I. Introducción

El derecho a la libertad en sus manifestaciones de libertad de tránsito y a no ser retenido en contra de la voluntad o de manera ilegal y el derecho a la salud pública; son dos derechos fundamentales necesarios para la realización de las personas, para el desarrollo de la actividad económica, el trabajo etc. En tanto estos derechos se complementan, forman parte de una gran estructura constitucional necesaria para la vida en sociedad; en este sentido cabe hacerse las siguientes preguntas ¿Pueden estos dos derechos entrar en conflicto? ¿Qué sucede cuando estos derechos colisionan?

A la colisión o discordancia entre derechos, se le denomina, “antinomia normativa” es decir que dentro de la protección de dos o más derechos se puede incurrir en la afectación de otros derechos de igual jerarquía. Este fenómeno jurídico, puede ser abordado desde varios métodos científicos y epistemológicos, por lo que este estudio presenta una forma de resolver la antinomia normativa entre el derecho fundamental a la libertad y el derecho a la salud pública en El Salvador dentro del contexto de las medidas de protección adoptadas para prevenir el contagio por COVID-19.

El método utilizado, es la fórmula del peso propuesta por Robert Alexy, que es concebida desde el iusracionalismo aplicando la ponderación y racionalidad de derechos fundamentales (^{Alexy, 2009}); los elementos valorados en el presente estudio corresponden al peso abstracto del derecho, al peso concreto del derecho, y a las premisas empíricas obtenidas de diferentes fuentes, dando como resultado un coeficiente que justifica la necesidad de satisfacer un derecho frente al que lo interfiere.

Así mismo, para la interpretación y estudio del texto normativo a ponderar se ha aplicado el método hermenéutico y para la identificación de axiomas legales, para la obtención del peso concreto, el método exegético.

II. El problema de las restricciones a la libertad de tránsito en función de la protección del derecho a la salud pública

Desde una perspectiva, iusfilosófica, el derecho es un concepto, estructurado de una forma lógica (^{Siches, 1963}) por lo que visto desde la perspectiva teórica, los derechos fundamentales no suponen un conflicto en su concepción más pura, sin embargo, es la aplicación de medidas para la procuración y garantía de estos mismos derechos donde pueden encontrarse algunos puntos de colisión, que son a los que apunta en este estudio.

El artículo 4o. de la Constitución Salvadoreña establece en términos generales, el derecho a la libertad, mediante la proposición “Toda persona es libre en la república”. Posteriormente en los artículos 5o. y 7o. se definen las premisas específicas para la libertad ambulatoria o de tránsito y la libertad de reunión respectivamente; bajo estas premisas, toda persona es libre de permanecer, transitar y reunirse en la república “…salvo las limitaciones que la ley establezca”.

Una de estas limitaciones se encuentra en el artículo 29 que establece el régimen de excepción, por una serie de razones, dentro de las cuales se encuentra “…la catástrofe, epidemia u otra calamidad general…” la cual, explícitamente abre la posibilidad a que se suspendan, las garantías constitucionales establecidas en los artículos 5o., 6o. y 7o. El artículo 6o. está referido a la libertad de expresión, en vista que este artículo no se encuentra dentro de los alcances de esta investigación, no será abordado en este texto por no ser uno de los derechos considerados en conflicto.

Debido a la pandemia mundial provocada por el COVID-19, en El Salvador se promulgó la “Ley de Restricción Temporal de Derechos Constitucionales Concretos para Atender la pandemia COVID-19 (^{Decreto Legislativo 594, 2020}); Amparado en la protección del derecho a la salud pública consagrado en el artículo 65 inciso 1 de la Constitución; El artículo 3o. de esta ley establece que “la restricción a la libertad de tránsito será aplicada en casos específicos… mediante resolución fundamentada, ordenada por el Órgano Ejecutivo en el ramo de Salud o a la publicación del decreto ejecutivo correspondiente”.

En este sentido, se emite el Decreto Ejecutivo que contiene, las “Medidas Extraordinarias de Prevención y Contención para Declarar el Territorio Nacional como Zona Sujeta a Control Sanitario, a Fin de Contener la Pandemia COVID-19” (^{Decreto Ejecutivo 12, 2020}); el artículo 1o. de dicho decreto establece que en el cumplimiento de las medidas extraordinaries “…ninguna persona natural podrá circular ni reunirse en el territorio de la república…” salvo algunas excepciones descritas en el artículo 2o. del mismo decreto, acá destacan: las personas cuya necesidad de adquirir alimentos, productos farmacéuticos etcétera. Que deban trasladarse al mercado o súper mercados y aquellas personas que deben laborar en actividades específicas para contener la pandemia.

Estas medidas tienen una vigencia de 30 días a partir de su publicación en el Diario Oficial, en cumplimiento al artículo 30 de la Constitución, este decreto tuvo muy poca vigencia pues fue derogado por el Decreto Ejecutivo número catorce y posteriormente por el Decreto Ejecutivo número diecinueve (^{Decreto Ejecutivo 19, 2020}) promulgados con el mismo nombre pero con algunas reformas que endurecían las medidas de restricción del tránsito a través de la denominada cuarentena domiciliar y la retención forzosa en centros de contención.

Si bien, los decretos antes mencionados, declaran al territorio nacional como zona sujeta a control sanitario, para argumentar la necesidad de las medidas de restricción y confinamiento, para garantizar el derecho a la salud pública del artículo 65 de la Constitución para combatir al COVID-19, ninguno de los decretos antes mencionados, establece un procedimiento a seguir, para hacer efectiva la detención y traslado de las personas a centros de contención, lo que ha acarreado el problema principal que se pretende abordar en este texto: la colisión entre el derecho a la libertad de tránsito y el derecho a la salud pública en razón de las restricciones de movilidad, libertad y el confinamiento obligatorio decretado por ley.

En atención al endurecimiento de las medidas de restricción de tránsito y de confinamiento, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, emitió resolución de Habeas Corpus número 148-2020 señalando la privación aparentemente ilegal de más de un centenar de personas a nivel nacional, para su remisión a centros de cuarentena, además de reiteradas denuncias ante la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos sobre personas que han sido detenidas por más de 30 días en dichos centros, incumpliendo ipso facto -según la sala- las disposiciones del inciso segundo del artículo 30 de la Constitución.

En su resolución, la Sala de lo Constitucional refiere a la jurisprudencia de la resolución HC445-2014 para fundamentar la dimensión objetiva del Habeas Corpus sobre la interpretación adecuada de los alcances de los derechos fundamentales en cuestión dentro del proceso, es decir que ante la falta de interpretación o criterios para la aplicación de la ley, es la Sala la autoridad competente para determinarlos (^{Barbolla, 2012}).

En este sentido, la Sala estableció una serie de “parámetros indispensables para que la persona pueda ser privada de su libertar en forma de confinamiento o internamiento sanitario forzoso” (^{Habeas Corpus 148, 2020}), los cuales son:

Finalmente, la resolución de la Sala de lo Constitucional, establece que ante la ausencia de una regulación legal que incluya los parámetros descritos, se deben cumplir con lo establecido en el artículo 136 del Código de Salud que establece la necesidad de comprobar que las personas detenidas para su traslado a centros de detención, albergan, diseminan (el virus) o han sido expuestas inequívocamente a contagio, aun cuando no muestren manifestaciones clínicas; además establece una medida cautelar dirigida al Presidente de la República, autoridades de la Policía Nacional Civil y Fuerza Armada a abstenerse de realizar este tipo de detenciones.

La antinomia de derechos fundamentales en el contexto Salvadoreño entonces, existe en razón de las medidas de prevención de contagios por COVID-19 en donde, por un lado se tienen los decretos ejecutivos que justifican el confinamiento, retención y traslado a centros de contención, para proteger el derecho fundamental a la salud pública y por otro lado se tienen los parámetros establecidos por la Sala de lo constitucional para prevenir violaciones a la libertad de tránsito ya que la ausencia de procedimientos para la detención y remisión de personas a centros de retención desemboca en una violación al derecho fundamental a la libertad.

Este estudio pretende analizar dos circunstancias específicas del problema planteado, específicamente, sobre la colisión de derechos desde las perspectivas de las detenciones y remisiones a centros de contención.

III. Ponderación y racionalidad de derechos fundamentales

Tradicionalmente estas antinomias normativas, no representan un problema cuando los derechos contenidos en ellas provienen de corpus legales de diferente jerarquía, cronología o especialidad, pero resulta muy difícil resolverlas cuando se tratan de dos derechos de igual procedencia normativa e igual jerarquía como lo son el derecho a la libertad y el derecho a la salud los cuales se encuentran en el nivel más alto de jerarquía normativa; la Constitución.

^{Alexy (2009)} plantea que la forma tradicional y positivista de resolver este tipo de antinomias se realiza mediante el método “subsuntivo”, en donde el administrador de justicia pondera más el apego a la ley positiva, que a la razón, pues hace un abordaje de la antinomia desde una “concepción formal de justicia” partiendo de la aplicación de principios meramente “formalistas” y “legalistas” (^{Bobbio, 1965}) expresados mediante la operación de los hechos bajo supuestos de una norma general abstracta preexistente, de modo que la solución jurídica deviene de una simple operación mecánica, que no implica más que un encuadre realizado con reglas básicas de la lógica deductiva y el seguimiento de un método inferencial de lógica proposicional con predicados deónticos (^{Alexy, 1993}).

Desde una perspectiva positivista, la subsunción puede no ser un método muy efectivo para abordar la antinomia de derechos, debido a los criterios “formalistas” que se aplican (^{Bobbio, 1965}) por lo tanto, el método para tratar la colisión de los derechos descritos en el apartado anterior es la “fórmula de la ponderación y la racionalidad de derechos fundamentales” propuesto por Robert ^{Alexy (2009)} tambien conocida como “la formula del peso”. La cual se fundamenta en criterios basados en el racionalismo jurídico, en contraposición al iuspositivismo que impregna el método subsuntivo.

La fórmula del peso surge de la ponderación y racionalidad de derechos fundamentales, de modo que el análisis para argumentar una solución a la antinomia normativa debe pasar por un “rigor de optimización” más que por una adecuación preposicional, pues al considerar los derechos fundamentales como principios y no como normas, cuando estos se contraponen, la operación racional necesaria para una resolución más justa, es la realización de una acción en la más alta medida de proporción a las posibilidades materiales y jurídicas que propone cada caso (^{Alexy, 1993}).

Debido al alcance de este estudio, no se desarrolla lo relativo a la teoría de los derechos fundamentales, sino que se realiza una aplicación de la fórmula del peso al caso concreto de la antinomia entre el derecho a la libertad y a la salud pública en el contexto salvadoreño en razón de la crisis provocada por el COVID-19, como método para conocer el grado de afectación del derecho a la libertad en las manifestaciones planteadas frente a las medidas de protección a la salud pública.

IV. Los derechos fundamentales a la libertad y a la salud en el contexto salvadoreño

Planteados los elementos de la fórmula del peso, se procede a aplicar estos elementos al contexto de la antinomia normativa suscitada de la limitación al derecho fundamental de la libertad, en su manifestación de libertad de tránsito en sentido de no ser retenido en contra la voluntad a causa de la situación de emergencia por la pandemia causada por el COVID-19.

El derecho a la libertad, en los términos antes planteados se ve interferido por las medidas dispuestas por el Decreto Ejecutivo número diecinueve en el contexto del Estado de emergencia declarado por el Decreto Ejecutivo número 560, ya que a partir de la resolución de la Sala de lo Constitucional (^{Habeas Corpus 148, 2020}) la falta de procedimiento para detener, transportar e ingresar personas a los centros de contención implica una interferencia muy alta al derecho de libertad de tránsito; mientras que en la proporción del derecho a la libertad frente al derecho a la salud pública, no existe interferencia, pues el tránsito de una persona per se no afecta la salud, sino el contacto entre personas infectadas según datos del Ministerio de Salud; por lo que la ponderación del peso concreto de ambos derechos se expresa del siguiente modo:

El peso abstracto del derecho, se calcula a partir de las premisas que permiten determinar la interferencia de un derecho sobre otro a partir de su presencia dentro de una escala simbólica, determinada por aquellos elementos morales o metafísicos y aquellas consideraciones de justicia objetivamente comprobables graduados en un coeficiente de “presencia” (^{Alexy, 2002}).

Para el presente caso, se ha tomado en consideración, el comunicado número 093/20 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) donde exhorta al gobierno salvadoreño a respetar el derecho a la libertad y el cual ha sido tomado como base para la publicación de diferentes comunicados de otras organizaciones quienes se han pronunciado en contra de las detenciones, consideradas como ilegales o injustas, así como el confinamiento forzoso en los centros de contención; por otro lado, se valoran también, las opiniones a favor de las medidas y sus fundamentos científicos. Por este motivo, se considera que existe evidencia de la necesidad de ponderar la libertad de forma que se procure su realización o satisfacción (^{Alexy, 1993}) por lo que el peso abstracto de ambos derechos se pondera del siguiente modo:

En cuanto a la seguridad de las premisas empíricas, se toma como base para este estudio las valoraciones que realiza la Sala de lo Constitucional (^{Habeas Corpus 148, 2020}) respecto de la falta de evidencia, que permita verificar que las personas identificadas potencialmente para detención o confinamiento cumplen con las características establecidas en el artículo 136 del Código de Salud, que específicamente son: 1. Que se presentan manifestaciones clínicas de padecer una enfermedad, 2. Que albergan o diseminan gérmenes, 3. Que hayan sido expuestas a contagio (^{Decreto Legislativo 995, 1988}).

Haciendo entonces la valoración de las premisas empíricas se ha encontrado, que no existen mecanismos que de manera inequívoca determinen cualquiera de los requisitos del artículo 136 del Código de Salud por lo que la ponderación frente al derecho a la libertad es seguro, mientras que la seguridad de las premisas empíricas que justifiquen la detención o confinamiento para proteger el derecho a la salud es inexistente, por lo que los coeficientes se expresan del siguiente modo:

De este modo, la fórmula del peso, del derecho a la libertad (GPi) frente al derecho a la Salud (GPj) se describe del siguiente modo:

V. Conclusiones

La antinomia normativa, es un hito jurídico que, si bien puede ser estudiado desde sus consideraciones iuspositivistas, al mismo tiempo admite la aplicación de métodos iusracionalistas como la teoría de derechos fundamentales, específicamente desde la fórmula del peso (^{Alexy, 2009}) (^{Alexy, 1993}).

Desde esta perspectiva, la colisión de derechos fundamentales está dada por la interferencia del derecho a la salud a través de las medidas dadas a través de los decretos ejecutivos antes mencionados, los cuales limitan el derecho a la libertad en sus manifestaciones de libertad de tránsito, y a no ser limitado en la movilidad a través del confinamiento forzoso.

Los resultados de la aplicación de la fórmula de Robert Alexy, establece para el caso en estudio un “peso” del derecho a la libertad y del derecho a la salud, equivalentes al coeficiente del peso abstracto, peso concreto del derecho y las premisas empíricas en que se apoya el método. Este resultado es entonces GPi,jC= 16 / 0.5 lo que quiere decir que en razón del análisis racional antes planteado, es posible deducir la necesidad de satisfacer el derecho a la libertad, en sentido que las medidas tomadas en razón de la protección del derecho a la salud, no son proporcionales al grado de interferencia.

Dicha satisfacción proporcional del derecho a la libertad, no afecta al derecho a la salud, pues la proporcionalidad no está dada por una relación inversa, sino por una valoración individual de cada uno de sus elementos. Si se prefiere enunciar en valores numéricos esta variación entre el peso del derecho de a la libertad sería de 32 mientras que el peso del derecho a la salud es de 0.03125 que es el resultado de operar 16/0.5 y 0.5/16 respectivamente.

Para que la interferencia del derecho a la salud, frente al derecho a la libertad en las manifestaciones antes descritas disminuya (es decir que afecte en menor medida) en el caso concreto sería necesario establecer una serie de procedimientos que permitan establecer de manera inequívoca las condiciones del artículo 136 del código de salud (^{Decreto Legislativo 995, 1988}) o los procedimientos propuestos en la resolución dictada por la Sala de lo Constitucional (^{Habeas Corpus 148, 2020}).