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Sumario: I.
Introducción.
II.
Antecedentes y estado de la
cues- tión. III. Fundamentación jurídica cuarta. IV. Algunas reflexio- nes acerca de la STC 172/2020. V. A modo de conclusión. VI. Re- ferencias bibliográficas. |
I. Introducción
El 22 de diciembre de 2020 se publicó en el BOE la Sentencia 172/2020 del Pleno del Tribunal Constitucional, de 19 de noviembre, que resol vía el Recurso de Inconstitucionalidad 2896/2015, el cual había sido interpuesto por diputados de distintos partidos políticos que, por aquellas fechas, conformaban la oposición,1 contra los artículos 19.2, 20.2, 36.2, 23 y 37.1, en relación con los artículos 30.3, 37.3 y 7, así como la disposición final primera de la Ley Orgánica 4/2015, del 30 de marzo, de Protección de Seguridad Ciudadana (en lo sucesivo LOPSC). En su fallo, el alto tribunal desestimó el recurso de inconstitucionalidad con respecto al artículo 20.2 de la LOPSC, que es el objeto del presente trabajo de investigación.
Mediante este precepto, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (en adelante FCS) estarían habilitados para practicar un registro corporal externo y superficial de una persona cuando existan indicios racionales, siempre y cuando esté relacionado con las funciones de indagación y prevención que les encomiendan las leyes, y el cual incluye la práctica policial de dejar a la vista aquellas partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa -cuya figura jurídica hemos denominado "desnudo parcial"-. Este precepto, que está regulado en el artículo 20 de la citada LOPSC, y cuyo epígrafe se titula "Registros corporales externos"-comúnmente conocido en el argot policial como la diligencia de cacheo-, se erige como uno de los artículos normativos, dimanante de los poderes públicos, que más controversias y polémicas2 suscita en su aplicación por parte de los agentes de la autoridad en materia de seguridad ciudadana.
Dicho esto, consideramos necesario reproducir el texto íntegro del artículo 20 de la LOPSC, con el fin de que el lector tenga una mejor comprensión de los argumentos jurídicos esgrimidos por los recurrentes contra el referido precepto, y así le ayude a comprender cuáles serían los criterios requeridos para legalmente amparar su práctica por parte de los miembros de las fuer zas del orden. De su dicción literal expresa que:
1. Podrá practicarse el registro corporal externo y superficial de la persona cuando existan indicios racionales para suponer que puede conducir al hallazgo de instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de indagación y prevención que encomiendan las leyes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. 2. Salvo que exista una situación de urgencia por riesgo grave e inminente para los agentes: a) El registro se realizará por un agente del mismo sexo que la persona sobre la que se practique esta diligencia. b) Y si exigiera dejar a la vista partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa, se efectuará en un lugar reservado3 y fuera de la vista de terceros. Se dejará constancia escrita de esta diligencia,4 de sus causas y de la identidad del agente que la adoptó. 3. Los registros corporales externos respetarán los principios del apartado 1 del artículo 16, así como el de injerencia mínima, y se realizarán del modo que cause el menor perjuicio a la intimidad y dignidad de la persona afectada, que será informada de modo inmediato y comprensible de las razones de su realización. 4. Los registros a los que se refiere este artículo podrán llevarse a cabo contra la voluntad del afectado, adoptando las medidas de compulsión indispensables, conforme a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
La sentencia, de la que fue ponente el magistrado Juan José González Rivas, cuenta con el voto particular formulado por la magistrada María Luisa Balaguer Castejón, cuyos argumentos y razonamientos jurídicos discrepantes se irán desgranando y analizando a lo largo del presente trabajo.
II. Antecedentes y estado de la cuestión
Durante el tiempo que estuvo en vigor la ya derogada LOPSC de 1992, junto con "los cambios sociales operados en nuestro país, las nuevas formas de poner en riesgo la seguridad y la tranquilidad ciudadana, los nuevos contenidos que las demandas sociales..., la imperiosa necesidad de actualización del régimen sancionador o la conveniencia de incorporar la jurisprudencia constitucional en esta materia... ",5 se aconsejó la redacción de un nuevo texto legislativo, que diera respuesta y se adaptase a la actual realidad de la sociedad española, y que subsanase todas aquellas vicisitudes. Por ello, en la reunión del 29 de noviembre de 2013, el Consejo de Ministros recibió un informe del Ministerio del Interior sobre el Anteproyecto de la nueva LOPSC, en aras de iniciar un proceso legislativo que legitimase su aprobación. Finalmente, el 1o. de julio de 2015, después de la realización de los trámites legalmente establecidos, entró en vigor la LOPSC 4/2015, pocos meses después de la publicación en el BOE de la Ley Orgánica 1/2015, del 30 de marzo,6 que, de manera sustancial, reformaba el Código Penal español.
Por primera vez en España, en la citada Ley Orgánica 4/2015, se incluían determinadas actuaciones en el ámbito policial, que consistían en la realización de los llamados registros corporales externos. En este texto normativo se han introducido, además, novedades significativas que afectan a los derechos fundamentales de los ciudadanos.7 No obstante, podemos aseverar que la redacción del artículo 20 de la LOPSC 4/2015 se debe, en gran medida, a los pronunciamientos de la praxis jurisprudencial8 que a lo largo de los años había dirimido sobre aquellas actuaciones policiales en relación a los registros corporales (y que hubiesen conllevado, especialmente, y de una forma intrínseca: la práctica de los llamados desnudos parciales o semidesnudos), que pudieran haber supuesto una vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal o corporal establecido en el artículo 18 de la CE.
Por su parte, y con fecha del 21 de mayo de 2015, tuvo entrada, en el registro general del Tribunal Constitucional, el recurso de inconstitucionalidad del precepto normativo del artículo 20.2 de la LOPSC, promovido por la mayoría de los partidos políticos que, por entonces, conformaban la oposición. El recurso planteaba, en otros términos, que este precepto adolecía de los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para amparar su práctica policial, y, por ende, lesionaba, sin miramientos ni justificación ni amparo constitucional alguno, el derecho a la intimidad personal establecido en el artículo 18.1 de la CE. Asimismo, que lesionaba el principio constitucional de la dignidad de la persona ex artículo 10.1 de la CE, así como el derecho a la integridad física y moral que regula el artículo 15 de la CE.
Además, los recurrentes argumentaban que el precepto impugnado permitiría el registro corporal externo, incluyendo el desnudo parcial o total del sujeto en cuestión, sin que se cumplieran las exigencias previsibles por razones de urgencia y necesidad.
Sin embargo, la Abogacía General del Estado acordó, por su parte, la desestimación de la cuestión, recordando que el precepto cuestionado era ya práctica habitual entre las actuaciones policiales de las FCS en materia de prevención de la delincuencia, siempre y cuando, eso sí, se cumplieran ciertos requisitos necesarios que garantizasen su legalidad. Por consiguiente, esta postura confirmaba, en cierto modo, que la regulación del artículo 20.2 de la LOPSC era necesaria, amparando su legitimación siempre que se excluyeran los denominados desnudos integrales. La argumentación jurídica de la Abogacía del Estado finaliza recordando que el precepto cumple con el principio de proporcionalidad en su triple vertiente: la necesidad de protección en materia de seguridad ciudadana; evitar actuaciones arbitrarias o aleatorias, y el cumplimiento de ciertas exigencias jurídicas que garanticen el respeto a los "principios de no injerencia y discriminación".
III. Fundamentación jurídica cuarta
La sentencia del Tribunal Constitucional 272/2020 concluye, en su fundamentación jurídica, que los registros corporales externos, contemplados en el apartado b) del artículo 20.2 de la LOPSC, no vulneran el derecho a la intimidad corporal que señala el artículo 18.1 de la CE. Recuerda el alto tribunal, en el inicio de su disertación, el texto completo del citado precepto; los razonamientos jurídicos que realizan los recurrentes, así como la doctrina jurisprudencial asentada hasta ese momento respecto al derecho a la intimidad personal, y, más concretamente, cuando sea conculcado por cualquier medida de injerencia o de inspección corporal que incida, sobre todo, en la privacidad del afectado, o bien su práctica policial recaiga sobre las partes más íntimas del cuerpo humano.
Sobre la base de todo lo expuesto, el alto tribunal esgrime que no toda afectación al derecho a la intimidad puede ser calificada constitucionalmente como "injustificada o irrazonable" (FJ4o. b), dado que -como la mayoría de los derechos- no se trata de un derecho absoluto, pudiendo éste cederse en favor de otros intereses constitucionalmente relevantes (FJ4o. d).
Indagando un poco más sobre la cuestión que nos interesa, recuerda el máximo intérprete de los derechos fundamentales que el anclaje constitucional sobre el derecho a la intimidad corporal en las relaciones de sujeción general supone un grado de afectación más intenso con respecto al derecho de la intimidad personal, porque el primero implica "una violación del pudor o del recato de la persona" (FJ4o. d).
Tanto es así que este razonamiento conforma una de las razones por las que el Tribunal ha considerado que la locución "dejar a la vista aquellas partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa" habilitaría ciertas medidas indagatorias que supusiesen realizar, por ejemplo, un desnudo parcial a una determinada persona. La tesis utilizada en la sentencia para argumentar dicha legitimidad se fundamenta principalmente en excluir los "desnudos integrales".9
En este sentido, la resolución del Constitucional esgrime una abultada y consolidada doctrina jurisprudencial con respecto a la prohibición de efectuar un desnudo integral cuando suponga una relación de sujeción general, es decir, que el sujeto no se encuentre privado de libertad. Pero olvida el Tribunal considerar que un desnudo parcial, cuando implica la violación del pudor o recato de la persona, se convierte en el denominado desnudo integral, aunque ello no implique descubrir todas y cada una de las prendas de vestir del sujeto concernido. Por ello, el Tribunal no ha esgrimido razones lo suficientemente convincentes para considerar que el precepto llevado a discusión es constitucional. Prueba de ello la encontramos cuando expone en sus argumentos que el presupuesto legítimo para realizar un registro o cacheo con desnudo parcial, y ello suponga un nivel de afectación sobre el derecho a la intimidad corporal, no sería otro que el previsto, con carácter general, en el apartado 1 del artículo 20 de la LOPSC, es decir, la existencia de indicios racionales.10
Entrando aún más en el meollo de la cuestión, pero exponiéndolo de forma sucinta, se estima en la sentencia como medida inexcusable la necesaria observancia del "principio de proporcionalidad" para que esta práctica policial se encuentre amparada dentro del marco de la legalidad. Por consiguiente, y a los solos efectos de satisfacer las exigencias de este principio, se requieren tres condiciones sine qua non: el juicio de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto, de modo "que el sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes".11
Además del estricto cumplimiento del principio de proporcionalidad ut supra, tal medida debe responder siempre a un fin legítimo, fruto de indicios racionales y bien fundados que indiquen una alta probabilidad de certeza, que el sujeto en cuestión pudiere estar portando objetos, efectos, instrumentos, drogas, explosivos prohibidos, susceptibles de ser utilizados para cometer un delito o una infracción administrativa, o incluso alterar la seguridad ciudadana (LOPSC, artículo 18).
Igualmente, la sentencia concluye que dicha práctica se erige como legítima sin que sea preciso una decisión judicial, pudiendo llevarse a cabo por la policía judicial siempre y cuando se den las necesarias circunstancias, tal y como lo aduce la STC 37/1989 del 15 de febrero.
IV. Algunas reflexiones acerca de la STC 172/2020
1. El derecho a la intimidad corporal como límite de actuación
Por antonomasia, el derecho fundamental más sacrificado cuando se practica un registro corporal externo, establecido en el precepto objeto de impugnación, es el referido al derecho de la intimidad personal, consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución Española.12 En este sentido, el apartado b conduce a un amplio espectro de situaciones fácticas que, por su nivel de exigencia, puedan afectar al derecho de la intimidad personal cuando estén dirigidas sobre el propio cuerpo de la persona; por ejemplo, levantar la camiseta por si oculta algo bajo ella, descalzarse, desprender los calcetines, bajar parcialmente el pantalón con la misma finalidad, quitar una gorra de la cabeza.
Ahora bien, consideramos que son mucho más comprometidas13 y, por lo tanto, se elevaría el grado de intromisión, en cuanto al derecho a la intimidad de las personas se refiere, en aquellas actuaciones encaminadas a obligar a un sujeto a despojarse de los calzoncillos para dejar a la vista sus partes más íntimas.14 En estas acciones opera el derecho a la intimidad corporal, como, por ejemplo, intervenir sobre orificios corporales que no entrañen privacidad, como la actividad consistente en el registro bucal (al introducirse un ciudadano, por ejemplo, droga en la boca para no ser detectado por las FCS en el ejercicio de sus funciones), poner al descubierto partes pudendas o íntimas de las personas, e incluso aquel tipo de indagación de prospección corporal que consista en la introducción de manos u otros objetos en contacto con las mismas, o incluso palpar superficialmente los genitales; todas ellas las consideramos contingencias concurrentes que, desde el punto de vista del que suscribe, quedarían fuera del ámbito de protección de la LOPSC.15
En tal sentido, no se concibe el mismo nivel de intromisión respecto al derecho a la intimidad de un sujeto cuando se le obliga a quitarse un calcetín porque los agentes posean indicios de que éste hubiese introducido un objeto sospechoso dentro de él, que cuando éste deba bajarse sus pantalones hasta las rodillas con el fin de observársele el posible contorno de algún objeto escondido bajo su prenda interior.16
Bajo esta última premisa, la resolución de la STC 172/2020 es poco precisa,17 y menos sólidas parecen las certezas adquiridas conforme a ciertos aspectos básicos (como veremos en el apartado siguiente), concreta mente cuando dicha figura jurídica opera sobre las partes más íntimas del sujeto. A nuestro entender, permite la ejecución de una actuación excesivamente discrecional durante el desempeño de las funciones que les son encomendadas a los agentes de la autoridad, originando consecuentemente cierto desconcierto entre los propios miembros de las FCS, en lo relativo a su legal tratamiento jurídico.18
Conviene traer también a colación ut supra el problema existente que aborda la STC 172/2020 con el referido artículo 20.2.b de la LOPSC, cuando menciona a la STC 207/1996, del 16 de diciembre, en relación con la validez de estas indagaciones coactivas que incidan en la privacidad del cuerpo humano. La citada sentencia sienta como premisa que el desnudo de una persona puede afectar al derecho fundamental de la intimidad corporal19 y, por ende, únicamente tiene legitimidad en aquellos supuestos en los que el sujeto se encuentre privado de libertad,20 bajo unas premisas legales,21 se encuentren racionalmente fundadas22 o el afectado preste la debida aquiescencia.23
Al respecto, establece la sentencia (STC 207/1996) que
... dentro de las diligencias practicables en el curso de un proceso penal como actos de investigación o medios de prueba (en su caso, anticipada) recayentes sobre el cuerpo del imputado o de terceros, resulta posible distinguir dos clases, según el derecho fundamental predominantemente afectado al acordar su práctica y en su realización: a) En una primera clase de actuaciones, las denominadas inspecciones y registros corporales, esto es, aquellas que consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.), ... pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18.1 CE) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo, como fue el caso examinado en la STC 37/1989 (examen ginecológico), o inciden en la privacidad.
2. La necesaria delimitación conceptual del desnudo integral
Desde la protección del derecho fundamental a la intimidad personal establecido en el artículo 18.1 de nuestra carta magna, el denominado "desnudo parcial", ex artículo 20.2.b de la LOPSC, no debe confundirse con el registro corporal externo o la práctica del cacheo. Ni tan siquiera en relación con el denominado "desnudo integral", ya que esta modalidad se erige como una medida intermedia entre las otras dos figuras jurídicas corpóreas anteriormente mencionadas.
No es tarea fácil lo que, en relación con el cometido de las FCS, se ha de entender por un "desnudo integral", ya que adolece de una regulación taxativa o de base legal, y, como consecuencia de ello, acarrea argumentaciones jurídicas que puedan estar sesgadas a tal efecto. Por lo tanto, debemos ser cuidadosos en su formulación, porque alguna de ellas sólo incluye determinados tipos de cacheos en atención a la intensidad o nivel de afectación cuando fuere proyectado sobre el sujeto concernido.
Sobre dicho tema y haciendo eco de toda la doctrina jurisprudencial dirimida hasta la fecha, tanto la Secretaría de Estado y Seguridad en la Instrucción24 de 2005 como el flamante acuerdo mantenido por la Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Judicial han acuñado, de una forma específica y detallada, la acepción de la práctica del desnudo integral duran te los cacheos policiales con el fin de averiguar si un sujeto pasivo objeto a examen porta en sus pliegues u otras partes de su cuerpo, o entre sus ropas, algún efecto, instrumento, objeto peligroso o prueba incriminatoria.
Pero lo más importante sobre la Instrucción de la Secretaría de Estado y Seguridad lo encontramos en la definición que realiza sobre la figura jurídica del desnudo integral. La citada Instrucción acuña dicho término como aquella diligencia policial que pone "al descubierto las partes pudendas o íntimas de una persona, y en caso necesario indagar median te el contacto directo de manos u otros objetos de exploración con las mismas",25 cuando la persona se encuentre en calidad de detenido antes de introducirlo a los calabozos.
Como se puede comprobar, en los párrafos ut supra la definición del desnudo integral no se circunscribe exclusivamente cuando al detenido en cuestión se le despoje de todas y cada una de las prendas de vestir, sino más bien estará dirigida al momento en que se opere sobre las partes más íntimas del cuerpo y consecuentemente supongan una vulneración a la privacidad del sujeto en cuestión.
Según lo indicado anteriormente, por motivos análogos con respecto a la disposición cuestionada, somos de la opinión de que la praxis policiva encaminada al hallazgo de instrumentos u objetos en el ejercicio de las funciones de indagación y prevención que les son encomendadas a las FCS quedarían excluidas todas aquellas actuaciones que generen un desnudo integral, entendido éste como el desprendimiento de la ropa que suponga dejar a la vista las partes más íntimas, o en toda su totalidad, así como realizar contacto físico con las partes pudientes del sujeto que se someta a éstas.
En efeto, y en las mismas líneas que abordamos, la sentencia del Tribunal Constitucional 172/2020 (FJ4o.c) excluye de la dicción literal ex artículo 20.2 de la LOPSC la posibilidad de realizar cacheos con desnudo integral sobre los afectados,26 todo ello apoyado por la doctrina constitucional consolidada -por todos, la STC 206/1996, del 16 de diciembre (FJ2o.)-, en cuyos argumentos jurídicos reconoce las denominadas inspecciones y registros corporales consistentes en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano que puedan dejar desnudo al sometido -por ejemplo, la realización de un examen ginecológico-, y que pueda verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal ex artículo 18.1 de la CE.
No obstante lo anterior, consideramos que el Tribunal olvida debatir la esencia del asunto que estriba principalmente -e independientemente si se practica un desnudo parcial o integral- en si la práctica del mismo recae en dejar a la vista aquellas partes del cuerpo consideradas como las más íntimas o incidan sobre la privacidad del sujeto concernido.
En este sentido, el alto tribunal justifica que la práctica de los desnudos integrales sean descartados en dicho precepto, y cuyos argumentos jurídicos equiparan los desnudos integrales practicado por las FCS con respecto a las situaciones donde existe una vinculación especialmente intensa entre la Administración y el ciudadano, como ocurre en las relaciones de sujeción especial (que aborda de una forma amplia la doctrina jurisprudencial en el ámbito penitenciario). Sobre el particular, la STC 172/2020 dice que
... más allá de la valoración que merezca tal previsión, podemos afirmar, en este momento, que el art. 20 LOPSC no ampara o cubre, como acertadamente ha señalado la abogacía del Estado, los supuestos de desnudo integral de las personas afectadas por los registros corporales; es decir, hemos de excluir que nos hallemos ante una intervención tan invasiva de la intimidad corporal como sería la realización de cacheos con desnudo integral de los afectados (cuestión abordada en relación con el ámbito penitenciario en la STC 57/1994, de 28 de febrero, FJ 6a).27
No obstante lo anterior, y a la luz de las premisas que realiza el Constitucional, podemos deducir que el desnudo integral con respecto al des nudo parcial (cuando suponga esta última una invasión a una de las partes más íntimas del cuerpo) supondrá una exposición más agresiva28 sobre el derecho a la intimidad corporal, porque el hecho de exponer un cuerpo desnudo a la vista de los agentes policiales menoscaba con más intensidad el principio de la dignidad humana, que si, por el contrario, se opere sobre una sola parte del cuerpo, sin que ello suponga desprenderle todas sus ropas a la vez (desnudo parcial).29
Repárese, además, otro aspecto significativo que realiza el Tribunal sobre el precepto objeto de impugnación, cuando aduce que "el presupuesto que habilitaría esta medida de registro o cacheo con desnudo parcial..., puede implicar una violación del pudor o del recato de la persona" (FJ4o.d). Si atendemos que el desnudo integral vulnera el pudor y el recato30 de los ciudadanos, al igual que la práctica del desnudo parcial, podemos contemplar que no es tan importante mencionar en la sentencia del Constitucional su exclusión, sino más bien convendría limitar su disertación sobre la afectación de las zonas más íntimas de la persona.
Para ello tomamos como premisa lo que se ha reflejado en detalle en las argumentaciones esgrimidas por la STC 37/1989, del 15 de febrero, sobre el derecho a la intimidad corporal:
El ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una entidad física, sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que operan [en ningún momento reseña sobre la figura jurídica de desnudo integral, sino más bien sobre las partes del cuerpo que recae la prospección] o por los instrumentos mediante las que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o recato de la persona (STC 37/1989, del 15 de febrero, FJ7o.).
En el mismo sentido a nuestro razonamiento se expresa la magistrada María Luisa Balaguer Castejón en el voto particular discrepante de la sentencia cuestionada 172/2020, al considerar que "el precepto es insuficiente, y no se puede salvar interpretando que excluye los cacheos integrales que son los más invasivos, porque nada dice la norma al respecto".
En definitiva, este precepto legal y la sucesiva STC 172/2020 no permiten extraer conclusiones lo suficientemente claras sobre el alcance de la habilitación otorgada a los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad en la práctica de esta figura jurídica coercitiva, poniendo en un mismo alcance en sus argumentos jurídicos la figura del desnudo integral con respecto a los registros corporales externos que supongan dejar a la vista partes del cuerpo que normalmente estén cubiertos por ropa (desnudo parcial), cuando éstas afecten a las zonas denominadas como íntimas o privadas de la persona.
3. Prevención de las infracciones administrativas: ausencia de una exigencia pública que justifique la intervención
En el presente apartado analizaremos con rigor, y a la luz de las premisas esgrimida por la STC 172/2020, la validez del desnudo parcial en virtud de prevenir una infracción de naturaleza administrativa.
El Constitucional, en el mencionado FJ4o.d, analiza los artículos vinculantes que puedan desencadenar una intervención policial consistente en dejar a la vista partes del cuerpo exclusivamente para cuando sea necesario realizar funciones de indagación y prevención de un hecho punible. En sus argumentos jurídicos, el Tribunal menciona tanto el artículo 16.1 de la LOPSC (que por antonomasia regula la identificación policial) como el artículo 20.1 de la LOPSC (precepto que regula el registro corporal externo en su generalidad), concluyendo sobre la posibilidad de proceder a la práctica de registros corporales que incluso conlleven al desnudo parcial en referencia a las circunstancias a que alude el artículo 18.1 de la ley; es decir, cuando se porten armas, explosivos, sustancias peligrosas u otros objetos, instrumentos o medios que puedan ser utilizados con la finalidad de cometer un delito o infracción.31 Como corolario, aduce la mentada sentencia que la actividad responde a un fin legítimo: "prevención de la comisión de delitos o infracciones administrativas y la preservación de la seguridad ciudadana" (FJ4o.d).
Bajo esta premisa, resulta muy criticable que el Constitucional no ha ya aclarado debidamente una cuestión tan importante o, por lo pronto, haya puntualizado la posibilidad de realizar desnudos parciales para prevenir o perseguir una infracción administrativa. En este sentido, entendemos que dicha aseveración puede llevarnos a una interpretación vaga e imprecisa (FJ4o.d), y, consecuentemente, podría provocar una importante discrecionalidad en las actuaciones propias que les son encomendadas a las FCS, que culminaría en el atropello del principio de proporcionalidad cuando se persigan infracciones administrativas.
Para mayor profundidad sobre dicho aspecto, esgrime el tratadista Ruíz que tanto la prevención como la indagación e investigación policial que expresa dicho artículo "resulta un exceso absoluto por permitir intromisiones en los espacios de la libertad e intimidad de los ciudadanos".32
En efecto, y en tal sentido, la proporcionalidad se erige como un principio de construcción jurisprudencial capaz de operar como pauta de actuación al indicarnos la necesidad de guardar un justo equilibrio entre los beneficios que se han de obtener al realizar el desnudo parcial y, por otra parte, los perjuicios que la misma pudiera comportar al ciudadano.
Nos resulta importante destacar a tal respecto lo que la sentencia del Tribunal Constitucional 206/2007, del 24 de septiembre, aduce sobre las tres condiciones que debe superar el juicio de proporcionalidad para que el desnudo parcial sea legítimo en toda su extensión:
Idoneidad de la medida para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido (juicio de idoneidad), que la misma resulte necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de derechos fundamentales o con un sacrificio menor, sean igualmente aptas para la consecución del fin (juicio de necesidad), y, por último, que se deriven de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto o, dicho de otro modo, que el sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) (FJ 6o. de la STC 206/2007).
Partiendo del referido principio, podemos señalar que no se atisba razón alguna que justifique un desnudo parcial por la mera sospecha de que se hubiera infringido una simple infracción administrativa, como tampoco creemos que sea ecuánime ni prudente organizar un dispositivo policial para llevar a cabo un control estático en la vía pública en aras de realizar dicha práctica policial, es decir, de forma preventiva.
Partimos de la base de que, en nuestro país, las indagaciones de prospección corporal apenas han sido objeto de atención por parte de los administrativistas. En cualquier caso, han llegado a estudiarse detenidamente por los procesalistas desde una perspectiva parcial en la investigación de un delito (Cano, 2019), en consonancia con la abultada jurisprudencia pronunciada al respecto, cuando se realice durante el transcurso de investigaciones o evidencias delictivas relevantes para un proceso penal (FJ6o. de la STC 206/2007).
En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo en la STS 677/2009 (del 16 de junio [ECLI:ES:TS:2009:4471]), en cuyos hechos fácticos re lata que la Guardia Civil sometió a un individuo a un desnudo integral durante 10 minutos, sin que concurrieran indicios o sospechas para justificar dicho sometimiento. Los agentes finalmente fueron condenados por un delito contra la integridad moral y por una detención ilegal. Además, por su perspicuidad, nos resulta interesante destacar las valoraciones jurídicas insertadas en el FJ1o. de la AP de Barcelona, en referencia a los hechos acaecidos que motivaron el enjuiciamiento de unos agentes de la Policía Local de Rubí por un delito contra la integridad moral, porque de una forma aleatoria habían decidido someter a un desnudo integral a una persona en el interior del vehículo policial.
Arguye el Tribunal que
... su realización [el desnudo integral] solamente vendría justificada en el seno de investigaciones delictivas, y ante evidencias serias de que se trata de registros que han de arrojar algún tipo de resultado en el curso de investigaciones abiertas, porque abriguen sospechas fundadas de que el sometido al registro oculte elementos relacionados con el delito en zonas corporales íntimas a las que no es posible acceder sin esa modalidad de registro.33
Dicho esto, y una vez dirimidos dichos aspectos -que poco debate suscita al estar justificado por razones de ámbito penal-, nos centraremos en justificar que en las actuaciones encaminadas a dejar a una persona semidesnuda para prevenir una infracción administrativa no puede verse satisfecho el principio de proporcionalidad anteriormente expuesto.
La magistrada María Luisa Balaguer Castejón,34 en los fundamentos de su voto particular, deja bien claro que "autorizar la práctica de un registro corporal externo que pueda conllevar desnudo para prevenir o investigar, dado el caso, cualquier infracción administrativa resulta claramente desproporcionado".35 La magistrada finaliza su disertación denunciando que el principio de proporcionalidad quedaría quebrantado con respecto a los principios de injerencia mínima, proporcionalidad y dignidad que señalan los apartados 3 y 4 del artículo 20 de la LOPSC.
El artículo 3.h de la LOPSC establece como supuesto el de prevenir la comisión de delitos e infracciones administrativas conforme a los fines indicados en el mencionado precepto. Entendemos que la intención del legislador en regular dichos fines están motivados en la preservación de la seguridad ciudadana desde un prisma genérico, como veremos en los apartados ut infra.
Para una mayor comprensión, resulta acreditativo realizar una reflexión comparativa conforme a la conculcación de los derechos fundamentales cuando sean practicadas dos actividades relativas a las FCS incardinadas en la LOPSC. Nos referimos al desnudo parcial cuando se proyecta sobre las partes íntimas del cuerpo (recordemos que puede conculcar el derecho a la intimidad corporal), con respecto a las funciones policiales que consistan en trasladar a efectos de identificación, regulado en el ex artículo 16 de la LOPSC. Esta figura jurídica contraviene el derecho a la libertad personal (artículo 17 de la CE) cuando la conducción y el traslado a de pendencias policiales adolezca de los preceptivos requisitos y garantías establecidas por dicha Ley Orgánica.36
Dicho lo anterior, fue retirada del proyecto presentado en julio de 2014 y del definitivo artículo 16 de la LOPSC 4/2015 la identificación para pre venir infracciones administrativas. Esta anulación se debió a las objeciones planteadas por el informe al Anteproyecto de la LOPSC 4/2015 del Consejo General del Poder Judicial, del 27 de marzo de 2014, conforme a lo dispuesto en el artículo 561.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicho órgano consultivo emitió un informe señalando la anulación de la locución "para prevenir la comisión de una infracción" en el artículo 16.2 de la LOPSC, y cuyo texto del anteproyecto establecía la posibilidad de realizar la diligencia de identificación "en atención a las circunstancias concurrentes, se considere razonablemente necesario que acrediten su identidad para prevenir la comisión de una infracción".
Como es evidente, si la persona se niega a ser identificada o no es posible recabar su completa filiación por otros medios, cabe la posibilidad de practicar el traslado a dependencias policiales a efecto de realizar la oportuna diligencia de identificación, lo que conllevaría una merma sobre el derecho a la libertad37 que expresa nuestra carta magna ex artículo 17, toda vez que no se cumple con los cánones de constitucionalidad por la ausencia legal de una justificación, y no responde con respecto a los derechos, bienes, o valores constitucionalmente reconocidos, y tampoco se encuentra inmerso en el cumplimiento del principio de proporcionalidad.
Si atendemos a la anterior disertación sobre los traslados a efectos de identificación con respecto al desnudo parcial, podemos concluir que no se atisba razón alguna para la utilización de actividades que conlleven una prospección corporal que afecte a la esfera más íntima del propio in dividuo para prevenir infracciones administrativas, entre otras cosas, por la ausencia de indicios racionales o de fundadas sospechas. Por lo tanto, entendemos que existiría un manifiesto atropello a los cánones exigidos por el principio de proporcionalidad y los principios que consagra el artículo 4.3 de la LOPSC, que dispone que "la actividad de intervención [y el desnudo parcial sin duda lo es] se justifica por la existencia de una amenaza concreta o de comportamiento objetivamente peligroso que, razonablemente, sea susceptible de provocar un perjuicio real a la seguridad ciudadana...".38
En efecto, se debe constatar un grado razonable de ciertas pruebas objetivas que determinen que se obtendrá o va a arrojar algún tipo de resultado de pruebas objetivas y con un grado razonable de determinación.39
No obstante lo anterior, apreciamos su legitimidad cuando el reconocimiento de las intervenciones corporales sea especialmente leve, es decir, cuando el sometido se desprenda de su ropa dejando solamente a la vista de los agentes aquellas partes del cuerpo que no sean consideradas como íntimas o circunscritas al ámbito de la privacidad del sujeto (Guillen, 2019: 928).
4. El indicio racional como requisito básico de actuación
A nuestro entender, otro de los aspectos controvertidos que alude el FJ4o.c de la sentencia versa sobre uno de los requisitos que ofrece la LOPSC para legitimar el cacheo y el desnudo parcial, y cuyo texto juega un papel esencial para la ejecución de la práctica del desnudo parcial. El apartado 1 del artículo 20.1 de la LOPSC señala que "podrá practicarse el registro corporal externo y superficial de la persona [y el desnudo parcial, sin duda lo es] cuando existan indicios racionales para suponer...".
El redactor de la LOPSC ha utilizado la locución "indicios racionales" en su artículo 20 con el objetivo de evitar cualquier intervención caprichosa, aleatoria o arbitraria (Alonso, 2004: 3; Guillén, 2015: 16; Lombardero, 2012: 55-62). No tenemos la menor duda de su cordura; sin embargo, el Tribunal rehúsa argumentar en dicha expresión el verdadero significado material que represente la intención de satisfacer el canon de previsibilidad. También, con sumo detalle, la magistrada María Luisa Balaguer Callejón se pronunció sobre dicha premisa al expresar que "no concreta [el citado artículo] los motivos específicos que han de concurrir para adoptar una medida de esta naturaleza".40
En este sentido, presenta no pocos problemas pragmáticos con respecto a la locución "indicios racionales" del citado artículo, porque dista considerablemente del significado del término "sospecha", que sin embargo es aceptado por la doctrina jurisprudencial (junto a los indicios racionales) para amparar legalmente la práctica de los cacheos con la antigua LOPSC 1/1992.
No es baladí destacar que parte de la doctrina científica (Alonso, 2004: 3; Díaz Revorio, 2015: 16; García, 2016: 11; Gómara y Agorreta, 2015: 460 y Nieva, 2008: 8) ha confundido ambas locuciones cuando son nombradas en sus trabajos de investigación. Sin embargo, a nuestro modo de ver, esto se debe a la existencia de una diferencia evidente con respecto al sentido jurídico, como veremos a continuación.
Dicho lo anterior, la palabra "sospecha" contiene una valoración de carácter subjetivo (Lombardero, 2012: 23-24) que supone, desde el punto de vista probatorio, un escalón inferior al indicio. La sospecha, por lo tanto, implica una circunstancia cargada de conjeturas o suposiciones, es decir, y como viene a decir el Tribunal Constitucional,
... son datos de los que se desprenden visos o apariencias más o menos acusadoras de que una persona ha podido cometer un delito, pero que no constituyen una base suficientemente firme para que de ellas pueda inferirse razonablemente la culpabilidad del acusado, y no suponen, por tanto, una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia consagrada por la CE (FJ5o. de la STC 174/1985).
Sin embargo, el indicio se puede definir como "aquella prueba de cargo, apta para destruir la presunción de inocencia" (Fernández, 2004: 653); es decir, la consideración de restringir derechos fundamentales con motivo de la aportación fehaciente de datos objetivos como resultado de un razonamiento obtenido a partir de una base fáctica suficiente. En tal sentido, tanto el Consell (2015: 32) como el TC (174/1985) distinguen sin tapujos ambos términos de la siguiente manera:
Para trazar la distinción entre uno y otro supuesto, es decir, entre la existencia de una verdadera prueba indiciaria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, y la presencia de simples sospechas, conviene recordar los criterios usualmente aceptados sobre la cuestión. Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades.41
Aun así, para que la práctica del cacheo de esta naturaleza quede legitimada en el nuevo texto de la actual LOPSC será necesario que se consta ten ciertos indicios racionales, dado que el semidesnudo, con respecto al cacheo, conlleva un nivel de afectación superior al derecho a la intimidad; por lo tanto, consideramos necesariamente la determinación de datos razonablemente objetivos para su legitimación.42
El argumento que acabamos de colegir está sustentado, asimismo, por el dictamen emitido por el Consell al dilucidar sobre el tema que nos ocupa, el cual arguye que los indicios racionales
... deben proporcionar una base real de la que se pueda inferir que se ha perpetrado un delito o que se perpetrará. Por lo tanto, no pueden basarse en valoraciones globales de la persona o en circunstancias anímicas ni en meras hipótesis subjetivas, sino que consisten en buenas razones o fuertes presunciones que las infracciones están a punto de cometerse.43
Coincidimos igualmente con Cano (2019: 16) cuando señala que el registro corporal externo de una persona tiene toda la similitud en su aplicación con el desnudo parcial, y expresa que:
... no puede convertirse en una fórmula rutinaria de carácter preventivo que se aplica a cualquier ciudadano y en cualquier ocasión en que el agente lo crea conveniente o tenga la intuición de que oculta objetos prohibidos o peligrosos. Estamos ante un poder necesitado de justificación en su concreto ejercicio, de modo que debe concurrir una razón suficiente, una causa con creta y fundada que justifique que la policía para a alguien y le cachee. Esta razón o presupuesto de hecho habilitante sirve como restricción proactiva limitando el poder de cachear a supuestos concretos y fundados, y ofrece un marco para el control retrospectivo y la oportunidad de reparación si se ha hecho un uso desviado o abusivo del poder.
V. A modo de conclusión
Como comentario de cierre al caso analizado a lo largo del presente estudio, no podemos más que volver a traer a colación lo que constituye, a nuestro juicio, el principal argumento disidente.
El fundamento jurídico cuarto de la STC 172/2020, del 19 de noviembre, evidencia una incapacidad de incorporar argumentaciones más claras y concluyentes sobre la constitucionalidad del ex artículo 20.2b de la LOPSC 4/2015, en cuanto a la legitimidad de la investigación policial cuando sus intervenciones recaigan sobre las partes o zonas del cuerpo de las personas, consideradas como las más íntimas o privadas, ya sea cuando se esté inmerso en la prevención o persecución de un hecho punible, o en aras de sancionar la comisión de una infracción administrativa.
En este sentido, el argumento jurídico que utiliza el máximo intérprete de los derechos fundamentales para legitimar una actuación policial que suponga "dejar a la vista partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa" se centra principalmente en aducir que la figura jurídica denominada como "desnudo integral" quedaría excluida del precepto objeto a estudio -como hemos expuesto a lo largo del trabajo-. Consideramos que debería haber sido más conciso sobre la esencia del asunto; es decir, concretar la constitucionalidad de la indagación policial consiste en un desnudo integral o un desnudo parcial no soluciona el problema, porque el elemento que limitaría su legitimidad constitucional consistirá en dilucidar si han sido afectadas las partes pudientes o íntimas del cuerpo de una persona.
Dicho lo anterior, consideramos todavía más importante de la idea anterior, la importancia sobre el conocimiento de las circunstancias y los requisitos básicos para abordar con más garantías la conculcación del derecho a la intimidad corporal del sometido en virtud de las partes del cuerpo que se dejan a la vista. De este modo evitaríamos la ejecución de actuaciones excesivamente discrecionales durante el desempeño de las funciones que les son encomendadas a los agentes de la autoridad, y que origina cierto desconcierto entre los miembros de las FCS en lo relativo a su legal trata miento jurídico.
Como se colige en el presente estudio, el nivel de afectación y conculcación sobre el derecho fundamental a la intimidad, ex artículo 18 de la Constitución Española, quedaría mucho más mermado cuando estas actuaciones se circunscriban sobre el ámbito de la privacidad, y, por ende, se menos cabe el recato y el pudor de la persona. El juicio de proporcionalidad será el encargado de operar como pauta de actuación al indicarnos la necesidad de guardar un justo equilibrio entre los beneficios que se han de obtener al realizar el desnudo parcial y, por otra parte, los perjuicios que la misma pudiera comportar al ciudadano. La praxis jurisprudencial que se expresa sobre el mismo versa en: la idoneidad de la medida, en aras de alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido; que resulte imprescindible y necesario para alcanzar el propósito de intervenir el objeto, arma, instrumento u efectos sin que existan otras medidas menos gravosas, y, por último que la intervención policial se erija como la más beneficiosa en virtud de los intereses que se encuentren en conflicto.
A pesar de ello, el fallo adolece de una precisa argumentación sobre las circunstancias y motivos concretos para adoptar una medida de esta naturaleza como veremos a continuación.
En primer lugar, la práctica del desnudo parcial que afecte a las partes más íntimas del ciudadano debe estar precedida por la aportación fehaciente de datos objetivos obtenidos a partir de una base fáctica suficiente, de modo que no esté sustentada por meras sospechas, suposiciones o conjeturas. La confusa acepción de la doctrina jurisprudencial y la comunidad científica sobre la locución "indicio racional" y "sospecha fundada", hace que estos dos términos jurídicos operen con el mismo grado de rigor para justificar el cacheo y el desnudo parcial desde el marco jurídico del artículo 20 de la LOPSC, lo que lo convierte en un verdadero error. Desde el punto de vista del que suscribe, bastarían las sospechas fundadas para justificar la práctica de un desnudo parcial de baja intensidad, así como un registro corporal externo y superficial (cacheo policial), y el requisito razonado de los indicios racionales para justificar el desnudo parcial cuando su práctica invada las zonas más íntimas del sujeto concernido, es decir, y como ha denominado la doctrina jurisprudencial, afecten el recato y el pudor del sujeto concernido.
En segundo lugar, y bajo el escenario de la anterior argumentación, no se atisba razón alguna para justificar un desnudo parcial en aras de prevenir una infracción de naturaleza administrativa; es decir, cuando no se haya constatado de unas pruebas objetivas y con un grado razonable de determinación, que el desnudo practicado al sujeto en cuestión arrojará algún tipo de resultado. No obstante lo anterior, si incluso llegamos a constatar de una forma irrefutable que la infracción administrativa ha te nido ocasión de producirse, creemos oportuno acudir al principio de proporcionalidad para valorar el justo equilibrio de las molestias ocasionadas en la realización de la mencionada medida, en atención a la gravedad de la conducta disruptiva o el fin legítimo que sea perseguido. En ese con texto, consideramos que dicha actividad de indagación se reputará como legítima cuando las infracciones administrativas perseguidas revistan de una especial gravedad, bien porque sean generadoras de una grave alarma social o, incluso, tengan como objetivo la persecución de la tan ansiada protección de la seguridad ciudadana. Como ejemplo de ello citamos la persecución en la vía pública de la tenencia o posesión de drogas, de armas de fuego, armas prohibidas o armas peligrosas, etcétera. Estimamos, en este sentido, que el fallo de la sentencia emanada del Tribunal Constitucional no es del todo taxativo, al no aclarar qué tipo de infracciones administrativas son las más idóneas -bien por su naturaleza o bien por su gravedad- para una legítima práctica de la diligencia del cacheo con "desnudo parcial". Por lo tanto, no se atisba razón alguna para practicar un desnudo parcial cuando las infracciones administrativas sean consideradas como leves o muy leves, y no estén dentro del marco de la seguridad ciudadana de la Ley Orgánica 4/2015. De este modo se evitarían conductas que puedan originar indagaciones de prospección corporal de carácter prospectivo y superfluo, y en consecuencia que el derecho a la intimidad corporal sea atropellado o mermado.
En tercer lugar, y sirva como corolario al análisis crítico de la mencionada sentencia, consideramos que el precepto debiera ser inconstitucional, dado que la redacción que realiza el legislador supone una restricción excesiva del derecho a la intimidad personal, una ausencia de la taxatividad de la norma y una deficitaria calidad legislativa. A los efectos de satisfacer las exigencias que aborden una calidad material de la norma, permitiría una precisión lo suficientemente eficaz para garantizar la seguridad jurídica y proscripción de la arbitrariedad. En consecuencia, la aplicación del artículo 20.2 de la LOPSC evitaría actuaciones excesivamente discrecionales duran te el desempeño de las funciones que les son encomendadas sobre dicha materia por parte de las FCS.
