Forunier, E. "Las marcas olfativas.", op. cit., p. 1, señala que varios estudios ponen de manifiesto como el olfato permite al consumidor, en ocasiones, seleccionar y recordar un producto que desea incluso en los casos en los que ha olvidado su nombre. Matizando que, sin embargo, otros estudios científicos tienden a desmostar que la capacidad de asociar aromas con objetos o de nombrar correctamente los objetos cuya aroma es percibido, es considerablemente más limitada que si se trata de percepciones visuales. Añadiendo que por ello ha de tener repercusiones jurídicas: "si el aroma es un elemento distintivo idóneo y desempeña un papel crítico en las decisiones de consumo, habría que plantearse seriamente su admisión como marca comercial"

Véase también Hammersley, F. M. "The Smell of Success...", op. cit., p. 128, que utiliza la fuerza de la memoria olfativa y la asociación con productos (añadimos nosotros y servicios), como argumento para reforzar la protección del uso de marcas olfativas.

Véase Majumdar, A. et al. "The Requirement of Graphical Representability...", op. cit., p. 313, que establecen que la eficacia de cualquier marca depende de la capacidad de causar impacto en la mente de los consumidores. Véase, también, Balañá, S. "El entorno digital.", op. cit., p. 21.

Burgett, J. M., "Hmm.What's That Smell?...", op. cit., p. 1 (del formato electrónico), señala que los olores traen evocaciones a la memoria de los consumidores, por ejemplo, el olor a hierba recién cortada puede inducir a una persona a pensar en la época de primavera, y bajo determinadas circunstancias el consumidor puede asociar el olor a un producto en particular, por lo que tienen la capacidad de ser identificadores.

44 Que entró en vigor para El Salvador y Estados Unidos el 1° de marzo de 2006, para Honduras y Nicaragua el 1o de abril de 2006, para Guatemala el 1o de julio de 2006, para República Dominicana el 1o de marzo de 2007 y para Costa Rica el 1o de enero de 2009.

45 La Ley de la República Dominicana No. 424-06 de Implementación del Tratado de Libre Comercio, entre la República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos de América (DR-CAFTA), de 2006, en a su artículo 11 modifica el artículo 72 de la Ley 20-00, sobre Propiedad Industrial; de tal forma que esta última norma al regular los signos que pueden ser considerados como marcas incluye los olores. Véase Prieto Villegas, C. y Ramos Mejía, N. "El registro de marcas no tradicionales.", op. cit., p. 1.

46 Que sustituye a la Decisión 344.

47 Matizamos que se ha permitido la inscripción de pocas marcas olfativas en el Principal Register y que hay más de diez marcas olfativas registradas en el Supplemental Register, que es un registro secundario, en el que no se exige que previamente haya adquirido el requisito de la distintividad. Véase Burgett, J. M. "Hmm...What,s That Smell.", op. cit., pp. 1-3 (del formato electrónico); el autor, además, analiza el futuro de las marcas olfativas en Estados Unidos partiendo de la base de que la carga de la prueba para el Principal Register es dura (la marca olfativa tiene que carecer de funcionalidad y además el olor ha debido adquirir carácter distintivo); dificultad que podría disuadir de realizar solicitudes en el citado registro principal estadounidense.

Hammersley, F. M. op. cit., p. 127, destaca lo que sorprende que haya pocos registros de marcas olfativas tras el asunto que se verá en las siguientes líneas en el texto de este trabajo (Asunto In re Clarke), en el que se admitió por primera vez en Estados Unidos el registro de una marca olfativa. Recogiendo la negativa al registro en 1996 en el caso de un fabricante que solicitó el registro de una marca olfativa que consistía en una fragancia de limón para ser usada en toners para impresoras digitales, fotocopias, impresoras de microfichas y telecopias, pese a que en este caso el olor no era inherente a los productos identificados con la marca.

La Lanham Act define las marcas señalando que "The term "tradermark" includes any word, name, symbol, or device of any combination thereof adapted by used by a manufacturer or merchant to identify his goods and distinguish them from those manufactured or sold by others". Véase Reimer, E. M. "A Semiotic Analysis...", op. cit., p. 695, que señala que en la Lanham Act no se contemplan expresamente las marcas olfativas pero tampoco las excluye. Véase Hammerskey, F. M. op. cit., pp. 111-119, donde analiza hasta dónde alcanza tal concepto.

48 17 USPQ2d 1238, 1230-40 (TTAB 1990).

49 Véase Burgett, J. M. op. cit., p. 1 y Long, clarisa. "Dilution", en Columbia Law Review, vol. 106, junio de 2006, pp. 1034 y 1067.         [ Links ] Véase Bumpus, Daniel R. "Bing, Bang, Boom: An Analysis of In re Vertex Group LLC and the Struggle for Inherent Distinctiveness in Sound Marks Made During a Product's Normal Course of Operation", en The Federal Circuit Bar Journal, vol. 21, No. 2, p. 254.         [ Links ] Véase Gippini Fournier, E. "Las marcas olfativas en Estados Unidos", op. cit., pp. 2 y 3. Véase Mccarthy, Anne M. "The Post-Sale Confusion Doctrine: Why the General Publice Should Be Included in the Likehood of Confusion Inquiry", en Fordham Law Review, vol. 67, issue 6, 1999, p. 3340,         [ Links ] y Hammersley, F. M. "The Smell of Success...", op. cit., pp. 105 y 106, 126 y 127.

Véase también sobre este asunto Karki, M. M. S., op. cit., pp. 503 y 504, que alude a otros casos norteamericanos, matizando que en Estados Unidos las marcas olfativas siguen siendo no comunes y que se dan pocas solicitudes de este tipo de marcas. Y Bhattacharjee, s. y Rao, G. "The Broadening Horizon of Trademark Law.", op. cit., p. 121 y Annand, R. y Norman, H. op. cit., p. 59.

50 Como señala Hammersley, F. M., op. cit., pp. 125 y 126, en este caso estaríamos ante las llamados unique scent marks, caracterizadas precisamente por los requisitos señalados en el texto, es decir, la marca identifica productos que normalmente no se caracterizan por el olor o por un olor específico que los consumidores normalmente asocian con el producto.

51 Véase Mishra, N. "Registration of Non-Traditional...", op. cit., pp. 44 y 45.

52 En la solicitud habrá de indicar claramente que se trata de una Non-visual mark. Véase Hammersley, F. M. "The Smell of Success...", op. cit., p. 132, que establece que basta con una descripción breve.

53 Ibidem, p. 133.

54 774 F.2d. 1116, 227 USPQ 417 (Fed. Cir. 1985). Véase, sobre la funcionalidad aplicada a las marcas, Bumpus, D. R. "Bing, Bang, Boom: An Analysis...", op. cit., p. 256.

55 Váese Burgett, J. M. "Hmm.What's That Smell.", op. cit., pp. 1-3 (del formato electrónico), que establece que si se da la funcionalidad, no podrá ser registrado como marca un signo aunque se pruebe la existencia de secondary meaning. Aludiendo al Asunto norteamericano Traffix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc. 532 U.S. 23, 29 (2001). De igual manera indica que si no puede demostrar el solicitante de una marca olfativa que ha adquirido carácter distintivo, tiene la posibilidad de registrarla sólo en el Supplemental Register; cuando la marca olfativa está inscrita en tal registro durante cinco o más años y se obtiene una prueba adicional de la adquisición del carácter distintivo, el titular de la marca registrada podrá realizar una nueva solicitud en el Principal Register.

56 Véase Bumpus, D. R., "Bing, Bang, Boom: An Analysis.", op. cit., p. 270, y Burgett, J. M. "Hmm.What's That Smell.", op. cit., pp. 1-3 (del formato electrónico).

57 Véase Hammersley, Faye M. "The Smell of Success.", op. cit., p. 125.

58 Mishra, N. "Registration of...", op. cit., p. 44, recoge el británico Asunto R. v. John Lewis (de 2001), en el que el tribunal rechazó la posibilidad de registro de "the smell, aroma or essence of cinnamon" para muebles, al estimar que la descripción del olor no era suficiente para cumplir con el requisito de la representación gráfica. El supuesto contrario se dio ante la admisión de registro en Reino Unido del strong smell of bitter beer para plumas de dardos (al entender que la descripción del olor satisfacía los requisitos de la representación gráfica) y el smell reminiscent of roses para neumáticos (considerando también que la descripción era suficiente), apuntando que estos dos casos ahora no pasarían el examen de los requisitos instaurados por el TJUE en el Asunto Sieckmann. Véase también, sobre estos casos, Bhattacharjee, S. y Rao, G. "The Broadening Horizon of Trademark Law.", op. cit., p. 120. Ibidem, p. 107.

59 Véase Annand, R. y Norman, H. Blackstone's Guide..., op. cit., p. 59.

60 Véase también el documento SCT 17-Contribution de la France sur le nouveaux types de marques de la OMPI, p. 7, que indica como la lista enunciativa y el concepto de marca del artículo L711-1 del Code de la Propiété Intellectuelle no excluye a priori las marcas olfativas (ni las gustativas) siempre y cuando cumplan con los requisitos para su protección, especialmente la representación gráfica.

61 Véanse las sentencias recogidas en la p. 12 de la Cour de Cassation del 18 de abril de 2000 (No. S 97-19.631) y de la Cour d'Appel de París del 5 de mayo de 2000 (No. de inscripción 1997/20938).

62 Véanse pp. 12 y 13.

63 Véase Prieto Villegas, C. y Ramos Mejía, N. op. cit., p. 3.

64 Balañá, S. "El entorno digital.", op. cit., p. 43, alude a un ejemplo de signo olfativo descriptivo, que es el olor a cacao para productos que contengan chocolate, al tratarse de un aroma referido a una característica propia del producto.

65 El artículo 3.1 de la Primera Directiva comunitaria de Marcas establece que se incurrirá en una prohibición absoluta cuando el signo que pretende registrarse no pueda constituir una marca. Para ello ha de tenerse en cuenta el concepto de marca del artículo 2 del mismo cuerpo legal, que exige, entre otras condiciones, que el signo sea susceptible de representación gráfica.

Por su parte, el artículo 5.1 a) de la LM española de 2001 contempla como prohibición absoluta la de los signos que no puedan constituir una marca conforme al artículo 4.1 de dicha norma (en el que se regula el concepto de marca). Exigiendo, igualmente, el artículo 4.1 de la LM española de 2001, entre otros requisitos, que el signo pueda representarse gráficamente.

66 Prieto Villegas, C. y Ramos Mejía, N. "El registro de marcas no tradicionales.", op. cit., p. 4, sostienen incluso que "es necesario dar cabida a nuevos criterios de interpretación que permitan el registro de las mismas" (de las marcas sonoras y olfativas) "aun en los casos en que no sea posible su representación gráfica".

Balañá, S. "El entorno digital.", op. cit., p. 26, va más allá, al sostener que el concepto legal de marca debería centrarse en la exigencia de la aptitud para diferenciar; de manera que la regulación de los requisitos de carácter funcional, como es la representación gráfica (o cualquier otro que pueda sustituirlo en el futuro) ha de llevarse a cabo de manera separada. Las razones para el autor son que un signo a priori capaz de cumplir la función representativa en el mercado (como un olor o un sonido) no debe verse privado de la condición de marca por el mero hecho de no poder ser representado gráficamente siempre que su reproducción pueda conseguirse por medios alternativos de forma "clara, precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva", garantizando de este modo el cumplimiento del objetivo último de la publicidad registral.

67 En contra Rapport Q 181 respecto de Francia y Les conditions d'enregistrement et l'éntendue de laprotection dese marques non-conventionnelles de la AIPPI, p. 13, en el que se estima que uno de los problemas de las marcas olfativas es la incertidumbre del objeto mismo del signo a registrar. Matizando que la dificultad o el obstáculo para el registro de marcas olfativas en Francia no es jurídica sino técnica y consiste en la dificultad de representación gráfica.

68 Véase Bhattacharjee, S. y Rao, G. "The Broadening Horizon of Trademark Law.", op. cit., p. 121.

69 Véase Karki, M. M. S. "Nontraditional Areas of Intellectual Property Protection.", op. cit., p. 500, que indica que, a su juicio, esta exigencia frenaría el registro de perfumes. Y Bhattacharjee, S. y Rao, G. "The Broadening Horizon of Trademark Law.", op. cit., p. 121.

 

Información sobre la autora

lsabel Ramos Herranz

Investigadora responsable del Grupo de Investigación "Propiedad Industrial y Nuevas Tecnologías" (PROINDTEN) de la Universidad Carlos III de Madrid. Es responsable de la sección "Propiedad industrial e intelectual" de la Revista de la Contratación Electrónica, y corresponsable de la sección "Banca" de la Revista Derecho de los Negocios. Encargada del área de derecho mercantil de la Universidad Carlos III de Madrid; ha sido subdirectora del Departamento de Derecho Privado de dicha Universidad. Es evaluadora externa de la ANECA. Ha participado como Adviser en el Grupo de Trabajo de Comercio Electrónico de la United Nations Comission for International Trade Law (UNCITRAL-CENUDMI, Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). Recibió el Premio Freshfield-Expansión al Mejor Estudiante de Derecho de los Negocios 1996 y fue finalista del Premio Freshfield-Financial Times European Prize for the Best Business Law Student 1996. Cuenta con un gran número 276 de publicaciones sobre comercio electrónico, nuevas tecnologías, derecho de la pro- piedad industrial, entre otros.

^rND^sprieto Villegas^nCarmen^rND^sRamos Mejía^nNatalia^rND^sMassaguer^nJosé^rND^sTorremans^nPaul Leo Carl^rND^sBalañá^nSergio^rND^sKarki^nM. M. S.^rND^sMishra^nNeha^rND^sBhattacharjee^nSudipta^rND^sRao^nGanesh^rND^sMajumdar^nArka^rND^sBrown^nAbbe E. L.^rND^sMartínez Gutiérrez^nÁngel^rND^sBurgett^nJay M.^rND^sHammersley^nFaye M.^rND^sReimer^nErin M.^rND^sLong^nclarisa^rND^sBumpus^nDaniel R.^rND^sMccarthy^nAnne M.^rND^1A02^nAlma^sAriza Fortich^rND^1A02^nAlma^sAriza Fortich^rND^1A02^nAlma^sAriza Fortich

La liberalización de los seguros en Colombia: perspectiva desde el consumidor*

 

Insurance liberalization in Colombia; from the consumer perspective

 

Alma Ariza Fortich**

 

** Profesora de posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, Colombia (arizafortich@gmail.com).

 

* Recibido: 6 de marzo de 2013.
Aceptado: 7 de mayo de 2013.

 

Resumen

A partir de la expedición de la Ley 1328 del 15 de julio de 2009, se abrieron nuevas posibilidades para el consumidor colombiano en materia de adquisición de seguros en el exterior. El derecho de información se constituye en un componente primordial para que los tomadores de seguros conozcan las particularidades propias de adquirir seguros con compañías extranjeras a fin de mitigar los eventuales riesgos que surgen con esta nueva modalidad de celebración de contratos de seguros. El presente trabajo presenta esas alternativas de contratación, incorporando las particularidades que debe necesariamente conocer el consumidor a fin de satisfacer su necesidad de traslado efectivo del riesgo.

Palabras clave: Liberalización de seguros, derecho a la información.

 

Abstract

With the issuance of Law No. 1328 on July 15, 2009, new possibilities opened for Colombian consumer with regard to insurance in other countries. The information right is a very im-portant element to let the policyholders know the different risks they assume when they buy insurance abroad. This document presents these new possibilities of hiring and the pecu-liarities the policyholder needs to know in order to reduce his risk and to satisfy his contractual necessity.

Key words: Insurance liberalization, information right.

 

Sumario

1. Introducción

2. La liberalización de los seguros en Colombia a partir de julio de 2013

3. Alternativas del consumidor en la contratación de seguros a partir de julio de 2013: la información como deber del consumidor

4. Conclusiones

 

1. Introducción

Bogotá, julio de 2009, el presidente Alvaro Uribe Vélez sanciona la Ley 1328 del 15 de julio, mediante la cual se "dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores".1 La iniciativa fue anunciada como un "profundo alcance social", e incorporó como legislación permanente los acuerdos contenidos en los tratados de libre comercio (TLC), específicamente para los servicios financieros.2 Este último aspecto genera gran impacto en el sector asegurador colombiano, particularmente en el rol que en adelante debe desempeñar el consumidor de productos aseguraticios. Ello por cuanto, de la mano con la posibilidad de contar con nueva oferta de seguros provenientes de diferentes latitudes, impone mayores exigencias al consumidor respecto al derecho de información.

La desatención de estos deberes derivados de las nuevas posibilidades en la oferta de seguros llevará al consumidor a la asunción de riesgos, no sólo desconocidos para algunos de ellos, sino enfrentados fuera de la jurisdicción nacional.

El objeto de este texto es justamente detenerse en los cambios que en el sector asegurador traerá la entrada en vigencia de la Ley 1328 de 2009, en punto de la liberación del mercado, así como en el impacto que ello conllevará frente a los consumidores. La pregunta central de este documento es la siguiente: ¿qué relación existe entre la liberalización de los seguros en Colombia y el derecho a la información de los consumidores financieros?

Así, mediante una metodología dogmática, de análisis legislativo, doctrinal 184 y jurisprudencial, se pretende demostrar que a partir del 15 de julio de 2013 los consumidores del sector seguros en Colombia deberán no sólo ser conscientes de las nuevas ofertas, sino de las implicancias que en la defensa de sus derechos supone escoger una opción radicada en Colombia, y por tanto vigilada por la Superintendencia Financiera, o por el contrario preferir una alternativa de las ubicadas fuera del territorio nacional, con reglas y procedimientos diversos, desconocidos para la mayoría de los colombianos, y fuera del control de las autoridades nacionales.

Luego de explicar el contexto en el que se expidió la Ley 1328 de 2009, se analizará el cambio que los artículos 61 y siguientes de esa Ley generó en el mercado asegurador en Colombia. Posteriormente se revisará la postura de la jurisprudencia nacional en cuanto al derecho de información del consumidor, para finalmente concluir que la liberalización supone un cambio en el rol del consumidor en lo que a la información se refiere.

 

2. La liberalización de los seguros en Colombia a partir de julio de 2013

A efectos de explicar la coyuntura de expedición de la Ley 1328 de 2009, se expone en primer lugar el proceso para la aprobación del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos de América, el cual incluía la liberalización del mercado asegurador colombiano. Así, la aprobación del TLC inició con la suscripción del Acuerdo de Promoción Comercial entre dichos gobiernos, en noviembre de 2006.3 Fue la Ley colombiana No. 1143 de 2007 la que incorporó a la legislación interna dicho Acuerdo, luego de lo cual surtió el análisis de constitucionalidad en la Corte Constitucional, declarando la exequibilidad mediante sentencia C-750/08.4 El trámite al interior de los dos países involucrados se surte de manera paralela. En Estados Unidos, luego de recibida la aprobación del órgano legislativo, se sanciona por el presidente Obama en octubre de 2011. Realizado el canje de notas ente los dos gobiernos en la vi Cumbre de las Amé-ricas, el gobierno colombiano profiere el Decreto 993 del 15 de mayo de 2012, mediante el cual entra en vigor en Colombia el acuerdo aprobado.5

Lo interesante es que la liberalización de seguros en Colombia llega mucho antes de mayo de 2012, fecha en la que inicia vigencia el TLC con Estados Unidos. Y más aún, la liberalización fue una prerrogativa de Colombia no sólo con los Estados Unidos, sino con todos los países, sin que para ello se requiriera la mediación de un tratado de libre comercio.

En efecto, la Ley 1328 de 2009, en sus artículos 61 y siguientes, hace específica referencia a la liberalización de los seguros en Colombia y fue expedida mucho antes de la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos. Este último, como se ha mencionado, entró en vigor en mayo de 2012, mientras que la liberalización de los seguros en Colombia se introdujo en 2009 en la legislación nacional. Ello como una estrategia del Estado colombiano para impulsar la aprobación del TLC con Estados Unidos, como parte de los aspectos en negociación.6

Ahora bien, la Ley 1328 de 2009 entró en vigencia luego de su promulgación. Sin embargo, las normas relativas a la liberalización del sector asegurador en Colombia, por disposición expresa del artículo 101 de la citada Ley,7 entran en vigencia cuatro años después, es decir, el 15 de julio de 2013.

¿Cuál es entonces el cambio que se dará a partir de julio de 2013? Para responder esa pregunta se debe partir del artículo 61 de la tan citada Ley 1328 que modificó el artículo 39 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

El artículo 39 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero actualmente vigente reza así:

Artículo 39. Queda prohibido celebrar en el territorio nacional operaciones de seguros con entidades extranjeras no autorizadas para desarrollar la actividad aseguradora en Colombia o hacerlo con agentes o representantes que trabajen para las mismas.

Las personas naturales o jurídicas que contravengan lo dispuesto en el presente artículo quedarán sujetas a las sanciones previstas en los artículos 209 y 211 del presente estatuto.

La norma transcrita, de plena vigencia hoy día, atiende a los principios que orientan la actividad aseguradora desde la propia Constitución Política de Colombia, en su artículo 335.8 Así, con el ánimo exclusivo de proteger la confianza del público, contempla una prohibición general para los residentes en el país de celebrar contratos de seguros con entidades que no hayan sido autorizadas para operar por la Superintendencia Financiera de Colombia.

A partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009 y de manera unilateral, el Estado colombiano modificó la prohibición anterior, permitiendo que compañías extranjeras pudieran ofrecer seguros en Colombia al tiempo que los residentes en el país, trasladándose al exterior, puedan adquirir seguros en el extranjero. Ambos casos están enmarcados en unos límites que deben tomarse en consideración, pues en manera alguna esta disposición implicará la libertad absoluta para vender seguros en el país.

El texto de la norma señala:

Artículo 61. Comercio transfronterizo de seguros. Modifícase el artículo 39 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual quedará así:

Artículo 39. Personas no autorizadas. Salvo lo previsto en los parágrafos del presente artículo, queda prohibido celebrar en el territorio nacional operaciones de seguros con entidades extranjeras no autorizadas para desarrollar la actividad aseguradora en Colombia o hacerlo con agentes o representantes que trabajen para las mismas. Las personas naturales o jurídicas que contravengan lo dispuesto en el presente artículo quedarán sujetas a las sanciones previstas en el artículo 208 del presente Estatuto.

Antes de entrar en el espacio de los eventos en los que se hará efectiva la liberalización, debe mencionarse que este primer párrafo del artículo 39, modificado, conserva la prohibición general de celebrar contrato de seguro con entidades no autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia para desarrollar el negocio de seguros en el país.

No de otra manera podrá hacerse efectiva la protección que desde la Constitución Política se predica para el consumidor, a través de la intervención del Estado. Sobre este particular se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades, resaltando que

La jurisprudencia de esta corporación ha destacado que, además de las finalidades que de manera general son inherentes a toda situación de intervención del Estado en la economía, entre ellas el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, el cumplimiento de la función social de la propiedad o la distribución equitativa de la riqueza y de las oportunidades y beneficios del desarrollo económico (artículo 334 constitucional), existen en este caso otros objetivos particulares de la intervención como son, entre otros, el propósito de democratizar el acceso al crédito, la necesidad de controlar ciertos efectos macroeconómicos que el desarrollo de la actividad financiera es capaz de generar, y especialmente, el mantenimiento de la confianza del público en las instituciones que conforman el sistema financiero, y en el sistema mismo como conjunto.9

El tema no resulta de poca monta en cuanto a que sólo a través de la atención estricta de las reglas sobre el ejercicio de la actividad aseguradora se logra la conservación de la estabilidad misma del sistema.

Esto, sin embargo, hasta la expedición de la Ley 1328 era de alguna manera letra muerta, por cuanto a pesar de la prohibición general a la que se ha hecho referencia en el acápite anterior, era vox populi el ofrecimiento y venta de seguros por compañías de seguros no autorizadas en Colombia,10 así como su consumo por parte de residentes en Colombia, quienes asumían el riesgo de cumplimiento de los citados contratos y en caso de que efectivamente se les pagara la indemnización, debían someterse a reglas tributarias bastante estrictas.11 Las sanciones a estos particulares no se aplicaban en la práctica, en tanto la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia se restringía, como ahora, a la operación de las aseguradoras vigiladas por dicho organismo de control.

Así entonces, además del objetivo en torno a la aprobación del TLC con Estados Unidos, el nuevo artículo 39 buscaba regular la realidad existente en punto de la venta y consumo de seguros del exterior.12

Se ha indicado entonces que la llegada del 15 de julio de 2013 mantendrá la prohibición general de venta de seguros de entidades en el extranjero, así como su consumo por los residentes en Colombia. La liberalización se imprime como regla de excepción en dos casos, contemplados en los parágrafos uno y dos del artículo 39, modificado por el artículo 61 de la Ley 1328: liberalización en la venta y liberalización en la compra.

Lo que se denominará liberalización en la venta se regula en el parágrafo primero del citado artículo,13 que reza así:

1o. Las compañías de seguros del exterior podrán ofrecer en el territorio colombiano o a sus residentes, única y exclusivamente, seguros asociados al transporte marítimo internacional, la aviación comercial internacional y el lanzamiento y transporte espacial (incluyendo satélites), que amparen los riesgos vinculados a las mercancías objeto de transporte, el vehículo que transporte las mercancías y la responsabilidad civil que pueda derivarse de los mismos, así como seguros que amparen mercancías en tránsito internacional.

La Superintendencia Financiera de Colombia podrá establecer la obligatoriedad del registro de las compañías de seguros del exterior que pretendan ofrecer estos seguros en el territorio nacional o a sus residentes.

Salvo lo previsto en el presente parágrafo, las compañías de seguros del exterior no podrán ofrecer, promocionar o hacer publicidad de sus servicios en el territorio colombiano o a sus residentes.

Así las cosas, la liberalización de la venta se admite únicamente en aquellas operaciones incluidas en la lista taxativa14 atrás relacionada. Este parágrafo, entonces, adiciona el artículo 39, admitiendo la "liberalización de la prestación transfronteriza de algunos seguros, es decir, que puedan ser prestados desde el exterior por compañías establecidas fuera del territorio nacional".15 En el mismo sentido, el TLC con Estados Unidos incorpora para este país el comercio transfronterizo de seguros para los riesgos relativos a "transporte marítimo, aviación comercial y lanzamiento y transporte espaciales", "mercancías en tránsito internacional" y "servicios de reaseguro y retrocesión y servicios auxiliares de los seguros [...] e intermediación de seguros [...]".16 Para Colombia, el TLC reitera la liberalización para los seguros descritos en el parágrafo primero del artículo 39, vigente a partir del 15 julio de 2013.

Ahora bien, dentro de las medidas prudenciales admitidas por el TLC, en Colombia la entidad de vigilancia y control establecerá un registro de las compañías extranjeras que desarrollen operaciones de las aquí mencionadas. Con ello se controlará de alguna manera la protección al consumidor, que constituye unos de los fines de la prohibición general del artículo 39. Quedará latente lo propio para los Estados Unidos.

En lo que atañe a la promoción de los seguros, la norma es clara en mantener tal prohibición, exceptuando los eventos contenidos en el parágrafo primero, pues admitida la venta en esos casos, se valida consecuentemente la promoción (artículos 62 y 63 de la Ley 1328 de 2009, la primera en cuanto a los corredores; la segunda para agentes y agencias de seguros). En el mismo sentido, el TLC con Estados Unidos.

Ahora bien, la liberalización en la compra se contempla en el segundo parágrafo del nuevo artículo 39 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Esta norma supone un cambio para el consumidor, no para las compañías autorizadas a ejercer la actividad aseguradora en Colombia. En efecto, la norma legaliza lo que otrora se llevaba a cabo de manera ilegal: la venta de seguros por compañías del exterior. Sin embargo, de ninguna manera supone la posibilidad para las aseguradoras nacionales de ofrecer seguros en el exterior más allá de la posibilidad de abrir nuevos ramos o de ofrecer productos como anexos de los ramos previamente autorizados.17

El parágrafo segundo al que se hace mención, reza así:

2o. Toda persona natural o jurídica, residente en el país, podrá adquirir en el exterior cualquier tipo de seguro, con excepción de los siguientes:

a) Los seguros relacionados con el sistema de seguridad social, tales como los seguros previsionales de invalidez y muerte, las rentas vitalicias o los seguros de riesgos profesionales;

b) Los seguros obligatorios;

c) Los seguros en los cuales el tomador, asegurado o beneficiario debe demostrar previamente a la adquisición del respectivo seguro que cuenta con un seguro obligatorio o que se encuentra al día en sus obligaciones para con la seguridad social, y

d) Los seguros en los cuales el tomador, asegurado o beneficiario sea una entidad del Estado. No obstante, el gobierno nacional podrá establecer, por vía general, los eventos y las condiciones en las cuales las entidades estatales podrán contratar seguros con compañías de seguros del exterior.

El aparte transcrito, que entró a regir el 15 de julio de 2013, incorpora la compra de seguros en el exterior. Ello consiste en que "los nacionales colombianos se desplacen a otros países con el fin de contratar con cualquier empresa extranjera.

A diferencia de la prestación transfronteriza, el consumo en el exterior consagra una lista negativa de las posibilidades de adquisición de seguros, al permitir en principio la contratación de cualquiera de ellos, pero estableciendo al mismo tiempo algunas excepciones".18

Así entonces, la liberalización que se materializó el 15 de julio de 2013 abrirá nuevas posibilidades para el consumidor de seguros en Colombia, el que, en todo caso, deberá trasladarse fuera del territorio como condición de legalidad del contrato, tal como se desprende del artículo 61 de la Ley 1328, en su parágrafo segundo. Lo mismo se aplicará respecto de los nacionales de Estados Unidos, pues por virtud del 12.5.2 del TLC,

[...] cada Parte permitirá a las personas localizadas en su territorio y a sus nacionales donde quiera que se encuentren, comprar servicios financieros de proveedores transfronterizos de servicios financieros de otra Parte localizados en el territorio de esa Parte o de cualquier otra Parte. Esto no obliga a una Parte a permitir que tales proveedores hagan negocios o se anuncien en su territorio [...].

En concordancia y como consecuencia de lo anterior, en Colombia los intermediarios de seguros sólo podrán ofrecer seguros de aquellos descritos en el parágrafo primero del artículo 39. Por ello, más allá de la autorización para el consumo de seguros en el exterior, "el prestador del servicio del exterior (Estados Unidos) no podría hacer ningún tipo de oferta, publicidad o promoción en el territorio colombiano, ya sea por correo físico, propaganda, comercial, Internet o «personas de maletín»".19

Refuerza lo expuesto el artículo 64 de la Ley 1328 de 2009, que modifica el numeral 3 del artículo 108 del Estatuto Orgánico. La norma dispone que:

Artículo 64. Ejercicio ilegal de la actividad aseguradora.

Modifícase el numeral 3 del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual quedará así:

3. Autorización estatal para desarrollar la actividad aseguradora. Salvo lo previsto en el parágrafo 1o. del artículo 39 del presente Estatuto y en normas especiales, sólo las personas previamente autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de negocios de seguros en Colombia. En consecuencia se prohíbe a toda persona natural o jurídica distinta de ellas el ejercicio de la actividad aseguradora.

Los contratos y operaciones celebrados en contravención a lo dispuesto en este numeral no producirán efecto legal, sin perjuicio del derecho del contratante o asegurado de solicitar el reintegro de lo que haya pagado; de las responsabilidades en que incurra la persona o entidad de que se trate frente al contratante, al beneficiario o sus causahabientes, y de las sanciones a que se haga acreedora por el ejercicio ilegal de una actividad propia de las personas vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Es claro, entonces, que las compañías autorizadas para operar como aseguradoras en Colombia están limitadas a los ramos y operaciones aprobados por la Superintendencia Financiera y sólo para el territorio nacional. Eso no cambiará con la entrada en vigencia de la Ley 1328.

La excepción es para las compañías extranjeras que ofrezcan y vendan los seguros descritos en el parágrafo primero, asociados, entre otros, al transporte y a la responsabilidad civil. Las aseguradoras nacionales sólo están autorizadas a ofrecer y vender de aquellos ramos aprobados por el organismo de control. Esas son las posibilidades que se desprenden de la liberalización, mirada desde la óptica de las compañías de seguros, esto es, desde la oferta de productos de seguros.

Las aseguradoras nacionales que contravengan esta disposición estarán sujetas a las sanciones de la Superintendencia Financiera por ejercicio ilegal de la actividad aseguradora, y los contratos de seguro celebrados no producirán efecto alguno, aunque en aras de evitar la inequidad, el tomador o asegurado podrá solicitar el reintegro de la prima pagada.

La misma moneda de liberalización, cambiada de cara, permite a los residentes en Colombia —consumidores— adquirir seguros del exterior. La condición de legalidad de la operación es el necesario traslado del consumidor fuera del territorio colombiano. Y aquí es justamente donde se requiere un rol activo del consumidor, específicamente en lo que a la información se refiere.

¿Quién debe proveer claridad respecto a las implicaciones de ser parte de una relación jurídica de seguros con una entidad en el exterior? Claramente no corresponde a la entidad aseguradora colombiana, dejando a salvo las campañas de educación que sobre este respecto pueda promover. Y no le corresponde en tanto su mercado seguirá ubicado en el territorio nacional. La decisión de contratar un seguro con compañías del exterior es del tomador-consumidor del servicio.

Las compañías de seguros radicadas fuera de Colombia que ofrezcan y suscriban pólizas con residentes nacionales cuando éstos se trasladen al exterior, tampoco tendrían mayor interés comercial en mostrar las implicaciones jurídicas que se derivan de esta opción. Probablemente carecerían de la base normativa para soportar una explicación, aun si quisieran suministrarla, por cuanto su marco normativo escapa por completo de las reglas de derecho colombiano.

No corresponde a un deber del organismo de control. Su competencia es exclusiva sobre las entidades vigiladas.

Previo a analizar el protagonismo que a este respecto tiene el consumidor en la protección de sus intereses, vale la pena una mención sobre la alternativa que la Ley colombiana 1328 incorpora en punto de las entidades que pueden ejercer válidamente la actividad aseguradora.

En efecto, un cambio en lo que atañe a la forma de constitución de las aseguradoras en Colombia se incorporó con la Ley 1328 de 2009, que en el artículo 65 permite que compañías extranjeras puedan constituirse como sucursales en el país. Contrario a lo que podría deducirse, esta forma de constitución en manera alguna reduce la protección del consumidor del servicio. Ello por cuanto las reglas de capital mínimo de funcionamiento, de reservas y de inversiones se equiparan a las de una compañía de seguros nacional, y además, dicho capital mínimo deberá ser efectivamente incorporado en el país y convertido a moneda nacional de conformidad con las disposiciones que rigen la inversión de capital del exterior y el régimen de cambios internacionales.

No estarán obligadas a tener una junta directiva en el país, sin perjuicio de lo cual está aún por definir la forma en la que se materializará la revisión de algunos reportes financieros por parte de la junta de la compañía extranjera. En todo caso, deberán contar con un apoderado general. Por lo demás, los productos que comercialicen tendrán que surtir los requerimientos legales ante la Superintendencia Financiera.

Aunado a lo anterior, la compañía de seguros del exterior responderá en todo momento por las obligaciones contraídas por la sucursal establecida en Colombia, en el evento de la iniciación de un proceso de insolvencia: a) de la sucursal, o b) de la entidad del exterior, y los acreedores residentes en Colombia tienen derecho preferente sobre el activo de la sucursal, con ocasión de las acreencias derivadas de operaciones realizadas con dicha sucursal.20

Entonces, si no es la compañía de seguros nacional ni la sucursal de aseguradora extranjera operando válidamente en Colombia quien debe proveer la información al consumidor, y si no es el organismo de control, ¿quién debe hacerlo? El propio consumidor tiene este deber.

 

3. Alternativas del consumidor en la contratación de seguros a partir de julio de 2013: la información como deber del consumidor

La información, reconocida como integrante de toda relación de contratos e incrementada en su nivel de exigencia para los profesionales,21 constituye una obligación en cabeza de todo contratante,22 derivada del postulado de la buena fe. A partir de allí, quienes celebran el contrato deben entender el marco de las obligaciones que de él se derivan, así como las implicaciones de hacer parte de esa relación contractual.

Y no basta con mencionar que es deber del profesional entregar información al consumidor con quien celebra el contrato. Es cierto que el prestador del servicio y, para el caso, la compañía de seguros —vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia— deben presentar a sus clientes, antes de la celebración del contrato,23 el clausulado que enmarcará su relación. Pero ello no exime al consumidor del servicio a solicitar información y explicaciones sobre puntos que no hayan sido del todo claros.

Más aún, tratándose de la opción a la que estamos haciendo referencia, esto es, la posibilidad de contratar seguros con aseguradoras del exterior, previo traslado del tomador, frente a aquellas excepciones establecidas por la ley, la posición del consumidor del servicio-tomador debe ser más exigente. Está en cabeza de ese tomador informarse no solamente de las condiciones del contrato que pretende celebrar, sino de las implicancias que conlleva esa elección. Nadie más que el propio tomador debe conocerlas y aceptarlas.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, ha retirado esta postura al sostener que de la mano con el deber de entregar información —propia de la aseguradora—, está también la obligación de informarse24 tanto de la compañía como, y por sobre todo, del tomador, del cliente consumidor. Procede entonces reclamar información respecto del negocio, lo que implica, en general, exigirle a la compañía claridad sobre las condiciones y el alcance de los compromisos derivados del contrato de seguro, con la consecuente reserva de la información. Consejo que permita orientar la decisión del tomador, y la advertencia frente a eventuales peligros en el contexto del contrato de seguro. Éste es el contenido de la obligación de información, no sólo en el ámbito colombiano, sino en el derecho en general.25 Ocurre que estas obligaciones serán exigibles a una entidad que no está bajo la jurisdicción colombiana ni sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, con lo cual, ante un eventual incumplimiento de este deber, o peor aún ante la negación del pago de un reclamo válido frente a la póliza contratada, el consumidor-tomador estará bajo su propio riesgo. Eso es justamente lo que él debe conocer. Tomar la decisión de celebrar un contrato con una aseguradora en el exterior no incluye solamente entender qué puede exigir, sino, sobre todo, comprender a qué está renunciando.

Así entonces, superponiendo el análisis sobre la liberalización del mercado de seguros en Colombia y el deber de información, se desprende que éste se constituye en garantía de protección de derechos del consumidor en la liberalización de los seguros. Sólo informándose podrá el consumidor, a quien la Ley 1328 le ha avalado la suscripción de seguros en el exterior en algunos casos de excepción, contar con todos los elementos para tomar la decisión de preferir una entidad vigilada por la Superintendencia de Colombia o, por el contrario, seleccionar una aseguradora extranjera, y por tanto no vigilada.

Debe, por tanto, conocer los riesgos que asume cuando la relación con la aseguradora extranjera pase de la etapa gloriosa propia del momento de la contratación, a la dolorosa del instante en el que se presenta una reclamación y la respuesta de la entidad no satisface al tomador. En definitiva, el tomador-consumidor debe conocer que:

a) Renuncia a la posibilidad de presentar quejas o reclamos administrativos ante la Superintendencia Financiera de Colombia.26

b) Renuncia a la posibilidad de ser juzgado bajo las leyes colombianas y por jueces colombianos. Esto incluye la renuncia a presentar procesos judiciales respecto al cumplimiento del contrato de seguro27 (por ejemplo, frente a una objeción a través de la cual la compañía de seguros niegue el pago de un siniestro).

c) La entidad escogida carece de control sobre su patrimonio, el capital mínimo y margen de solvencia, que frente a las compañías vigiladas por la Superintendencia son garantía de respaldo financiero y confianza pública.

d) La decisión del consumidor de adquirir un seguro en el exterior incluye la renuncia a la protección de las leyes colombianas. Esto es, tomado el seguro, cualquier queja o reclamo alrededor del mismo no podrá ser atendido por la jurisdicción nacional ni por la Superintendencia Financiera, justamente por falta de competencia para ello. De allí que el sector sostenga que "[e]sto será así en el corto plazo. Pero en el largo plazo, la ausencia de mecanismos de protección en Colombia, por las razones obvias de ausencia de jurisdicción y competencia de las autoridades colombianas en el exterior, se convertirá en una desventaja de los consumidores".28

Así las cosas, frente a la posibilidad legal con la que cuenta el consumidor de servicios de seguros a partir de julio de 2013, esto es, adquirir seguros —de los legalmente permitidos— fuera del territorio nacional previo traslado al exterior, en aras de conocer qué ventajas y qué desventajas tiene seleccionar un producto ofrecido por una aseguradora radicada en el exterior frente al de una nacional, deberá entender los riesgos y renuncias que asume. Así evitarán llamarse a engaño cuando pretendan la protección de las autoridades nacionales, que carecen por completo de competencia frente a esta opción.

Es inminente, por tanto, realizar campañas de educación del consumidor financiero, pues sólo así podrá tomar una decisión contando con todos los elementos de juicio necesarios para ello.

 

4. Conclusiones

Con la llegada del 15 de julio de 2013 entraron en vigencia los artículos 61 y siguientes de la Ley 1328 de 2009, conforme a los cuales se dará la liberalización de venta y consumo de seguros en Colombia. Así, manteniéndose la prohibición general del ejercicio ilegal de la actividad aseguradora en Colombia, se liberaliza la venta de seguros por aseguradoras del exterior (respecto de Colombia y Estados Unidos) sólo para seguros asociados al transporte marítimo internacional, la aviación comercial internacional y el lanzamiento y transporte espacial (incluyendo satélites), que amparen los riesgos vinculados a las mercancías objeto de transporte, el vehículo que transporte las mercancías y la responsabilidad civil que pueda derivarse de los mismos, así como seguros que amparen mercancías en tránsito internacional.

Al tiempo, se liberaliza en Colombia el consumo de seguros para residentes del país que se trasladen al exterior para adquirir cualquier tipo de seguro, excepto:

a) Los seguros relacionados con el sistema de seguridad social, tales como los seguros previsionales de invalidez y muerte, las rentas vitalicias o los seguros de riesgos profesionales.

b) Los seguros obligatorios.

c) Los seguros en los cuales el tomador, asegurado o beneficiario debe demostrar previamente a la adquisición del respectivo seguro que cuenta con un seguro obligatorio o que se encuentra al día en sus obligaciones para con la seguridad social.

d) Los seguros en los cuales el tomador, asegurado o beneficiario sea una entidad del Estado.

La liberalización de consumo opera en ambas vías —respecto de Estados Unidos— dada la bilateralidad del tratado, lo que, en principio, podría generar oportunidades para las aseguradoras locales (colombianas) dentro del territorio colombiano.

Los escenarios de excepción de la liberalización del consumo son justamente los espacios en los que las aseguradoras nacionales pueden reforzar sus operaciones frente a sus residentes. En efecto, los citados seguros sólo pueden ser contratados con compañías legalmente constituidas en Colombia, lo que genera posibilidades de mercado para éstas. Esto obliga a una actividad de difusión en aras de informar a los consumidores en Colombia de la necesaria contratación con compañías locales y del objetivo de la normativa de protección a sus intereses.

Como consecuencia, el llamado a informarse debe comprenderse más como una obligación que como una recomendación para los consumidores que opten por contratar un seguro de los que por excepción pueden celebrar con aseguradoras extranjeras, trasladándose al exterior para ello. Sólo de esa manera contarán con el conocimiento de los riesgos legales y las renuncias que aceptan mediante esa elección. Así, por ejemplo, en el evento de que se niegue un reclamo por la aseguradora extranjera, y el consumidor-tomador no esté de acuerdo con sus argumentos, no podrá acudir ante las autoridades colombianas o ampararse en la ley colombiana.

Los consumidores deben informarse, pues el ejercicio integral de ese derecho se constituye en garantía de protección de sus intereses en el contrato de seguro celebrado. Las aseguradoras colombianas, la Superintendencia Financiera y la Federación Colombiana de Aseguradoras (Fasecolda) deben continuar las campañas de educación financiera con el ánimo de proteger el mercado y la confianza del público, pues la negativa de una aseguradora extrajera puede repercutir también en la credibilidad del sistema aseguraticio.

 

Notas

1 Ley 1329 de 2009, Diario Oficial, No. 47.411 del 15 de julio de 2009.

2 Véase http://web.presidencia.gov.co/sp/2009/julio/16/06162009.html [Consulta: 21. Abril. 2013].

3 El 22 de noviembre de 2006 se aprueban las cartas adjuntas y entendimientos firmados en Washington entre ambos gobiernos. Ministerio de Industria y Comercio de Colombia, http://www.tlc.gov.co/publicaciones.php?id=14853 [Consulta: 21. Abril. 2013]         [ Links ].

4 El 28 de junio de 2007 se aprueba el "Protocolo Modificatorio" del Acuerdo, aprobado mediante Ley 1166 de 2007 y cuya exequibilidad fue declarada por la Corte Constitucional de Colombia mediante sentencia C-751/08. Ministerio de Industria y Comercio de Colombia. op. cit.

5 Idem.

6 Herrera, Rebeca. "La liberalización comercial y el mercado asegurador colombiano", Perspectivas y retos del sector asegurador, Fasecolda, Bogotá, julio de 2011, disponible en: http://www.fasecolda.com/fasecolda/BancoMedios/Documentos%20PDF/la%20liberalizacion%20comercial%20y%20el%20mercado%20asegurador%20colomimbiano.pdf [Consultado: 21. Abril. 2013]         [ Links ].

7 Artículo 101, Ley 1328 de 2009: "La presente ley rige a partir de su promulgación con excepción de las reglas especiales de vigencia en ella contempladas y de los siguientes artículos: 1o. a 22, los cuales regirán a partir del 1o. de julio de 2010; 35, el cual regirá tres (3) meses después de la promulgación de la presente ley; y 61 a 66, los cuales regirán cuatro (4) años después de la promulgación de la presente ley. Adicionalmente deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el literal c) del artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; los numerales 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 y 5 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuya derogatoria operará a partir del 1o. de julio de 2010; el numeral 1 del artículo 120 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; los numerales 2 y 3 del artículo 124 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; el numeral 1 del artículo 148 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; el literal d) del artículo 177 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; el artículo 188 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuya derogatoria operará cuatro (4) años después de la promulgación de la presente ley; los artículos 12 y 100 de la Ley 510 de 1999; el parágrafo del artículo 53 de la Ley 31 de 1992; el numeral 3 del artículo 1230 del Código de Comercio"

8 Artículo 335 de la Constitución Política de Colombia: "Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito"

9 Corte Constitucional, sentencia del 5 de mayo de 2009, C-314/09, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, expediente d-7443. En este párrafo citó la Corte así: Sobre este aspecto ver particularmente las sentencias C-560 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-780 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y C-1062 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

Sobre la naturaleza e importancia de la actividad financiera y sobre su tratamiento constitucional, la Corte ha desarrollado una sólida línea jurisprudencial que comienza con las sentencias C-024 de 1993 (M.P. Ciro Angarita Barón) 188 y C-252 de 1994 (Ms. Ps. Antonio Barrera Carbonell y Vladimiro Naranjo Mesa). En tiempos más recientes, pero en el mismo sentido, pueden destacarse las sentencias C-041 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-860 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto) y C-692 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

10 "En los ramos de vida y personas, los retos se enfocan en aumentar los índices de penetración y densidad, desarrollar nuevos productos y canales de comercialización, reducir cada vez más el llamado 'mercado gris' y lograr mayores beneficios e incentivos tributarios". Baquero Riveros, Felipe. Retos y perspectivas de los seguros de vida, Fasecolda, Bogotá, julio de 2011, disponible en: http://www.mapfre.com/documentacion/publico/i18n/catalogo_imagenes/grupo.cmd?path=1067244 [Consulta: 21. Abril. 2013]         [ Links ].

11 Estatuto Tributario Colombiano, Decreto 624 de 1989 y normas modificatorias, disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/estatuto_tributario.html [Consulta: 21. Abril. 2013].

12 De cualquier manera, debe advertirse que las reglas de liberalización, conforme a los principios de "trato nacional", "trato de nación más favorecida" y "acceso al mercado", contenidos en el Tratado de Libre Comercio se extienden a las dos partes del acuerdo. Tratado de Libre Comercio Colombia y Estados Unidos de América, capítulo 12, Servicios financieros (capítulo 12, No. 12.2, 12.3 y 12.4, respectivamente). Disponible en: http://www.mincomercio.gov.co/tlc/publicaciones.php?id=727 [Consulta: 18. Septiembre. 2012].

13 En todo caso, desde la expedición de la Ley 170 de 1994, Colombia había admitido que se adquirieran, ofrecieran y suscribieran seguros de compañías extranjeras en el país y por vías transfronterizas, relacionados con operaciones de comercio exterior, el reaseguro y la retrocesión, y los servicios auxiliares a los seguros. Los seguros en los que se admitía eran: 1) Los seguros de transporte marítimo internacional. 2) Los seguros de aviación comercial internacional. 3) Los seguros que amparan a las mercancías en tránsito internacional. 4) El reaseguro y la retrocesión. 5) El corretaje relacionado con los seguros mencionados en esta lista. 6) Los servicios auxiliares a los seguros como el ajuste de siniestros.

Véase Herrera, Rebeca. "Perspectivas y retos del sector asegurador. La liberación comercial y el mercado asegurador colombiano", El sector asegurador, Fasecolda, Bogotá, julio de 2011, disponible en: http://www.fasecolda.com/fasecolda/BancoMedios/Documentos%20PDF/la%20liberalizacion%20comercial%20y%20el%20mercado%20asegurador%20colomimbiano.pdf [Consulta: 14. Septiembre. 2012]         [ Links ].

14 Herrera, Rebeca. Adquisición transfronteriza de seguros: ¿quién defiende al consumidor?, disponible en: http://www.mercadoasegurador.com.ar/adetail.asp?id=2823 [Consulta: 17. Septiembre. 2012]         [ Links ].

15 Gómez Sánchez, Carlos Andrés. "La ley aplicable al contrato de seguro internacional", disponible en: http://cavelie-rabogados.com/asociacion/NewsDetail.asp?ID=1716&IDCompany=12 [Consulta: 17. Septiembre. 2012]         [ Links ].

16 TLC, capítulo 12, anexo 12.5.1, Servicios financieros, cit.

17 Numeral 1.1. del capítulo segundo del título VI de la Circular Básica Jurídica 7 de 1996, modificado por la circular externa 52 de 2002, referente a las reglas para la autorización de ramos de seguros.

18 Gómez Sánchez, Carlos Andrés. op. cit. En el mismo sentido, Helo, Kattah. Principales aspectos de la Ley 1328 de 2009, disponible en: http://www.javeriana.edu.co/juridicas/dep_der_econ/documents/LuisHelo.pdf [Consulta: 14. Septiembre. 2012]         [ Links ]; El Colombiano, en entrevista a Mauricio García, disponible en: http://www.elcolombiano.com/BancoConocimiento/E/el_tlc_posibilitara_la_compra_de_seguros_en_eu/el_tlc_posibilitara_la_compra_de_seguros_en_eu.asp [Consulta: 21. Abril. 2013]         [ Links ].

19 Herrera, Rebeca. "La liberación comercial y el mercado asegurador colombiano", op. cit.

20 Legis y Brigard & Urrutia, presentación en: http://www.legis.com.co/informacion/aplegis/archivos/Ingreso_mercado_compraspublicas_EstadosUnidos.PDF [Consulta: 17. Septiembre. 2012]         [ Links ].

21 Ariza Fortich, Alma. El criterio de imputación de la responsabilidad profesional. Análisis de la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia. 1990-2010, Bogotá, 2012, pp. 71 y ss.         [ Links ]

22 Viney reconoce dentro de tales obligaciones en cabeza de profesionales la de seguridad, de información, de advertencia y de consejo. Viney, Geneviéve. "Les obligations. La responsabilité: conditions", en Ghestin, Jacques. Traité de Droit Civil, Librairié Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1982, p. 386.         [ Links ] En el mismo sentido, Vallespinos, Carlos Gustavo y Ossola, Federico Alejandro. La obligación de informar en los contratos, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pp. 146 y 152.         [ Links ]

23 Ley 1328 de 2009.

24 Análisis de éste en Ariza Fortich, Alma. El criterio de imputación de la responsabilidad profesional..., cit., pp. 76 y ss., que estudia, entre otras sentencias, Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de agosto de 2001, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, expediente 6146.

25 Viney, Geneviéve. Tratado de derecho civil. Introducción a la responsabilidad, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 386;         [ Links ] Llobet Aguado, Jqsep I. El deber de información en la formación de los contratos, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 34.         [ Links ]

26 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero de Colombia.

27 Ley No. 1564 del 12 de julio de 2012, Código General del Proceso.

28 Herrera, Rebeca. Adquisición transfronteriza de seguros: ¿quién defiende al consumidor?, cit.

 

Información sobre la autora

Alma Ariza Fortich

Magister en Seguros por la Universidad Javeriana, Colombia, énfasis en Responsabilidad Civil y el Seguro de Responsabilidad Civil. Abogada por la misma universidad. Profesora de posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana y profesora del Posgrado de Derecho Contractual en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Colombia. Premio Fasecolda 2012 en la modalidad de trabajo de grado. Miembro del Centro de Estudios de Seguros de la Universidad Javeriana.

^rND^sHerrera^nRebeca^rND^sHerrera^nRebeca^rND^sViney^nGeneviéve^rND^1A02^nJuan F.^sCórdoba Marentes^rND^1A03^nMaría Carmelina^sLondoño L.^rND^1A02^nJuan F.^sCórdoba Marentes^rND^1A03^nMaría Carmelina^sLondoño L.^rND^1A02^nJuan F^sCórdoba Marentes^rND^1A03^nMaría Carmelina^sLondoño L.

Los límites al derecho de autor en el comercio internacional: una fórmula para la búsqueda del bien común en los procesos de integración económica*

 

Limits to copyright in international trade: a formula for seeking the common good in economic integration processes

 

Juan F. Córdoba Marentes**, María Carmelina Londoño L.***

 

** Director del Programa de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana, Colombia (juan.cordoba@unisabana.edu.co).

*** Directora de la Maestría de Derecho Internacional de la Universidad de La Sabana, Colombia (maria.londono1@unisabana.edu.co).

 

* Recibido: 20 de marzo de 2013.
Aceptado: 30 de mayo de 2013.

 

Resumen

La propiedad intelectual es uno de los temas más debatidos en los procesos de integración económica, como lo demuestran las negociaciones detrás del ADPIC, el acta y el TPP. Una de las razones de estos desacuerdos obedece a que los procesos integracionistas se fundan primariamente en luchas de poder. El presente artículo propone una visión del derecho de autor que facilita la armonización de los intereses de los diversos actores partícipes en estos procesos internacionales. El estudio aboga por la reivindicación de la noción de bien común como pieza clave en el ejercicio que busca conciliar las exigencias tantas veces discordantes y contradictorias entre los diversos Estados, los autores, los usuarios y, en general, los grupos de interés.

Palabras clave: Derecho de autor, propiedad intelectual, excepciones y limitaciones, integración económica, derechos humanos, bien común, ADPIC, ACTA, TPP, Conferencia de Marrakech.

 

Abstract

Intellectual property has been one of the most debated issues in economic integration processes, as the negotiations after the TRIPS, ACTA and TPP demonstrate. One of the main reasons of such disagreements is due to a lack of real common benefits at the base of the alliances. Instead, integration processes are mainly based on power struggles. This paper proposes a view of copyright that facilitates the harmonization of the various actors' interests participating in this kind of international processes. This frame-work, the study calls for the recovery of the notion of common good as a key factor in seeking the reconciliation of the most often conflicting demands among States, authors, users and interest groups.

Key words: Copyright, intellectual property exceptions and limitations, economic integrtion, human rights, common good, TRIPS, ACTA, TPP, Marrakech Conference.

 

Sumario

1. Introducción

2. El componente de propiedad intelectual en los tratados comerciales internacionales

3. El lugar de las excepciones y limitaciones en el estatuto de protección al derecho de autor

a) El derecho de autor como derecho de propiedad: la exaltación de un derecho subjetivo absoluto

b) El derecho de autor desde una perspectiva "moderna" de los derechos humanos

c) Una nueva visión del derecho de autor, sus excepciones y limitaciones

4. La reivindicación de la noción de bien común: una alternativa para conciliar el derecho de autor y los derechos humanos

a) Introducción del concepto de bien común: el paulatino abandono de las categorías individualistas

b) El derecho de autor y sus límites en el marco del bien común.

5. Colofón: algunas consecuencias prácticas de la conjugación del derecho de autor y el bien común en los procesos de integración económica

 

1. Introducción

La propiedad intelectual es uno de los temas que ha generado mayor debate en los procesos de integración económica de las últimas décadas. Así lo demuestra la historia del proceso que dio lugar al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIP'S por sus siglas en inglés),1 las más recientes negociaciones para la creación de un instrumento internacional para combatir la piratería y la falsificación de creaciones protegidas, el Anti-Counterfeiting Trade Agreement (en adelante ACTA),2 así como el proceso que se ha seguido para acordar el texto del Trans Pacific Partnership (en adelante TPP).3

De conformidad con el ADPIC, el término "propiedad intelectual" abarca tanto al derecho de autor (o copyright) como a la propiedad industrial. Las tensiones no escapan a ninguna de las dos categorías específicas y, aunque resulte contradictorio, la explicación de los más serios desacuerdos obedece a que por encima de una alianza para un verdadero beneficio común, los procesos integracionistas se fundan primariamente en luchas de poder. Como una alternativa que favorezca el logro de acuerdos comerciales realmente integradores, el presente artículo propone una visión del derecho de autor que facilita la armonización de los intereses de los diversos actores partícipes en estos procesos internacionales.

La propuesta parte de un análisis crítico de la concepción tradicional y predominante del derecho de autor y, a partir de allí, define los contornos propios de este derecho para justificar el lugar que tienen las limitaciones y excepciones en dicho régimen. Dentro del marco que proporciona esta nueva perspectiva, el presente estudio aboga por la reivindicación de la noción de bien común como pieza clave en el ejercicio que busca conciliar las exigencias tantas veces discordantes y contradictorias entre los diversos Estados, los autores, los usuarios y, en general, los grupos de interés.

El objeto descrito se desarrollará de manera escalonada a lo largo de este trabajo. Así, el primer acápite apunta a describir brevemente algunos aspectos que evidencian la relevancia de la propiedad intelectual, y más específicamente el derecho de autor, en los foros multilaterales que promueven los acuerdos comerciales interestatales. El segundo acápite advierte sobre algunas dificultades que surgen de una concepción individualista y liberal del derecho de autor; a partir de esa aproximación crítica se plantea una propuesta que concilia las exigencias de este derecho con las demandas individuales y colectivas que se le oponen en el contexto que ofrece su naturaleza y la noción de acervo común. Introducida esta nueva propuesta, el tercer acápite rescata la importancia del bien común y sus exigencias, destacando su papel como un centro para la articulación de sinergias que favorecen los acuerdos integracionistas. Sobre la base de las reflexiones propuestas, en el colofón se recogen algunos criterios prácticos que pueden contribuir a la interpretación y aplicación de normas internacionales más afines con el verdadero propósito de cooperación e integración comercial que presumiblemente persiguen los instrumentos internacionales en esta materia.

 

2. El componente de propiedad intelectual en los tratados comerciales internacionales

En el ámbito multilateral, aún se escuchan los ecos de las voces a favor y en contra del ADPIC, en el cual se generó un estrecho vínculo entre la protección de la propiedad intelectual y el comercio internacional. El propósito fundamental del Acuerdo era proveer a los titulares de propiedad intelectual y entidades encargadas de su gestión, con medios eficaces para hacer respetar sus derechos.4 Aunque el interés inicial que manifestaron los países desarrollados fue el de incluir normas protectoras de la propiedad intelectual que combatieran las falsificaciones de productos protegidos por ésta, lo cierto es que el resultado final llegó más lejos. La propiedad intelectual terminó constituyéndose en un tercer pilar del Acuerdo de Marrakech con el que se creó la Organización Mundial de Comercio —adicional al de comercio de bienes y el intercambio de servicios—5 y, además, el ADPIC se convirtió en el instrumento internacional que más asuntos de propiedad intelectual comprende6 y el que con mayor alcance los trata.7

Sin embargo, al lado de los altos estándares de protección consagrados en el ADPIC, también se previeron algunos criterios de interpretación y aplicación de las normas allí contenidas, criterios que algunas veces son minusvalorados y, otras tantas, simplemente inaplicados. En particular, es de resaltar lo expresado en el preámbulo, en cuanto a la aplicación del Acuerdo "con la máxima flexibilidad requerida"; en el artículo 7, que dispone que "[l]a protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones", y en los principios establecidos en el artículo 8, que permite "promover el interés público en sectores de importancia vital", así como "prevenir el abuso de derechos de propiedad intelectual por sus titulares". Aunque algunos de estos criterios se tuvieron en cuenta en la Declaración Ministerial de Doha y la correspondiente a la aplicación del ADPIC y la salud pública, lo cierto es que no tuvieron ninguna incidencia en materia de derecho de autor.

Más recientemente, también otro acuerdo que se anunció como un instrumento para combatir la piratería y la falsificación de creaciones protegidas, el Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA), ha estado en el centro del debate. Aunque ACTA fue negociado por un significativo número de países8 y firmado por ocho de ellos,9 le correspondió enfrentar la enérgica oposición de amplios sectores de la opinión pública, que consideraban ambiguo el texto del tratado y que, al quedar