I. Introducción

La separación de funciones referida por Aristóteles buscaba proteger la eficiencia del gobierno;¹ luego, durante la Edad Media la división de poderes protegió a los estamentos -nobleza, clero y burguesía-, es decir, se resguardaba sus privilegios. Sólo a partir de la revolución burguesa se manejó la idea de controles recíprocos entre los órganos de poder constituido -Legislativo, Ejecutivo y Judicial- para resguardar los derechos.

Ahora bien, con respecto a la relación entre el órgano legislativo y el órgano judicial se tiene que las diferencias competenciales entre ambos órganos se pronunciaron luego de la segunda guerra mundial y la revalorización de las Constituciones, en la medida en la que el legislador pasó de ser defensor de los derechos convirtiéndose en una instancia que más bien amenazaba a los mismos al viabilizar en su momento la aprobación de normativa fascista o nacionalsocialista, pero además la constitucionalización de los derechos provocó se aumentara el poder interpretativo del órgano de control de constitucionalidad en desmedro de la del órgano legislativo,² es decir, la protección de la libertad por la ley se modificó al paradigma de la protección contra la ley, mediante el control de constitucionalidad.

Sin embargo, de manera posterior muchas decisiones controversiales del órgano judicial y particularmente del Tribunal Constitucional, muestran a este órgano como un legislador positivo,³ lo que pone en duda la separación de poderes y ahonda los conflictos entre ambas instituciones que en el fondo podría resumirse en lo siguiente: si las competencias de los órganos de poder se definen en la norma suprema, entonces se tiene que quien se constituye en intérprete final de la Constitución es el que define las competencias del resto de los órganos de poder y las suyas propias, de ahí que la pugna entre los tribunales constitucionales y los parlamentos, en el fondo, no es otra que la de tener la última palabra respecto a la interpretación de la Constitución.⁴

Analizadas así las cosas, muchas son las ambivalencias que aquejan a las sociedades modernas, por ejemplo la histórica separación del rey y del Legislativo se tradujo en la contraposición del Ejecutivo frente al Parlamento; luego tenemos a las mayorías como gobierno frente a las minorías como oposición, y a la oposición entre el Legislativo de cara al Judicial y/o Tribunal Constitucional, última contraposición que se analiza en el presente trabajo en el contexto del constitucionalismo boliviano actual.

En este sentido, se procederá a realizar en los puntos II y III consideraciones generales sobre la temática, y en el punto IV se analizará cómo en Bolivia el Tribunal Constitucional Plurinacional considerado en la teoría y en la propia Constitución como la instancia de control de las leyes, es a su vez juzgado por realizar dicha labor por un órgano legislativo donde la mayoría pertenece a un solo partido político, lo que permite sostener que en los hechos hoy en día el juez constitucional es controlado justamente por el órgano al que tendría que controlar.

II. La separación de poderes y los dos modelos de órgano judicial

La traumática revolución francesa y la idea de un orden nuevo, trajo también la separación de poderes basada en la especialización de competencias, pero no en el control recíproco de los órganos de poder; así, el poder Legislativo y el Poder Ejecutivo no debían concentrarse, pues de lo contrario el gobernante podría desobedecerlas o hacer las competencias a su medida.

Para Montesquieu era claro que: “…es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de abusar de él…”,⁵ de ahí que sea necesario controlar y distribuir el poder⁶ de forma que: “para que no se pueda abusar del poder es necesario que, por la disposición de las cosas, el poder frene al poder…”,⁷ y en esa medida, en su criterio la separación de poderes se constituía en una garantía institucional a favor de los ciudadanos.

Pese a la referida teorización, en los hechos la separación de poderes en Francia se caracterizó por la ambigüedad, pues por una parte se consagró como principio político en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, que establecía: “Toda sociedad en la cual no esté… determinada la separación de los poderes, carece de Constitución”, pero al mismo tiempo, se estableció la prevalencia de la ley y por tanto del órgano legislativo sobre los otros órganos, al establecerse en su artículo 6o. que: “La ley es la expresión de la voluntad general”, de ahí que Francia sustituyó el gobierno del monarca por el predominio del Parlamento, institución que tenía preeminencia respecto al resto de órganos de poder.

Por la división social del trabajo, jueces y legisladores tenían encargadas diferentes labores de forma que el órgano judicial no podía entrometerse con una de sus sentencias en el Legislativo, ni una ley podía dejar sin efecto una sentencia con calidad de cosa juzgada, ello en contraste a lo que sucedió en los Estados Unidos donde existía un modelo de pesos y contrapesos que permitía y alentaba más bien que un poder se entrometa e influya en otros poderes.

En este marco, el órgano judicial no tenía la posibilidad de reprochar una decisión del Parlamento, pues la legislación que recae sobre los ciudadano emergía justamente de sus representantes que hacían la ley, por ello Montesquieu concibió al órgano judicial como un poder neutro a cuyos miembros no sólo les estaba vedado dejar sin efecto una ley, sino, que, ni siquiera podían interpretar la ley debiendo limitarse a aplicarla; así, sostuvo que: “…los jueces de la nación, como es sabido, no son ni más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma…”,⁸ pues otro entendimiento hubiese hecho del órgano judicial un órgano de naturaleza política.

En cambio en los Estados Unidos de América, si bien el principio de separación de poderes tiene en primera instancia un componente organizacional, no sólo se buscó repartir competencias sino al mismo tiempo limitar a los órganos de poder de manera recíproca, para ello se utilizó al egoísmo humano, de manera que se esperaba que los diferentes actores se condujeran en defensa de sus propios intereses, de forma que un órgano de poder estuviera en posibilidades de neutralizar la acción de otro órgano de poder.⁹

En efecto, al igual que sucede cuando dos personas desconfiadas desean un pastel, para que el mismo se corte en tajadas iguales, pueden acordar que una corte el pastel pero que la otra elija primero, ello aseguraba en su criterio un reparto igualitario, en este sentido, la distribución del poder planteada por los constituyentes de Estados Unidos buscó contraponer esos intereses, por ejemplo, el órgano ejecutivo puede oponerse a la aprobación de una ley mediante el veto presidencial, pero a la vez el propio funcionamiento del órgano ejecutivo está condicionado a los recursos económicos aprobados por el Legislativo.

Por otra parte y a diferencia de lo sucedido en Francia, no se confiaba ciegamente en las decisiones del Congreso,¹⁰ de ahí que en contraposición al órgano judicial francés, configurado como un poder nulo, se estableció el diseño contramayoritario del órgano judicial americano, el cual podía inaplicar leyes inconstitucionales y dictar sentencias impopulares,¹¹ para ello se garantizaba a los jueces inamovilidad laboral e intangibilidad de sus salarios, de esta manera se buscó protegerlos y alejarlos del apasionamiento del debate público.¹² Sin embargo, la facultad del órgano judicial de inaplicar una ley, emergente de un órgano de poder representativo de la voluntad popular -como lo es el órgano legislativo- provocó que en dicho país, se observe la actividad jurisdiccional como contramayoritaria; así, Bickel sostuvo al respecto que:

... cuando la Corte Suprema declara inconstitucional un acto legislativo frustra la voluntad de los representantes de las personas aquí y ahora, ejerce el control, no en representación de la mayoría prevaleciente, sino en su contra… es lo que realmente ocurre… es la razón por la que se puede acusar al control judicial de constitucionalidad como antidemocrático…¹³

Los referidos modelos de separación de poderes funcionaron de mejor o peor manera en las realidades donde se generaron, debido a que al volverse prestigiosos fueron imitados por otros países como el boliviano, sin embargo, no necesariamente el trasplante implicó que se haya alcanzado el mismo resultado, ello porque en general al no poderse importar el contexto cultural y político de los países donde se generaron los referidos modelos, era inevitable se tuvieran resultados distintos.

III. El intérprete final de la Constitución

En primera instancia, el órgano legislativo reclamó el poder de interpretar la Constitución a partir de la función legislativa que debe cumplir, pues para ello necesariamente requiere interpretar la norma suprema,¹⁴14 pero a través de la denominada interpretación auténtica que en general es aquella que proviene del mismo autor del precepto,¹⁵ también reclamó la interpretación final de la Constitución.

En este sentido, el reconocimiento al órgano legislativo de emitir leyes interpretativas implica que las mismas sean obligatorias al órgano judicial, pero quita el efecto vinculante a las sentencias en la medida en la que ante una interpretación incómoda del órgano judicial, el legislativo podría modificarla con una ley interpretativa que además tendría efecto retroactivo.

Por su parte, Kelsen identifica a la interpretación auténtica, no como aquella que deviene de la autoridad que hizo la norma, sino a aquella interpretación que proviene del órgano con facultad de aplicar la Constitución, lo que obviamente es gradual,¹⁶ es decir, el órgano legislativo a tiempo de hacer una ley debe interpretar la norma constitucional, posteriormente el órgano ejecutivo tiene competencia para reglamentar la ley, para lo cual la interpreta pero a su vez interpreta a la Constitución, para finalmente llegar al nivel del órgano judicial que en la medida en la que es la última instancia en aplicar la norma constitucional, no sólo se constituye en intérprete auténtico en el ámbito de sus competencias, sino que para este autor también en el último intérprete.

En este contexto, tenemos que cuando el órgano legislativo se constituye en un poder constituyente-constituido, es decir, que tiene el poder de sancionar la Constitución y por tanto el poder de reformarla, entonces se entiende que también tiene el poder de interpretarla,¹⁷17 de lo contrario el legislador ordinario sólo podría limitarse a emitir leyes interpretativas de otras leyes pero de ninguna manera de la norma constitucional.

Al respecto, en Bolivia -en teoría- debería rechazarse la facultad del órgano legislativo para emitir leyes interpretativas en la medida en la que:

En mi opinión, para determinar al intérprete final de la Constitución, deben tomarse en cuenta dos criterios: 1) la facultad configuradora del órgano legislativo, y 2) el diálogo institucional entre el Tribunal Constitucional y el órgano legislativo.

En este sentido, respecto al primer criterio, y para abordar la facultad configuradora del órgano legislativo debe considerarse las diferencias básicas de las actividades y competencias de ambos órganos, a saber:

A partir de dichas diferencias puede extraerse que la libertad configuradora del órgano legislativo implica una competencia delegada por la Constitución para determinar de acuerdo con la coyuntura política, social, económica, los medios para alcanzar los fines establecidos por la Constitución.

Así, cuando la Constitución boliviana de 1967 establecía en su artículo 132 que: “La organización económica debe responder esencialmente a principios de justicia social que tiendan a asegurar para todos los habitantes, una existencia digna del ser humano”, ello implicaba que el órgano legislativo en ese marco constitucional debía elegir los mecanismos más apropiados para lograr dicha finalidad, los cuales podían inclinarse hacia una economía de libre mercado, estatizada o de economía mixta, lo que dependería de si el gobierno de turno era izquierdista o de derecha, debiéndose limitar el control de constitucional a determinar si esas medidas se encuentran o no entre las opciones interpretativas posibles de la Constitución.

En efecto, se reitera que la interpretación de la Constitución que hace el órgano legislativo no es definitiva, pues se basa en aspectos políticos, en cambio la interpretación que de la Constitución realiza el Tribunal Constitucional es definitiva,²² por ello el Legislativo por una conveniencia coyuntural, puede determinar que un código se rija por el principio de escritura y luego modificar la norma y establecer que se rija por el de oralidad, pero si el órgano de control de constitucionalidad establece que se rija por la oralidad o el de escritura, para modificar dicho criterio necesariamente se debe reformar la Constitución.²³

Por ello y para evitar que el control de constitucionalidad se desborde, es decir, que la actividad jurisdiccional no desconozca el principio democrático por el cual los ciudadanos deciden a través de sus representantes y que a la vez tampoco invada las competencias del Legislativo, se establecen respecto a las demandas de inconstitucionalidad requisitos de admisibilidad y la prohibición de actuación de oficio del Tribunal Constitucional, supuestos que en este contexto buscan proteger la libertad configuradora que le corresponde al órgano legislativo.

Por otra parte, respecto al segundo criterio, el determinar quién es el intérprete final de la Constitución en relación al diálogo institucional entre el Tribunal Constitucional y el órgano legislativo, responde a las relaciones de poder y al diseño constitucional normativo.

Una crisis del sistema de partidos emergente de la falta de control de los votantes sobre sus representantes, la priorización de ambiciones personales y partidarias sobre el interés colectivo, la corrupción, el sometimiento del Legislativo al Ejecutivo, la falta de participación real de la ciudadanía en el procedimiento legislativo, entre otros, han traído como consecuencia la crisis de la representación parlamentaria,²⁴ y por tanto el desprestigio de los parlamentos, lo que a su vez puede provocar el crecimiento de la facultad interpretativa y por ende del poder de los tribunales constitucionales, el cual es inversamente proporcional al decaimiento de la credibilidad de los parlamentos, es decir, si un Parlamento no es representativo le otorga la oportunidad al órgano de control de constitucional que sí lo sea.

Entonces, en la competencia por constituirse en el intérprete final de la Constitución, se tiene que si el Parlamento trabaja representativamente, el Tribunal Constitucional se deslegitimará si es activista, pero si el Legislativo está desacreditado, las sentencias constitucionales se prestigiarán y obtendrán apoyo del público,²⁵ de forma que la colectividad se constituirá en el último juzgador de la rectitud de las decisiones judiciales y legislativas, porque si una sentencia constitucional sobre un tema controvertido como el aborto, la eutanasia, el matrimonio de personas del mismo sexo, etcétera, a criterio del público está equivocada, entonces será criticada,²⁶ y a largo plazo perderá su efecto devolviendo al Parlamento su posición de dominio; o por el contrario, si se mantiene puede inclusive modificar el criterio mayoritario sobre una determinada temática, al mismo tiempo prestigiar al órgano de control de constitucionalidad frente al órgano legislativo, es decir, que en dicha competencia, al confundirse el elemento político con el jurídico las sentencias constitucionales ya no cierran el debate democrático sino que más bien lo abren, constituyéndose en un elemento más del debate, de forma que ni el Legislativo, ni el Ejecutivo querrán contraponerse o atacar una decisión del Tribunal Constitucional que a largo plazo sea considerada justa, pues caerían en impopularidad, en cambio, si dicha decisión jurisdiccional está equivocada, un ataque en su contra sin duda mejorará su popularidad, de ahí que todo dependerá de la prudencia de los magistrados²⁷ y del contexto político en el que se tome una decisión.

En los Estados Unidos de América, en 1857 se emitió la sentencia “Dred Scott”²⁸ que entendió que las personas de color jamás podrían ser consideradas ciudadanas y declaró inconstitucionales las leyes que permitían que un esclavo que se escapaba de un estado esclavista a uno que prohibía la esclavitud obtuviera su libertad, pues a su criterio, el gobierno no puede privar a los ciudadanos de sus propiedades sin un debido proceso, esta decisión provocó una cruenta guerra civil y luego la reforma a la Constitución eliminando la esclavitud.²⁹29 Posteriormente, a raíz de una interpretación de la Corte Suprema de Justicia que permitía la segregación de los ciudadanos por el color de su piel,³⁰ en 1954 se emitió la sentencia “Brown”,³¹ que declaró inconstitucionales las leyes que sustentaban la segregación racial en las escuelas, pues a criterio de los magistrados la separación generaba un sentimiento de inferioridad de las personas de color respecto a las personas blancas, lo que entonces provocó que el órgano de control de constitucionalidad de aquel país dictara diferentes sentencias contra la segregación en diferentes estados renuentes,³² lo que a su vez se tradujo en legislación específica en la materia que tras concretarse permitió a la Corte concentrarse en otras temáticas.

La primera de las referidas sentencias es considerada una de las más oprobiosas en la historia de la humanidad, la otra en cambio una de las más prestigiosas. En ambos casos, las decisiones jurisdiccionales provocaron una reacción legislativa, una en contra de la Corte y otra a su favor,³³ lo que nos muestra cómo la amplitud del control de constitucionalidad y el poder de los jueces dependerá en concreto del contexto histórico, social, económico, político, etcétera.

Entonces, los diseños constitucionales para proteger al ciudadano frente al Estado utilizan al propio Estado, es así como se explica por ejemplo que un solo ciudadano acudiendo a un tribunal constitucional u órgano judicial pueda provocar que una ley aprobada con una abrumadora mayoría parlamentaria sea declarada inconstitucional; sin embargo, también debe recordarse que los tribunales no son sólo defensores de la Constitución sino también de la ley que desarrolla la Constitución -v. gr. en amparos constitucionales-, por lo que no necesariamente tiene que existir una contraposición entre jueces y legisladores, y por ello mismo, lo deseable es que los tribunales a través de sus decisiones en esencia estimulen a los legislativos a ejercer sus competencias y no pretendan sustituirlos.³⁴

Consecuentemente, el intérprete final de la Constitución se determina siempre en el caso concreto tomando en cuenta el contexto concreto en el que se desenvuelve la dinámica política y de acuerdo con la solidez institucional de los órganos tanto legislativo como judicial, aspecto del cual no puede eludirse tampoco el constitucionalismo boliviano, lo cual nos lleva al siguiente punto.

IV. Bolivia y el diálogo institucional entre el Tribunal Constitucional Plurinacional y el órgano legislativo

La Constitución boliviana otorgó un notorio poder de dominio al órgano legislativo respecto al Tribunal Constitucional Plurinacional, lo que puede evidenciarse en su artículo 159.11 que establece como atribución de la Cámara de Diputados: “Acusar ante la Cámara de Senadores a los miembros del Tribunal Constitucional Plurinacional… por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones”, concordante con el artículo 160.6 de la norma suprema que entrega como competencia a la Cámara de Senadores: “juzgar en única instancia a los miembros del Tribunal Constitucional Plurinacional… por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, cuya sentencia será aprobada por al menos dos tercios de los miembros presentes, de acuerdo con la ley”,³⁵ de manera que ante una diferencia interpretativa entre ambos deja la posibilidad de que el órgano legislativo pueda juzgar a los miembros del órgano de control de constitucionalidad.³⁶

Sobre dicha facultad, se ha observado que este juicio político podría implicar una afectación significativa al principio de separación de poderes y control recíproco,³⁷ pues es el mismo órgano controlado el que podría luego controlar la decisión del órgano que efectúa el control de constitucionalidad, es decir, las normas emergentes del órgano legislativo pueden controlarse por el Tribunal Constitucional Plurinacional, pero la sentencia constitucional que declare la inconstitucionalidad de una ley a su vez puede ser controlada por el mismo órgano legislativo a través de un juicio de responsabilidades.³⁸

Entonces, la existencia de un criterio mayoritario en la Asamblea Legislativa Plurinacional³⁹ podría frustrar el control de constitucionalidad y limitar el derecho de las partes procesales a tener un juez independiente, en la medida en la que en el órgano legislativo existan los votos suficientes para no permitir una decisión jurisdiccional contramayoritaria o impopular, aspecto que si llegara a pasar podría provocar que la existencia del órgano de control de constitucionalidad deje de tener sentido porque sólo existiría para consagrar e imponer las decisiones legislativas a la minoría o a la oposición, y no para ejercer un verdadero control de constitucionalidad,⁴⁰40 de ahí que para evitar una situación semejante correspondería entregar el enjuiciamiento de los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional al órgano judicial.

Por otra parte, tal vez esta posición preferente del órgano legislativo sobre el órgano de control de constitucionalidad pueda explicar el poco diálogo institucional entre ambas instituciones, por ejemplo respecto a las exhortaciones de la sentencias constitucionales; así, la SC 0024/2004-R de 16 de marzo, declaró la constitucionalidad del Código Civil “con vigencia temporal de cinco años a partir de la citación con la Sentencia…” por no haber emergido del órgano legislativo, sino del órgano ejecutivo vulnerando el procedimiento legislativo establecido en la Constitución, por lo cual se:

EXHORTA al Poder Legislativo para que en dicho plazo subsane los vicios de origen de la indicada disposición legal, bajo conminatoria de que en caso de incumplimiento, la misma quedará expulsada del ordenamiento jurídico nacional al vencimiento del término antes señalado...

Plazo que venció en la gestión 2009, por lo que en la SCP 2139/2012 de 8 de noviembre de 2012, el órgano de control de constitucionalidad nuevamente amplió a otros cinco años la vigencia de la norma volviendo a realizar una exhortación similar a la anteriormente referida, aspecto que evidencia que el órgano legislativo no tomó con la suficiente seriedad la decisión del Tribunal Constitucional Plurinacional.⁴¹

Finalmente cabe dejar una reflexión sobre la redistribución de competencias en Bolivia a partir del reconocimiento de las sentencias de cortes internacionales de derechos humanos, en sentido de que a la Corte Interamericana de Derechos Humanos no le es obligatoria una sentencia constitucional, pues el Tribunal Constitucional Plurinacional es el máximo intérprete de derecho interno pero no del derecho internacional, de forma que una decisión constitucional que resuelve sobre derechos y garantías es todavía cuestionable ante dicha instancia internacional,⁴²42 por ello si bien nuestra Constitución establece que: “Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno”, es posible puedan revisarse por la jurisdicción contenciosa de la referida Corte.⁴³

V. A modo de conclusión

La relación entre el órgano legislativo y el órgano de control de constitucionalidad se basa en la búsqueda por constituirse en el máximo intérprete de la Constitución, es decir, en la pugna por tener la palabra final en la determinación del contenido de los mandatos de la norma suprema y que ésta sea a través de leyes o de sentencias constitucionales, disputa que en definitiva se determinará por el contexto histórico, social, político, económico, etcétera. Así, el margen de interpretación de los tribunales constitucionales puede aumentarse o reducirse como consecuencia del grado de deslegitimación de la labor de los congresos y parlamentos, situación que propicia el activismo judicial.

La existencia de un control de poder recíproco implica que previamente hay una distribución de competencias y límites en la actuación de los órganos de poder establecido en la Constitución, lo contrario provocaría que no haya nada que controlar.

Como se puede observar, en Bolivia la facultad de juzgamiento de la Asamblea Legislativa Plurinacional a los miembros del Tribunal Constitucional Plurinacional por las resoluciones que emita -v. gr. declarando la inconstitucionalidad de una ley- se contrapone a la idea del control recíproco, pues si el órgano controlado puede luego controlar al controlador, lógicamente el segundo, por razones prudenciales, tenderá a la autorrestricción, lo que frustrará el diálogo institucional entre ambas instancias, pero además pondrá en duda a la propia noción de supremacía constitucional en la medida en que se dificultaría a la minoría desafiar a las mayorías parlamentarias.⁴⁴