1. La regla de preferencia de normas funciona como un juicio de validez

Si el principio pro persona funciona como regla de preferencia de normas, el operador aplicará la norma “más favorable” y desplazará las demás. Esto presupone que existan más de dos disposiciones aplicables, que regulan el mismo derecho. Si éstas tienen la misma fuente -dos normas de fuente constitucional o dos normas de fuente internacional-, el problema puede resolverse por vía interpretativa.

Pero si hay al menos una norma de fuente constitucional, y al menos una de fuente internacional, la coyuntura se resuelve mediante un juicio de validez.

Aquí no se aplica la norma más protectora. De hecho, se resuelve como si fuera una antinomia mediante el criterio jerárquico, por considerar inviable que un derecho de fuente internacional rebase los límites que la Constitución establece a los derechos humanos.⁸ Así, esta concepción asume que, cuando hay dos o más normas de distinta fuente que regulan un mismo derecho, pero con distintos alcances, estamos en presencia de una antinomia.⁹

Una antinomia existe si hay incompatibilidad entre una norma inferior y una norma superior;¹⁰ o cuando se imputan consecuencias jurídicas incompatibles a los mismos hechos.¹¹ Así, considerar que existe una antinomia cuando hay dos o más normas que regulan un mismo derecho pero con distintos alcances es un artificio, por no decir un error.

Por ello, no se puede considerar que el principio pro persona resuelva conflictos normativos. Si dos normas regulan la misma conducta, pero con distintos alcances, no hay consecuencias jurídicas incompatibles. Sólo conductas jurídicas distintas -no mutuamente excluyentes- que deben armonizarse por la vía interpretativa.

De allí que, la función del principio pro persona sea construir la versión más favorable del derecho humano en cuestión a la luz de las disposiciones aplicables al caso concreto. No nos dice si una disposición es válida o no; sólo guía la interpretación de las normas aplicables.

2. La regla de preferencia de interpretaciones permite ampliar la protección del derecho

Por otro lado, si el principio pro persona opera como regla de preferencia de interpretaciones las consecuencias son distintas. Desde esta perspectiva, los ejercicios comparativos son útiles para resaltar aspectos particulares de la regulación de un derecho desde distintas fuentes; sin embargo, este método no puede emplearse para construir criterios restrictivos.¹²

Justamente, en la Acción de Inconstitucionalidad 155/2007, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) interpretó la libertad de trabajo para decidir si una norma era constitucional a la luz de varias disposiciones de derechos humanos con alcances distintos.¹³

El Pleno resaltó que los instrumentos que protegen la libertad de trabajo en México proscriben el trabajo forzado; es decir, mientras que la Constitución habilita a la autoridad judicial y a la administrativa para establecerlos a título de sanción, los tratados internacionales limitan esa posibilidad a la autoridad judicial. Por lo tanto no existe contradicción entre la Constitución y los tratados. La única diferencia está en el alcance de la protección que otorgan a la libertad de trabajo.

No obstante, el principio pro persona obliga a la SCJN a maximizar la protección de los derechos humanos. Así, cuando determina su alcance, no puede interpretarlos a la luz del criterio jerárquico, sino que siempre debe favorecer a la persona con la protección más amplia.¹⁴ De modo que, aunque el alcance protector varíe entre distintos instrumentos, el operador debe interpretar ampliamente todas las disposiciones que regulen ese derecho y no limitarse a lo que establece al texto constitucional.¹⁵

Por ello, para otorgar la protección más amplia, el Pleno decidió que los trabajos forzados son una restricción legítima a la libertad de trabajo, pero sólo cuando éstos son consecuencia de una sanción impuesta por un juez.

Así, las normas constitucionales no limitan un derecho cuando lo protegen con un alcance menor que una norma de fuente internacional, sino que -en cualquier caso- establecen modificadores internos para guiar su interpretación.¹⁶ De esta forma, la regla de preferencia de interpretaciones permite construir estándares de protección de derechos humanos más amplios, y con un alcance mayor que el sugerido por la literalidad de la constitución.¹⁷

1. El principio pro persona convierte a los derechos humanos en principios (mandatos de optimización)

La regla de preferencia de interpretaciones permite beneficiar a las personas, en todo momento, con la protección más amplia. Para cumplir con esta exigencia constitucional, la interpretación de los derechos humanos debe hacerse en dos etapas.

Este método determina con mayor claridad el alcance normativo de los derechos humanos, y los bienes constitucionalmente protegidos, que están en juego en un caso concreto. Esto facilita maximizar su eficacia cuando entran en pugna a la luz de ciertos hechos, o al momento de determinar su contenido y alcance. En otras palabras, el método de dos etapas propicia la optimización de los derechos humanos.

En la primera se determina el contenido previo o prima facie del derecho; es decir, se consideran todas las conductas que un derecho humano protege, y lo que el Estado debe hacer o dejar de hacer para respetarlo y garantizarlo, sin considerar sus límites.¹⁸

No se trata de imaginar todas las conductas que el derecho interpretado podría proteger. Esa tarea es prácticamente imposible. El punto es englobar todos los escenarios ya conocidos o explorados -por la jurisprudencia o la doctrina- en los que el derecho interpretado despliega sus efectos protectores, sin excluir a priori algún escenario o alguna conducta.

En la segunda, se aplica esta visión amplia del derecho y se delimita en relación con los hechos y con los bienes jurídicos relevantes del caso.¹⁹ Sobre esto me referiré más adelante, por ahora basta señalar que esta visión nos acerca a la teoría de los principios de Robert Alexy.

De acuerdo con el profesor Alexy, los principios son mandatos de optimización que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las situaciones fácticas y jurídicas relevantes.²⁰ Es decir, son normas que -por su naturaleza- deben interpretarse extensivamente.

A la luz de la teoría de Alexy, el principio pro persona convierte a los derechos humanos en principios que, en cada caso, deben optimizarse.

Esta perspectiva dota a la interpretación de los derechos humanos de una estructura argumentativa que facilita su aplicación y maximiza sus efectos protectores.

2. El método de dos etapas permite favorecer a la persona con la protección más amplia

Favorecer a las personas con la protección más amplia requiere interpretar extensivamente las disposiciones que reconocen derechos humanos. Riccardo Guastini afirma que el efecto de este método de interpretación es reducir la indeterminación de las disposiciones normativas, mediante la aplicación de la norma a los casos dudosos.²¹

Para ello, la interpretación se debe hacer en dos etapas.²² La primera determina el contenido prima facie o previo del derecho (en lo sucesivo, me referiré al derecho humano que es objeto de interpretación pro persona como D1). Éste no varía caso a caso, porque las conductas que protege no dependen de las variables fácticas y jurídicas del caso concreto, sino del texto de la norma que dispone a D1. Por ello, el contenido previo es abstracto, amplio, y en consecuencia previsible y determinado con mayor certeza en el futuro.²³

En esta etapa es común preguntarse si una conducta entra o no en el ámbito de protección de un derecho. Esto obedece a que todas las normas tienen zona de certeza y una zona de penumbra. La zona de certeza abarca los escenarios claramente regulados por la norma, de modo que el caso es subsumible en la norma, porque no hay problemas de vaguedad, ambigüedad, o de valoración de los términos usados por el legislador que dificulten el proceso de interpretación.²⁴

La zona de penumbra comprende todos los supuestos que no entran en la zona de certeza. Aquí, los problemas de vaguedad, ambigüedad o de valoración de los términos usados por el legislador impiden determinar si el caso entra en el campo de aplicación de la norma o no.²⁵

En ese sentido, el principio pro persona arroja luz sobre la zona de penumbra porque obliga al operador a decidirse por ampliar el contenido del derecho cuando existen dudas sobre si éste protege o no una conducta.

La segunda etapa delimita el contenido definitivo del derecho. Este contorno es el resultado de la interacción de D1 con otros bienes jurídicos -como los derechos humanos de otras personas u otros bienes constitucionalmente protegidos (a éstos me referiré en lo sucesivo como D2 y BC, respectivamente)- en un caso concreto.

D2 y BC funcionan como límites externos a D1 en tanto que no forman parte de éste, sino que operan como tales en función de la forma en la que se relacionen en el contexto del caso concreto.²⁶ Esta idea la desarrollaré más ampliamente en los siguientes apartados; por ahora basta con precisar que de las relaciones de D1 con D2 y BC depende que el contenido de D1 opere a plenitud o resulte limitado por el alcance de éstos últimos.

Si D2 o BC no inciden en el contenido previo de D1, el contenido definitivo será equivalente al contenido previo; pero si D2 o BC inciden en el contenido previo, entonces el contenido definitivo tendrá un alcance menor por estar delimitado por los otros bienes constitucionales en juego en ese caso concreto. El grado de intervención al contenido de D1 debe analizarse a la luz del principio de proporcionalidad para determinar si éste es constitucional o no.²⁷

El resultado de este ejercicio interpretativo es el contenido definitivo del derecho humano, a la luz del caso concreto.²⁸

De este modo es posible cumplir con la exigencia constitucional de favorecer a las personas, en todo momento, con la protección más amplia. Primero, se interpretan extensivamente los derechos humanos, y luego acomoda esta visión a las circunstancias jurídicas y fácticas relevantes de cada caso.²⁹

Aharon Barak sostiene que este método maximiza la eficacia de los derechos humanos porque distingue entre el alcance abstracto del derecho humano y su ámbito específico de protección -contenido previo y contenido definitivo, respectivamente-. Esta operación delimita las circunstancias en las que opera -y no opera- la protección constitucional de un derecho; los sujetos que están obligados a protegerlo; y los actos prohibidos o permitidos en relación con el contenido del derecho.³⁰

Además, esta distinción permite ganar claridad expositiva. En el mejor de los casos, si esto se olvida -o se pasa por alto- la argumentación se vuelve desestructurada, opaca, y confunde el contenido de los derechos y sus restricciones.³¹ En el peor de los casos, la mala interpretación de un derecho puede cercenar su alcance y hacerlo ilusorio.

3. Primera etapa: el alcance máximo del derecho humano se determina en abstracto

La primera etapa ocurre a nivel constitucional. Aquí se determina el alcance de D1, las conductas que protege, y lo que el Estado debe hacer y dejar de hacer para respetarlo y garantizarlo.³² Esto puede denominarse contenido prima facie, o contenido previo, porque sólo se enuncian en abstracto las conductas que gozan de protección constitucional -y las que no entran en ese ámbito de protección-,³³ sin considerar cómo se relacionen con el caso concreto con BC.³⁴

El contenido definitivo sí considera los elementos fácticos y jurídicos aplicables al caso, pero esto es relevante hasta la segunda etapa. De este modo, el resultado de la primera etapa es la determinación del contenido total de D1, y no un derecho ya limitado. Serán las circunstancias de cada caso las que determinen sus límites y su contenido definitivo, no su interpretación.

El punto de partida de esta etapa es una lectura generosa de la disposición que enuncia D1 para dotarlo del mayor alcance posible. Los límites de ese proceso son las reglas del lenguaje. Así, el resultado de la interpretación no puede exceder los límites fijados por el texto interpretado.³⁵

Por ejemplo, la SCJN ha sostenido -en abstracto- que la libertad de expresión protege discursos muy diversos. De tal manera, “el Estado no puede privilegiar un determinado criterio de decencia, estética o decoro respecto a las expresiones que podrían ser bien recibidas, ya que no existen parámetros uniformemente aceptados que puedan delimitar el contenido de estas categorías”.³⁶ No es que exista un derecho a insultar, pero tampoco pueden prohibirse las expresiones “inusuales, alternativas, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, aún y cuando se expresen acompañadas de expresiones no verbales, sino simbólicas”.³⁷

En esta etapa pueden advertirse tensiones, o conflictos potenciales, con otros bienes constitucionalmente protegidos -los derechos humanos de otras personas (D2), o principios constitucionales (BC)-³⁸ que delimiten el contenido definitivo de D1. Sin embargo, esos conflictos ocurren hasta que D1 entra en relación con los hechos y las normas aplicables al caso, no cuando se le dota de alcance y contenido a través de la interpretación. Por ello, esos conflictos deben solucionarse hasta la segunda etapa.

En D1 debe brillar todo en su esplendor -sin considerar probables conflictos con otros bienes jurídicos como D2 o BC- para determinar correctamente su alcance.³⁹

Así, aunque las tensiones ya sean notorias, tratar de conciliarlas prematuramente puede cercenar parcial o totalmente el contenido de D1. Por ejemplo, en el caso González Lluy vs. Ecuador, la víctima -Talía González Lluyera una niña que tenía tres años cuando recibió una transfusión de sangre con VIH. Cuando sus profesores supieron esta circunstancia, Talía fue expulsada de la escuela a la que asistía.

Para garantizar su derecho a la educación, sus familiares recurrieron al amparo constitucional. Sin embargo, los tribunales ecuatorianos avalaron su expulsión bajo el supuesto de poner en riesgo la integridad de sus compañeros.⁴⁰ La Corte IDH resaltó que considerar en abstracto el interés superior del niño, en favor de los compañeros de Talía, no justificaba privarla del derecho a la educación.⁴¹

Esto no significa que el interés colectivo y la integridad de los compañeros de Talía no fueran relevantes, o que no merecían consideración alguna. Al contrario, los derechos humanos de otras personas y los principios constitucionales opuestos a D1 siempre deben considerarse, pero hasta la segunda etapa de interpretación. Al valorarlos prematuramente, constituyeron un límite arbitrario a los derechos de Talía, y los volvieron ilusorios.

4. Segunda etapa: el ámbito específico de protección del derecho depende de cada caso

En la segunda etapa se determina el contenido definitivo de D1. Esto obedece a que, una vez que el contenido previo de D1 ha sido determinado, éste entra en contacto con los hechos del caso y los otros bienes jurídicos en juego.⁴² Éstos últimos constituyen los límites externos de D1, porque no son intrínsecos a éste, sino que dependen de la forma en la que se relacione con D2 o BC en el caso concreto.⁴³

El alcance de los límites externos -D2 o BC- también se delimita vía interpretativa. De tal suerte, en esta etapa hay dos posibilidades: i) que el alcance de D2 o BC interfiera de alguna forma en el contenido de D1, o ii) que D2 o BC no interfieran en el contenido de D1. En el primer caso, el contenido definitivo es idéntico al contenido previo; en el segundo, el contenido definitivo tiene un alcance menor que el contenido previo.⁴⁴

Generalmente, las tensiones entre D1 y D2 o BC se advierten al definir el contenido previo. Pero es hasta aquí cuando cobran relevancia y deben solucionarse, no antes.

La pauta para solucionar esas tensiones son las cláusulas de restricción -generales o específicas-. Estas normas no excluyen conductas de la protección de un derecho, sino que determinan los fines o propósitos constitucionalmente legítimos para restringir un derecho -BC o D2-.⁴⁵ En tal virtud, las cláusulas de restricción orientan el razonamiento del operador porque resaltan los bienes jurídicos que delimitan el contenido definitivo de D1 en un caso concreto.⁴⁶

De tal manera, no cualquier fin legitima la restricción del alcance de un derecho, sino sólo aquellos expresamente previstos por el texto que los enuncia -cláusulas de restricción específicas-, o por el instrumento que los consagra -cláusulas de restricción generales-.⁴⁷En otras palabras, son una suerte de portal que, una vez abierto, permiten la entrada de bienes constitucionalmente protegidos que acotan y delimitan el contenido definitivo del derecho en cuestión.

Por ejemplo, la libertad de expresión no cede ante cualquier propósito enarbolado en abstracto, sólo frente a los fines taxativamente establecidos por la CPEUM y los tratados internacionales. En tal sentido, la Corte IDH sostiene que invocar en abstracto, y sin probar, a un derecho protegido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos no legitima la restricción de un derecho.⁴⁸

Lo anterior da cuenta de que las restricciones al ejercicio de los derechos humanos no operan automáticamente. Y es justo aquí donde radica la utilidad del método de dos etapas. Este método de interpretación impide que la consideración prematura de otros bienes jurídicos relevantes cercene la protección constitucional a conductas que se encuentran dentro del alcance de D1.

Ciertamente, al determinar el contenido previo de D1 en abstracto es posible vislumbrarlo completamente antes de aplicarlo al caso. Éste no llega mutilado a la etapa aplicativa -como sucedió en el caso de González Lluy-, sino que se confronta a los factores jurídicos relevantes. Éstos pueden o no incidir en ese alcance; si no inciden, y las tensiones son aparentes, el contenido previo del derecho en cuestión opera a plenitud en ese caso. Pero si la tensión es real y limita el contenido previo del derecho, el grado de afectación y su justificación debe analizarse a la luz del juicio de proporcionalidad.

5. El principio pro persona en acción

Recientemente, la Primera Sala de la SCJN determinó que el derecho a la vida privada familiar y la libertad religiosa no protegen la posibilidad de privar a una niña de un tratamiento médico adecuado, aunque ello contravenga las creencias religiosas de sus padres. Especialmente si ello implica riegos para su salud o su propia vida.⁴⁹

El ejemplo se trata de un asunto controversial. Una niña -la SCJN la denomina “Clara” en la versión pública de la sentencia- padecía leucemia linfoblástica aguda y sus padres son Testigos de Jehová. De acuerdo con el diagnóstico médico, el tratamiento idóneo era la aplicación de quimioterapias acompañadas de transfusiones sanguíneas; sin embargo, sus padres solicitaron un tratamiento alternativo porque las transfusiones contravienen sus creencias religiosas.⁵⁰

El tratamiento alternativo implicaba el uso de hemoderivados para asegurar que la atención médica no transgrediera los preceptos religiosos de los Testigos de Jehová.⁵¹ No obstante, dada la condición de Clara, el uso de hemoderivados no garantizaba su recuperación e incluso ponía en riesgo su vida.⁵²

Por lo anterior, y frente a la negativa de los padres de Clara a utilizar el tratamiento idóneo, las autoridades hospitalarias solicitaron la intervención de la Subprocuraduría de Protección Auxiliar de Niñas, Niños y Adolescentes del Distrito Judicial de Morelos, Chihuahua (en adelante, la Subprocuraduría). Al enterarse de la situación, la Subprocuraduría tomó la representación de Clara en suplencia de sus padres y autorizó el tratamiento propuesto por los médicos.⁵³

Para sostener su decisión, la Primera Sala utilizó el método de dos etapas -aunque no explícitamente- para delimitar con mucha claridad los bienes jurídicos en juego, a saber: i) el derecho a la vida privada familiar; ii) la libertad religiosa de los padres de Clara; iii) el interés superior de Clara, y iv) su derecho a la vida y a la salud.

En esa tesitura, la Primera Sala utiliza una concepción principialista de los derechos humanos para delimitar sus alcances, y maximizar la protección de los bienes jurídicos en juego. Es decir, les da el mayor alcance posible en abstracto, para luego determinar su alcance definitivo a la luz de todos los elementos fácticos y jurídicos relevantes del caso.

Vale decir que la concepción principialista de los derechos humanos no necesariamente -o no solamente- se expresa a través del juicio de proporcionalidad. También tiene una dimensión interpretativa que no determina la validez o aplicabilidad de los principios, sino su alcance normativo.⁵⁴ Esta es la vertiente de la teoría de los principios empleada por la Primera Sala en este caso.

En este sentido, la SCJN interpretó en abstracto el derecho a la vida privada familiar de los padres de Clara, y sostuvo que ésta merece protección frente a las intrusiones del Estado, en tanto que los padres son quienes se encuentran más aptos para tomar decisiones sobre sus hijos.⁵⁵ Esto implica la libertad de inculcarles las creencias religiosas que estimen más convenientes;⁵⁶ y de tomar decisiones médicas por ellos.⁵⁷

Pese a lo anterior, el margen de los padres para decidir sobre la vida de sus hijos no es absoluto. El límite de ese margen es el interés superior del menor. Conforme a éste, los actos de la autoridad deben preservar y satisfacer los mejores intereses de los niños, y los padres deben adoptarlo como el eje rector para decidir en nombre de sus hijos.⁵⁸ Así, los padres deben ejercer sus derechos mirando siempre por el bienestar de sus hijos.

De tal suerte, “los derechos parentales” no constituyen un valor preponderante. En efecto, la primera sala afirmó que

[L]os padres gozan con un ámbito de autonomía muy amplio para tomar numerosas decisiones por sus hijos -a qué escuela van a acudir, en donde deciden vivir, qué valores inculcar y qué religión enseñarles-, y autonomía para sopesar diversas razones y elegir lo que estimen mejor para ellos sin intervenciones externas. En ese sentido, el derecho presume que son los más aptos para decidir lo que resulte más favorable para las niñas y niños a su cargo.

Sin embargo, el interés superior del menor es una consideración prevalente tratándose de decisiones que son críticas para el futuro o bienestar de un menor, como aquellas relacionadas con su derecho a la salud y a la vida. En ese sentido, esta Corte entiende que el derecho de los padres a tomar esas decisiones sin interferencias encuentra su límite en la salud y la vida del menor.

En efecto, esta Primera Sala entiende que las decisiones médicas de los padres sobre sus hijos, aunque inicialmente protegidas por un campo de autonomía, no pueden ser sostenidas si colocan en riesgo la salud del menor (aun cuando esta no sea necesariamente la intención de los padres). En tanto la Constitución obliga al Estado a velar por que no se vulneren los derechos de los niños, en estos casos está justificado intervenir en la autonomía familiar con el objeto de impedir una afectación a la integridad del menor.⁵⁹

El riesgo para la integridad de Clara se actualizó cuando sus padres privilegiaron sus creencias religiosas y se rehusaron a seguir el tratamiento médico idóneo para salvar la vida de su hija.⁶⁰ Incluso si desde su cosmovisión ellos velaban por los mejores intereses de su hija, obstaculizar o impedir la aplicación de un tratamiento médico a un menor porque contraviene las creencias religiosas de sus padres no es una conducta protegida por el derecho a la vida privada familiar, ni por el derecho a la libertad religiosa. Esto obedece a que la vida de los hijos no es un bien jurídico del que puedan disponer los padres.⁶¹

La interpretación que hizo la Primera Sala de los derechos en juego determinó su alcance. Primero en abstracto, al margen de las consideraciones del caso; y después en concreto, a la luz de los hechos y de los otros bienes jurídicos en juego.

Esto le permitió concluir que la intervención de la Subprocuraduría no interfirió los derechos humanos de los padres de Clara. Por ello no fue necesario analizar la intervención a la luz del principio de proporcionalidad. Sin embargo, la Primera Sala sí realizó un control de legalidad y constitucionalidad de la actuación de la Subprocuraduría para verificar que ésta se limitara a garantizar la salud de Clara, y no desplazara por completo los derechos de sus padres.⁶²

1. El juicio de proporcionalidad impide la aplicabilidad automática de las restricciones constitucionales

El juicio de proporcionalidad soluciona el dilema de la CT 293/2011 porque no niega la posibilidad de que los derechos puedan limitarse. De hecho, este juicio parte de una lectura principialista de la Constitución y de los derechos humanos, de modo que no niega la posibilidad de limitarlos, sin que eso excluya a su vez el deber de optimizar la protección de esos derechos.⁷⁰

De este modo, el principio pro persona oxigena la aplicación de límites a los derechos humanos. En efecto, desde el juicio de proporcionalidad puede analizarse si los límites son legítimos. Esta es una consecuencia directa del método de interpretación en dos etapas, culmina el análisis de la segunda de éstas, y permite delimitar la intervención solamente a una parte del derecho, y no a todo su contenido.⁷¹

Entre más severa sea la afectación al derecho, mayor será la justificación necesaria para legitimar esa restricción. La decisión sobre la constitucionalidad de los límites no es definitiva, sino que genera reglas de preferencia condicionada.⁷² Esto obedece a que la afectación producida al derecho dependerá de los elementos fácticos y jurídicos relevantes en cada caso, y es una característica de la lectura principialista de la Constitución.

Esto provoca un análisis casuístico forzoso que considera cuatro elementos: i) finalidad constitucionalmente legítima; ii) idoneidad; iii) necesidad, y iv) proporcionalidad en sentido estricto.⁷³ En consecuencia, la variación de los factores relevantes en cada situación impide establecer reglas fijas para resolver casos futuros, pero sí permite establecer precedentes.⁷⁴

Cada uno de estos elementos implica un análisis en sí mismo, porque analiza variables particulares. La restricción debe superar cada nivel de escrutinio progresivamente, de forma que si la restricción no supera el primer nivel de escrutinio -legitimidad constitucional- es innecesario continuar con el resto del análisis. En la misma tesitura, si la finalidad de la restricción es constitucionalmente legítima pero no idónea para alcanzarla, el análisis se detiene en ese punto.

2. Finalidad constitucionalmente legítima

Aquí no se examina la constitucionalidad de restricción, sino de la finalidad que ésta persigue.⁷⁵ Esto presupone que no cualquier finalidad justifica la restricción de un derecho.⁷⁶

En el Amparo en Revisión 208/2016, la Primera Sala de la SCJN sostuvo que “[L]os fines que pueden fundamentar una intervención legislativa al ejercicio de los derechos humanos tienen muy diversa naturaleza: valores, intereses, bienes o principios que el Estado legítimamente puede perseguir”.⁷⁷ Por su parte, el pleno afirma que establecer restricciones al ejercicio de un derecho es legítimo cuando se busca proteger otro derecho humano o un principio constitucional.⁷⁸

Para conocer la finalidad que persigue la restricción es útil acudir a la exposición de motivos y otros documentos que informan el proceso legislativo -Garner y Scalia son críticos de esta opción-,⁷⁹ o el contexto normativo de la disposición en análisis.⁸⁰

Una vez que se conoce la finalidad de la restricción, hay que examinar si tiene cobertura constitucional. Para ello, el operador jurídico puede valerse de la teoría de las normas sobre la producción o del test de escrutinio judicial.

De acuerdo con la teoría de las normas sobre la producción, existen dos formas de regularidad constitucional: regularidad formal y regularidad material.⁸¹ La primera determina las condiciones de existencia y vigencia de las normas, y depende de que la norma producida sea coherente con las normas formales sobre su producción; la segunda depende de la coherencia de la norma producida con las normas materiales sobre su producción.

En este sentido, para que la finalidad sea constitucionalmente legítima debe ser acorde a las normas materiales sobre la producción porque éstas se ubican en un plano normativo superior y delimitan el ámbito de lo que el legislador puede decidir o no.⁸²

Por su parte, el escrutinio judicial puede ser ordinario o estricto. En el escrutinio ordinario, la finalidad debe ser constitucionalmente admisible; es decir, basta con que no esté constitucionalmente prohibida.⁸³ En el escrutinio estricto, la finalidad debe tener un apoyo constitucional claro u obedecer un mandato constitucional; es decir, debe ser constitucionalmente necesaria.⁸⁴

La teoría de las normas sobre la producción y el test de escrutinio judicial no son excluyentes. De hecho, pueden utilizarse complementariamente o de manera individual. Aquí sólo quiero resaltar su utilidad para ilustrar si la finalidad que persigue una norma es constitucional.

En este sentido, si la constitución no protege al propósito de la restricción o lo prohíbe expresamente, el juicio de proporcionalidad se detiene.

Por ejemplo, la Primera Sala de la SCJN sostuvo que privilegiar el apellido paterno al asentar el nombre de los hijos persigue una finalidad inconstitucional. Esto obedece a que tradicionalmente el orden de los apellidos denota una posición de poder y estatus. Por ello, colocar primero el apellido del hombre perpetúa concepciones y prácticas que discriminan a la mujer, por considerar que es el nombre del padre el que debe transmitirse de generación en generación.⁸⁵

Cuando la finalidad de la restricción es inconstitucional, no tiene sentido continuar con el análisis porque no puede analizarse la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de una norma que persigue un fin inconstitucional. Sin embargo, si la finalidad perseguida tiene asidero constitucional, debe pasarse al estudio de idoneidad de la restricción.

3. Idoneidad

Una restricción es idónea si puede alcanzar la finalidad constitucional que persigue.⁸⁶ No es necesario que la restricción alcance totalmente o con certeza su finalidad constitucional. Basta que el grado de realización sea razonable, sin que esto implique trivializarlo.

De hecho, si partimos de una lectura principialista de la constitución, no puede asegurarse que una norma será plenamente operativa porque la eficacia de los principios es variable. Esto es algo que hasta un crítico del constitucionalismo principialista, como Ferrajoli, reconoce.⁸⁷

Por ejemplo, la SCJN determinó que garantizar la eficacia de las Fuerzas Armadas es una finalidad constitucionalmente legítima. Sin embargo, el retiro forzoso basado en la inutilidad por seropositividad a los anticuerpos contra el VIH no es una medida idónea para alcanzar esa finalidad.

En efecto, los avances de la medicina demuestran que el desarrollo del VIH, y en última instancia del SIDA, no merma por sí mismo la capacidad de las personas para realizar las funciones requeridas por el ejército.⁸⁸ De esa manera, no había una relación de causa-efecto total o parcial entre garantizar la eficacia de las Fuerzas Armadas y el retiro forzoso de los elementos seropositivos, Por ello, la restricción no superó el test de idoneidad.

4. Necesidad

Una restricción es necesaria sólo si es la opción menos lesiva para alcanzar la finalidad que persigue.⁸⁹ El test de necesidad tiene dos requisitos: i) ser la opción menos restrictiva, y ii) alcanzar, en la mayor medida posible, el propósito para el que fue creada. ⁹⁰ De este modo, una restricción no es necesaria si existen alternativas menos severas, y además pueden alcanzar con eficacia la finalidad que ésta persigue.

Para ser necesaria, una restricción debe: i) afectar lo menos posible al derecho humano; ii) tener el ámbito de restricción más acotado; iii) generar una afectación menos duradera, y iv) incidir en el menor número de personas posible.⁹¹

Esto no significa que sea preferible pecar por defecto que por exceso. De hecho, una restricción es inútil si no puede alcanzar en la mayor medida posible el fin para el que fue creada. Sin embargo, el diseño normativo de una restricción a los derechos humanos debe optimizar -tanto como se pueda- la finalidad que persigue y -paralelamente- minimizar el grado de afectación al derecho restringido.

Por ejemplo, en el caso Kimel, la Corte IDH determinó que el derecho penal era excesivamente restrictivo para sancionar los daños producidos al derecho al honor, por el ejercicio de la libertad de expresión. Así, la Corte IDH concluyó que el uso del poder punitivo del Estado fue excesivo,⁹² pues las acciones del señor Kimel no merecían una sanción penal porque no eran extremadamente graves, dolosas, ni producían un daño injusto.⁹³

De hecho, en su voto particular, el Juez García Ramírez sostuvo que, por la vía civil se podrían obtener los mismos resultados que por la vía penal, porque representa una declaración de ilicitud igualmente enfática, sin afectar más de lo necesario el derecho a la libertad de expresión.⁹⁴

5. Proporcionalidad en sentido estricto

Aquí se valora si optimizar la finalidad de la restricción -D2 o BC- justifica el límite a D1. Para ello, el derecho y la finalidad de la restricción no se analizan en abstracto. Esto se consideró al determinar el alcance de D1 en la primera etapa; aquí el estudio es concreto, en relación con los hechos del caso,⁹⁵ y es una consecuencia directa del modelo interpretativo en dos etapas.

El test de proporcionalidad en sentido estricto valora los hechos en relación con: i) el grado de afectación al derecho restringido; ii) la relevancia constitucional del principio o derecho contrario, y iii) si la optimización de la finalidad justifica la restricción del derecho.⁹⁶ Así, no hay una regla para todos los casos que relegue al principio pro persona al ostracismo interpretativo; por el contrario, esto exige su utilización en cada caso para determinar la legitimidad de la restricción.

El resultado del juicio de proporcionalidad es una respuesta individualizada. Ésta sólo resuelve el caso concreto -o una clase de casos-, pero puede cambiar frente a hechos y factores jurídicos distintos.⁹⁷

Por ejemplo, en Kimel vs. Argentina, la Corte IDH no valoró en abstracto si la protección de la honra justifica sancionar penalmente el ejercicio de la libertad de expresión, sino la proporcionalidad de las consecuencias de la sanción impuesta al señor Eduardo Kimel.

En el Recurso de revisión en materia de seguridad nacional 1/2015, el pleno no consideró si el principio de seguridad nacional puede derrotar el derecho al acceso a la información pública. Lo que la SCJN consideró fue la posibilidad de comprometer la capacidad de respuesta del Estado frente al crimen organizado, y la seguridad de la aviación, de pasajeros y tripulantes por divulgar las rutas de las aeronaves del Estado Mayor Presidencial.

Este análisis concluye la interpretación en dos etapas. En efecto, en la primera etapa se determina el contenido previo del derecho humano -al margen de potenciales restricciones-; en la segunda, se determina el alcance de los bienes jurídicos que afectan el contenido previo, y si esa afectación tiene justificación constitucional. De esta manera, es posible garantizar -en todo momento- la protección más amplia.