La idea de un Proceso Constituyente abierto a la ciudadanía

Reconocer el derecho de los pueblos a cambiar sus Constituciones fue un elemento siempre presente en el relato de la expresidenta Bachelet, y durante el proceso constituyente que lideró se resumió en una fórmula: la senda conducente a una nueva Constitución sería democrática, participativa e institucional.

El 13 de octubre de 2015 fue cuando la expresidenta Michelle Bachelet, en un discurso transmitido vía cadena nacional, dio a conocer los hitos clave de este proceso:

Queridos compatriotas:

Hoy estamos dando un paso fundamental para el destino de nuestro país. Estamos dando inicio al proceso que nos permitirá tener una nueva Constitución para Chile.

Quiero informarles cómo será este proceso, en el que todos y todas estamos invitados y en el que tenemos la responsabilidad de participar.

¿Por qué es tan importante que todos seamos parte de la elaboración de la nueva Constitución?

Porque una Constitución es la madre de las leyes de un país; es la que define los valores que nos rigen; lo que nos une como nación; el carácter de nuestra democracia; las reglas básicas de nuestra convivencia política, y la que crea las bases jurídicas para hacer posible el progreso.

[…] La actual Constitución tuvo su origen en dictadura, no responde a las necesidades de nuestra época ni favorece a la democracia. Ella fue impuesta por unos pocos sobre la mayoría. Por eso nació sin legitimidad y no ha podido ser aceptada como propia por la ciudadanía.

[…] Por eso, ha llegado el momento de cambiarla. Chile necesita una nueva y mejor Constitución, nacida en democracia y que exprese la voluntad popular. Una legítima y respetada por todos, que la convierta en un motor de unidad nacional. Eso ha sido lo que consistentemente ha venido demandando la ciudadanía y es uno de los principales compromisos por el que fui elegida.

[…] ¿Cuáles son los principales pasos de este proceso?

En primer lugar, iniciaremos en los próximos días una etapa de educación cívica y constitucional, para que todos tengamos la información necesaria para involucrarnos activamente. Este primer momento durará hasta marzo del próximo año.

A partir de marzo de 2016, realizaremos un proceso ordenado de diálogos ciudadanos, donde todos puedan participar. Partiremos por las comunas, seguiremos por las provincias y regiones, para terminar con una síntesis a nivel nacional.

Y el resultado de estos diálogos serán las “Bases ciudadanas para la nueva Constitución”, que me serán entregadas en octubre del 2016.

Debemos estar seguros de que este proceso participativo sea libre, transparente, sin distorsiones ni presiones de ningún tipo. Por eso nombraré en las próximas semanas un Consejo Ciudadano de Observadores que acompañe el proceso y dé garantías de transparencia y equidad.

Será un grupo de ciudadanos y ciudadanas de reconocido prestigio, que permita dar fe de la calidad del proceso.

Luego transformaremos las “Bases ciudadanas” en un proyecto de nueva Constitución, que recoja lo mejor de la tradición constitucional chilena y que esté acorde con las obligaciones jurídicas que Chile ha contraído con el mundo.

A inicios del segundo semestre de 2017, presentaremos ante el Congreso de la República este proyecto de una nueva Constitución (^{Bachelet, 2015}. Los énfasis son nuestros).

En esa misma instancia, la expresidenta de la República señaló que, para consolidar este proceso, sería necesaria una reforma a la Constitución vigente, pues esta no establece mecanismos que permitan una reforma total. Cuestión que sería resuelta mediante la promoción de una enmienda a la actual Carta política para autorizar y regular tal propósito.

El proceso consideró tres grandes momentos: el encuentro, la deliberación y la soberanía. La etapa de participación ciudadana (el encuentro), según informó el propio Poder Ejecutivo, se desarrollaría (y desarrolló) de la siguiente forma, todo supervisado por el denominado Consejo Ciudadano de Observadores:³

El encuentro (etapa participativa) consistió en la participación pública en el nivel territorial (local, provincial y regional), y buscó que las visiones ciudadanas fueran incidentes en la primera versión del proyecto de cambio constitucional que se entregó en enero de 2017 a la expresidenta de la República, y a partir del cual se elaboró un proyecto de ley de reforma total de la Constitución.

La etapa participativa convocó a deliberar sobre los asuntos constitucionales a ciudadanos y ciudadanas, organizaciones sociales, movimientos y partidos políticos, mundo académico, empresarial y cultural. Se llevó a cabo entre el 23 de abril y el 6 de agosto de 2016. Consideró tres niveles de participación (local,⁴ provincial y regional) a través de la metodología denominada convergencia deliberativa, concebida como un espacio de diálogo dispuesto para que las personas pudiesen alcanzar conclusiones de manera colaborativa adoptando acuerdos desde sus diversas visiones sobre la Constitución y registrando también sus acuerdos parciales y desacuerdos⁵ (^{Segpres, 2017, p. 3}).

El modelo empleado se denominó “convergencia deliberativa”, que se resume en el esquema que más adelante se muestra. En todos los eventos de la etapa participativa pudieron intervenir ciudadanos chilenos mayores de 14 años y personas extranjeras con residencia en Chile. A efectos de promover la libre deliberación ciudadana se puso a disposición de los interesados en participar un equipo de más de 200 “facilitadores” entrenados en la metodología de realización de cada etapa. Los facilitadores fueron escogidos mediante concurso público desarrollado ante el Servicio Civil, entidad encargada de la selección de funcionarios técnicos para el desempeño de cargos no políticos en Chile. Este grupo de personas se integró por tres segmentos con diferentes especialidades: uno con profundos conocimientos jurídicos, otro con experiencia en el manejo de procesos de participación y el tercero con competencias en sistematización de información. Todos los seleccionados fueron capacitados en los elementos propios del proceso por la Universidad de Chile.

Fuente: Elaboración propia con datos recopilados por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, 2016.

Figura 1 Modelo de convergencia deliberativa 

Según datos oficiales, participaron 218 689 personas, desagregadas como se muestra en Cuadro 1.

Fuente: Elaboración propia con datos recopilados por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, 2016.

Figura 2 Acciones en los encuentros 

Con todo, cumpliendo con celo su labor, el Consejo Ciudadano de Observadores validó 8 113 actas de encuentros locales, de las que fueron consideradas 7 964 a efectos de la sistematización de los datos por parte del Comité de Sistematización de la Información.

Los niveles de participación antes descritos son elocuentes y rotundos. Durante su etapa republicana, Chile ha tenido varias Constituciones. En la elaboración de la Constitución de 1833 participaron 36 personas; en la de 1925, 122 personas; en la de 1980, 12 personas. Solamente en la primera etapa del proceso promovido por la expresidenta Bachelet intervinieron las cantidades ya mencionadas.

La sistematización de los resultados

La sistematización consistió en ordenar la información que surgió de las distintas etapas del proceso participativo dando garantías de fidelidad e imparcialidad.

La metodología de sistematización consideró procedimientos transparentes y trazables en todas sus etapas por el Consejo Ciudadano de Observadores, el Gobierno, así como centros de estudio, organizaciones y ciudadanía en general que quisiere replicar los resultados a través de métodos científicos.

La labor se desarrolló organizando las preferencias de los asistentes en la etapa participativa, en la que se les consultó por sus opciones con base en cuatro ejes o preguntas: ¿qué valores y principios considera usted que debiese contemplar una Constitución?, ¿qué derechos considera usted que debiese contemplar una Constitución?, ¿qué deberes y responsabilidades considera usted que debiese contemplar una Constitución?, ¿qué instituciones considera usted que debiese contemplar una Constitución? Tal consulta no fue de respuesta abierta, sino basada en un listado de propuestas pero que admitía la inclusión de otras alternativas.

En cada instancia, individual o colectiva, se solicitó mencionar (y justificar la razón de la mención) solamente siete elementos referidos en cada uno de los ejes. El Comité de Sistematización, a efectos de suministrar mayores insumos al proceso constituyente, contabilizó por cada cual una mayor cantidad de conceptos (Comité de Sistematización, 2017).

Según informó el Comité, los 14 elementos más mencionados en cada dimensión fueron los referidos en los Cuadros 2 y 3.

Reseñado el Proceso Constituyente Abierto a la Ciudadanía, y como elemento preliminar que destacar para efectos de este trabajo, quien lea lo anterior podrá confirmar que en la instancia participativa no surgió un estatuto constitucional del terrorismo como elemento relevante para ser incorporado en la Constitución, o al menos no en términos explícitos. Cuestión que, como veremos más adelante, coincide con las opiniones de la Comisión Asesora Ministerial para el Perfeccionamiento de la Legislación en Materia de Conductas Terroristas y su Penalidad.

La impertinencia del terrorismo como objeto de regulación constitucional

La inclusión de normas o instituciones en las Constituciones políticas tiene como justificación la intención de proveerlas de los atributos propios de esta especial fuente formal del derecho: su condición de “coto vedado”, su potencialidad de aplicación directa y su rigidez. De estas tres propiedades, la primera y la tercera son las de valoración más relativa, pues -en tanto suponen una dificultad de modificación superior a la predefinida para la ley- dependen de los beneficios mensurables que reporte su presencia entre el articulado constitucional.

Que la Constitución y sus preceptos constituyan un “coto vedado” implica que las decisiones consignadas en ella resulten intangibles para las mayorías representadas en el órgano legislativo, e invulnerables a los actos de cualquier órgano del Estado que las contravenga. Luego, si el legislador o cualquier poder público promulgase o dictase normas que contravengan lo establecido por la Carta fundamental, estas serían inconstitucionales y correspondería a la magistratura competente la declaración de aquello.

De la revisión de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno, se constata que no existe sentencia alguna en que dicha magistratura se haya pronunciado respecto de potenciales inconstitucionalidades provenientes de normas que eventualmente hayan contravenido lo dispuesto por el artículo noveno de la Constitución de 1980. Es decir, ante la magistratura constitucional esta disposición jamás ha sido invocada ni aplicada, careciendo de toda eficacia jurídica hasta la fecha, transcurridos cerca de 40 años de vigencia de la señalada Carta fundamental (^{CELAT, p. 8}).

La opción de incorporar una regulación especial del fenómeno terrorista en la Constitución de 1980 debe ser examinada críticamente bajo los parámetros de la teoría constitucional contemporánea y de los sistemas constitucionales comparados, con especial referencia a las Constituciones de aquellos Estados que en la actualidad afrontan o que en el pasado han debido afrontar el terrorismo. En este sentido, es ilustrativo el caso de Estados Unidos, país en el que no se ha considerado una enmienda constitucional para incluir una regulación del terrorismo, ni siquiera después del 11 de septiembre de 2001. Adicionalmente, tampoco los países que han experimentado de cerca el llamado “narcoterrorismo” -tales como México o Colombia- o aquellos que han sufrido atentados planificados desde el exterior -como Reino Unido o Argentina- conocen cláusulas constitucionales relativas al terrorismo (^{CELAT, p. 9}).

También es importante tener en cuenta el caso alemán, puesto que, si bien el artículo 18 de su Ley Fundamental admite reacciones en contra del ejercicio abusivo de derechos fundamentales -en la lógica de evitar la conocida “paradoja de la tolerancia”-, la potestad para identificar las medidas correspondientes no es atribuida al Poder Judicial, sino al Tribunal Constitucional Federal. Esta decisión orgánica tiene importantes consecuencias políticas e institucionales, pues fue ese mismo órgano el que declaró la inconstitucionalidad del artículo 14, inciso 3, de la Ley de Seguridad Aérea, que permitía derribar aviones presuntamente secuestrados por terroristas.

La fórmula francesa, por su parte, es tributaria de una significativa tradición democrática y republicana, al disponer en los tres primeros incisos del artículo 16 de la Constitución que:⁷

Cuando las instituciones de la República, la independencia de la Nación, la integridad de su territorio o el cumplimiento de sus compromisos internacionales estén amenazados de manera grave o inmediata y el funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales esté interrumpido, el Presidente de la República tomará las medidas exigidas por tales circunstancias, previa consulta oficial con el Primer Ministro, los Presidentes de las Cámaras y el Consejo Constitucional.

Informará de ello a la Nación por medio de un mensaje.

Dichas medidas deberán estar inspiradas por la voluntad de garantizar a los poderes públicos constitucionales, en el menor plazo, los medios para cumplir su misión. El Consejo Constitucional será consultado sobre ello.

Curiosos son los casos de Brasil y Perú (en especial este segundo caso post “problema terrorista”). La Constitución brasileña de 1988 hace referencia al terrorismo tanto en sus principios fundamentales como en relación con garantías penales. En su título I, normativiza, como principio orientador y fundamental de las relaciones internacionales, el repudio al terrorismo y al racismo (artículo 4), y establece un patrón general de un régimen punitivo más severo en casos de terrorismo, que se manifiesta, no solo en el establecimiento de restricciones de derechos y garantías, sino asimismo en la alteración, vía Constitución, de reglas ordinarias de participación. Así, por un lado, priva a los delitos de terrorismo de la posibilidad de fianza, indulto o amnistía (artículo 5 N° 42, primera parte), y, por otro lado, altera las normas generales al establecer la responsabilidad penal por estos delitos no solo a los incitadores y los ejecutores, sino asimismo a “los que pudiendo evitarlos se abstuvieran” (artículo 5.42, segunda parte). Además, dispone como delitos no afianzables e imprescriptibles las acciones de grupos armados civiles o militares contra el orden institucional y el Estado democrático, es decir, conductas propias del terrorismo o relacionadas con él (^{Villegas, 2016, p. 297}).

La Constitución peruana de 1993 establece de forma expresa la suspensión de garantías. Así, restringe el derecho a la libertad y seguridad individual concediendo un plazo de detención para casos de terrorismo de quince días, superior a las 24 horas en otros casos (artículo 2.24), permite aplicar la pena de muerte (artículo 140) y concede fuero militar para el juzgamiento de casos de terrorismo.

En síntesis, de la experiencia comparada -en especial la proveniente de Estados cuyas tradiciones constitucionales han influido en el ordenamiento chileno y que se han visto en la necesidad de afrontar graves episodios de terrorismo- se desprende que la determinación del estatus jurídico y en general la regulación del terrorismo no suelen ser una materia constitucional.⁸

Por otra parte, el ya citado artículo noveno de la Constitución chilena no obedece ni a la estructura de una regla ni a la de un principio susceptible de ser aplicado sin más para dirimir conflictos jurídicos que se ventilen ante el Poder Judicial o ante la magistratura constitucional. Empero, esta declaración (de evidente intencionalidad simbólico-cultural) es fuente de potenciales dificultades en el sistema jurídico nacional. En efecto, dado el estado actual de la doctrina y la práctica constitucionales chilenas, la afirmación de que los derechos humanos, constitucionales o fundamentales puedan ser objeto de afectación o violación por parte de los particulares tiene asidero. La configuración que los derechos fundamentales tienen en el derecho positivo nacional haría posible lo anterior. Por tal razón, la declaración del inciso primero del artículo noveno resulta sobreabundante. Además, impacta negativamente en la protección de los derechos fundamentales. Primero, porque, dentro de un texto constitucional que emplea indistintamente las expresiones “derechos humanos”, “constitucionales” y “fundamentales” pareciera ser (siguiendo el léxico propuesto por el derecho internacional) que la voz “derechos humanos” implicaría una alusión al sistema internacional de protección de los derechos públicos subjetivos, y en cuyo esquema son titulares de tales facultades las personas y sujetos pasivos de aquellos Estados. Luego, dado el estado actual de la dogmática constitucional chilena, resultaría plausible una interpretación que, partiendo de esa base, demande que los bienes jurídicos que se protejan mediante los ilícitos de terrorismo correspondan únicamente a derechos reconocidos en tratados de derechos humanos vigentes en Chile y respecto de actos cometidos por el único obligado por tal sistema: el Estado (^{CELAT, 2014, p. 11}).

Si bien el artículo noveno de la Constitución desempeña una función primariamente simbólica o declarativa, en el sentido recién criticado, su segundo inciso establece sanciones accesorias, en la forma de inhabilidades de cierta índole, para quienes resulten condenados por conductas que la ley califique como terroristas. Nada justifica que este régimen de inhabilidades se encuentre constitucionalmente definido, puesto que se trata de definiciones con carácter punitivo que, en tanto tales, tendrían que quedar expresadas en el nivel legal, conjuntamente con la tipificación de las formas de comportamiento cuya realización imputable puede conllevar su imposición.

En relación con el inciso final del mismo artículo noveno, que fija el carácter de los delitos terroristas como delitos comunes, y no políticos, es menester resaltar que se trata de una definición a todas luces superflua en atención al desarrollo que al respecto cabe reconocer en el derecho internacional, así como en el horizonte comparado (^{CELAT, 2014, p. 11}).

Los tratados internacionales suscritos por Chile proveen de razones adicionales para concluir la inconveniencia de conservar en el texto constitucional estas dos normas. La Convención Americana contra el Terrorismo establece, en su artículo 11, una cláusula de “despolitización del terrorismo”, que resuelve el problema con mayor contundencia y desde una perspectiva integral que, por tratarse de una norma de carácter autoejecutable, constituye derecho vigente para el Estado de Chile. El referido artículo expresa:

Para los propósitos de extradición o asistencia jurídica mutua, ninguno de los delitos establecidos en los instrumentos internacionales enumerados en el artículo 22 se considerará como delito político o delito conexo con un delito político o un delito inspirado por motivos políticos. En consecuencia, una solicitud de extradición o de asistencia jurídica mutua no podrá denegarse por la sola razón de que se relaciona con un delito político o con un delito conexo con un delito político o un delito inspirado por motivos políticos.

Por otra parte, en cuanto al actual estado de la regulación de la pena de muerte en Chile, el artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos vuelve ineficaz la restricción de la facultad de otorgar indultos particulares en el caso de delitos de terrorismo, que autoriza solo la conmutación de la pena de muerte por presidio perpetuo. El mencionado artículo 4° estatuye que:

En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

Además, no encontrándose establecida la pena de muerte por la regulación de los delitos de terrorismo actualmente vigente, constitucionalmente carece de sentido disciplinar un indulto particular conmutativo en los términos previstos por el artículo noveno de la Constitución (^{CELAT, 2014, p. 12}).

En lo relativo al vínculo terrorismo-ciudadanía, en el terreno constitucional, más allá de la proposición según la cual la regulación del terrorismo no tiene cabida en los textos constitucionales de las democracias avanzadas, las disposiciones constitucionales recién mencionadas resultan injustificadas, por las siguientes razones. En lo relativo a la suspensión del derecho de sufragio por el hecho de hallarse la persona acusada por delito que la ley califique como conducta terrorista, es notoria una violación de lo dispuesto por la Convención Americana de Derechos Humanos, especialmente en su artículo 8, inciso 2º, que consigna el derecho a la presunción de inocencia en los siguientes términos: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad” (^{CELAT, 2014, p. 13}).

El tenor de este precepto es claro; exige -como lo ha sostenido la Corte Interamericana- que ninguna persona sea condenada o tratada como tal mientras no exista prueba plena de su responsabilidad⁹. Y es notorio que la suspensión del derecho de sufragio -el derecho de participación política más significativo- constituye una medida desproporcionada para una persona meramente procesada, y no condenada (cfr. ^{Mañalich, 2005, pp. 63 y ss.} ).

La situación se hace más compleja tratándose de la privación de la calidad de ciudadano, prevista por el numeral 3 del artículo 17 de la Constitución, para toda persona que resultase condenada por un delito terrorista, y según la norma del numeral 2 del mismo artículo, que determina la pérdida de ciudadanía de toda persona a la cual se haya impuesto una pena aflictiva.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos admite restricciones o regulaciones justificadas del ejercicio de los derechos aseguradas por ella, esto es, condiciones o gravámenes que no impidan absolutamente el disfrute de las facultades asociadas a cada derecho. Así, se desprende de su artículo 30, que estatuye que solo resultan admisibles las restricciones (no privaciones) del ejercicio de derechos autorizadas por esta Convención. Empero, la pérdida de la calidad de ciudadano importa una supresión absoluta de la posibilidad de ejercer las facultades incluidas en ella, un despojo de raíz de un atributo que es considerado por la Convención como un derecho humano, en conformidad con lo dispuesto por su artículo 23: “Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores”.

Cabe hacer presente que en sistemas que contienen normas sustantivas similares a las ya citadas orientadas a proteger los derechos políticos, pero en el nivel constitucional, los órganos de control de constitucionalidad de las leyes (o equivalentes) se han pronunciado declarando la contravención que de las disposiciones constitucionales implica la existencia de leyes que privan de los derechos políticos a sujetos condenados. Tal es el caso, entre otros, de Israel, de Sudáfrica (August, 1994; Nicro, 2004) y de Canadá (Sauvé, 2002). En el ámbito supranacional, así se ha pronunciado también la Corte Europea de Derechos Humanos.

El caso de Israel es emblemático. La cuestión se discutió en 1996 a propósito del caso de Yigal Amir, condenado por el homicidio de Isaac Rabin, ex primer ministro de dicho país. Entre los argumentos de la sentencia, se plantea que la supresión de los derechos asociados a la ciudadanía del condenado no solo lo afecta a él, sino también a la democracia del país.

Pero la opinión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la materia ha sido aún más contundente. Dicha magistratura sostuvo que la suspensión del derecho al sufragio “va en contra de la rehabilitación del delincuente como un miembro de la comunidad que cumple con la ley y socava la autoridad de la ley derivada de una legislatura votada por la comunidad para acceder al poder”. En este caso, la Corte europea no pudo encontrar un “vínculo racional” entre la suspensión del derecho al sufragio y las ideas de prevención general o sanción ejemplar.