Derechos humanos: enunciados y realidades

El trauma de la Segunda Guerra Mundial y el fracaso de la Sociedad de las Naciones obligaron a la comunidad internacional a procurar nuevas garantías para la paz. La primera gran respuesta fue la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, suscrita en 1945, al mes siguiente de que terminara ese gran conflicto armado. Luego, el 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de la ONU proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos. En su artículo 22 se aludió por primera vez a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), que complementaban los tradicionales derechos humanos de contenido civil y político. Un paso más se dio en 1966, al suscribirse el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

El mismo derrotero fue seguido en 1969 por la Organización de los Estados Americanos, que acogió esos derechos en el capítulo III de la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José. En 1988 fue suscrito un Protocolo Adicional en San Salvador, cuyo artículo 11 incluyó el derecho a un ambiente sano, por lo que desde entonces se hace referencia a los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA).

La relevancia jurídica de esos tratados reside en que, además de su naturaleza vinculante para los estados que participan, muchas constituciones los han integrado como parte de su normativa, de manera que se han convertido en derecho nacional de fuente internacional. Es el caso de México, donde, a partir de la reforma constitucional de 2014, el Artículo 1º Constitucional prescribe:

En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte.” Más adelante agrega: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

De esta manera, si en algún aspecto la norma internacional resulta más favorable, es la que se debe aplicar.

Hasta aquí todo da la impresión de que los derechos que se identifican con las libertades, la seguridad jurídica y el bienestar individual y colectivo forman un conjunto sólido y ejemplar. Sin embargo, surge el problema de conciliar los enunciados jurídicos con la realidad, y es entonces cuando se advierte la distancia entre la vigencia formal de las normas y su positividad o eficacia, su puesta en práctica.

La falta de aplicación de las disposiciones constitucionales puede originarse, entre otras causas, en las deficiencias de la organización y del funcionamiento de los órganos del poder, y en las limitaciones para financiar el costo de su cumplimiento. El primer caso incluye la incapacidad tributaria del Estado, y las resistencias sociales no superadas por la cultura ni por un ejercicio efectivo del poder público, que en numerosas ocasiones cede ante las presiones de los poderes privados; en el segundo influye la exigüidad de las finanzas públicas relacionada con el tamaño de la economía.

El dilema consiste en no sujetar la enunciación de los derechos ni su cumplimiento a los recursos económicos o al talante de las fuerzas conservadoras, pero tampoco se debe incurrir en la ficción de un ordenamiento avanzado sin posibilidades de aplicación. En la primera coyuntura se trataría de una especie de rendición ante circunstancias de hecho; en la segunda se incurriría en un engaño a los destinatarios de la norma. Si siempre se hubiese optado por actuar sólo conforme a la disponibilidad de medios materiales y culturales antes de otorgar o extender los derechos humanos, las sociedades seguirían muy rezagadas. Por ende, es necesario que el avance de los derechos vaya por delante de las condiciones para hacerlos eficaces, pues de otra manera prevalecerían las posiciones conservadoras que siempre se resisten al progreso colectivo.

Sin embargo, subsiste el grave problema de que, al crear nuevos derechos sin posibilidades reales de cumplimiento inmediato, se produzcan efectos nocivos para el orden jurídico y para sus destinatarios. En los albores del constitucionalismo, el derecho tuvo un marcado cariz de proclama política, y resultaba frecuente incluir como norma lo que sólo era un discurso político o, en el mejor de los casos, una declaración de objetivos por alcanzar. Este tipo de disposiciones dio lugar a que se hablara de un contenido “programático” de las constituciones, lo que resultaba una contradicción, porque toda norma indica un deber ser. Además, alimentó un sesgo, en tanto que los titulares del poder público se refugiaban en la excusa de que, mientras hubiera un proyecto por ser cumplido en el futuro, se daba por cumplida la preceptiva constitucional con sólo haberla enunciado.

La presencia del denominado contenido programático de la Constitución produjo asimismo un efecto erosionador de todo el ordenamiento, pues, por parte de los gobernantes, se tendió a posponer sistemáticamente la aplicación efectiva de la norma, y por parte de los gobernados se fue diluyendo la confianza en la validez del orden jurídico. Por definición, la Constitución, como norma jurídica, no admite postulados de cumplimiento imposible, ni siquiera de aplicación paulatina. Por diferentes razones, en sus orígenes las constituciones fueron construyéndose como repositorio de buenos deseos; pero cuando lo que era inevitable en el tránsito del absolutismo al Estado constitucional se volvió una constante, se fue desfigurando el Estado constitucional, pues los titulares del poder actuaron como particulares, y aplicaron o no las normas según podían o les convenía. De ahí sobrevino la utilización de las constituciones como sucedáneo de las soluciones aptas para generar condiciones de equidad y bienestar. Se produjo entonces una inestabilidad normativa perenne, que se traducía en la sustitución de las normas supremas en vigor, o, en una etapa posterior, en la aplicación de reformas constitucionales continuas.

Esa tradición, compartida en grados diversos por todos los países latinoamericanos, forjó una cultura que no logra superarse. Ante problemas de cierta magnitud, sigue siendo frecuente responder con modificaciones constitucionales. Aparte del mérito que puedan tener algunas de esas reformas o adiciones, se persiste en una estrategia que muchas veces se aplicó de buena fe, en el pasado, pero que en la actualidad se entiende como un simple subterfugio. Una sociedad mejor informada no admite que se la siga tratando como desde el siglo XIX: más derechos subjetivos, pero sin instrumentos para darles cumplimiento.

Orden jurídico: derechos y garantías

Se llama garantías a los medios procesales para hacer efectivos los derechos subjetivos. En el caso de numerosos derechos relacionados con las obligaciones de prestación a cargo del Estado, no se han encontrado suficientes instrumentos que hagan viable el ejercicio de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA). Uno de los escollos consiste en que, por lo general, se han buscado soluciones jurisdiccionales, siguiendo la inercia de los derechos civiles o políticos.

La garantía jurisdiccional de la Constitución fue la primera gran solución para corregir las desviaciones del poder, y es la que más se ha desarrollado, en especial desde que se han incluido, en la mayoría de las constituciones, órganos de justicia constitucional. Empero, conviene considerar que este tipo de justicia se inició cuando los sistemas constitucionales democráticos estaban en su fase formativa. Cuando aparecieron los medios de defensa de la Constitución, con el célebre caso Marbury contra Madison, en 1803, la democracia era muy diferente de como hoy la conocemos. El voto universal, sin restricciones basadas, por ejemplo, en la riqueza, el conocimiento o el sexo, apenas se consolidó en el curso del siglo XX; el voto informado, libre y autónomo todavía es un objetivo de muchas democracias constitucionales.

La institución del sufragio es esencial para operar los sistemas representativos, y éstos son a su vez la clave para los controles políticos que nutren la democracia constitucional. Entre estos controles tiende a considerarse, la intervención de los representantes políticos en la definición de las llamadas políticas públicas. La expresión “política pública” se comenzó a utilizar en Estados Unidos durante el periodo del New Deal (1933-1937, -1941), aun cuando su caracterización científica sólo se produjo en la década de 1950: sin contar los múltiples conceptos que se han acuñado desde entonces, de manera general alude a las líneas de acción de los gobiernos. Cuando esas políticas se orientaron al bienestar, el eje también estuvo en la actuación gubernamental, si bien todo tipo de políticas cuenta con una base normativa.

La base normativa tradicional de las políticas públicas relacionadas con el bienestar estuvo siempre referida a la estructura, la organización y el funcionamiento de los entes a los que incumbía llevar a cabo las políticas, pero no involucraba a los representantes políticos en la formulación, la evaluación y el control de las acciones correspondientes. En México se ha calificado incluso como un gran cambio estructural que estas tareas se encomienden a órganos constitucionales denominados autónomos. Si se tiene en cuenta que esa autonomía se ejerce en relación con el gobierno y también con respecto a los representantes nacionales, puede advertirse que implica la mayor regresión posible desde el punto de vista de la democracia constitucional.

Conforme al Artículo 39 Constitucional, la soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Los adjetivos “esencial” y “originario” son limitativos de la soberanía, pero, en todo caso, interpretarlos así constituye un error semántico que viene desde las primeras fórmulas constitucionales. Lo relevante es que, a continuación, el Artículo 41 prescribe que el pueblo ejerce su soberanía “por medio de los poderes de la Unión”. Y aquí es donde el constituyente reformador o el constituyente ordinario puso a la soberanía popular por un lado, y construyó una larga serie de órganos que no corresponden a ninguno de esos poderes, por lo que actúan al margen de la soberanía popular.

En la actualidad, el Artículo 26 Constitucional determina que “un órgano autónomo” tendrá a su cargo “la evaluación de los programas, objetivos, metas y acciones de la política de desarrollo social”. En estos términos, los representantes de la nación quedan excluidos, por disposición constitucional, de una de las tareas más significativas del sistema representativo en una democracia constitucional: evaluar la acción gubernamental. El efecto es comprensible: un órgano técnico sólo puede formular juicios también técnicos. Lo que la Constitución impidió fue la posibilidad de valoraciones políticas en el seno del Congreso.

En los términos constitucionales, el conjunto de los DESCA, y en especial las medidas que se adopten para combatir la desigualdad, forman parte de una tarea reservada al gobierno, cuya evaluación incumbe en exclusiva a un órgano técnico. Aquí es donde se tendrá que producir, en algún momento, una modificación del orden jurídico mexicano, para que, además de las garantías jurisdiccionales de la Constitución, haya también garantías políticas, o sea procedimientos parlamentarios que faculten a los representantes nacionales para intervenir en la definición y adopción de las políticas relacionadas con los DESCA, y adicionalmente los habiliten para evaluar y controlar sus resultados.

En tanto que el concepto de políticas públicas surgió y se desarrolló en el contexto de un sistema presidencial, la participación del Congreso no se consideró relevante. Empero, un Estado constitucional democrático, presidencial o parlamentario, debe dar un nuevo paso, de suerte que las políticas públicas no sean del gobierno, sino del Estado, y por ende involucren también a los representantes de la nación.

Ahora bien, en la organización actual del poder en México surge otro problema. La Constitución dispone (Artículo 82) que el Poder Ejecutivo, completo, recae en una sola persona. La ley reglamentaria de la administración pública no ha suavizado esta elevada concentración del poder, incompatible en nuestro tiempo con una democracia constitucional. Este tipo de democracia se nutre de la deliberación, y se sustenta en una amplia variedad de controles dentro de los órganos (intraorgánicos), y entre los órganos (interorgánicos). Las políticas sin financiación adecuada sólo son enunciados nominales.

Orden jurídico y desigualdad

En el ordenamiento jurídico mexicano, las definiciones presupuestarias incumben a la Secretaría de Hacienda. A pesar de la concentración del poder presidencial, los presidentes sólo de manera excepcional toman parte en tales tareas, por lo que el papel de los titulares de esa dependencia suele tener una gran relevancia, para financiar las prestaciones a las que tengan derecho los gobernados. Se dará un paso adelante cuando los lineamientos presupuestales, para financiar las políticas del Estado, deban ser objeto de análisis y deliberación por parte del gabinete presidencial.

Otro aspecto relevante para el orden jurídico, en cuanto al combate a la desigualdad, consiste en incluir o no, en la Constitución, las obligaciones de prestación con cargo al Estado, aun cuando excedan la capacidad financiera de éste. Ante tal problema, la primera decisión consiste en alinear la regulación tributaria con los objetivos del Estado. La Constitución mexicana de 1857 incorporó el principio de proporcionalidad como base de la fiscalidad. En el siglo XIX, esa era la regla dominante, pero ahora es un principio regresivo que se sustituyó por el de progresividad. En general es un asunto que se resuelve en la legislación fiscal, pero en México se trata de una cuestión constitucional que deberá ser atendida en ese nivel.¹

En cuanto a la disponibilidad de los recursos necesarios para que la administración cumpla con las obligaciones que la Constitución le impone, el asunto tiene otras características. Por un lado, la Constitución es una norma, como ya se dijo antes, pero es verdad asimismo que no se puede renunciar a generar mejores condiciones de vida colectiva.

Por diversas razones, el enunciado Estado de bienestar ha caído en desuso en el discurso político, sobre todo ante los ataques provenientes de las posiciones neoliberales.² Desde la perspectiva socialdemócrata, hay nuevas formas de construir el bienestar social sin tener que disponer de pesadas estructuras burocráticas. Norberto Bobbio, por ejemplo, indicó que el concepto Estado de servicios era más amplio que Estado de bienestar o que Estado asistencial.³

La vía de expansión de los derechos sociales son los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA). Por ejemplo, a través de ese conjunto de derechos se han multiplicado las modalidades de renta básica. Tal vez la primera propuesta de esa renta fue la de Thomas Paine, en 1795. En su notable ensayo Agrarian Justice,⁴ propuso integrar un Fondo Nacional, para que de ahí se pagaran 15 libras esterlinas anuales a cada persona que llegara a los 21 años, y 10 libras a quienes hubieran cumplido 50, como “compensación por la pérdida de su herencia natural, con motivo de la introducción del sistema de propiedad privada”.⁵

El orden jurídico es la base de las políticas encaminadas a combatir la desigualdad. Es importante que el soporte institucional esté bien diseñado, tanto en la parte orgánica como en la dogmática. En la primera, para que se cuente con los instrumentos efectivos en la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas; en la segunda, para no generar tensiones entre el enunciado de los derechos y su positividad.

Diseño institucional

Por lo que concierne al diseño institucional vigente en México, son recomendables varias medidas: hacer ajustes en los órganos constitucionales para vincularlos con el Congreso; establecer el gabinete presidencial como un órgano colegiado con competencias definidas por la ley, entre las que se encuentre aprobar el proyecto de presupuesto y el proyecto del programa de gobierno; obligar a los secretarios de Estado a comparecer de manera periódica ante ambas cámaras, para atender preguntas e interpelaciones relacionadas con el cumplimiento de las normas y de las políticas relacionadas con los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA); facultar al Congreso para evaluar el desempeño de los secretarios y, en su caso, para promover una moción de censura o una figura equivalente; examinar las posibilidades de un Consejo Social, como un complemento del sistema representativo, y construir un sistema de ayuda jurídica para acceder a la justicia.

El acceso a la justicia es un requisito indispensable para hacer efectivos los derechos que el propio sistema otorga. Cuando hay limitaciones económicas, culturales o profesionales para alcanzar los tribunales, sólo queda la opción de la calle, con el consiguiente relajamiento de las prácticas jurídicas.

También es recomendable adoptar mecanismos para mensurar -medir, verificar, cotejar- el grado de aplicación de las normas constitucionales. Este es un instrumental que aún no se ha desarrollado en los sistemas constitucionales, pero cuya necesidad es creciente, máxime cuando se vuelve indispensable identificar la relación entre la norma y la normalidad.

En lo que concierne al enunciado normativo de los DESCA, conviene revisar la redacción del Artículo 4º Constitucional. En el caso de que se aceptara reordenar y consolidar el texto constitucional vigente, habría que dar uniformidad a ese precepto. Las diferentes adiciones se han construido con criterios y estilos heterogéneos. Por ejemplo, en materia de protección de la salud y de acceso al agua, la disposición constitucional remite a la ley, donde se deben fijar las formas de ejercicio de esos derechos. En cambio, la norma acerca de los alimentos está construida con otro criterio: el párrafo tercero de este Artículo establece: “Toda persona tiene derecho a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad. El Estado la garantizará”; esta redacción no deja escape posible: o el comando constitucional queda en la simple condición de un enunciado nominal carente de relevancia jurídica, con lo que se contraviene el significado normativo de la Constitución, o se mejoran y amplían programas como Prospera, continuación a Solidaridad, Progresa y Oportunidades, que llevan funcionando treinta años, enfrentando los efectos de otras normas y decisiones de contenido económico que neutralizan la consecución de sus objetivos.⁶ Las asimetrías institucionales explican que, a pesar de que “México cuenta con disponibilidad suficiente de alimentos para cubrir holgadamente las necesidades mínimas de energía promedio de todos sus habitantes”,⁷ subsisten graves muestras de desigualdad, como los millones de personas que padecen desnutrición y malnutrición.

En cuanto al Artículo 123, una adición de 1978 modificó el párrafo inicial, en el sentido de que “toda persona tiene derecho al trabajo”, y a continuación, para eludir el deber de prestación mediante un seguro universal por desempleo, se acotaron las consecuencias jurídicas del precepto sólo al diseño de las políticas, pues también se agregó: “al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social para el trabajo, conforme a la Ley.” De esta manera, el discurso político pudo hacer referencia a un hipotético “derecho al trabajo”, en tanto que la norma fue objeto de un enunciado tan genérico que daba lo mismo que no estuviera en la Constitución. La simple tarea de promoción, sin importar sus resultados, es suficiente para que se cumpla con lo dispuesto desde hace cuarenta años por la norma suprema. Como se puede colegir, este tipo de reformas constitucionales carecen de un objetivo jurídico, y le imprimen a la Constitución un carácter instrumental de la política coyuntural. La adición al Artículo 123 se produjo poco después de la reforma política de 1977, y a todas luces tenía como propósito hacer un guiño a las organizaciones corporativas del partido hegemónico, para atenuar la previsible disminución de su presencia en el Congreso.

Dos capítulos adicionales, en cuanto al orden jurídico y la desigualdad, son los relativos precisamente a la desigualdad de género, y a la omisión persistente de mexicanos expulsados del país por razones económicas. La respuesta del orden jurídico mexicano es insuficiente en el primero de los casos, e inexistente en el segundo. Lo adecuado para los emigrantes no es incorporar más obligaciones de prestación de cumplimiento incierto, sino contar con los medios que permitan acudir al sistema jurisdiccional extranjero, en especial al de Estados Unidos, a través de los cuales los emigrantes mexicanos puedan obtener las prestaciones que les corresponden conforme a la legislación de aquel país. Un sistema de asistencia jurídica a los emigrantes mexicanos les daría los instrumentos para hacer valer sus derechos humanos en el extranjero, con independencia del estatus migratorio que les otorgue o les niegue el país donde residan. Es posible que la separación de las familias, que sigue ocurriendo en cuanto a los deportados, no habría alcanzado la dimensión que tuvo, si los mexicanos hubieran contado con medios suficientes y oportunos de defensa a través del sistema judicial estadounidense.

En cuanto a la desigualdad de género, hay numerosas previsiones jurídicas que han comenzado a fructificar, o es previsible que lo hagan en varios ámbitos, como el político, el civil o el laboral; pero hay otro que depende de una definición capital del Estado: la secularidad; los derechos reproductivos denotan un rezago en la condición jurídica de la mujer, en perjuicio del dominio sobre su cuerpo, de su salud e incluso de su seguridad jurídica y de su libertad. La cuestión medular aquí está asociada a la laicidad del Estado. Una vez más entran en pugna la norma -en este caso los Artículos 40 y 115- y la normalidad.

Consideración final

Muchas reformas constitucionales dan la impresión de haber sido dictadas conforme a un reformismo aparente, condicionado por el miedo a la turbulencia social, y no conforme a un reformismo eficaz, benéfico para la mayoría, inspirado por la convicción de un cambio institucional auténtico. Los resultados han sido variopintos, y no hay mejor forma de demostrarlo que la magnitud de la desigualdad en México.

Las condiciones de desigualdad se suman a la violencia extrema que padece la sociedad mexicana, y a la corrupción, lo que genera una comprensible desconfianza en el ordenamiento jurídico nacional. La imposibilidad del Estado para responder con efectividad a los desafíos de la inequidad, del delito y de la impunidad se traducen en un proceso de anomia, de incongruencia, que, a su vez, genera el desapego de los gobernados en relación con el orden jurídico. Lo que falta en México no son más formulaciones abstractas: lo que se requiere son mecanismos que contribuyan a la aplicación de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA) vigentes, incluidos los de fuente internacional.

A los grandes problemas de inequidad, corrupción y violencia se suma, pues, la desconfianza generalizada en la política y en el propio ordenamiento jurídico del país. Esta erosión se debe, en buena parte, al déficit de gobernabilidad que forma un circuito con esos tres problemas centrales, circuito en el que todos sus componentes se realimentan de manera continua. La Constitución es objeto de un aprecio decreciente, como se ha podido medir en las encuestas que el Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM aplica desde 2002.8 Una parte de esa percepción está relacionada con la convicción de que ha sido adicionada con un ánimo fraudulento, incorporando un catálogo de derechos sin garantía.

Combatir la desigualdad sólo es posible si se adopta un enfoque múltiple, en el que tiene gran relevancia el componente normativo. Después de todo se trata de derechos. La construcción actual de nuestra Carta Magna presenta problemas que multiplican las condiciones de desigualdad, porque sus reformas se vienen redactando de manera autónoma entre sí, conforme a lógicas diferentes. La construcción constitucional de 1917 presentó una alta coherencia en lo que a derechos individuales y sociales concernía, pero la deriva constitucional ha llevado a configurar una estructura antinómica, que obedece a una estrategia fallida de satisfacer todos los intereses, incluso los más contrapuestos. En algún momento se tendrá que hacer una revisión constitucional, procurando alinear su contenido conforme a los objetivos complementarios de la democracia, la igualdad y la equidad social.