Enmiendas constitucionales bajo la Constitución de Pinochet

John W. ^{Burgess (1890}: 137) afirma que una cláusula constitucional sobre las enmiendas, que “describa y regule [...] el poder de hacer enmiendas, es la parte más importante de la constitución” (énfasis mío). La cita anuncia el argumento y ofrece las razones del mismo. Ciertamente, las cláusulas de enmiendas les permiten a las futuras generaciones modificar el documento inicial. ^{Tsebelis (2016)} ha creado una forma de juego entre dos generaciones de redactores constitucionales. Según su enfoque, la primera generación decide si incluir o no una disposición particular en la constitución, qué tan restrictiva (detallada) debería ser, y qué tanto debería estar bloqueada y protegida. Luego, la segunda generación decide si debería llevar a cabo o no una revisión constitucional dado el contenido, longitud y detalle del texto, la cantidad de protección que ofrecen las cláusulas sobre enmiendas y las necesidades de la sociedad. Este juego crea un vínculo entre la longitud de una constitución, la frecuencia de las enmiendas y los mecanismos de bloqueo, elementos que investigaremos con respecto a la Constitución chilena.

Así, respecto a la constitución de Pinochet, el artículo 127 detalla dos diferentes niveles de bloqueos: “El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en cada cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio”. En esta sección estudio estos mecanismos de enmienda con el fin de entender la posibilidad general para las revisiones constitucionales.

Mecanismos constitucionales de bloqueo

El diagrama 1 describe los efectos de los diferentes requerimientos de supermayoría para el cambio constitucional. Uso el concepto de “núcleo” constitucional (^{Tsebelis, 2002}, ²⁰¹⁷) para demostrar la trascendencia que tienen los requisitos de supermayoría en la capacidad de las generaciones futuras de alterar la constitución. En cualquier sistema político, el núcleo es el conjunto de políticas o disposiciones que los jugadores con poder de veto no pueden acceder a cambiar. Esta definición difiere de la presentada en textos legales (e. g. ^{Albert, 2015}), que consideran que el núcleo son los artículos que “no se pueden enmendar sin importar las preferencias” de los jugadores constitucionales con poder de veto. Sin embargo, definir el núcleo como dependiente no sólo de las instituciones sino también de las preferencias de los actores puede aportar una mejor comprensión del juego político de las enmiendas constitucionales.

Considérese el escenario descrito en el diagrama 1. Si suponemos que cada uno de esos siete legisladores tiene sus propias preferencias (según la ubicación de los puntos 1, 2, ..., 7), y que cada uno de ellos prefiere resultados cercanos a sus preferencias sobre resultados más alejados, entonces podemos calcular el núcleo de mayoría calificada de tal legislatura como sigue. Primero, supóngase que la constitución especifica que cinco de los siete miembros deben votar a favor de las revisiones para que éstas pasen; en este caso, el núcleo constitucional se encuentra en el intervalo entre el punto 3 y el punto 5 del diagrama 1. De hecho, una disposición de statu quo que se encuentre entre el jugador 3 y el 5 no se puede alterar con una mayoría de 3/5. Para cualquier punto dentro de este intervalo, una mayoría de bloqueo siempre evitará un alejamiento. Si se considera el punto 3, por ejemplo, la decisión no puede moverse hacia la izquierda, porque 3, 4, 5, 6 y 7 se opondrán; de igual forma, no puede moverse hacia la derecha, porque 1, 2 y 3 se opondrán. Si la constitución requiere una mayoría de 6/7 para una revisión, en lugar de 5/7, el núcleo crece, ahora va del punto 2 al punto 6. En este caso, moverse a la derecha del punto 2 o a la izquierda del punto 6 levantará objeciones de dos de los siete miembros; así que la mayoría de 6/7 requerida no se alcanzará. Como podría esperarse, elevar el tamaño de la supermayoría requerida hace más difícil que se revise una constitución. Ciertamente, en el caso de los 6/7, una mayor cantidad de disposiciones se vuelve inalterable en esta legislatura de siete miembros.

Diagrama 1 5/7 y 6/7 Núcleos en una dimensión 

Mientras que el diagrama 1 describe esta dinámica en una dimensión, una lógica similar funciona en dos dimensiones. Una vez más, supóngase que las preferencias de siete miembros son bidimensionales y se describen en el diagrama 2. Supóngase también que cada uno de dichos legisladores prefiere puntos cercanos a él sobre puntos alejados. Los diagramas 2a y 2b ilustran cómo un aumento en la supermayoría requerida eleva el tamaño del núcleo. Para crear el núcleo bidimensional para el caso de los 5/7, se trazan líneas entre dos jugadores, de tal forma que haya dos puntos en los extremos de la línea, y cinco puntos a un lado o al otro de la línea (como las líneas C1C4, C2C5, C3C6, etc.). El núcleo no puede estar al norte de la línea C2C6, por ejemplo, porque cinco miembros del grupo reemplazarán tal punto con su proyección sobre la línea misma (que ellos prefieren). Igualmente, el núcleo no puede estar al sur de la línea C2C5, porque cuatro miembros (C2, C3, C4, C5) jalarán el punto hacia arriba, hacia la C2C5. Una vez dibujadas las posibles líneas, el núcleo se forma en la intersección de todas las regiones de cinco puntos. Se sigue un proceso similar para generar el núcleo de los 6/7 descrito en 2b. En este caso, las líneas se trazan para excluir sólo un punto, en lugar de dos. La intersección resultante es mayor que en el caso de los 5/7, lo que resulta en un núcleo mayor. Una vez más, con los arreglos de los 6/7 se deberían esperar menos revisiones constitucionales en el tiempo. El diagrama 2c indica que el núcleo 5/7 está incluido en el núcleo 6/7.

Diagrama 2 Núcleos de cámara sencillas con mayorías de 5/7 y 6/7 

Instituciones de revisión constitucional chilenas

La lógica del núcleo constitucional y de la revisión debe extenderse a las disposiciones particulares de la Constitución chilena, la cual ofrece dos caminos distintos de enmienda constitucional. El primero, que requiere cooperación entre el Legislativo y el Ejecutivo, se detalla en el artículo 127:

El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado, en cada cámara, el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.

El artículo 128 añade a la mayoría de 3/5 un requisito adicional:

El proyecto que aprueben ambas cámaras pasará al presidente de la República [...] Si el presidente de la República rechazare totalmente un proyecto de reforma aprobado por ambas Cámaras y éstas insistieren en su totalidad por las dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, el presidente deberá promulgar dicho proyecto.

El diagrama 3 describe el núcleo que resulta de este procedimiento de revisión. Para generar este núcleo, primero generé los núcleos bidimensionales de cada una de las cámaras legislativas con el procedimiento descrito anteriormente. El diagrama 3a presenta esos núcleos en dos legislaturas de 13 miembros, con el requisito de mayoría de 3/5. Después, el diagrama 3b presenta el núcleo bicameral conjunto con mayoría de 3/5 en cada cámara. Como la revisión requiere aprobación de ambas cámaras, el núcleo debe crecer e incluir todos los puntos ubicados entre ambos núcleos legislativos. Ciertamente, cualquier punto dentro de esta área no puede ser derrotado por las mayorías bicamerales de 3/5 requeridas: no puede moverse ni hacia arriba ni hacia abajo, porque tal movimiento no obtendría el respaldo de 3/5, y no puede moverse hacia la izquierda ni hacia la derecha, porque una de las dos cámaras estaría en desacuerdo. Así, en el diagrama 3b, el núcleo se estira entre los núcleos dibujados en 3a. Finalmente, incorporo al presidente en el núcleo. Una vez más, como se necesita la aprobación del presidente junto con la de ambas cámaras, el núcleo debe expandirse otra vez, ahora para incluir todos los puntos entre la región en 3b y el punto ideal del presidente, P. Esto genera un núcleo triangular que se observa en el diagrama 3c.

Diagrama 3 Núcleo constitucional de Chile, 3/5 y presidente 

Sin embargo, el método de revisión descrito en el diagrama 3 no es el único medio por el cual se puede alterar la Constitución chilena. Como establece el artículo 127,

Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en cada cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. En lo no previsto en este capítulo, serán aplicables a la tramitación de los proyectos de reforma constitucional las normas sobre formación de la ley, debiendo respetarse siempre los quorum señalados en el inciso anterior.

Pero según el artículo 128, si hay desacuerdo entre el Congreso y el presidente, la opinión del presidente se puede rechazar con una mayoría de 2/3 en ambas cámaras. Por lo tanto, la Constitución de Chile permite una ruta alterna a la revisión constitucional que elude al presidente. De hecho, si el presidente rechaza las revisiones propuestas, la legislatura puede anular su decisión con mayorías de 2/3 en cada cámara de la legislatura. El diagrama 4a presenta el núcleo de 2/3 para cada cámara (creado con el mismo procedimiento presentado en los diagramas 2 y 3), y el diagrama 4b describe el núcleo bicameral de este procedimiento alternativo. El diagrama 4b conecta los núcleos de ambas cámaras (como en el diagrama 3b) para explicar los requisitos de las mayorías requeridas. La región sombreada es el núcleo de la alternativa de la mayoría de 2/3 para la revisión constitucional.

Diagrama 4 Núcleo constitucional de Chile, 2/3 sin presidente 

Como afirma ^{Tsebelis (2017)}), la presencia de más de un método de revisión constitucional termina por reducir el tamaño del núcleo constitucional.¹ Así, el diagrama 5a describe este núcleo final, más pequeño. Por supuesto, como “cualquiera” de las dos alternativas permite la revisión constitucional, el nuevo núcleo se encoge hasta la intersección de los dos núcleos descritos en 3c y 4b. En otras palabras, como una disposición sólo necesita pasar por una de las alternativas, las disposiciones ubicadas dentro de un núcleo pero no en el otro pueden, de hecho, alterarse. Sin embargo, si una política se ubica dentro de “ambos” núcleos (i.e. si se ubica en la intersección de los núcleos), no hay forma de alterarla.

Diagrama 5 Núcleo constitucional de Chile, todas las alternativas 

Sin embargo, la Constitución chilena introduce un giro adicional a su proceso de revisión: si se rechaza la decisión del presidente, éste puede superar la anulación con un plebiscito. Según el artículo 129, la consulta del pueblo a través de un plebiscito debe proceder como sigue:

La convocatoria a plebiscito deberá efectuarse dentro de los treinta días siguientes a aquel en que ambas cámaras insistan en el proyecto aprobado por ellas, y se ordenará mediante decreto supremo que fijará la fecha de la votación plebiscitaria, la que se celebrará ciento veinte días después de la publicación de dicho decreto si ese día correspondiere a un domingo. Si así no fuere, ella se realizará el domingo inmediatamente siguiente. Transcurrido este plazo sin que el presidente convoque a plebiscito, se promulgará el proyecto que hubiere aprobado el Congreso.

El decreto de convocatoria contendrá, según corresponda, el proyecto aprobado por el Congreso pleno y vetado totalmente por el presidente de la República, o las cuestiones del proyecto en las cuales el Congreso haya insistido. En este último caso, cada una de las cuestiones en desacuerdo deberá ser votada separadamente en el plebiscito.

Si el presidente en efecto opta por someter los cambios constitucionales a voto popular, la elección alterará drásticamente el núcleo constitucional. Como el plebiscito puede anular cualquier decisión de la legislatura, el núcleo anterior se vuelve irrelevante y el nuevo núcleo ahora se encuentra sobre una línea recta que conecta el punto ideal del presidente y el punto ideal del pueblo. El diagrama 5b presenta el nuevo núcleo, que reemplaza al anterior.

La disposición constitucional del artículo 129 es completamente única desde una perspectiva comparada y por lo tanto amerita atención adicional. Según mi análisis, la tercera alternativa (el plebiscito) parece anular a las dos anteriores. Este conflicto es sólo aparente. La intersección real de los tres núcleos es el “conjunto vacío”. Ciertamente, como la intersección de los núcleos de los primeros dos procedimientos no incluye al presidente, la intersección de los tres núcleos está vacía, ya sea que el pueblo se ubique fuera del núcleo triangular inicial (3/5 y el presidente) en la posición PL, o dentro del núcleo, en la posición PL’. Un núcleo constitucional vacío implica que no hay nada inmune al cambio en la Constitución de Pinochet. Si el presidente está dispuesto a usar la opción del plebiscito especificada en el artículo 129, cualquier cosa puede cambiar, y el acuerdo entre el presidente y el pueblo se convertirá en la nueva constitución. Hay una excepción a esta regla: si el presidente y el Congreso quieren modificar el statu quo en direcciones opuestas, pero el statu quo es la segunda mejor opción para ambos (esto es, si cada uno prefiere el statu quo por encima de la primera propuesta del otro), entonces prevalecerá el statu quo. Aquí está la descripción a dicha regla según el artículo 128: “En caso de que las cámaras no aprueben todas o algunas de las observaciones del presidente, no habrá reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos que ambas cámaras insistieren por los dos tercios de sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas”.²

La combinación de todos estos artículos sobre revisiones a la constitución ofrece la siguiente síntesis. Para que una enmienda sea exitosa, se requieren 3/5 en ambas cámaras y el presidente (2/3 para los artículos de los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV de la Constitución). Además, se puede rechazar la decisión del presidente con mayorías de 2/3 en ambas cámaras. En caso de desacuerdo entre el Congreso y el presidente, el Congreso puede ya sea optar por el statu quo (no aprobando las propuestas del presidente) o por una confrontación (anulándolas por 2/3), en cuyo caso, el presidente puede mandar su propuesta a referéndum. En caso de desacuerdo sin confrontación, no hay modificación de la constitución; en caso de confrontación, el plebiscito se vuelve la opción central del presidente.

La Constitución chilena le otorga poderes legislativos extraordinarios al presidente. Éste puede introducir observaciones de enmiendas en la legislación, y el Congreso sólo puede rechazar sus enmiendas con una mayoría de 2/3. En perspectiva comparada, estos poderes no existen en otras constituciones latinoamericanas, excepto en las de Uruguay y Ecuador (^{Tsebelis y Aleman, 2005}).

Sin embargo, en términos de las revisiones constitucionales, ninguna otra constitución del mundo otorga tanto poder a un solo individuo. El presidente controla la pregunta que se hará y puede decidir si detonar o no el referéndum. En consecuencia, tiene control total de la agenda. La más cercana (que yo sepa) es la Constitución francesa, en cuyo artículo 11 especifica: “El presidente de la República, bajo propuesta del gobierno durante el periodo de sesiones o bajo propuesta conjunta de ambas asambleas, publicadas en el Diario Oficial, puede someter a referéndum todo proyecto de ley”. Nótese que en este artículo es necesaria una recomendación del gobierno. En 1962, el general De Gaulle decidió modificar la constitución e introducir la elección directa del presidente. Escogió el método del referéndum, pero no recibió la recomendación requerida por parte del gobierno. Toda la comunidad legal (desde profesores de derecho constitucional y otros expertos hasta partidos de oposición) se movilizaron contra la iniciativa, afirmando que era anticonstitucional.³

Así, la Constitución chilena le otorga al presidente más poderes de enmienda que la francesa. De hecho, un presidente chileno podría replicar los pasos de De Gaulle sin ninguna objeción legal fundada. Con base en el artículo 129, el presidente puede ser completamente intransigente ante el Congreso, y si éste rechaza sus propuestas, puede introducirlas “una por una” ante el pueblo a través del referéndum. El Congreso puede optar ya sea por el statu quo (y rechazar las propuestas del presidente), o puede elegir la confrontación, en cuyo caso habrá referendos. Es sorprendente que existan tales disposiciones en una constitución democrática y que no se hayan eliminado en tantos años de gobierno democrático.⁴ Para entender esta peculiaridad necesitamos explorar su génesis en la historia de la Constitución chilena y sus enmiendas.

Historia de las disposiciones de enmienda

La historia constitucional moderna de Chile -y su única disposición plebiscitaria para enmiendas constitucionales- comenzó con los intentos de 1924 para reformar la Constitución de 1833. Antes de estos intentos, el gobierno chileno se había enredado en una lucha por el poder entre las ramas legislativa y ejecutiva. Durante años, Chile fue visto como una república parlamentaria (^{Valenzuela, 1977}), pero en respuesta a los retos sociales y económicos, el recién elegido presidente Arturo Alessandri intentó arrancarle poder a la legislatura. Esta lucha paralizó al gobierno chileno (a pesar de todos los retos urgentes que enfrentaba el país), y llevó al ejército a formar una junta para exigir la resolución de la parálisis. Tras una lucha interna por el control dentro del propio ejército, los intentos de reforma política empezaron en serio en 1925 (^{Stanton, 1997}: 134).

Los militares pusieron al presidente Alessandri a cargo de reformar la constitución, lo cual creó tensión institucional, pues la Constitución de 1833 dejaba claro que las reformas constitucionales pertenecían a los poderes legislativos. En respuesta, el presidente Alessandri reunió a una Comisión Consultiva por decreto, misma que estaría formada en su mayoría por representantes elegidos democráticamente. La Comisión estaría formada por dos subcomisiones: una a cargo de supervisar el proceso de enmiendas constitucionales (y de asegurar su legitimidad popular), y la otra decidiría el contenido de las reformas. La Comisión se reunió por primera vez el 4 de abril de 1925 (^{Stanton, 1997}: 135).

Durante la primera reunión de abril de la Comisión, Alessandri expresó dudas sobre su eficacia y utilidad. Según él, era poco probable que la reforma política alcanzara un acuerdo significativo a través de la asamblea constituyente, además, el resultado probablemente no concordaría con su propia visión de una reforma constitucional. A fin de cuentas, los conservadores aún no habían aceptado la idea de que la república parlamentaria debería eliminarse. En sus propias palabras,

[Yo] había contraído con el país un compromiso que era necesario cumplir; pero, la misma opinión pública debía convencerse que no era posible tener éxito y realizar lo que deseaba, siguiendo aquel camino” (^{Alessandri, 1967}: II: 166). Así, en lugar de avanzar con la asamblea constituyente elegida popularmente, Alessandri concentró los esfuerzos de reforma en uno de los subcomités de la comisión, la Subcomisión de Reformas Constitucionales (^{Alessandri, 1967}: II: 142).

A diferencia de la asamblea constituyente de la Comisión Consultiva, la Subcomisión estaba llena de políticos y operadores políticos, sobre todo representantes de los principales partidos de Chile. Así, aunque Alessandri parecía tener más fe en la eficacia de la Subcomisión, no estuvo libre de dificultades. De hecho, según las observaciones pro legislatura de uno de los representantes del partido conservador, Alessandri salió furioso de una reunión de la Subcomisión y estuvo a punto de frenar por completo las pláticas sobre reforma. Sin embargo, según algunos historiadores, varios factores contribuyeron a que la Subcomisión permaneciera intacta. Primero, los líderes militares se erigieron al inicio del proceso como oponentes de cualquier regreso a la república parlamentaria. Figuras como el general Mariano Navarrete le recordaron a la Subcomisión, a través del proceso de deliberación, que la propia junta militar se había materializado debido a la insatisfacción pública con el predominio parlamentario. Navarrete dijo, “El ejército [...] tiene horror a la política [...] pero tampoco mirará con indiferencia que se haga tabla rasa de sus ideales de depuración nacional [...] que se olviden las finalidades de las revoluciones del 5 de septiembre y del 23 de enero para volver a la orgía política que dio vida a estos movimientos” (^{Ministerio del Interior, 1925}: 454-455). Entonces, las reformas constitucionales deberían reflejar tal deseo público de reducir los poderes legislativos. Dado que la junta militar había unido esfuerzos para la reforma constitucional, la presencia de funcionarios militares en las reuniones ayudó a mantener a los miembros de los partidos conservador y radical en la mesa de negociaciones. Además, el reducido tamaño y las reuniones frecuentes de la Subcomisión permitieron que las facciones llegaran a un consenso sobre los asuntos difíciles (^{Stanton, 1997a}: 13-17).

Aunque la Subcomisión otorgó a Alessandri un escenario más favorable en el cual promulgar la reforma constitucional, enfocarse en ella le presentó un nuevo problema: a diferencia de la asamblea constituyente, la Subcomisión carecía de legitimidad popular. Como respuesta al problema, Alessandri anunció su intención, en un manifiesto el 28 de mayo, de someter las propuestas de la Subcomisión a plebiscito. Prácticamente ningún actor político esperaba una maniobra tal en ese momento. De hecho, ni siquiera Alessandri mismo parecía haber pensado en la posibilidad de un plebiscito cuando empezó a convocar a la Comisión Consultiva. Incluso sus oponentes parecían dudar si Alessandri hablaba en serio al mencionar el plebiscito: en lugar de esbozar realmente una propuesta alternativa al plebiscito, los opositores de Alessandri se enfocaron en informar al pueblo sobre el proceso de reforma constitucional.

Aunque el plebiscito no aparecía como parte del plan original de Alessandri, el arreglo finalmente favoreció bastante su visión de la reforma. Primero y más importante, fue sólo el 22 de julio cuando Alessandri hizo explícito que la asamblea constituyente no tendría nada que ver con los esfuerzos de reforma constitucional, un anuncio que hizo con enojo en una reunión de la Subcomisión, al decir que la asamblea constituyente “había terminado”. Dijo así, “Es preciso que se acabe de una vez por todas la comedia política, es preciso que el presidente de la República no siga siendo la cabeza de turco” (^{Ministerio del Interior, 1925}). Posteriormente, la Subcomisión votó a favor de hacer el plebiscito. Dado que el plebiscito se realizó en agosto, los reformistas que no pertenecían a la Subcomisión sólo tuvieron un mes para esbozar una propuesta de constitución alternativa. No sorprende que su propuesta haya sido corta e insignificante en comparación con la de la Subcomisión. De hecho, muchos reformistas propugnaron por un boicot al plebiscito completo en lugar de entregar una propuesta apresurada (^{Stanton, 1997}: 161). En segundo lugar, como la administración de Alessandri estaba a cargo de ejecutar el plebiscito, este acuerdo le permitió al presidente (según informes) influir más en el proceso usando un lenguaje sesgado en el plebiscito e incluso interferencia policial (^{Vial, 1987}: 548). Todo esto junto, sumado a la poca respuesta que obtuvo el mencionado boicot, la constitución de la Subcomisión fue aceptada por 127 483 votos contra 5 448 (^{Bernaschina, 1957}: 49).

Finalmente, la naturaleza ad hoc y combativa de la reforma constitucional chilena de 1925 llevó al derrumbe del sistema poco después, en 1927. Sin embargo, su desarrollo no lineal también resultó en la peculiar disposición plebiscitaria que permanece aún hoy en la Constitución chilena. De hecho, como Alessandri recurrió a un medio extraconstitucional para legitimar la propuesta de constitución de su Subcomisión, la disposición plebiscitaria se abrió camino hacia la nueva constitución de manera retroactiva. Pinochet mantuvo la disposición en sus revisiones constitucionales de 1980, y la disposición persiste hasta hoy.

Consecuencias de las reglas vigentes sobre el cambio constitucional

Ahora analicemos las reglas para enmendar la Constitución chilena desde una perspectiva comparada antes de pasar a las consecuencias probables sobre el inminente debate y diseño constitucional.

^{Tsebelis(2016)} aplicó la teoría del jugador con poder de veto a las disposiciones de enmienda de las constituciones de 92 democracias y calculó la rigidez constitucional de tales países. La rigidez constitucional se calcula de la siguiente forma: si un país tiene varios procedimientos alternativos para hacer revisiones constitucionales, sólo se evalúa el primero. Para este primer procedimiento, se suman los porcentajes requeridos de los distintos jugadores con poder de veto. Por ejemplo, si un país requiere una mayoría de dos tercios en la cámara legislativa y un referéndum para hacer una revisión constitucional (o para adoptar una nueva constitución), entonces la rigidez constitucional es de 2/3+1/2= 1.17. Si un país añade restricciones a tal procedimiento, se suma una pequeña cantidad (épsilon=0.01) al valor numérico de la rigidez constitucional. Por ejemplo, si el referéndum requiere la participación de 50 por ciento de la población para ser válido y debe suceder durante los seis meses que siguen al voto parlamentario, esas dos restricciones adicionales aumentan la rigidez constitucional a 1.19. Si hay un procedimiento alternativo para la revisión constitucional, entonces al número previamente calculado se le resta una pequeña cantidad (épsilon=0.01).

A estas reglas se les añade una disposición particular cuando se trata de países bicamerales. Una legislatura bicameral podría considerarse como dos cámaras distintas o como la misma legislatura. Pero la dificultad real de una medida que pasa por la legislatura depende de la distancia ideológica entre ambas cámaras. Por ejemplo, si una legislatura está controlada por una coalición de derecha cohesionada y la otra por una de izquierda cohesionada habrá muy pocas medidas que puedan pasar. Así, la distancia ideológica entre ambas cámaras se añade al cálculo.⁵ Estos cálculos para la rigidez constitucional en Chile dan como resultado 1.205.⁶ Este número clasifica la Constitución chilena como una de las 20 más altas (de las 92 que examina el autor) en términos de rigidez.⁷

Enfoquémonos en ese número porque parece contradecir la conclusión de la primera parte de este ensayo: que, si consideramos los tres métodos alternativos de la revisión constitucional, el núcleo de la Constitución chilena está vacío (o el statu quo, según el artículo 128). La razón de esta diferencia es que la perspectiva comparada considera sólo el primer procedimiento de revisión constitucional en cada país, mientras que en este texto consideramos las tres rutas alternativas. Como indica el diagrama 5, la razón principal para eliminar el núcleo (que es la aproximación de la comparación entre países, dejando de lado la posición ideológica de los diferentes actores) es el artículo 129. Como ya se discutió, esa disposición es única entre los países democráticos, y es poco probable que la aplique un presidente elegido democráticamente.

Ciertamente, la aplicación del artículo 129 elimina el núcleo constitucional y vuelve extremadamente fácil una revisión constitucional (cualquier cosa entre la posición del presidente y la posición del pueblo, como quiera que se aproxime).⁸ Pero, si así sucede, ¿por qué no se menciona dicho procedimiento en el debate constitucional? Se me ocurren dos razones: la primera es que es bastante difícil usarlo (de hecho, el Congreso puede frustrar el intento votando en contra de la propuesta presidencial); la segunda es que un presidente elegido democráticamente no estará dispuesto a alienar a todo el Congreso recurriendo a un plebiscito para anular una abrumadora mayoría de 2/3 en ambas cámaras del Congreso. Así que, aunque es poco probable que un presidente democrático use el artículo 129, sí puede ser extremadamente útil para uno que esté dispuesto a ignorar y marginar al Congreso. El artículo 129 puede permitirle a ese presidente realizar una revisión constitucionalmente legítima. Se le recuerda al lector el caso francés, donde sólo la aprobación del pueblo eliminó toda objeción constitucional.

Otro indicador importante de las constituciones es su inconsistencia temporal (^{Tsebelis, 2017}), esto es, la diferencia entre la expectativa institucional de hacer revisiones y la frecuencia verdadera de las revisiones. Se esperaría que las constituciones más rígidas se revisaran con menor frecuencia, porque las trabas son mayores. Sin embargo, los fundadores de la constitución deben tomar muchas decisiones: tienen que decidir primero si incluir un tema en su constitución, y luego qué tan detalladas serán las prescripciones. La decisión final se toma respecto al grado en que bloquearán tales prescripciones. Las generaciones futuras tendrán que decidir, entonces, si quieren y pueden superar tales restricciones y enmendar la constitución. Cuanto más larga sea una constitución, más probable es que las generaciones futuras piensen que algunas prescripciones son objetables u obsoletas. Por otro lado, cuanto más bloqueos tenga una constitución, es menos probable que tengan éxito los intentos de enmienda. La inconsistencia temporal es un indicador que resume el conflicto entre la rigidez constitucional y la frecuencia de enmienda. ^{Tsebelis (2017)} atribuye la inconsistencia temporal a la longitud de la constitución: es como si los fundadores de la constitución quisieran incluir muchas disposiciones y bloquearlas para evitar que las generaciones futuras alteren sus decisiones. Como dice ^{Waldron (1999}: 221-222):

Insertar un derecho en un documento constitucional arraigado es adoptar cierta actitud ante los conciudadanos. Dicha actitud se resume como la combinación de seguridad en uno mismo y desconfianza: seguridad en una convicción personal de que lo que uno está postulando es realmente cuestión de derecho fundamental y que el proponente lo ha captado adecuadamente en la formulación particular propuesta; y desconfianza, implícita en su visión de que cualquier concepción alternativa que puedan elaborar los legisladores elegidos el siguiente año o en diez años muy probablemente estará tan equivocada o mal motivada que su propia formulación debe elevarse inmediatamente por encima del alcance de la revisión legislativa ordinaria.

Al ver la Constitución chilena encontramos que está entre las diez constituciones con mayor indicador de inconsistencia temporal; esto es, cambia muy seguido a pesar de los mecanismos de bloqueo que incluye. La gráfica 1 ofrece una comparación visual de longitud (eje x) e inconsistencia temporal (eje y) de la Constitución chilena con las de otras democracias. A pesar de que la inconsistencia temporal es alta, Chile no parece ser un caso atípico en la gráfica. Sin embargo, la impresión es engañosa porque la gráfica (con propósitos comparativos) incluye sólo la Constitución chilena “formal”, de 25 649 palabras. No obstante, una mirada más de cerca indica que, en el artículo 63, se crea un nivel de legislación intermedio: las leyes orgánicas. Este tipo de leyes requieren un voto de 4/7 en cada cámara de la legislatura bicameral y la aprobación del presidente de la República. La Constitución se refiere a las leyes orgánicas 69 veces, particularmente (pero no exclusivamente) en los artículos 12, 27, 37, 40, 43, 46, 48, 52, 60, 61 y 63.

Gráfica 1 Inconsistencia temporal en perspectiva comparada 

Chile no es el único país con leyes orgánicas, esto es, leyes con un estatus intermedio entre la constitución y las leyes ordinarias. Hay más de 25 democracias (en los 92 países que examina ^{Tsebelis [2017])} con legislación que requiere condiciones de aprobación más restrictivas que las de las leyes ordinarias. Francia, Bélgica, España y Dinamarca son ejemplos europeos, y Brasil, Argentina y Colombia son ejemplos latinoamericanos. Sin embargo, Chile requiere la aprobación de dichas leyes en un amplio rango de áreas específicas (69 menciones en la Constitución). Además, mientras que la mayoría de los países requiere una mayoría absoluta para aprobar tales leyes⁹ (Brasil; España, en aprobación final; Francia, más la aprobación de la Corte Constitucional), las restricciones chilenas son abrumadoras.

En consecuencia, no hay sólo dos sino tres niveles distintos de bloqueo incluidos en la Constitución. Los Capítulos I, III, etc. requieren una aprobación de 67 por ciento de ambas cámaras. Gran parte de la Constitución requiere aprobación de 60 por ciento. Finalmente, las leyes orgánicas requieren 57 por ciento de aprobación.

Las leyes orgánicas no están incluidas en el texto formal de la Constitución chilena. Sin embargo, en sustancia están casi tan bloqueadas como el resto del texto. A pesar de su importancia, las leyes orgánicas han tenido una historia bastante corta en la Constitución chilena. En la Carta Magna de 1925, las leyes orgánicas se mencionan explícitamente sólo una vez, en el artículo 72.8. Ahí las leyes orgánicas se refieren simplemente a las reglas para organismos específicos que gobiernan la conducta entre burócratas de nivel bajo y medio, y no se hace mención a requisitos de supermayorías. La única otra mención de facto de las leyes orgánicas se hace en el artículo 44.5, donde se delinea la reforma de pensiones como cambio de política que requiere mayorías de 2/3 para su aprobación. La ley orgánica actual en Chile se deriva de la Constitución de Pinochet de 1980, no de la de 1925. Como ya se señaló, en la Constitución de 1980 las leyes orgánicas (y el requisito de la mayoría de 4/7 que las acompaña) atañen a muchos asuntos diferentes y aparecen en un gran número de artículos (véase la lista más arriba).

Si se consideran dichas leyes orgánicas como parte del texto, la longitud de la Constitución de Chile se vuelve abrumadora. La inconsistencia temporal también explota si se consideran las revisiones no sólo del texto constitucional formal sino también de las leyes orgánicas. Se necesita un estudio detallado de las leyes orgánicas chilenas y de sus modificaciones para ofrecer valores numéricos a estos argumentos; sin embargo, se podría esperar que la posición de Chile estuviera significativamente hacia el noreste de la línea trazada, pues las inconsistencias de longitud y temporalidad serían significativamente mayores.

¿Cuáles son las consecuencias de estos análisis para las próximas revisiones constitucionales? Cuando un país intenta revisar su constitución, es un signo típico de que los jugadores con poder de veto se han alejado del núcleo constitucional previo. Éste es probablemente el caso de Chile hoy. Ciertamente, por razones simbólicas, el gobierno chileno no sólo quiere hacerle revisiones mayores a su constitución, sino que quiere reemplazar por completo la Constitución de Pinochet vigente. Para hacerlo, debe conseguir las mayorías de 2/3 en ambas cámaras y la del presidente. Aún no se ha explicado a detalle el procedimiento exacto, pero las mayorías de 2/3 en ambas cámaras más el presidente tienen que ser un ingrediente esencial del procedimiento.

Una descripción unidimensional de esta dinámica captura bien la intuición de los cambios en la opinión pública y el cambio constitucional. El diagrama 6a describe una legislatura de siete miembros, con núcleos para 5/7 y 6/7. En el diagrama 6b, los miembros del 3 al 7 se desplazaron hacia la derecha, lo que alteró el núcleo de la constitución. En el contexto chileno, este movimiento se puede pensar como un alejamiento de la Constitución de Pinochet en favor de una nueva. Cuando los movimientos en 6b se dan como se describe, se vuelve alterable un nuevo conjunto de disposiciones del statu quo. Este nuevo conjunto se resalta en la parte superior de 6b. Sin embargo, como enfatiza el diagrama, no existe un nuevo conjunto de disposiciones de statu quo cuando se requiere una mayoría de 6/7 para revisar la constitución. En este caso, el núcleo de 6/7 previo está contenido dentro del nuevo. Esto coincide con el argumento general presentado de que cuanto más grande sea la mayoría requerida, la constitución es más difícil de cambiar. Puesto simplemente, los núcleos grandes que resultan de grandes requerimientos de supermayorías hacen que un conjunto mayor de disposiciones del statu quo sea inamovible. Además, el Congreso podría optar (a través del artículo 128) por desaprobar las enmiendas presidenciales. Como describí en la sección anterior, tal estrategia evita que el presidente use la opción del plebiscito y escoja el statu quo como resultado final.

Diagrama 6 Modificación constitucional después de los cambios de opinión 

Este análisis arroja una importante luz sobre la situación actual en Chile. Como se apuntó antes, los reformistas en Chile han optado por hacer de las mayorías legislativas de 2/3 más el presidente un requisito para la revisión constitucional. Sin embargo, hay que recordar que esta opción no es el único medio por el cual la Constitución chilena puede alterarse. Ciertamente, la Constitución chilena puede enmendarse con mayorías de 3/5 en ambas legislaturas más la aprobación presidencial. Como sugiere el diagrama 6, bajo la mayoría más pequeña en 6a puede suceder un cambio; no obstante, bajo la mayoría más grande que muestra 6b, el cambio no es posible.

Al optar por la opción de la mayoría de 2/3 en ambas cámaras, las reformas constitucionales chilenas han desplazado esencialmente su causa de la parte superior del diagrama 6 a la parte inferior. Si es así, yo sostengo que lograr cambiar la Constitución de Pinochet será muy difícil y que quizá no suceda.

Mirar hacia atrás y analizar las revisiones constitucionales importantes en Chile arrojará luz sobre este argumento. Como demuestro en el diagrama 6, la Constitución chilena tiene una inconsistencia temporal extremadamente alta. Cambia mucho, a pesar de los bloqueos. Así que, ¿por qué preocuparse por las reglas formales si en el pasado se ha enmendado con tanta frecuencia la Constitución a pesar de esas reglas?

Primero que nada, nótese que muchas de las modificaciones fueron, para usar el fraseo de ^{Fuentes (2015}: 104), “reformas parciales [...] incluidos los avances en ciertos derechos civiles y sociales, la democratización de las elecciones municipales, las designaciones de la Suprema Corte y las reducciones del periodo presidencial de ocho a seis años”. Pero el punto más importante es el que sigue: todas esas enmiendas fueron aprobadas “tanto” por la derecha “como” por la izquierda. Cuando las reformas importantes carecían del apoyo de la derecha, no lograban obtener las mayorías requeridas (Fuentes, 1992: 94-95).

Sin embargo, según todos los informes, ha habido dos revisiones extremadamente importantes a la Constitución, en 1989 y en 2005. La primera fue antes de la transición a la democracia. La produjo una comisión no partidista que incluía académicos y estudiosos de la constitución, quienes se encargaron de proponer algunos cambios (creados por la Concertación y Renovación Nacional) que se aprobaron por referéndum. Los cambios incluyeron enmiendas tanto sustantivas como procedimentales. Las sustantivas eliminaron el poder presidencial de disolver la Cámara de Diputados y redujeron el periodo presidencial de ocho a cuatro años. Las reformas también modificaron los poderes del Tribunal Constitucional, le quitaron al ejército su mayoría en el Consejo de Seguridad Nacional y sujetaron a las fuerzas armadas a leyes orgánicas. También se eliminaron las leyes que permitían la disolución de los partidos que apoyaban “doctrinas totalitarias”. Las enmiendas procedimentales redujeron los umbrales de mayoría calificada: para revisión constitucional, de 2/3 a 3/5; para leyes orgánicas de 3/5 a 4/7. La cantidad de senadores elegidos aumentó de 26 a 38, lo que redujo la importancia de los senadores designados. Los alcaldes pasaron a ser elegidos (indirectamente), en lugar de designados (^{Fuentes, 2006}: 17). Según ^{Fuentes (2006}: 18):

Los líderes de oposición de ese entonces vieron que podían enfocarse en asegurar oportunidades para las reformas constitucionales futuras (énfasis añadido). En este sentido, el cálculo estratégico de los negociadores no era buscar una reforma para todos los aspectos negativos de la Constitución de 1980, sino simplemente tratar de maximizar las oportunidades para futuros intentos de reforma. Lo hicieron de dos formas: reduciendo los quorum necesarios para introducir reformas, y aumentando el número de senadores para reducir la fuerza relativa de los senadores no elegidos (^{Andrade, 1991}; Heiss y Navia, próximamente). Esto quedó claro en abril de 1989, cuando el entonces ministro del interior, Carlos Cáceres, presentó el paquete de reformas que saldría a plebiscito una vez concluidas las negociaciones.

La segunda gran ola de enmiendas se inició en 2000 y terminó en 2005, y cubrió 58 temas de la Constitución (^{Fuentes, 2015}: 111), que incluían:

eliminar la institución de los senadores designados y vitalicios, un cambio en la composición del Consejo de Seguridad Nacional y una reducción de sus poderes, restaurar el poder del presidente de Chile para remover a los comandantes en jefe de las fuerzas armadas y al director de los Carabineros (la fuerza policial nacional uniformada), modificar la composición del Tribunal Constitucional, un aumento en los poderes de la Cámara de Diputados para supervisar al Ejecutivo, reducir el periodo presidencial de seis a cuatro años sin reelección consecutiva, una reforma a los estados constitucionales de excepción para proteger mejor los derechos, y eliminar las sesiones especiales del Congreso (^{Fuentes, 2015}: 100).

Una vez más, las largas negociaciones tuvieron como meta persuadir a la derecha, y se hicieron concesiones significativas para alcanzarla. La derecha aceptó la eliminación de senadores designados y vitalicios a cambio de la reducción de los poderes del presidente. Como resume ^{Fuentes (2015}: 113):

Esto incluyó aumentar los poderes de supervisión de la Cámara de Diputados y permitir que una minoría política le pidiera cuentas a los ministros; aumentar la posibilidad de establecer comisiones de investigación en la Cámara de Diputados; fortalecer los poderes del Tribunal Constitucional al impulsar su papel como actor con poder de veto en el proceso político; permitir que el Senado interviniera en la designación de autoridades (por ejemplo, embajadores); y reducir la capacidad del Ejecutivo de controlar los presupuestos. Estos cinco temas se establecieron explícitamente en la propuesta original de la Alianza en julio de 2000. El acuerdo final incluyó los tres primeros puntos, con lo que se incrementó significativamente el poder del Congreso para vigilar al Ejecutivo. Es interesante señalar que la Alianza vinculó la eliminación de senadores designados y vitalicios con la necesidad de preservar un “equilibrio adecuado entre poderes políticos (^{BCN, 2005}: 31). Esto se alcanzaría con una mayor participación en la designación de los ministros del Tribunal Constitucional, quienes, en la mayoría de los casos, tendrían que ser aprobados por el Senado.

Este pacto fue posible porque Chile había alcanzado un punto extraordinario en su historia política, donde las dos mayores coaliciones tenían aproximadamente la misma fuerza, tal que, tras el “velo de la ignorancia”, se pudieran enfocar en las enmiendas para mejorar las instituciones del país y no en metas partidistas.

A partir de esta corta historia institucional podemos confirmar las dos condiciones que emergieron del análisis institucional de este artículo. Las enmiendas constitucionales exitosas requieren: 1) que el statu quo esté ubicado fuera del núcleo constitucional, y 2) que las mayorías requeridas y especificadas en la Constitución (3/5 de cada cámara o, en el procedimiento actual para adoptar una nueva constitución, 2/3 de cada cámara) lleguen a un acuerdo entre derecha e izquierda.

Dadas las profundas divisiones entre derecha e izquierda en Chile, el conjunto de disposiciones que satisfacen estos criterios hoy podrían ser de naturaleza ampliamente simbólica. Esta afirmación tiene respaldo en un documento de trabajo de Navia y Vedugo. En su texto, los autores encuentran que, aunque la mayoría de los ciudadanos chilenos apoye el reemplazo de la Constitución de Pinochet, su motivación se basa principalmente en un deseo por aumentar los derechos sociales. Esto incluye derechos simbólicos en materia de “salud, aborto, derechos laborales y educación” (Navia y Verdugo: 16). Yo llamo “simbólicas” a este tipo de disposiciones, pues no funcionan como derechos constitucionales en el sentido tradicional. Esto es, no son protecciones contra el gobierno, e incluirlas en la constitución no vuelve al gobierno automáticamente capaz de cumplirlas. Brindar educación universal, por ejemplo, requiere una gran cantidad de dinero, y si el gobierno carece de ingresos no puede cumplir su obligación constitucional de dar educación.

En consecuencia, incluir estos derechos en el texto será necesariamente una invitación al activismo judicial: las cortes decidirán si tales derechos se respetan o no. Sin embargo, no habrá medios para aplicarlos. Como establece la cita apócrifa que se atribuye al presidente estadounidense Andrew Jackson: “Bueno, John Marshall ha tomado una decisión, ahora déjenlo ejecutarla”.¹⁰ Un posible segundo paso para este procedimiento podría ser una reacción del sistema político hacia una abundancia de juicios contra el gobierno; en cuyo caso, los juicios serían una señal de la necesidad de tal decisión. Si la decisión requiere una mayoría simple, podría ser posible; pero si se requiere constitucionalmente una ley orgánica, tal decisión sería difícil de materializar.

Conclusiones

La revisión constitucional en Chile es deseable por razones simbólicas. Sin embargo, las restricciones incluidas en la Constitución de Pinochet son muy difíciles de superar. Modificar las disposiciones sustantivas de la Constitución actual requerirá la cooperación de las distintas fuerzas políticas del país. El análisis de este artículo indica que hay dos originalidades a nivel mundial incluidas en la Constitución actual. La primera es que el artículo 129 elimina el núcleo constitucional y hace que una revisión sea muy fácil de conseguir a través de un plebiscito propuesto sólo por el presidente. Sin embargo, ningún actor político en Chile defiende el uso de este procedimiento. La segunda es el uso extendido de las leyes orgánicas y de los requisitos de mayorías extremadamente calificadas para su adopción (4/7 según el artículo 63, y 3/5 para las revisiones constitucionales). Este artículo evita que el gobierno desempeñe su función primaria, la creación de políticas.

Ninguna de las disposiciones parece ser muy funcional ni muy democrática. El hecho de que el artículo 129 se haya usado sólo una vez en la historia de Chile (para adoptar la constitución que introducía tales restricciones por vez primera) no significa que el artículo 129 no pueda usarse para legitimar un alejamiento del orden democrático. Sería productivo que las discusiones sobre el contenido de la nueva constitución giraran en torno a los artículos 63 y 129, así como a las excesivas referencias a las leyes orgánicas, en particular (pero no exclusivamente), a los artículos 12, 27, 37, 40, 43, 46, 48, 52, 60, 61 y 63. Una mayor reducción del requisito de mayoría calificada de 4/7 también mejoraría la toma de decisiones democráticas en el país. Tales cambios modificarían significativamente el orden constitucional chileno. Por lo tanto, sería importante que los partidos políticos trataran de llegar a un consenso sobre estos temas.

Estas propuestas extienden aún más las modificaciones que introdujo la revisión constitucional de 1989. Ciertamente, reducen más los poderes del presidente (con respecto a una situación que tiene muy pocas probabilidades de materializarse), y reducen aún más la frecuencia de los estrictos requisitos de las leyes orgánicas. Para lograrlo, se deben hacer intentos serios para llegar a negociaciones y acuerdos entre izquierda y derecha.

Las discusiones que involucran derechos sociales podrán tener valor simbólico, pero hay que recordar que la constitución de un país no es un lugar para incluir buenas ideas, sino acuerdos factibles. En consecuencia, y dada la importancia del artículo 63 para la gobernabilidad del país, el enfoque de las fuerzas políticas debería ponerse en la reducción de las mayorías calificadas requeridas para las leyes orgánicas que establece dicho artículo, o en el alcance del uso de las mismas que establece la Constitución actual.