Voluntad política

En este punto, la cuestión es determinar si entre los Estados nación existe una voluntad política de alcanzar un consenso que brinde verdadera y significativa solución a la migración provocada por el cambio climático. La respuesta se ha visto en alguna medida influenciada por el debate aun en curso entre los Estados nación, las Organizaciones de la Sociedad Civil, los académicos y las organizaciones internacionales, en torno a la intensidad de los de efectos del cambio climático, lo cual altera el proceso de toma de decisiones de los Estados nación en cuanto a posibles soluciones. El Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático ^{(Intergovernmental Panel on Climate Change) (2014)} ha señalado que “[…] responder a los riesgos relacionados al cambio climático implica tomar decisiones en un mundo cambiante, con una continuada incertidumbre en cuanto a la severidad y el ritmo de los impactos del cambio climático, y con límites sobre la efectividad de la adaptación” (^{Intergovernmental Panel on Climate Change, 2014, p. 9}). A este respecto, el debate entre académicos consta de aquellos quienes consideran que uno de los impactos del cambio climático es la migración forzada (maximalistas) y aquellos quienes consideran que la migración por consecuencia del cambio climático será solamente “indirecta o multifacética” (minimalistas) (^{Gogarty, 2011, p. 175}; ^{Thornton, 2012, p. 149}; ^{Mayer, 2013, p. 3}).

Así que mientras efectivamente los Estados nación reconocen el cambio climático como un nuevo factor de migración, la incertidumbre en cuanto al alcance del problema ha evitado que estos lleguen a un consenso sobre las posibles soluciones desde la perspectiva económica y jurídica. De acuerdo con ^{Wyman (2013)}, son precisamente estos dos aspectos los que representan vacíos en las leyes y políticas sobre la migración por cambio climático. ^{Wyman (2013)} los ha descrito como “brecha en derechos” y “déficit de financiación”, donde el primero se refiere a la “falta de una ley vigente que permita residir permanentemente en otro país debido a condiciones ambientales en el país de origen”; el segundo es la “falta de una fuente específica de fondos internacionales para ayudar a compensar los costos en que los países en desarrollo puedan incurrir al lidiar con la migración por cambio climático” (2013, p. 169).

A este respecto, posicionar el tema del cambio climático y la migración forzada al centro de la discusión política definirá el camino que las autoridades responsables deberán seguir para designar métodos mediante los cuales se proporcionará protección económica y jurídica a las poblaciones vulnerables a estas situaciones. Es también necesario considerar a la migración como una estrategia adaptativa:

“[…] en razón de la cual las respuestas políticas a la migración ambiental deberán incluir protección y servicios de apoyo para los migrantes, tales como la inversión en regiones afectadas por el medio ambiente para reducir el flujo de migrantes, la inversión en las regiones destino para ayudar a aligerar el peso que recibir un sustancial número de migrantes pone sobre sus infraestructuras, y el considerar esfuerzos de reasentamiento fundamentado en derechos para las poblaciones directamente desplazadas por los efectos del cambio climático” ( ^{Toscano, 2017, pp. 474-475} ).

Marco legal

Se ha demostrado considerablemente difícil crear un nuevo marco legal para abordar la migración provocada por el cambio climático, en el cual se reconozca una nueva categoría de personas dignas de protección internacional, o bien, encontrar protección jurídica para desplazados ambientales dentro del marco legal internacional para refugiados.

En primera instancia, y como explica ^{Feijen (2012)}, se requiere de voluntad política para lograr que los Estados nación acuerden el reparto de cargas y concedan el estatus de inmigrante a aquellas personas desplazadas a través de las fronteras debido al cambio climático (2012, pp. 63-64). En segunda instancia, aun cuando algunos comentarios como el de ^{Burleson (2010)} han afirmado que realizar enmiendas al marco legal de refugiados ya existente “[…] terminará con el limbo legal que los futuros emigrantes ambientales enfrentarían” (2010, p. 22) la falta de voluntad política es evidente, y esta opción parece menos plausible.⁵ La estructura actual de protección a los refugiados se encuentra en crisis, y en vez de tener la voluntad de negociar nuevos acuerdos que ofrezcan mayor protección a las poblaciones vulnerables, los gobiernos negocian acuerdos que les permiten evadir principios tan importantes como el principio de no devolución.⁶ En tercera instancia, la posibilidad legal, e incluso la idoneidad de utilizar el derecho internacional de refugiados para dar protección a los migrantes del cambio climático (también llamados “refugiados del cambio climático”⁷ por algunos académicos), es altamente controvertida.

En cuanto a esta última cuestión, es importante señalar que bajo las normas internacionales de refugiados, en especial la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 (en adelante la Convención de 1951), y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de 1967 , el concepto de refugiado es muy restrictivo, aún más cuando se toma en cuenta que muchos Estados “tienden a establecer políticas que mantienen a los refugiados fuera de su jurisdicción y, consecuentemente, arriesgan la protección dispuesta por la Convención de 1951” (^{Llain, 2015, p. 289}). De ahí que no incluya personas que necesitan protección internacional más allá de aquellos individuos con un miedo justificado a ser perseguidos por su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social u opinión política particulares, y quienes por una de estas razones estén fuera de su país de nacionalidad o residencia habitual, y no puedan o deseen valerse de la protección de tal país.

El reporte de la Conferencia de Nansen sobre Cambio Climático y Desplazamiento subraya que “es una preocupación fundamental que mientras que los refugiados de guerra y persecuciones son protegidos por convenciones internacionales, sigue sin ser claro cuáles leyes y políticas protegen a los desplazados que cruzan fronteras internacionales debido a eventos de clima extremo” (^{Norwegian Refugee Council, 2011, p. 3}).

Además, a pesar de que los refugiados del cambio climático tienen un miedo justificado que los lleva a huir de sus países y pueden ser considerados como miembros de un grupo social en particular, (podría argumentarse que comparten como característica común el ser afectados por el cambio climático, esto es, eventos de clima extremo o extremos de otro tipo), autores como ^{McAdam (2011)} han afirmado que el concepto proporcionado por la Convención de 1951 no es aplicable a los refugiados del cambio climático en razón de que el cambio climático no puede ser caracterizado como “persecución”. De modo que la persecución es un elemento fundamental para el concepto de refugiado. En este caso no hay un “persecutor” que pueda ser identificado,⁸ y la persecución debe ser de acuerdo con uno de los cinco motivos dispuestos en la Convención de 1951. ^{McAdam (2011)} también expuso que “[…] sería difícil establecer el argumento de que las personas afectadas por sus impactos podrían constituirse en un ‘grupo social particular’, ya que la ley requiere que el grupo debe estar conectado por una característica fundamental e inmutable, aparte del riesgo mismo de persecución” (2011, p. 13).

Cambio climático y Estado

Como ya hemos explicado, la apatridia tiene probabilidad de incrementarse como consecuencia de la desaparición de ciertos Estados. Bajo Derecho Internacional Consuetudinario, un Estado es considerado como tal cuando tiene: 1) un territorio definido, 2) una población permanente, 3) un gobierno, 4) la capacidad de establecer relaciones con otros Estados. Este concepto ha sido establecido en tratados internacionales tales como la ^{Convención sobre los Derechos y Deberes de los Estados de Montevideo de 1933}.

De acuerdo con estos términos, el territorio es un elemento clave para el concepto de Estado. Bajo el Derecho Internacional, una entidad no puede reclamar la categoría de Estado si carece de un territorio (^{Crawford, 1977}; ^{Zounuzy, 2012}). Más aún, debe tomarse en cuenta que sin un territorio no es posible cumplir con los otros elementos del concepto de Estado, particularmente debido a la relación entre el territorio y la población permanente, ya que los habitantes comparten un vínculo íntimo con el territorio en el que viven. Esto no quiere decir que la totalidad de la población debe vivir en el territorio nacional; tomando en cuenta que los criterios de la Convención son independientes, cuando menos una porción de la población debe vivir en el territorio, y por eso existe un nexo implícito entre el territorio del Estado y su población permanente (^{Jan, 2011}).

El caso de los Estados Insulares en Hundimiento es único en este sentido, por la falta de Estados sucesores que reemplacen a los precedentes. Aun cuando el Derecho Internacional aplica la presunción de continuidad, no se cuentan con precedentes a la pérdida del territorio completo de un Estado o de la migración de una población en su totalidad (McAdam, 2010), lo cual genera una apatridia de jure para los individuos implicados, al no poder llegar a ser ciudadanos de otros Estados de acuerdo con las leyes de los Estados receptores (^{Park y UNHCR, 2011}).

El Derecho Internacional no ha desarrollado ningún precedente útil en caso de la desaparición de Estados; únicamente ha regulado casos de: “(1) absorción (por parte de otro Estado), fusión (con otro Estado), y disolución (con posterior emergencia de un Estado sucesor)” (^{McAdam, 2010, p. 2}), y la diferencia entre estos casos y la extinción de un Estado por motivos de cambio climático reside en que “[…] el territorio abandonado no será (no podrá) ser tomado por otro Estado” (^{McAdam, 2010, p. 2}). En este sentido, el principio de presunción de continuidad de existencia como Estado no puede obviar que el territorio se vuelva inhabitable, siendo la habitabilidad una condición necesaria para la categoría de Estado. Si la población de un Estado nación con territorio inhabitable o desaparecido no cuenta con otra nacionalidad, serán apátridas de jure, además de que las dificultades de la apatridia no conciernen solamente al derecho a la nacionalidad, sino también a otros derechos que dependen del reconocimiento del individuo como ciudadano de un Estado específico (^{Alexander y Simon, 2014}).

Por otro lado, con respecto a los derechos humanos, el Derecho Internacional establece como una obligación el deber de readmisión de las personas en situación de apatridia. El deber de readmisión tiene que ver con la posibilidad de los Estados nación de readmitir a sus propios ciudadanos como un requerimiento mínimo para la prevención de la apatridia. Tomando en cuenta este deber, no sería posible que los Estados con territorio inhabitable o desaparecido readmitieran a los ciudadanos que han sufrido debido a las consecuencias de los impactos del cambio climático (^{Alexander y Simon, 2017}).

Exploración de oportunidades de protección dentro del marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Los Estados nación han concentrado sus esfuerzos en la creación de planes de prevención, mitigación y adaptación para lidiar con el cambio climático y sus impactos adversos. Además, se ha dispuesto la cooperación internacional en términos de proporcionar fondos para tales planes y proyectos en países menos desarrollados. Sin embargo, la cuestión principal, relativa a las vidas humanas, es cómo proporcionar protección jurídica a las poblaciones afectadas por el cambio climático con el fin de garantizar sus derechos humanos fundamentales.

Dentro de este contexto, proporcionar protección jurídica no quiere decir solamente establecer políticas que aseguren la asistencia económica, logística y técnica para la adaptación e incluso reubicación, sino también el interpretar las políticas migratorias de acuerdo con las obligaciones internacionales en razón de los derechos humanos para así facilitar el ejercicio de los derechos de los migrantes del cambio climático. Por ello es importante explorar oportunidades de protección dentro del marco legal de los derechos humanos, lo que no necesitará voluntad política para realizar enmiendas, ni la creación de nuevas normativas, y que podrá ser implementado mediante los sistemas regionales de derechos humanos.

A la par con esta idea, ^{Chapman (2010)} afirmó que los sistemas regionales (europeos, interamericanos y africanos) cuentan con el potencial de ser utilizados para abordar situaciones relacionadas con cambio climático, pues “[…] al evaluar el potencial resultado de una petición basada en violaciones a los derechos humanos provocadas por el cambio climático, cada uno de los tres sistemas establecidos presenta sus propias ventajas” (2010, p. 37).

Por ejemplo, dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el deber general de prevención está propiamente desarrollado en la doctrina y jurisprudencia tanto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). La Corte IDH ha dictaminado que los Estados que forman parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tienen la obligación de dar los pasos razonables para la prevención de la violación a los derechos humanos.⁹ Esto quiere decir que en una situación de riesgo real, factual e inmediata de violación de los derechos humanos, sabida por el Estado y sus autoridades, el Estado deberá tomar todas las medidas necesarias y razonables de naturaleza legal, política, administrativa y cultural para prevenir y evitar tal riesgo.¹⁰

Aplicado este razonamiento, el cambio climático puede ser considerado como un riesgo genuino, presente e inmediato para los derechos humanos de los individuos forzados a abandonar sus lugares de origen por motivo de este factor, siendo a su vez un riesgo conocido por los Estados nación. Por lo tanto, estos tienen la responsabilidad de tomar acciones para prevenir los impactos del cambio climático (^{Naciones Unidas, 2015}) en términos de migración forzada, aplicando la normatividad jurídica, así como otros tipos de acciones para asistir a los afectados en la preservación de sus derechos.¹¹

Además, tratados regionales tales como el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” en su artículo 11, donde reconoce el derecho a un medioambiente saludable, mismo que ha sido también utilizado como la base para peticiones ante la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP), una entidad que ha identificado Estados que transgreden sus obligaciones asociadas (^{Chapman, 2010}).

En el Sistema Interamericano, y aunque son pocos los casos,¹² la Corte IDH ha identificado una relación innegable entre la protección del medio ambiente y el disfrute de otros derechos humanos.¹³ También, la Corte IDH (2009) ha afirmado que “la forma en que la degradación ambiental y los efectos adversos del cambio climático han afectado el goce efectivo de los derechos humanos en el continente ha sido objeto de discusión de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos y las Naciones Unidas”¹⁴ (párr. 148).

Más aún, como lo explicó la ^{Asociación Americana para la Defensa del Ambiente (2008)}, el reconocimiento de este derecho humano implica que los Estados deben poner a disponibilidad recursos y tomar acciones para garantizarlo. Además de lo ya descrito, cabe enfatizar que en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos el derecho a un medio ambiente saludable tiene una connotación que trasciende el derecho humano, pues la Carta Democrática Interamericana también lo reconoce como un objetivo de la democracia en su artículo 15 (^{Asociación Americana para la Defensa del Ambiente, 2008}).

Por ello, el diseño y la implementación de leyes y políticas, así como el discurso político, deberán estar guiados por un enfoque fundamentado en los derechos humanos. De acuerdo con Aminzadeh (2007), tal enfoque “[…] integraría los enfoques teóricos y de litigio del derecho ambiental y derechos humanos” (2007, p. 258). En este sentido, estrategias tales como “[…] 1) la aplicación de derechos procesales encontrados en el Derecho Internacional de Derechos Humanos al litigio en materia de cambio climático; 2) el reconocimiento de un derecho inequívoco al bienestar medioambiental; y 3) la reinterpretación de los derechos humanos ya existentes dentro del contexto medioambiental” pueden ser viables para proporcionar una solución efectiva para la ya mencionada protección de los migrantes del cambio climático (^{Aminzadeh, 2007, p. 245}).

Interpretación evolutiva del principio de no devolución

Como ya se ha explicado, el marco legal internacional actual en materia de refugiados es demasiado estrecho para poder incluir a los migrantes del cambio climático. En este escenario, la solución más eficaz consiste en dar al principio de no devolución una interpretación evolutiva, para así ensanchar el campo de acción de las protecciones que ofrece, de tal manera que abarque a los migrantes del cambio climático.¹⁵ A este respecto cabe señalar que para fines de la interpretación de los tratados de derecho internacional en materia de derechos humanos, debería hacerse lo mismo con el principio pro homine “[…] esto es, que debería reinterpretarse de manera que brinde mayor protección a los derechos humanos” (^{Lixinski, 2010, p. 588}).

Es así como una interpretación evolutiva del principio de no devolución, basada en el concepto de respeto a la dignidad humana, podría llevar al establecimiento de la responsabilidad internacional de los Estados en cuanto a este tema, creando un curso de acción que los migrantes del cambio climático puedan seguir cuando se les niegue la protección. En cuanto a este tema, la CIDH ha afirmado que el respeto a la dignidad inherente del individuo es el principio sobre el cual se basan las protecciones fundamentales del derecho a la vida y a la preservación del bienestar físico. Las condiciones de grave contaminación ambiental, mismas que pueden causar serias complicaciones de salud, discapacidad y sufrimiento a las poblaciones locales, son incompatibles con el derecho a ser respetado como ser humano (^{Asociación Americana para la Defensa del Ambiente, 2008, p. 54}).

Acorde a esto, la interpretación evolutiva de los derechos consagrada en los tratados internacionales en materia de derechos humanos deberá jugar un rol importante en ampliar el alcance del principio de no devolución. Las instituciones internacionales de derechos humanos tales como el Corte IDH (1999) se han valido de esta forma de interpretación, explicando que “[…] los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación deberá tomar en cuenta la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”¹⁶ (1999, párr. 114).

Como consecuencia de esto, al considerar la protección que puede proporcionarse a los migrantes del cambio climático, los instrumentos internacionales aplicables deberán vincularse a las circunstancias del caso; los Estados saben que el cambio climático es un riesgo real e inminente, como ya hemos descrito, y que estas circunstancias son causa de múltiples violaciones a los derechos humanos. De acuerdo con ^{Naser (2010)}, los migrantes en esta situación se ven específicamente afectados en su derecho a la vida, la salud, la comida, y la vivienda adecuada. Es por esto que se insiste cada vez más en que un “marco de políticas deberá desarrollarse, para proteger, respetar, y promover los derechos humanos de los afectados” (2010, p. 119).

Sobre este tema, ^{McAdam (2011)} ha afirmado que la mejor forma de aplicar el principio de no devolución frente al cambio climático es conectándolo con al derecho a la vida y al derecho a no verse sujeto a tortura o a tratos o castigos inhumanos o degradantes, ya que estos derechos “[…] son claramente reconocidos en el Derecho Internacional como fundamentos de tal obligación, mismos que han sido incorporados a varios regímenes nacionales de protección complementaria” (2011, p. 18). Como resultado, los Estados tendrán el deber general de proteger y de no retornar o expulsar a las poblaciones vulnerables a sitios en los que sus vidas estén en riesgo de perjuicio debido a los efectos del cambio climático.

Finalmente, los cambios con el transcurrir del tiempo y las condiciones contemporáneas han sido causa para instar con urgencia la expansión del concepto de refugiado. Por ejemplo, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados ha exhortado a los Estados para que estos implementen definiciones más amplias de refugiado, tales como las adoptadas en la Declaración de Cartagena o la Convención de la OUA por la que se regulan los Aspectos Específicos de Problemas de los Refugiados en África (^{Llain, 2015, p. 290}). Bajo estos tratados, la protección internacional disponible para los refugiados podrá verse ulteriormente impulsada por razones como agresiones externas, ocupación, dominio extranjero, o eventos que afecten seriamente el orden público ya sea en parte del país de origen o en su totalidad, y la violación masiva de los derechos humanos (agregada por la Declaración de Cartagena). Sigue siendo una tarea no finalizada el analizar si factores tales como “eventos que afecten seriamente el orden público” pudieran interpretarse a favor de otorgar protección internacional bajo estatus de refugiado a aquellos que padezcan de los efectos adversos del cambio climático.¹⁷ No obstante, ^{Warren (2016)} ha señalado que “de acuerdo con cualquiera de las definiciones más amplias, podría argumentarse que un desastre natural se constituye efectivamente en una circunstancia que 'afecta el orden público', más ninguna fue explícitamente concebida para abarcar el desplazamiento ambiental” (2016, p. 2123). Por ello es que nuevamente es momento de hacer un llamado en pro de una interpretación más amplia que pueda incluir, a nivel de derecho tanto municipal como internacional, disposiciones que conciernan al estatus de los migrantes del cambio climático.

Protección complementaria, soluciones duraderas: repatriación voluntaria, reasentamiento e integración

El principio de no devolución establece una obligación adicional que podría ser una solución para los migrantes del cambio climático, tomando en cuenta los tratados universales sobre los refugiados y el derecho internacional consuetudinario en materia de refugiados. La protección complementaria se refiere al mecanismo para conceder protección internacional a personas que no cumplan con los requisitos establecidos para ser consideradas como refugiados dentro del ámbito de la Convención de 1951 (^{Mandal, 2005}).

Esta obligación se fundamenta en las disposiciones que prohíben la expulsión de individuos del territorio de un Estado nación, y la responsabilidad internacional de un Estado en cuanto a actos u omisiones cuando individuos necesiten protección internacional al peligrar sus derechos humanos (^{Mandal, 2005}).

En este sentido, los Estados nación deberán desarrollar sistemas de protección complementaria que tengan por finalidad el aplicar las obligaciones de derecho internacional y evitar la violación de los derechos humanos de aquellos impactados por el cambio climático. Aun cuando la protección complementaria podría requerir ulterior desarrollo para atender propiamente los retos del cambio climático, no impide que el cambio climático sea reconocido como una fuente de trato inhumano, lo que obliga a los Estados el conceder protección (^{McAdam, 2011}).

Puesto en las palabras de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ^{(Inter- American Commission on Human Rights) (2015)}:

Las medidas de protección complementaria permiten regularizar la permanencia de personas que no son reconocidas como refugiadas pero cuyo retorno sería contrario a obligaciones generales sobre la no devolución, contenidas en diferentes instrumentos de derechos humanos ( ^{Inter- American Commission on Human Rights, 2015, párr. 133} ).

Además, las soluciones duraderas para los refugiados que podrían aplicarse para abordar correctamente la migración forzada, la repatriación voluntaria, la integración local, y el reasentamiento, son medidas que pueden igualmente ayudar a mitigar los impactos del cambio climático sobre la migración. Los Estados nación deben poner en operación soluciones para los migrantes del cambio climático, que se fundamenten en las necesidades de protección internacional, tomándose en cuenta:

Medidas preventivas para casos de apatridia

Como se ha mencionado anteriormente, la apatridia como consecuencia del cambio climático será difícil de abordar si se toma en cuenta la falta de normatividad y la naturaleza muy reciente de la nueva situación de apatridia. Es por esto que es muy importante tomar medidas preventivas que impliquen: 1) la reducción del impacto del cambio climático, y 2) la preparación para el momento en que varios Estados se tornen inhabitables. El hecho de que el cambio climático sea una realidad no puede ignorarse, y el derecho internacional debe estar preparado, de acuerdo con la normativa ya existente sobre leyes internacionales en materia de derechos humanos. En este sentido, “la severidad de los retos dependería del avance del aumento del nivel del mar. Inicialmente, las consecuencias drásticas afectarían solamente algunos estados de tierras bajas, en particular muchos Estados insulares del océano Pacífico e Índico” (^{Vidas, 2014, p. 73}).

Consecuentemente, la normativa internacional para apátridas por cambio climático debería basarse en la importancia de contar con una nacionalidad, con el propósito de crear un sistema especial de protección en los Estados receptores, proveyendo obligaciones y derechos que permitan al apátrida conservar su vida y adaptarse en el Estado que lo ha recibido.

Además, no basta reconocer el estatus de apátrida para garantizar la protección de los derechos humanos de personas forzadas a migrar por consecuencia de la inhabitabilidad o desaparición del territorio de su Estado; el reconocimiento debería ser más bien un punto de partida para el desarrollo de medidas legales que aborden este reto.