I. Introducción

La entrada en vigor de la Constitución Política de 1991 implicó cambios estructurales y sustanciales al ordenamiento jurídico de Colombia. Antes de la expedición de esta Carta de Derechos estaba vigente la Constitución de 1886, que se caracterizaba por el marcado centralismo en el modelo de Estado, ya que consideraba a la ley como la norma jurídica de mayor importancia y centraba su atención en la estructura del poder; omitiendo una protección especial al ser humano. Esta constitución se enmarcaba en el constitucionalismo clásico creado por los revolucionarios burgueses norteamericanos desde 1776.

Con la entrada en vigor de la Constitución de 1991 se implementaron importantes cambios, tales como la adopción del Estado social de derecho, la creación de la Corte Constitucional, la protección especial del ser humano mediante un catálogo de derechos fundamentales y la acción de tutela, entre otros. Esta constitución representó el inicio de un nuevo ordenamiento jurídico de contenido antropocéntrico, en donde la constitución dejó de ser considerada como un simple acuerdo político para consolidarse como la norma jurídica de mayor jerarquía, siendo su contenido el criterio de validez material de todo el ordenamiento jurídico.

En este contexto, se implementa en Colombia el nuevo derecho o neoconstitucionalismo, teoría jurídica que ha sido desarrollada a partir del trabajo jurisprudencial de la Corte Constitucional desde 1992 (Sentencia T-406 de 1992). En consecuencia, con el neoconstitucionalismo se generan cambios estructurales en el sistema de fuentes y en el quehacer judicial, en el que se hace evidente un marcado activismo, especialmente por parte de la jurisdicción constitucional mediante los sucesos de la constitucionalización y convencionalización del derecho, en los que todas las áreas del derecho tienen que fundamentarse en los preceptos constitucionales y en la normativa jurídica internacional sobre derechos humanos.

Así pues, en el neoconstitucionalismo, la Corte Constitucional ha realizado interpretaciones en sus sentencias sobre los artículos constitucionales que establecen los mecanismos de reforma de la Constitución. Es así como esta alta corte ha desarrollado desde el 2003 la teoría de la sustitución constitucional para definir los límites de competencia del poder constituyente derivado -Función legislativa-; frente a la posibilidad de éste de cambiar ejes esenciales o contenidos axiológicos fundantes del ordenamiento jurídico colombiano. Tema constitucional que será analizado a continuación.

II. Principio de la supremacía constitucional

La Corte Constitucional, desde 1996, inició un trabajo jurisprudencial en torno a la reforma de la Constitución Política de 1991 (^{Sierra, 1998} y ^{García-Atance, 2002}) desde la comprensión del Principio de Supremacía Constitucional.¹ En tal sentido, la Corte Constitucional señala que el sistema normativo está jerarquizado para permitir unidad, coherencia y armonía entre las normas jurídicas, de manera que exista un orden axiológico y normativo. Entonces, la jerarquía de las normas jurídicas se configura en torno a la Constitución Política de 1991 en lo más alto del ordenamiento jurídico (C-037 de 2000).

De ahí la importancia del principio de supremacía constitucional que soporta a los principios esenciales de la constitución, entendiéndose por estos como aquellos fundamentos axiológicos inmodificables en un determinado ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, la Corte Constitucional desarrolló la teoría de la sustitución de la constitución, la cual consiste en la existencia de principios inmodificables; esto con la finalidad de no permitir el cambio en la esencia de la constitución por parte del poder constituyente derivado -Congreso de la República-. Sobre este asunto, la alta corporación, en sentencia C-551 de 2003, manifestó que solo procede la sustitución de la Constitución por Asamblea Nacional Constituyente. Así pues, esta teoría examina la competencia, determinando que lo creado por el Constituyente Originario no pueda ser suprimido, limitado en exceso o sustituido, por el derivado (sentencia C-544 de 1992).

III. Poder constituyente primario

La Constitución Política de Colombia de 1991 se deificó de tal manera que la concepción de Cartas de Batalla (^{Valencia, 2010}) se dejó atrás hasta convertirse en un manual deontológico. La relatividad de la aplicación de sus cláusulas y la interpretación del Tribunal Constitucional matiza la reevaluación de las fuentes del derecho, al igual que las competencias que son asignadas desde el poder originario.

Dadas las cosas, la Constitución Política de Colombia es una Constitución rígida, en razón a quienes pueden instaurar el proceso de reforma: en primer lugar, el pueblo como poder constituyente primario mediante el especialísimo trámite de la designación de una Asamblea Nacional Constituyente (^{Ibáñez, 2002}) y, en segundo lugar, el Congreso como poder constituyente derivado. Sobre el constituyente originario, es importante mencionar que la forma de gobierno democrática, en si misma genera o diseña lo que será la democracia del futuro (^{Touraine, 2000}; ^{Bobbio, 1985}; ¹⁹⁹²). De este modo, el poder constituyente originario, es un órgano de representación popular, organizado en forma de Asamblea Nacional, con la finalidad principal de crear una Constitución, entendida como máximo referente normativo y expresión de un pacto social de entendimiento mínimo, o civilidad. En tal sentido, se presupone que el órgano promotor de la constitución está política y jurídicamente legitimado, debido a su elección popular y por detentar un encargo relevante, como la creación de una constitución con cláusula democrática (^{Arboleda & Jiménez, 2016}). En consecuencia, la Asamblea Constituyente es el momento de mayor expresión de la voluntad política (^{Schmitt, 2009}), suficiente para fundamentar que se respete la norma constitucional y el proyecto social estipulado, especialmente el de la participación democrática (^{Arboleda & Jiménez, 2017}).

Desde esta perspectiva, el Constituyente Primario (^{Lasalle, 2012}) promueve la creación de una nueva constitución a la luz de ciertos eventos sociopolíticos que se observan al presentarse rupturas institucionales, o en la necesidad de adaptar la constitución a nuevos componentes sociales y políticos que obligan a fundar o modificar un ordenamiento jurídico, como el que se dio en el proceso de el constituyente que culminó con la Constitución de 1991; donde las circunstancias de orden público, la carencia de legitimidad del Estado y la casi irreformable Constitución de 1886 desencadenaron una fractura insostenible de las instituciones políticas de la época, dejando como consecuencia una constitución incluyente, que incorporó principios esenciales y valores democráticos.

En este punto, la democracia se materializa en el principio democrático, el cual es transversal a todo el ordenamiento jurídico y, por ende, se constituye en el eje central de las dinámicas jurídicas y políticas de Colombia; por consiguiente, la carta de 1991 reafirma a los principios constitucionales como los pilares tanto del ordenamiento jurídico como del sistema político. Es importante mencionar que el principio democrático se refleja en los principios de igualdad y de libertad como configuradores del Parlamento, lugar en el cual se involucran en las actividades legislativas los principios mayoritarios, minoritario y de la publicidad como garantes del sistema político al permitir el pluralismo y la participación de todos los miembros de la sociedad en la toma de las decisiones trascendentales para el desarrollo viable del país (^{Palacios, 2005}).

Ahora bien, frente al poder constituyente originario, se encuentra el poder constituyente derivado, el cual consiste en la facultad otorgada por parte de la Constitución a la función legislativa de reformarla mediante la expedición de actos legislativos. Asimismo, la Constitución también podrá ser reformada por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo, pero con delineamientos dados por la Corte Constitucional (Constitución Política, 1991, artículo 374).

Bajo este panorama, la Corte Constitucional expide la sentencia C-551 de 2003, mediante la cual estudió la constitucionalidad de la ley 796 de 2003 -“Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”-. Esta convocatoria a referendo fue realizada por el entonces presidente de la República de Colombia Álvaro Uribe Vélez. En esta sentencia se interpretó que la expresión “podrá ser reformada” implica la imposibilidad de que la carta pueda ser sustituida o cambiada por otra, y estableció las diferencias entre reformar y sustituir la carta, indicando que el Congreso, en su poder de reforma, y el pueblo, en su facultad de decidir democráticamente la suerte de un referendo, carecen de la competencia para sustituir la constitución, pues su poder como órganos constituidos se limita a la potestad de reformarla.

En coherencia con los aspectos explicados, la Asamblea Constituyente limita la competencia del poder reformatorio del Congreso de la República cuando éste entra a modificar la Constitución de 1991; como resultado de lo anterior, debe entenderse que la Constitución debe conservar su identidad en su conjunto y desde su contenido material, a pesar de las numerosas reformas que se le realicen. En tal sentido, al Congreso de la República de Colombia le está prohibido reemplazar la Constitución de 1991 por una completamente nueva y diferente (^{Quinche, 2009}). Además, tampoco puede este poder derivado sustituir la esencia de la Constitución mediante un cambio parcial que impida reconocer los elementos esenciales que definen a la Constitución misma. No obstante, el Congreso de la República puede reformar la Constitución dentro los límites (^{Ramírez, 2003}; ²⁰⁰⁵; y, ^{Hernández, 2005}), para actualizar los contenidos constitucionales a las nuevas dinámicas y necesidades de la sociedad.

En suma, este límite de reforma de los elementos esenciales de la Constitución se enmarca en la teoría de la sustitución constitucional (Sentencia C-1040 de 2005).

IV. Desarrollo de la teoría de la sustitución constitucional en Colombia

En la Constitución Política de 1991 se encuentran contenidos tanto de carácter orgánico como normativos axiológicos que desarrollan diferentes tipos de derechos. Así las cosas, sin que al efecto se encuentren perfectamente determinadas por títulos o por capítulos, dentro del cuerpo normativo de la Carta Política se distinguen una parte orgánica y una parte dogmática; así mismo, también se distingue una Constitución en sentido jurídico-positivo y una Constitución en sentido lógico-jurídico.

La parte orgánica de la Constitución se refiere a las estructuras del Estado, al paso que la dogmática está referida a la filosofía política de este -principios, valores y derechos-. La Constitución, en sentido jurídico-positivo, lo constituye el articulado de la carta, mientras que la Constitución en sentido lógico-jurídico es la filosofía política contenida en dicho articulado, o si se quiere, el fenómeno constituyente del ordenamiento jurídico, la norma presupuesta o meta-jurídica.

Por consiguiente, la parte dogmática permitió el desarrollo de la filosofía política contenida en la carta de derechos; de este modo, la Constitución no es, ni se agota en un conjunto de normas jurídicas, pues, como lo ha dicho la Corte Constitucional: “...está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma” (Sentencia T-406 de 1992).

De lo anterior se sigue que siendo la Constitución norma de normas (artículo 4o. C.N.) su parte dogmática no solo permite que ninguna norma del restante ordenamiento jurídico se le pueda contraponer, sino que, además, tampoco permite que las figuras, instituciones y procedimientos previstos por ella sean interpretados por fuera de los postulados superiores contenidos en los principios y en los derechos fundamentales, de donde se concluye, entonces, que estos principios fundamentales y derechos fundamentales son la garantía de que ninguna disposición constitucional sea interpretada o aplicada contraviniendo el espíritu de la Carta Política, y menos, si de reforma a la misma se trata.

Sobre este poder de reforma se encuentra la Corte Constitucional de Colombia; entidad judicial encargada de velar por la integridad y la supremacía de la Constitución en los términos de los artículos 241 al 244 de la Constitución Política. En consecuencia, la Corte Constitucional, según el artículo 241, numeral 2, tiene entre sus funciones estudiar la constitucionalidad de las normas jurídicas solo por vicios de forma con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución.

Se entiende por este tipo de vicios aquellos que están constituidos por todas las anomalías en que se incurre durante el trámite o proceso legislativo, ya sea por la omisión o quebrantamiento de cualquiera de los requisitos impuestos por el orden jurídico al proceso de formación y aprobación de las leyes y actos legislativos, los que afectan su eficacia y validez. De acuerdo con esto, se puede decir que a la honorable Corte Constitucional le queda prohibido pronunciarse sobre el contenido material de la reforma.

Sin embargo, a partir de 2003, mediante la sentencia C-551, la Corte Constitucional empieza a ejercer un control oficioso sobre los vicios competenciales (^{Zuluaga, 2006}), lo que se conoce con el nombre de “la teoría de la sustitución de la Constitución”; la que nace con el objetivo de crear límites competenciales a los actos reformatorios de la carta magna. Pero ¿cuál es la diferencia entre reforma y sustitución de la Constitución Política? Se tiene entonces que, de acuerdo con los contenidos jurisprudenciales, reformar es la posibilidad de modificar aspectos de la Constitución Política sin que por esto pierda su estructura y esencia; mientras que sustituir implica cambiar una Constitución Política por otra, donde se modifican aspectos esenciales o definitorios de ella.

De esta manera, mediante la Sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional estableció la teoría de la sustitución de la Constitución; teoría que es desarrollada en las sentencias C-1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, la C-242 de 2005, la C-1040 de 2005, C-588 de 2009, C-141 de 2010, C-574 de 2011, C-249 de 2012, C-1056 de 2012, C-579 de 2013, C-577 de 2014, C-053 de 2016, C-261 de 2016, C-285 de 2016, C-230 de 2016, C-379 de 2016, C-094 de 2017, C-674 de 2017, C-020 de 2018, C-076 de 2018 y Sentencia C-245 de 2019..

Ahora bien, en la sentencia C-551 de 2003, la Corte Constitucional formaliza la tesis del control constitucional de los actos legislativos (norma jurídica especial de reforma a la Constitución, la cual es creada por la función legislativa) por la eventual presencia de vicios competenciales (Arboleda & Jiménez, 2020). Asimismo, en esta sentencia, la alta corte sentó los siguientes criterios en relación con la sustitución de la Constitución:

A renglón seguido, la Corte Constitucional explica que en la realización de un juicio de sustitución, como primer paso, se debe observar si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitución; como segundo paso, se debe analizar si ésta reforma reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente de 1991; y finalmente, la jurisdicción constitucional debe comparar el nuevo principio con el anterior, con la finalidad de verificar si éstos son opuestos o integralmente diferentes al contenido que resulten incompatibles o en directa contradicción.

Si bien es cierto que la “Teoría de la Sustitución Constitucional” había sido desarrollada desde el 2003 por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-551, solo hasta el 8 de septiembre de 2009 requirió de su aplicación a partir de la iniciativa de Fabio Echeverri Correa, asesor presidencial del segundo Gobierno Uribe, quien lideró la campaña reeleccionista en la que debía reformarse la Constitución Política de 1991. Es así como se promovió, vía referendo, la reelección a través de la Ley 1354 de 2009, que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-141 de 2010, debido a la presencia de vicios de forma y de competencia.

Para la Corte Constitucional proyectar su decisión en al año 2010, inicia su providencia recordando argumentos estructurales desarrollados en la sentencia C-551 de 2003 relacionados a la presencia tanto de vicios de forma como de competencia en el ejercicio de reforma a la Constitución de 1991 por parte del Congreso de la República. Entre los primeros argumentos frente a los aspectos de forma, la Corte Constitucional identifica el incumplimiento con lo señalado por el artículo 27 de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación (LEMP), sobre los requisitos exigidos para la realización de los mecanismos de participación ciudadana; así como el incumplimiento de los topes globales e individuales de financiación. Por otra parte, frente a los vicios de forma, se constató que se iniciaron en el Congreso de la República los debates sobre la Ley del Referendo sin adjuntar la certificación del Registrador Nacional del Estado Civil. De igual manera, sobre los vicios de forma se omitió la convocatoria a sesiones extraordinarias al Congreso de la República y a la plenaria de la Cámara de Representantes.

Frente a los vicios de competencia se encuentra la vulneración a los principios democráticos, igualdad de participación, separación de poderes, pluralismo político, alteración sistemática del sistema de pesos y contrapesos y la regla de alternación de periodos preestablecidos. Al respecto, se encuentra en la sentencia C-141 de 2010 que la Corte Constitucional argumenta que estos vicios no son irregularidades menores, constituyéndose un desconocimiento del Estado de Derecho, así como la violación sustancial a los principios constitucionales mencionados.

Dadas las cosas, se entiende por vicio de competencia cuando este se proyecta tanto sobre el contenido material como sobre el trámite, pues es un pilar básico de ambos; ya que se requiere, para la validez de un acto jurídico expedido por una autoridad pública, que se realice el trámite señalado por el ordenamiento jurídico y que, además, la autoridad se encuentre facultada para dictar ciertos contenidos normativos -competencia-.

De esta forma, la Corte Constitucional, con base en el artículo 374 de la Constitución Política de 1991, decide sobre la exequibilidad de los actos modificatorios de la carta teniendo en cuenta los vicios de competencia,² ya que anteriormente solo juzgaba con base en los vicios de procedimiento en estricto sentido. En este orden de ideas, en la sentencia C-141 de 2010 la Corte Constitucional reitera que después de realizados los tres pasos del juicio de sustitución explicados anteriormente, es necesario “que se identifique claramente cuál es el aspecto medular o definitorio de la identidad de la Constitución; que se determine el alcance jurídico del acto que reforma la Constitución; y que se demuestre que en el caso concreto la modificación constitucional afecta dicho elemento esencial”. Por consiguiente, es pertinente para la Corte Constitucional, como garante de la integridad y supremacía de la Constitución, examinar la competencia del órgano creador del acto jurídico reformador, pues su carencia conlleva a la invalidez del acto mismo. En síntesis, el control de competencia es un control formal en sentido amplio, extendiéndose hacia el estudio de los límites competenciales del órgano legislador (sentencia C-551 de 2003).

V. Conclusiones

Cuando se estudia la Teoría de la Sustitución Constitucional en Colombia, se alude necesariamente a los límites de reforma que tiene el poder constituyente derivado (función legislativa), frente a la competencia o facultad para expedir actos jurídicos que sustituyan o reemplacen las ideas esenciales de la Constitución Política de 1991. De esta manera, la sentencia C-551 de 2003 fue el primer pronunciamiento en el cual la Corte Constitucional distinguió entre la potestad de reformar la Constitución y la de sustituirla, circunscribiéndola a la competencia; factor que se entiende como presupuesto de forma competencial -en sentido amplio- de los actos jurídicos, concepto identificado como la “Teoría de la Sustitución Constitucional”.

Esta teoría es desarrollada por la Corte Constitucional en numerosas sentencias con la finalidad de no permitir cambios en la esencia de la Constitución Política de 1991 por parte del poder de reforma que tiene la función legislativa o poder constituyente derivado. Así, el poder derivado no puede exceder su competencia, la cual se circunscribe única y exclusivamente a la potestad de enmendar la carta, pero no sustituirla. En otras palabras, este fenómeno se presenta cuando el legislador modifica, crea o suprime principios esenciales de la constitución, con el pretexto de reformarla; esta sustitución puede ser total, parcial, temporal o permanente y se refiere a principios estructurales o axiales que hacen parte de la arquitectura constitucional.

Para finalizar, es importante mencionar que el juicio de “sustitución de la Constitución” está en desarrollo o en construcción, ya que la Corte Constitucional -a la fecha- solo ha fijado unas premisas sobre los límites competenciales al poder de reforma constitucional.