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Introducción
La igualdad de género es uno de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) que las Naciones Unidas se propone alcanzar antes del 2030. Los datos muestran que América Latina es la región más desigual del mundo. Más de la mitad de las mujeres de la región no tiene ingresos propios o sus sueldos son inferiores al salario mínimo. El desempleo “es un problema que castiga sobre todo a las mujeres” (CEPAL, 2018, p. 66). Asimismo, el trabajo de cuidados se realiza en condiciones de desprotección y desigualdad. El 94% de quienes lo realizan de forma remunerada son mujeres, de éstas 24% son pobres y 63% no están afiliadas a la seguridad social. La mitad de las mujeres en cuyo hogar hay niños o niñas menores de siete años se encuentra fuera del mercado laboral. A pesar de los avances que se han logrado en las últimas décadas,1 sigue habiendo múltiples barreras que obstaculizan su acceso a los espacios de toma de decisión. A comienzos de 2020 no hay ninguna mujer Jefa de Estado o Jefa de Gobierno; Presidentas de Parlamentos solo hay seis en toda la región. Y las carteras ministeriales que tienen mujeres al frente siguen siendo, por mucha diferencia, carteras relacionadas con asuntos sociales, la familia y la cultura. El acoso político y los estereotipos suponen también una amenaza para el logro de la igualdad y la autonomía de las mujeres.2 Las cifras son aún menos halagüeñas en el terreno del poder judicial. En los máximos tribunales de justicia sólo dos de cada siete jueces son mujeres.3 En la Corte Interamericana de Derechos Humanos recientemente fue elegida como presidenta Elizabeth Odio Benito, la única mujer de los actuales siete jueces que componen dicho Tribunal. A lo largo de sus 40 años de historia sólo ha habido 5 mujeres juezas y sólo 2 han llegado a ser presidentas.4
América Latina es la región más peligrosa del mundo para las mujeres (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo y ONU Mujeres 2017). La persistencia de la violencia de género es la manifestación más sangrante de la desigualdad entre mujeres y hombres (Foro Económico Mundial, 2017). La violencia contra las mujeres no es el resultado de actos aleatorios e individuales de mala conducta, sino que está profundamente arraigada en las relaciones estructurales de desigualdad, especialmente en relación a la distribución de los trabajos de cuidado, así como en el acceso a la toma de decisiones, a los recursos económicos y al trabajo (ONU, 2006). La violencia contra las mujeres es el resultado de un entramado complejo que incluye, al menos, la socialización y la educación, el lenguaje, los medios de comunicación, la representación política, la organización institucional, la distribución de los cuidados y la organización del trabajo remunerado.
La violencia de género es como una mala hierba. No podemos solo cortarla, tenemos que rehacerla de raíz. Reformar el ámbito penal es indispensable porque permite encarar las violaciones, castigar conductas individuales y reparar a las víctimas. Sin embargo, estas medidas son insuficientes. Para construir una sociedad justa y eliminar toda forma de discriminación hacia las mujeres, incluyendo sus manifestaciones más graves y detestables, es necesario abordar las causas estructurales de la desigualdad (CEDAW, 1979).
Este artículo se centra en el papel que desempeña la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o Tribunal Interamericano) para otorgar justicia en casos de discriminación de género relacionados con violaciones de los derechos humanos protegidos por la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). El objetivo es analizar algunos casos emblemáticos de la Corte, destacar los avances de su jurisprudencia y proponer caminos para consolidar el papel de la Corte como uno de los actores fundamentales para el respeto, protección, garantía y fomento de la igualdad entre mujeres y hombres en la región.
La labor del Tribunal Interamericano a lo largo de los últimos cuarenta años ha tenido un gran impacto en los países del continente americano que han firmado la CADH y han reconocido la jurisdicción de la Corte IDH (Santolaya y Wences, 2016). En particular, con respecto a la discriminación de género, desde 2006, la Corte IDH ha dado pasos muy significativos en su jurisprudencia comenzando desde Penal Miguel Castro Castro contra Perú (2006), pasando por el emblemático Campo Algodonero (2009) hasta los recientes casos Mujeres víctimas de tortura sexual en Atenco contra México (2018) y López Soto contra Venezuela (2018), sin olvidar la Opinión Consultiva solicitada por Costa Rica (2017) sobre “Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo”. En la última década, el Tribunal ha reconocido progresivamente que la discriminación y la violencia que sufren las mujeres son estructurales y vulneran sistemáticamente sus derechos humanos y ha dictado medidas de reparación y no repetición encaminadas a erradicar la discriminación hacia las mujeres (Tramontana, 2011; Clérico y Novelli, 2014).
A continuación analizamos de qué manera la Corte IDH ha incorporado la categoría de discriminación de género en su jurisprudencia. Exploramos el alcance de dicha categoría, por un lado, en la contextualización e interpretación de la violación de derechos humanos y, por el otro, en las medidas de reparación y no repetición.
En la primera parte hacemos referencia a la teoría política y jurídica feminista para distinguir analíticamente tres enfoques (Kantola y Lombardo, 2017). El primero coloca el foco en las mujeres como grupo desventajado (enfoque de mujeres); el segundo dirige su atención a la estructura social discriminatoria (enfoque de género); y el tercero pone el acento en la estructura social que se produce en la intersección con otros factores de discriminación (enfoque de la interseccionalidad). Si bien describimos tres enfoques, son fruto de un desarrollo histórico progresivo, conviene aclarar que esta división responde tan solo a criterios analíticos, dado que actualmente se encuentran entrecruzados. Nuestro interés radica en analizar distintas implicaciones en la praxis jurisprudencial del derecho internacional de los derechos humanos. De esta manera, con base en los enfoques mencionados, analizamos tres casos emblemáticos de la Corte IDH en materia de discriminación de género.
En la segunda parte del trabajo examinamos tres fallos emblemáticos de la Corte IDH en materia de discriminación de género: González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México de 2009, Atala Riffo y Niñas vs. Chile de 2012 y Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador de 2015. Analizamos el uso de la categoría “discriminación de género”, de acuerdo con los tres enfoques, tanto en las cuestiones preliminares, los hechos y los fundamentos jurídicos como en el fallo y, en particular, en las medidas de reparación. En concreto, nos centramos en las medidas de no repetición por su potencialidad para transformar la situación social, jurídica e institucional.
El enfoque de mujeres
Utilizar la categoría de discriminación de género desde el enfoque de mujeres significa atender los elementos específicos diferenciales entre hombres y mujeres tanto biológicos (por ejemplo, embarazo, lactancia, órganos sexuales) como sociales (por ejemplo, infrarrepresentación laboral y política, desigual distribución de las responsabilidades de cuidado). El foco asimétrico en las mujeres como grupo desventajado ha supuesto un cambio histórico de enorme trascendencia dado que la neutralidad del Derecho y de las políticas públicas (Hunter, 2013). Durante mucho tiempo la teoría política y jurídica, así como el Derecho positivo y las políticas públicas han sido consideradas tradicionalmente neutras respecto al género (Okin, 1979; Kennedy y Mendus, 1987; Mackinnon, 1989). Al no considerar los patrones arraigados de socialización que ubican a las mujeres en el espacio doméstico y afectan su acceso a derechos y libertades, el Derecho y las políticas públicas −formuladas desde perspectivas y modelos masculinos− han reforzado y mantenido la discriminación hacia las mujeres (Olsen, 1985).
Estos desarrollos teóricos tienen su reflejo en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que ha sido marcado por la adopción en 1979 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW). Este tratado internacional establece como objetivo prioritario la eliminación de los obstáculos legales que impiden a las mujeres el acceso a derechos y libertades en igualdad de condiciones (artículo 2 CEDAW); el reconocimiento de las necesidades específicas de las mujeres, incluyendo sus derechos sexuales y reproductivos (artículo 10, § h y 16, § e CEDAW) y la inclusión de las mujeres en los espacios donde tradicionalmente han sido excluidas (artículo 4 CEDAW). Sin embargo, la CEDAW no establece derechos exclusivos para las mujeres, sino que indica las medidas y actuaciones específicas que deben ser puestas en marcha por los Estados con el fin de garantizar que las mujeres puedan gozar de los derechos reconocidos a todo ser humano sin discriminación. La CEDAW establece que “los Estados signatarios están obligados a condenar la discriminación contra las mujeres y adoptar medidas para eliminarla” (art. 2 CEDAW). Al ratificar la CEDAW, los Estados signatarios se comprometen a revisar la legislación nacional con el fin de eliminar tanto las normas que prevén un trato abiertamente desigual para las mujeres (discriminación directa) como aquellas normas que se basan en criterios aparentemente neutros y que de hecho las perjudican de forma desproporcionada (discriminación indirecta).5 Se requiere que los tribunales competentes garanticen la tutela contra acciones u omisiones discriminatorias cometidas tanto por autoridades (jueces y policías) como por organizaciones privadas, empresas o particulares.
Uno de los avances clave impulsado por la CEDAW ha sido colocar el foco, expresamente asimétrico, en el grupo que sufre desventajas y prever acciones positivas dirigidas a minimizar la discriminación o compensar las desventajas (Recomendación General n. 25: § 24).
Cuando no se considera la estructura social discriminatoria que determina la desventaja de las mujeres (enfoque de género), conlleva una limitación fundamental. El enfoque de mujeres permite identificar la exclusión de las mujeres del mercado laboral, de las instituciones y de la toma de decisiones con el objetivo de integrarlas (Kantola y Lombardo, 2017), pero no implica la transformación en profundidad de esas estructuras discriminatorias (Fredman, 2016, p. 722). En otras palabras, este enfoque identifica y ataca los síntomas, pero no cuestiona las estructuras que determinan la discriminación sistémica de género. Coloca a las mujeres fuera de la historia y de las estructuras sociales e ignora que “una se convierte en mujer” dentro y a través de dichas estructuras (Mohanty, 2003, p. 80). De esta forma, termina reafirmando la “debilidad” de las mujeres y reproduce la discriminación de género en la intersección con otras desigualdades (Kantola y Lombardo, 2017; La Barbera, 2019b).
El enfoque de género
El enfoque de género relaciona la desventaja de las mujeres en el acceso a derechos y libertades con una estructura social discriminatoria que las coloca de forma sistemática en el lado subordinado del orden social. Utilizar el enfoque de género implica interpelar las instituciones político-jurídicas y sociales que crean, mantienen y refuerzan dichas relaciones de desequilibrio de poder (Scott, 1986). El enfoque de género hace hincapié en la construcción social de los roles asociados con lo femenino y lo masculino, poniendo en evidencia que no se trata de atributos naturales ni universales, sino de construcciones sociales contextuales. El enfoque de género canaliza la mirada en las relaciones asimétricas de privilegio y poder entre hombres y mujeres e intentar desmantelarlas (Hunter, 2013). La atención se dirige a erradicar los estereotipos y prejuicios que impiden de hecho el disfrute de derechos y libertades en igualdad de condiciones. En otras palabras, usar el enfoque de género significa no solo poner la mirada en las formas de discriminación directa que explícitamente excluyen a las mujeres de algunos ámbitos, sino sobre todo sacar a la luz aquellas normas sociales arraigadas que obstaculizan su acceso a bienes, servicios, derechos y libertades. Este enfoque implica reconocer que, si no se remueven dichos obstáculos, el Derecho termina por perpetuar y reforzar las desventajas sociales existentes.
A pesar de la gran variedad de perspectivas que existen cuando se usa el enfoque de género, se pueden destacar, al menos, tres aspectos fundamentales comunes (Kantola y Lombardo, 2017). En primer lugar, la comprensión que la separación entre público y privado es ficticia (Pateman, 1983) y que el género es una estructura social que incluye la reproducción, los cuidados y la sexualidad (Dworkin, 1976; Firestone, 1970), tradicionalmente considerados como “asuntos personales privados”. En segundo lugar, el entendimiento de que el género es fruto de relaciones sociales complejas que −mediante la asignación de roles, actitudes y expectativas− construyen la feminidad y la masculinidad como opuestas y complementarias. Esta visión requiere considerar la discriminación no tanto como una cuestión individual, sino más bien estructural (Young, 2009). En tercer lugar, el cuestionamiento de las relaciones desiguales, la búsqueda de su deconstrucción y creación de alternativas hacia la transformación de los roles de género en términos igualitarios. En este sentido, adoptar el enfoque de género significa asumir que la discriminación de género puede ser abordada de manera eficaz solo si se considera como un problema colectivo de relaciones de poder que requiere la intervención pública (Kantola y Lombardo, 2017, p. 27).
Estos desarrollos teóricos han tenido su reflejo en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que desde la adopción de la CEDAW aclaró que el reconocimiento de la igualdad ante la ley y la eliminación de los obstáculos formales para la igualdad de oportunidades no eran suficientes. Incorporando el enfoque de género, la CEDAW supera la dimensión meramente formal de la igualdad e incluye la dimensión material. Asimismo, obliga a los Estado a eliminar los estereotipos que perpetúan la discriminación de las mujeres; a adoptar acciones positivas para compensar la discriminación histórica y permitir el acceso a las instituciones donde tradicionalmente las mujeres han sido excluidas tanto de iure como de facto; a impulsar la transformación de la sociedad a través de la educación con perspectiva de género.
La Convención destaca que para alcanzar la igualdad entre mujeres y hombres es necesario que los Estados intervengan en ámbitos tradicionalmente considerados privados, como los cuidados y la violencia intrafamiliar y eliminen “los patrones culturales que definen el ámbito público como un mundo masculino y la esfera doméstica como el dominio de la mujer” (CEDAW, Introducción). Estos patrones de violencia simbólica colectiva -“invisible” si no se adopta una perspectiva de género (Giberti y Fernández, 1989)- constituyen el substrato en el que tienen lugar las agresiones individuales ya sean físicas, psíquicas o sexuales, directas o indirectas.
La inclusión del enfoque de género en la CEDAW ha conllevado el reconocimiento de la igualdad entre mujeres y hombres como proyecto transformador de la sociedad en su conjunto. La CEDAW obliga a los Estados signatarios a modificar los patrones sociales y culturales que determinan prejuicios y prácticas basados en estereotipos sexistas (art. 5 CEDAW) que restringen la autonomía de las mujeres para acceder al trabajo, la participación social, los procesos de toma de decisiones, etc. Los Estados deben “transformar realmente las oportunidades, las instituciones y los sistemas de modo que dejen de basarse en pautas de vida y paradigmas de poder masculinos determinados históricamente” (Recomendación General n. 25: §10).
La adopción del enfoque de género ha requerido la incorporación de una visión crítica del Derecho6 que defiende que para alcanzar la igualdad es necesario alterar el estatus quo injusto; transformar las estructuras sociales que, con base en estereotipos, minusvaloran a las mujeres; y rediseñar las instituciones a fin de eliminar los obstáculos que de hecho impiden la igual participación de las mujeres (La Barbera, 2019a). Los Estados signatarios tienen la obligación de hacer frente a la persistencia de estereotipos basados en el género que afectan a las mujeres, no sólo a través de actos individuales, sino también a través de la legislación, las instituciones políticas y las estructuras sociales (Recomendación General n. 25: § 7 y 10). Los ámbitos de actuación abarcan la educación y la formación continua; los medios de comunicación (el uso del lenguaje sexista y la cosificación del cuerpo femenino); el empleo (derecho al trabajo en igualdad de condiciones, conciliación familiar, derecho a la promoción); la representación política y los puestos de dirección (gobiernos, empresa privada y sector económico).
Cuando no se considera la intersección con otras estructuras de discriminación (enfoque de la interseccionalidad), al género como una estructura uniforme y define a las mujeres como una clase social, un grupo o un colectivo coherente, homogéneo, casi “pre-social”, con unos objetivos comunes (La Barbera, 2019b). Es decir, el enfoque de género identifica el género como la única forma de discriminación que las mujeres sufren dado que se conceptualiza como “si todas las mujeres fueran blancas” (Hull et al., 1982, p. 123), de clase media y heterosexuales. El enfoque de género considera el desigual acceso a recursos, opciones, derechos y libertades que sufren las mujeres en función del género de forma aislada (La Barbera, 2017). Sin embargo, las mujeres sufren discriminaciones múltiples e interconectadas que necesitan ser abordadas.
El enfoque de la interseccionalidad
El enfoque de la interseccionalidad se centra en la intersección del género con otros factores de discriminación. Este enfoque hace hincapié en las discriminaciones múltiples. Los distintos posicionamientos sociales de las mujeres hacen que la forma de experimentar la discriminación de género sea profundamente diferente. Estas diferencias se explican en función de una “matriz de dominación” (Hill Collins, 1990) en la que se encuentran interconectadas numerosas formas de exclusión relacionadas no solo con el sexismo, sino también con el racismo, la colonialidad, el nacionalismo, la xenofobia, la homofobia, la aporofobia y la discafobia.7
Con el término interseccionalidad, acuñado por Kimberlé Crenshaw (1989), se hace referencia a un sistema complejo de estructuras de discriminación. Las discriminaciones múltiples y simultáneas no pueden ser abordadas por separado. En particular, las discriminaciones que sufren las mujeres por razón de género están interconectadas de manera inseparable con otros factores de discriminación relacionados con el origen étnico, el origen nacional, la religión y las creencias, la salud, la posición socioeconómica, la edad, la clase y la orientación sexual. El enfoque de la interseccionalidad pone en evidencia que la manera en la que el género se cruza con la “raza” y la clase da lugar a una discriminación específica que debe explorarse caso por caso. El objetivo es otorgar protección a las situaciones complejas que no pueden ser salvaguardadas cuando se consideran las formas de discriminación por separado.
Las causas de discriminación múltiple no pueden ser reducidas a un problema de suma aritmética (Crenshaw, 1989, p. 141). Así, un enfoque que suma racismo y sexismo no explica la discriminación sufrida por las mujeres afroamericanas; ni tampoco agregar el racismo al sexismo y a la homofobia permite dar cuenta de la discriminación sufrida por las mujeres lesbianas afroamericanas (Spelman, 1988, p. 128). El enfoque de la interseccionalidad ayuda a formular estrategias que −abordando dicha interconexión y cuestionando “constantemente el esencialismo en todas sus variantes” (Brah, 2011, p. 156)− permitan afrontar las discriminaciones múltiples de manera conjunta (Marcos, 2018). Para este fin, es crucial seguir la estrategia de “hacer la otra pregunta” (Matsuda, 1991). Por ejemplo, cuando nos encontramos frente a un caso clasificado como discriminación racial. El enfoque de la interseccionalidad nos invita a preguntarnos de qué manera el sexismo es también relevante; si un problema es representado en relación con la discriminación de género, debemos preguntar también sobre el heterosexismo; asimismo, cuando una discriminación está vinculada con la homofobia, estamos llamados a indagar sobre su conexión con la posición socioeconómica.
Aunque el origen del enfoque de la interseccionalidad está conectado con las reivindicaciones de las feministas afroamericanas en los Estados Unidos, se trata de una perspectiva valiosa para abordar también otras situaciones, piénsese en las mujeres indígenas en el continente americano (Bidaseca, 2011; Marcos, 2018) o las mujeres migrantes en Europa (La Barbera, 2013). La interseccionalidad permite entender la co-constitución de las discriminaciones, dando cuenta de la articulación de las múltiples dominaciones enmarcadas en el “sistema moderno colonial de género” (Lugones, 2008, p. 77).
La interseccionalidad es una herramienta imprescindible para entender la vulnerabilidad como situación de exposición a las violaciones de derecho y abordar la situación específica en la intersección entre distintas categorías protegidas (La Barbera, 2017).
En las últimas dos décadas, el enfoque de la interseccionalidad ha sido incorporado al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El Comité CEDAW reconoce que las mujeres “además de sufrir discriminación por el hecho de ser mujeres, también pueden ser objeto de múltiples formas de discriminación por otras razones” (Recomendación General n. 25: §12) “las mujeres nunca son solo mujeres”, existen entre ellas “diferencias que hacen la diferencia” a la hora de sufrir la discriminación de género (Crenshaw, 2000).
La interseccionalidad se fundamenta en la indivisibilidad de los derechos humanos proclamados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Bond, 2003). A nivel internacional, se ha declarado la necesidad de intensificar los esfuerzos para garantizar el disfrute, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos a todas las mujeres que enfrentan múltiples barreras por razón de color, etnia, edad, idioma, cultura, religión o discapacidad (Declaración de Pekín, 1995, art. 32). El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial8 (Recomendación General CERD n. 25, §1) reconoce que considerar el género y la discriminación racial por separado invisibiliza los efectos combinados de racismo y discriminación de género que afectan, de manera particular, a las mujeres afroamericanas, indígenas y migrantes (Coomaraswamy, 2001). La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad9 reconoce además la discriminación específica que sufren las mujeres y niñas con discapacidad (Artículo 6 CRPD). El Comité CEDAW reconoce que la interseccionalidad es un concepto clave para comprender el alcance de las obligaciones internacionales de los Estados que deben reconocer las formas de discriminación entrecruzadas y su impacto negativo combinado en la vida de las mujeres y adoptar medidas para eliminarlas (Recomendación General CEDAW n. 28, §18).
Los límites fundamentales del enfoque de la interseccionalidad son tres. El primero, de naturaleza pragmática, es que, a nivel nacional, el derecho antidiscriminación sigue articulándose con base en normas separadas y paralelas que no ofrecen mecanismos de protección adecuados para las personas que experimentan discriminaciones múltiples e interconectadas (La Barbera, 2017). El segundo, de naturaleza conceptual, es que el enfoque de la interseccionalidad se sigue confundiendo con “discriminación múltiple”. Por ejemplo, la Convención Interamericana contra toda Forma de Discriminación e Intolerancia como la Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia hacen referencias a la discriminación múltiple, apuntando a los varios ejes de discriminación, pero no se alude a las interacciones co-constitutivas entre ellas que la interseccionalidad pretende abordar. Finalmente, el tercer límite, de orden aplicativo, está relacionado con su finalidad. Se tiende a pensar que el enfoque de la interseccionalidad sirve para otorgar mayor compensación cuando se suma más de una razón de discriminación. Sin embargo, no se trata de “ganar las olimpiadas de los más oprimidos” (Hancock, 2007, p. 68), sino de proporcionar medidas de reparación considerando los distintos factores de discriminación que han determinado la violación de derechos sufrida.
Los enfoques de género en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Campo Algodonero: de la discriminación estructural a la transformación social
“Campo Algodonero”10 es considerado por la propia Corte IDH (2018) como uno de sus casos más emblemáticos en materia de discriminación de género. El fallo es pionero por haber analizado la relevancia del contexto, identificado la responsabilidad del Estado por las causas estructurales de la violencia de género y haber ordenado medidas para garantizar la no repetición de la violación. La Corte condena México por la falta de debida diligencia en el desempeño de sus funciones de prevenir, investigar y sancionar el secuestro, abuso sexual y asesinato de tres mujeres -dos de ellas menores de edad- por parte de actores no estatales que han permanecido impunes (§ 149). México ha sido encontrado responsable de la violación del derecho a la vida, los derechos a la integridad y libertad personal, el derecho a las garantías judiciales y los derechos de la infancia. México no ha cumplido las obligaciones del Estado establecidos por la Convención Belém do Pará. En particular, el deber de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres e incluir en su legislación las normas penales, civiles y administrativas necesarias para erradicar dicha violencia (artículo 7, § b) y c) Convención Belém do Pará).
La Corte IDH argumenta que los crímenes fueron perpetrados en el marco de una extremada “cultura de discriminación contra la mujer” (§ 164). Dicha discriminación estructural ha incidido tanto en los motivos y modalidad de los crímenes como en la respuesta de las autoridades.11 La Corte reconoce que la violencia extrema de este caso es la manifestación más sangrante de la discriminación estructural de género que persiste en México. Entiende que la discriminación contra las mujeres comprende “toda diferencia de trato basada en el sexo que intencionalmente o en la práctica coloque a las mujeres en una situación de desventaja, e impide el pleno reconocimiento de sus derechos humanos en las esferas públicas y privadas” (§ 394).
Apoyándose en el Informe CEDAW sobre México (2005), la Corte adopta un enfoque de género y considera que la violencia de Campo Algodonero está directamente relacionada con la subordinación de las mujeres y los estereotipos de género socialmente dominantes en México (Clérico y Novelli, 2014, p. 37).
Asimismo, señala que la estructura social discriminatoria ha permeado las políticas y prácticas institucionales informales, los argumentos y el lenguaje de la policía judicial involucrada en el caso (§ 401).12 El Tribunal reconoce que la legislación y el modus operandi de los operadores jurídicos no son neutros. Por el contrario, si no se adopta una perspectiva de género, se reproducen y legitiman los estereotipos sexistas y las estructuras discriminatorias.
Con el caso Campo Algodonero la Corte dota de nuevo contenido al concepto de reparación argumentando que cuando las violaciones ocurren en un contexto de discriminación estructural, el restablecimiento de la situación anterior y la eliminación de los efectos que la violación produjo no es suficiente. La Corte IDH aclara que las medidas de reparación y no repetición deben tener también una “vocación transformadora de dicha situación, de tal forma que las mismas tengan un efecto no solo restitutivo sino también correctivo” (§ 450).
La Corte ordena medidas de no repetición novedosas argumentando que los Estados “deben contar con un adecuado marco jurídico de protección, con una aplicación efectiva del mismo y con políticas de prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias. La estrategia de prevención debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer” (§ 258).13 La Corte IDH ordena a México implementar programas y cursos permanentes de educación y capacitación con perspectiva de género para la debida diligencia en la conducción de averiguaciones previas y procesos judiciales relacionados con discriminación, violencia y homicidios de mujeres por razones de género y estereotipos de género (§ 541). Los programas y cursos deben tener como destinatarios a policías, fiscales, jueces, militares y funcionarios encargados de la atención y asistencia legal a víctimas del delito. Asimismo, la Corte ordena que, con el fin de eliminar la situación de discriminación de género existente en México, se pongan en marcha programas de educación destinado a la población en general (§ 543).
La Corte ordena medidas con “vocación transformadora” (§ 450) que deben adoptarse desde una “perspectiva de género” y estar orientadas a “identificar y eliminar los factores causales de discriminación” (§ 451). Al ordenar las medidas de no repetición, la Corte adopta un enfoque de mujeres centrado en el grupo desventajado con el objetivo de integrarlas en aquello ámbitos dónde han sido excluidas, en particular el procedimiento penal y la investigación judicial.
A pesar de haber adoptado enfoque de género en la identificación de la controversia, en las medidas de reparación y no repetición la Corte IDH usa enfoque de género para los programas de formación y capacitación, pero no considera la necesidad de alterar a través de reformas legislativas la estructura social discriminatoria. Asimismo, al ignorar la intersección de la discriminación de género con otros factores de discriminación, las medidas de no repetición prescinden de la relevancia de la intersección del género con la pobreza y la explotación laboral en las maquilas como elementos determinantes de la especial vulnerabilidad de las víctimas.
De esta forma, la Corte desaprovecha la oportunidad de indicar las reformas estructurales necesarias para erradicar los factores determinantes de la discriminación estructural de género en México (Rubio-Marín y Sandoval, 2011). Por ejemplo, el Informe CEDAW de 2006 sobre México menciona la falta de mecanismos de coordinación interestatal en materia de igualdad entre mujeres y hombres; la falta de cobertura y acceso de las mujeres a los servicios de salud; la alta tasa de mortalidad materna; la persistencia de la pobreza y del analfabetismo femenino; la infrarepresentación de mujeres en puestos directivos, especialmente en el nivel municipal y en el servicio exterior; la vulneración sistemática de los derechos laborales de las mujeres, en particular el acceso a la seguridad social en la industria maquiladora; la falta de protección efectiva de las mujeres de todas las formas de discriminación, especialmente las indígenas y las que viven en zonas rurales.
En el futuro desarrollo de su jurisprudencia, al identificar la discriminación de género como causa de violación sistemática de los derechos humanos, sería aconsejable que la Corte IDH indicara las reformas integrales necesarias para desmantelar las estructuras e instituciones que mantienen y legitiman dicha discriminación. El Estado debería informar no solo sobre la adopción, sino también sobre la implementación y evaluación del impacto de dichas medidas. Su cumplimiento permitiría avanzar hacia la transformación social e institucional requerida para alcanzar la igualdad de género antes del 2030.
Atala Riffo: el género y la orientación sexual como estructuras sociales discriminatorias
Al igual que “Campo Algodonero”, también el caso Atala Riffo14 es considerado por la Corte IDH (2018) como emblemático por su consideración de la discriminación por orientación sexual.15 En este caso, Karen Atala −una jueza chilena lesbiana− había sido privada por la justicia chilena de la custodia de sus hijas. El motivo alegado fue evitar que su orientación sexual pusiera en riesgo el desarrollo físico y emocional de las hijas. La Corte IDH declara a Chile responsable de la violación de los derechos a las garantías judiciales, a la protección de la honra y de la dignidad, a la protección de la familia, de los derechos de la infancia y de la igualdad ante la ley.
El Tribunal considera que “exigirle a la madre que condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepción “tradicional” sobre el rol social de las mujeres como madres” (§ 140). En la identificación de los hechos que constituyen violación de la CADH, la Corte utiliza enfoque de género e identifica la construcción social discriminatoria y los estereotipos sexistas como causa de la discriminación. En particular, hace referencia a los estereotipos que determinan la asignación de los roles de género en el cuidado.
En las medidas de reparación y no repetición, la Corte va más allá del concepto de “reparación integral” y señala que las reparaciones deben tener una vocación transformadora y un efecto no solo restitutivo sino también correctivo (§ 450). Para este fin, la Corte ordena que el Estado debe implementar programas y cursos permanentes de educación y capacitación para funcionarios públicos, particularmente para el personal de la judicatura, sobre la prohibición de discriminación por razón de orientación sexual, la protección de los derechos de la comunidad LGBTI y la superación de estereotipos homófobos (§ 271). A la hora de dictar las medidas de reparación y no repetición, el Tribunal pone el foco en el colectivo desventajado e identifica la necesidad de formación y capacitación para garantizar la integración de este colectivo en los ámbitos dónde han sido tradicionalmente excluidos.
Sin embargo, la Corte no ordena reformas estructurales integrales. Estas hubieran sido necesarias para garantizar la no repetición de las discriminaciones sistemáticas basadas en estereotipos de género que no solo están profundamente arraigados en la sociedad, sino que se refuerzan a través de las instituciones jurídicas que mantienen la división sexual del trabajo, la feminización de los cuidados y una visión esencializada de la maternidad. El Comité CEDAW recomienda que Chile adopte una estrategia integral dirigida a las mujeres, los hombres, las niñas y los niños para superar la cultura machista y los estereotipos discriminatorios sobre las funciones y las responsabilidades de las mujeres y los hombres en la familia y la sociedad. Recomienda también que esa estrategia aborde las formas concomitantes de discriminación contra las mujeres, incluidas las mujeres con discapacidad, las mujeres indígenas, las mujeres afrodescendientes, las mujeres migrantes y las mujeres lesbianas, bisexuales y transgénero y las personas intersexuales (Comité CEDAW, 2012).
Al establecer medidas para la tutela exclusiva del colectivo LGTBI, la Corte opaca que los estereotipos de género afectan a mujeres y hombres, heterosexuales y no heterosexuales. Adoptar el enfoque de la interseccionalidad hubiese permitido apuntar a las dinámicas de poder y de privilegio entre hombres y mujeres en la intersección entre distintos ejes de discriminación. Al no considerar dichas dinámicas ni su intersección no es posible avanzar, de forma sustantiva, hacia la transformación de la discriminación estructural por razones de género.
Gonzales Lluy: el género en la intersección con otros factores de discriminación
Gonzales Lluy16 es un caso de especial interés porque la Corte IDH incorpora, por primera vez en su jurisprudencia, el enfoque de la interseccionalidad de forma explícita.17 Se trata de un caso de contagio negligente de VIH en una clínica privada cuando Talía Gabriela Gonzales Lluy tenía tres años de edad. Además de enfrentarse a enormes dificultades en el trabajo, la familia fue obligada a mudarse en varias ocasiones a causa de la exclusión y rechazo que la niña y su familia sufrieron a causa de los prejuicios en torno al VIH. Esta situación generó un estado de angustia, incertidumbre e inseguridad permanente para toda la familia (§ 216). Ya que el Estado no tomó las medidas necesarias para garantizar sus derechos y evitar la discriminación, la Corte declaró a Ecuador responsable de la violación del derecho a la vida, a la integridad personal y a la salud en cuanto a la obligación de regular, fiscalizar y supervisar la prestación de servicios en centros de salud privados; a la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad en la asistencia sanitaria; a la educación y a la garantía judicial del plazo en el proceso penal.
La demandante sufrió discriminación por ser mujer, menor de edad, contagiada con VIH y vivir en pobreza. La Corte argumenta que “confluyeron en forma interseccional múltiples factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación”. Arguye que la vulnerabilidad especifica de la demandante fue el resultado de la intersección de múltiples factores de discriminación. Es decir, “si alguno de dichos factores no hubiese existido, la discriminación habría tenido una naturaleza diferente […]. La estigmatización relacionada con el VIH no impacta en forma homogénea a todas las personas y que resultan más graves los impactos en los grupos que de por sí son marginados” (§ 290).
El enfoque de la interseccionalidad, es decir entender la discriminación de género en la intersección con otros factores de discriminación, es indispensable para comprender que la condición de pobreza condicionó el acceso inicial a una atención sanitaria de calidad y que, por el contrario, dio lugar al contagio con VIH. La situación de pobreza repercutió también en las dificultades para encontrar un mejor acceso al sistema educativo y para tener una vivienda digna. Asimismo, al ser una niña contagiada de VIH, durante los años de escolarización tuvo que sortear innumerables obstáculos para tener acceso a la educación y garantías de protección ante el acoso; dichos obstáculos tuvieron un impacto negativo en su desarrollo integral, que es también un impacto diferenciado teniendo en cuenta el rol de la educación para superar los estereotipos de género. Como niña con VIH necesitaba mayor apoyo del Estado para desarrollar su proyecto vida. Como mujer, ha señalado los dilemas que siente en torno a la maternidad futura y su interacción en relaciones de pareja y ha hecho visible que no ha contado con asesoría adecuada (§ 290).
Las medidas de reparación que el Tribunal Interamericano ordena a Ecuador son proporcionar gratuitamente el tratamiento médico y psicológico o psiquiátrico a Talía, incluyendo el suministro de los medicamentos; otorgarle una beca para continuar sus estudios universitarios; concederle una beca para la realización de un posgrado y entregarle una vivienda digna a título gratuito.
La Corte IDH ordena diversas medidas de no repetición. Por un lado, Ecuador debe adoptar un programa para la capacitación de funcionarios en salud “para evitar o revertir las situaciones de discriminación que sufren las personas con VIH, y en especial las niñas y los niños con VIH, en el que se haga mención a los estándares establecidos en la presente Sentencia” (§ 386). Por otro lado, la Corte IDH se centra en el grupo desaventajado y propone medidas para incluir el colectivo discriminado de las personas con VIH en los ámbitos dónde han sido discriminados. Ahora bien, la Corte ordena la implementación de programas de capacitación con vocación transformadora para los profesionales de la salud, pero excluye los demás ámbitos involucrados, educación y vivienda, a pesar de haber recurrido al enfoque de la interseccionalidad en la identificación de la violación sufrida, en las medidas de no repetición la Corte IDH no aborda la intersección entre género, clase y enfermedad. Asimismo, no indica que los programas de formación deberían considerar que vivir con VIH afecta a las personas de manera distinta en función de su género, posición socio-económica y edad.
Además de medidas de capacitación y de reparación, se hubiese podido ordenar la implementación de reformas que pudieran contribuir a eliminar la discriminación estructural de género en Ecuador, cuya persistencia está relacionada, entre otros, con la falta de visibilidad y conocimiento de las recomendaciones de la CEDAW por parte de las autoridades públicas; las actitudes estereotipadas sexistas, reforzadas a través de los medios de comunicación; la ausencia de un plan nacional para la eliminación de la violencia contra las mujeres; la baja participación de las mujeres en la vida pública, especialmente de las indígenas y afroecuatorianas; y las dificultades para las mujeres de acceder al empleo formal (Comité CEDAW, 2015).
Conclusiones
La distinción entre diferentes enfoques de género nos ha permitido analizar la jurisprudencia de la Corte IDH en materia de discriminación de género desde una perspectiva novedosa que pretende contribuir a los estudios sobre la jurisprudencia interamericana con tres conclusiones principales.
En primer lugar, el Tribunal Interamericano emplea el concepto de discriminación por razón de género de manera articulada. En sus sentencias recoge los tres enfoques descritos, resultando especialmente novedosa la incorporación de la dimensión estructural de la discriminación de género y la dimensión interseccional. En particular, en “Campo Algodonero” se desarrolla de forma especial el diagnóstico de la dimensión estructural causante de la violencia sufrida por las demandantes; en Atala Riffo se hace explícito el enfoque de género y la orientación sexual como estructura social discriminatoria; y en Gonzales Lluy se aborda, por primera vez, el género en la intersección con otros ejes de discriminación.
La Corte reconoce que el género es el conjunto de estructuras sociales a través de las cuales se construye lo masculino y lo femenino y se representan socio, cultural e institucionalmente a hombres y mujeres. Reconoce también que estas estructuras operan dentro de matrices complejas de jerarquización social donde la racialización, la clase, la sexualidad y la localización geopolítica también desempeñan un papel imprescindible. Esto se aprecia en la reconstrucción de los hechos y en los fundamentos jurídicos donde la Corte identifica la violación como manifestación de discriminaciones estructurales.
En segundo lugar, la Corte es pionera en indicar que las medidas de reparación deben tener una vocación transformadora para tener efecto también correctivo y no solo restitutivo. En consecuencia, subraya que las medidas de reparación deben ser garantía de no repetición. Aunque la Corte tiene la función de conocer de violaciones individuales de derechos humanos, cuando la vulnerabilidad está ligada a una discriminación estructural se enfrenta a un problema colectivo y no solo individual (La Barbera, 2019b; Martinón y Wences, 2020). Así, el Tribunal Interamericano ha desarrollado una especial consideración por el contexto, especialmente cuando los casos tienen lugar en escenarios de discriminación estructural. En este sentido, el Tribunal Interamericano ha dictado medidas de reparación correctivas y transformadoras que son pioneras para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y se convierten en modelos para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Africana de Derechos Humanos.
En tercer lugar, la Corte IDH usa enfoques distintos en las diferentes partes de la sentencia, particularmente en la interpretación de los hechos, por una parte, y en la identificación de las medidas de reparación y no repetición, por otra. Es decir, en la definición de la controversia reconoce la discriminación estructural de género como causa de la violación de los derechos humanos, así como su intersección con otros factores de discriminación. Por otro lado, cuando ordena las medidas de no repetición las reformas legislativas indicadas se centran meramente en la inclusión y compensación del grupo desaventajado (mujeres, LGTBI, personas con VIH). Las medidas con vocación transformadora ordenadas son de naturaleza educativa. Hasta ahora, la Corte IDH ha omitido ordenar la implementación de reformas estructurales para la legislación y las instituciones jurídicas que mantienen la discriminación estructural de género.
Buscar soluciones a problemas identificados como construcciones sociales injustas y estereotipos enraizados requiere transformaciones estructurales. Sugerimos que, en el desarrollo de su futura jurisprudencia, la Corte IDH debiera considerar que, al identificar las estructuras sociales discriminatorias y los estereotipos como causa de la discriminación y violación de derechos, es necesario ordenar reformas legales, la adopción e implementación de medidas que eliminen las normas e instituciones jurídicas que mantienen y legitiman dichas estructuras sociales y estereotipos sexistas.
Para lograr estos objetivos, la CEDAW y los informes de su Comité pueden servir de guía a los Estados. Alcanzar la igualdad de género requiere abordar de forma integral el acceso y promoción en el empleo en igualdad de condiciones; fomentar la corresponsabilidad en las tareas de cuidado; eliminar la violencia de género; garantizar la representación paritaria en los órganos de Gobierno y en las instituciones; promocionar educación y la sensibilización en materia de igualdad; y promover un lenguaje e imágenes no sexistas en los medios de comunicación. Avanzar hacia la igualdad de género de esta forma significa alcanzar un mayor bienestar para toda la sociedad. La consecución de este objetivo de desarrollo sostenible, que la ONU quiere alcanzar para dentro de una década, requiere la colaboración de todos los niveles e instituciones. La Corte IDH ha jugado un papel determinante para el avance de la igualdad de género en la región y puede seguir desempeñando un papel importante para adoptar e implementar todas las reformas estructurales necesarias para ello.
