I. Introducción

La fiscalización de recursos públicos es una labor fundamental para la rendición de cuentas a la ciudadanía, y es uno de los pilares en los que está cimentado el Sistema Nacional Anticorrupción (SNA). A nivel constitucional, la fiscalización de recursos públicos está regulada principalmente por los artículos 79, 116 y 122, por lo que no es casualidad que estos tres artículos hayan sido reformados en el contexto del nacimiento del SNA.¹

Las dos reformas constitucionales que modificaron a los artículos 79, 116 y 122 se publicaron con un día de diferencia, pues una se realizó el 26 y la otra el 27 de mayo de 2015. Así las cosas, puede decirse que el movimiento reformista fue prácticamente simultáneo. Por esta razón, los dos esfuerzos reformistas apuntaban en la misma dirección: ampliar y mejorar la fiscalización de recursos públicos llevada a cabo por la Auditoría Superior de la Federación (ASF), las entidades fiscalizadoras estatales y de la Ciudad de México (en adelante, me referiré a estas dos últimas como las "auditorías subnacionales").

La reforma del 27 de mayo de 2015 delineó la nueva cara de los principios rectores de la labor fiscalizadora de la ASF y las auditorías subnacionales. Este documento de investigación centra el análisis en las posibles inconsistencias generadas por esta reforma. El problema que he identificado es que la reforma mencionada generó una contradicción entre lo que dicen los artículos 79, 116 y 122 constitucionales respecto a los principios de anualidad y posterioridad. Además, desaprovechó la oportunidad para resolver una añeja incoherencia respecto del principio de definitividad. El significado y alcance de estos principios será ofrecido en las secciones II y III de este documento.

En todo caso, me parece que las inconsistencias identificadas en este documento de investigación pueden y deben enmendarse a la brevedad, pues de lo contrario entorpecerán o demorarán indebidamente la labor de la ASF y/o de las auditorías subnacionales, en la fiscalización de recursos públicos.

En vista de lo anterior, en este documento presentaré tres propuestas de reformas constitucionales con el objetivo de dar coherencia a los principios rectores de la labor fiscalizadora, tanto a nivel federal como local. Para esto, primero comenzaré dando una breve explicación del contexto de las dos reformas constitucionales de 2015, para después explicar la problemática del texto de los artículos 79, 116 y 122; finalmente presentaré las propuestas de reforma respectivas.

II. Contexto y objetivo de las dos reformas constitucionales de 2015

Las modificaciones a los artículos 79, 116 y 122 constitucionales se dieron en el contexto de dos grandes reformas simultáneas, las cuales apuntaban en la misma dirección: ampliar el universo fiscalizable y fortalecer las capacidades de investigación de la ASF y las auditorías subnacionales en la fiscalización de recursos públicos.²

Aunque el objeto de este documento centra su análisis en los principios rectores de la reforma constitucional del 27 de mayo de 2015, considero necesario comenzar explicando el contexto y alcance de la reforma del 26 de mayo del mismo año. Esto debido a que los principios rectores de la fiscalización guiarán el actuar de la ASF sobre un nuevo universo fiscalizable, significativamente más grande, delineado por las dos reformas mencionadas.

La reforma constitucional del 26 de mayo del 2015 modificó los artículos 79 y 116. Para efectos prácticos, este autor identifica a este impulso reformista como "la reforma de la fiscalización de la deuda pública", porque principalmente amplió el alcance para abarcar la fiscalización de la deuda. Sin embargo, debe decirse que esta reforma también está estrechamente ligada con el combate a la corrupción. Por esta razón, la reforma se generó en el contexto de la creación del SNA. La relación directa entre deuda pública y corrupción es un tema muy relevante, pero no elaboro comentarios al respecto porque no es el objetivo de este documento. Baste decir que esta relación ha sido analizada y comprobada tanto a nivel internacional como nacional.³

La "reforma de la fiscalización de la deuda pública" del 26 de mayo de 2015 de los artículos 79 y 116, es relevante porque amplió los alcances de la fiscalización que puede hacer la ASF, tanto del gasto federal como del gasto federalizado.⁴ Primero, respecto del gasto federal la amplió porque la reforma a la fracción I del artículo 79 añadió que la fiscalización de la ASF no sólo abarca a los ingresos y a los egresos de los entes públicos federales, sino también a la deuda contratada por éstos, y de ser aplicable, incluso a las garantías que haya otorgado el "gobierno federal respecto a empréstitos de los estados y municipios".⁵

En segundo lugar, la adición al segundo párrafo de la fracción I del artículo 79 amplió la fiscalización que la ASF puede hacer del gasto federalizado. Sobre este punto vale la pena aclarar que si bien no se incluyó expresamente la mención a la deuda pública contratada por estados y municipios, la ASF sí podrá fiscalizar directamente el destino y ejercicio de los recursos provenientes de los créditos obtenidos por los gobiernos locales cuando "cuenten con la garantía de la Federación", por ejemplo, cuando se hayan obtenido los créditos otorgando como garantía las aportaciones federales.⁶

Con la misma determinación, la "reforma de la fiscalización de la deuda pública" del 26 de mayo de 2015 modificó el artículo 116 constitucional, también buscando ampliar las facultades de las entidades estatales de fiscalización al añadir una última oración al sexto párrafo de su fracción II: "Asimismo, deberán fiscalizar las acciones de estados y municipios en materia de fondos, recursos locales y deuda pública".⁷

La segunda reforma constitucional que se aborda en este documento de investigación es la del 27 de mayo de 2015, la cual modificó el texto constitucional de los artículos 79, 116 y 122. Para efectos prácticos, este autor la identifica como "la reforma de la ASF", pues su vocación es la de crear nuevas reglas que determinan las formas y los tiempos en que la ASF puede realizar su función de fiscalización, así como los alcances del universo fiscalizable por la ASF. Esto tiene consecuencias cualitativas y cuantitativas.

Cuantitativamente, por su trascendencia debe mencionarse que se eliminaron seis palabras de la última frase del segundo párrafo de la fracción I del artículo 79: "con excepción de las participaciones federales". Esas seis palabras implicarán en 2017 un gasto de $742,566'220,934 pesos, es decir, más de 15% del gasto público total para 2017.⁸ La consecuencia práctica de borrar esa frase implica que la ASF ha aumentado de manera significativa el universo fiscalizable que ahora puede abarcar.⁹

Cualitativamente, la "reforma de la ASF" del 27 de mayo del 2015 tiene como uno de sus resultados más importantes haber delineado la nueva cara de los principios rectores de la labor fiscalizadora de la ASF, de las entidades fiscalizadoras estatales y de la Ciudad de México. Sin duda alguna, estos principios se aplicarán en todo el universo fiscalizable, incluido el ampliado tanto por la reforma del 26 como la del 27 de mayo de 2015.

El problema que he identificado es que parece haber una contradicción entre lo que dicen los artículos 79, 116 y 122 constitucionales respecto a los principios de anualidad, posterioridad y definitividad.

III. Principio de definitividad: Artículo 79 vs. Artículos 116 y 122

Las reformas del 26 de mayo del 2015 y del 27 de mayo del 2015 desaprovecharon la oportunidad para resolver una añeja incoherencia respecto del principio de definitividad. Digo añeja, porque esa incoherencia existe desde el 7 de mayo de 2008, fecha en que fue añadido el texto constitucional de los artículos 79, 116 y 122 con los principios rectores, incluido el de definitividad.

Antes de identificar dicha incoherencia, comenzaré explicando que existen diferentes interpretaciones respecto de lo que significa el principio de definitividad en la fiscalización de recursos públicos. Aunque no existen criterios jurisprudenciales, en la doctrina se encuentran dos posturas: la de Miguel Pérez López de 2010¹⁰ y la de Víctor Manuel Rocha Mercado de 2017.¹¹ En mi opinión, aunque cada una tiene un matiz diferente,¹² ambas reflejan que la intención del principio de definitividad es entregar seguridad y certeza jurídicas.

Habiendo dado una breve orientación sobre el contenido del principio de definitividad, ahora procederé a revisar lo que he identificado como un problema de equilibrio en el pacto federal para la fiscalización de recursos públicos. En mi opinión es claro que existe un desbalance en relación con este principio.

Por un lado, el párrafo segundo reformado del artículo 79 establece que uno de los principios de la función de fiscalización ejercida por la ASF será el principio de definitividad:

Artículo 79. La Auditoría Superior de la Federación de la Cámara de Diputados...

La función de fiscalización será ejercida conforme a los principios de legalidad, definitividad, imparcialidad y confiabilidad [cursivas añadidas].

En contraste, el principio de definitividad no es mencionado en los principios rectores de la función de fiscalización a nivel local contenidos en el artículo 116 fracción II párrafo 6o., el cual regula la fiscalización estatal:

Artículo 116... Los poderes de los estados se organizarán conforme a la Constitución de cada uno de ellos, con sujeción a las siguientes normas:

…

II...

Las legislaturas de los estados contarán con entidades estatales de fiscalización, las cuales serán órganos con autonomía técnica y de gestión en el ejercicio de sus atribuciones y para decidir sobre su organización interna, funcionamiento y resoluciones, en los términos que dispongan sus leyes. La función de fiscalización se desarrollará conforme a los principios de legalidad, imparcialidad y confiabilidad. Asimismo, deberán fiscalizar las acciones de estados y municipios en materia de fondos, recursos locales y deuda pública. Los informes de auditoría de las entidades estatales de fiscalización tendrán carácter público [cursivas añadidas].

También es contrastante la ausencia del principio de definitividad en el artículo 122, inciso A, fracción II, sexto párrafo, el cual regula la fiscalización en la Ciudad de México:¹³

Artículo 122...

A...

I…

II…

Asimismo, corresponde a la legislatura de la Ciudad de México revisar la cuenta pública del año anterior, por conducto de su entidad de fiscalización, la cual será un órgano con autonomía técnica y de gestión en el ejercicio de sus atribuciones, y para decidir sobre su organización interna, funcionamiento y resoluciones, en los términos que disponga su ley. La función de fiscalización se desarrollará conforme a los principios de legalidad, imparcialidad y confiabilidad [cursivas añadidas].

En vista de lo anterior, es evidente un desbalance respecto del principio de definitividad para la fiscalización a nivel local y federal, porque la Constitución federal no lo exige para las entidades estatales de fiscalización (artículo 116) ni para la Ciudad de México (artículo 122), pero sí lo exige a nivel federal (artículo 79). Por esta razón, se recomienda una reforma constitucional que equilibre la asimetría existente entre el artículo 79 en relación con los artículos 116 y 122.

IV. Principios de anualidad y posterioridad: Artículo 79 vs. Artículo 79

Como se ha explicado, el párrafo segundo reformado del artículo 79 establece cuáles son los principios de la fiscalización de la ASF. Además del principio de definitividad abordado en la sección anterior, también menciona a los principios de legalidad, imparcialidad y confiabilidad. La reforma del 27 de mayo del 2015 eliminó la mención en este párrafo a los principios de anualidad y posterioridad.

El problema es que a pesar de su eliminación, siguen existiendo referencias a esos principios, lo cual podría ser contradictorio. Antes de identificar estas posibles inconsistencias, comenzaré explicando qué son y cuál es el alcance de los principios de anualidad y posterioridad, respectivamente, para poder comprender las consecuencias jurídicas de su eliminación.

De acuerdo a un criterio de la SCJN de 2003, el principio de anualidad

constituye un límite a la facultad de revisión [de] la Auditoría Superior de la Federación, [por lo que] dicho ente no [tiene] la posibilidad jurídica de verificar los términos de programas gubernamentales realizados por los Poderes de la Unión en ejercicios anteriores al que constituye la materia de la verificación.¹⁴

En 2004 la SCJN volvió a abordar el tema y estableció que el

principio constitucional de anualidad que, como expresión del principio de seguridad jurídica, obliga a dicha autoridad a que circunscriba el objeto de la revisión del resultado de la cuenta de la hacienda pública federal a las actuaciones verificadas en el ejercicio anual auditado, sin perjuicio de las excepciones autorizadas constitucional o legalmente.¹⁵

Ciertamente, esos criterios de la SCJN no se sustentaron en el segundo párrafo del artículo 79, es decir, no se fundamentaron en el párrafo que contiene los principios rectores de la labor fiscalizadora de la ASF. Esto es así porque esos principios se incluyeron hasta 2008 en el texto constitucional. Por esta razón, la SCJN tenía que recurrir al artículo 74 fr. IV, que le da la facultad a la Cámara de Diputados para "Aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos de la Federación", para de ahí derivar el principio de anualidad en la revisión de la ASF de la cuenta pública.¹⁶

Así las cosas, puede definirse al principio de anualidad como el eje de la actuación de los entes fiscalizadores que los obliga a restringir su revisión exclusivamente a la del año fiscal auditado durante el cual se ejerce el presupuesto público, el cual, huelga decir, para México corresponde al año calendario.

Respecto al principio de posterioridad, debido a la relativamente reciente inserción (Diario Oficial de la Federación, 7 de mayo de 2008) de los principios rectores en el segundo párrafo del artículo 79 constitucional, no existen criterios jurisprudenciales que expliquen qué se entiende por este principio. Sin embargo, en una controversia constitucional la SCJN hizo alusión a la iniciativa de reforma constitucional de 2008 que incluyó como principios rectores el de "posterioridad, anualidad, legalidad, definitividad, imparcialidad y confiabilidad". A pesar de que la SCJN no interpretó el significado del principio de posterioridad, es posible hacerlo ahora interpretando a contrario sensu lo manifestado en la iniciativa de reforma constitucional de 2008. De esta forma, puede afirmarse que el principio de posterioridad prohíbe la revisión de la Cuenta Pública durante el ejercicio fiscal en curso.¹⁷ En otras palabras, el principio de posterioridad obliga a que la fiscalización se realice sólo cuando haya sido concluido el ejercicio fiscal que se quiere auditar. Esta definición coincide con otras que han sido ofrecidas por estudiosos de la materia.¹⁸

Como se ha explicado, la reforma constitucional del 27 de mayo de 2015 eliminó la mención en el párrafo segundo del artículo 79 a los principios de anualidad y posterioridad.¹⁹ La eliminación de estos dos principios se debió a que, en el contexto de la creación del Sistema Nacional Anticorrupción, se consideró que para mejorar la fiscalización de los recursos públicos tenían que cambiarse las reglas relacionadas con la anualidad y posterioridad de la labor de la ASF y de las auditorías locales.²⁰

De esta forma, y en atención a los criterios jurisprudenciales que definen el principio de anualidad, la eliminación de este principio permite a la ASF revisar ejercicios anteriores al que constituye la materia de la verificación. Cabe preguntarse si existe un límite para esta revisión retroactiva. Este punto es abordado y respondido en la siguiente sección de este documento.

Respecto al principio de posterioridad, teniendo en cuenta la interpretación a contrario sensu presentada, puede decirse que la eliminación de este principio permite a la ASF que la fiscalización se realice en cualquier momento durante el ejercicio presupuestal del gasto. En la exposición de motivos de la "reforma de la ASF" incluso se utiliza el neoconcepto de una fiscalización en "tiempo real".²¹

Después de construir una definición para los principios de anualidad y posterioridad, este documento ha comenzado a ofrecer una posible explicación del alcance de su eliminación. Ahora es momento de identificar posibles incosistencias en el texto del artículo 79 constitucional.

Iniciaré apuntando que la reforma constitucional del 27 de mayo de 2015 eliminó de manera consistente los principios de anualidad y posterioridad en los artículos 116 y 122, es decir, no existe contradicción entre estos dos artículos de cara al artículo 79. Hasta aquí no existe conflicto alguno. Sin embargo, el problema que he identificado es que parece haber una contradicción entre lo que dice el segundo párrafo del artículo 79 con otros párrafos del mismo artículo 79. Explico a continuación.

Puede argumentarse que existe una contradicción pues los subsecuentes párrafos del artículo 79 aluden a que tanto la posterioridad como la anualidad siguen rigiendo la fiscalización por parte de la ASF. En el primer caso, a pesar de haberse eliminado el principio de posterioridad por la reforma del 27 de mayo de 2015, la posterioridad se dejó expresamente mencionada en la fracción I del artículo 79, que señala: "La Auditoría Superior de la Federación tendrá a su cargo: I. Fiscalizar en forma posterior los ingresos, egresos y deuda...".²²

Asimismo, la posterioridad se vislumbra cuando el párrafo tercero del artículo 79 (añadido por la reforma del 27 de mayo de 2015) señala que:

La Auditoría Superior de la Federación podrá iniciar el proceso de fiscalización a partir del primer día hábil del ejercicio fiscal siguiente, sin perjuicio de que las observaciones o recomendaciones que, en su caso realice, deberán referirse a la información definitiva presentada en la Cuenta Pública.

Respecto al último caso, si bien es cierto que el tercer párrafo del artículo 79 parece establecer una orden de posterioridad en la revisión de la Cuenta Pública por parte de la ASF, la cual puede activarse "a partir del primer día hábil del ejercicio fiscal siguiente'" al periodo en que se ejerció el gasto, también debe admitirse que esa orden viene matizada por el párrafo inmediato subsecuente, el cual permite revisiones del ejercicio fiscal en curso.²³

Por otro lado, a pesar de que la reforma del 27 de mayo de 2015 ahora permite a la ASF revisar la Cuenta Pública de manera multianual, podría argumentarse que el principio de anualidad aún sigue vigente, a pesar de haber sido eliminado del texto del artículo 79. Esto se desprende de la lectura del artículo 79 fracción I en su cuarto párrafo, el cual a pesar de permitir la revisión multianual, aclara que los efectos jurídicos de esa revisión sólo pueden circunscribirse a la revisión de la Cuenta Pública del año que se está revisando.²⁴ En otras palabras, el artículo 79 fracción I en su cuarto párrafo permite revisiones multianuales sin efectos jurídicos.

No obstante lo anterior, el siguiente párrafo de ese mismo artículo permite a la ASF realizar revisiones de la Cuenta Pública de carácter multianual, con los efectos jurídicos que disponga la ley. También permite revisiones del ejercicio fiscal en curso, con los efectos jurídicos que disponga la ley. Así, en este párrafo constitucional parece no aplicar el principio de anualidad y posterioridad.²⁵

Entonces, lo que arroja el estudio del texto constitucional reformado es que existen supuestos jurídicos en los que parece aplicar la posterioridad y la anualidad, y existen otros supuestos jurídicos en los que no aplican, como se refleja en la siguiente Tabla:

Ante esta diversidad de escenarios, vale la pena preguntarse si la fiscalización sigue estando regida por los principios de anualidad y posterioridad. Mi respuesta es que no, pues es innegable el hecho de que esas palabras fueron eliminadas del texto del artículo 79 constitucional en su párrafo segundo por "la reforma de la ASF", además de otros lugares del artículo 79, así como de los artículos 116 y 122 constitucionales.²⁶ Esta interpretación se confirma con la lectura de la exposición de motivos de "la reforma de la ASF" (la cual será retomada en la siguiente sección).²⁷

Al confrontar esta postura con las posibles incosistencias presentadas entre el texto del párrafo tercero y cuarto del artículo 79, puedo concluir que no existe una contradicción, puesto que una lectura armónica de ambos párrafos con el resto del texto del artículo 79 permite ver que la ASF no necesita esperar a que termine el año fiscal para solicitar información del año en curso.

Sin embargo, la fracción I del párrafo 5o. del artículo 79, en mi opinión sí refleja una inconsistencia con el espíritu de la reforma que eliminó el principio de posterioridad de los principios rectores de la ASF. Esto es así porque la parte aludida del texto del artículo 79 sigue estableciendo expresamente que la ASF actuará "en forma posterior". Por esta razón, se propone una reforma al articulo 79 constitucional para que se elimine la frase "en forma posterior" de la fracción I del pfo. 5o. del artículo 79 que actualmente señala que "La Auditoría Superior de la Federación tendrá a su cargo: I. Fiscalizar en forma posterior los ingresos, egresos y deuda...".

Por último, respecto a la posible contradicción encontrada con la vigencia del principio de anualidad, teniendo en cuenta los artículos citados y la exposición de motivos de la "reforma de la ASF" del 27 de mayo de 2015, debo admitir que la contradicción puede salvarse con una interpretación teleológica de la reforma del 27 de mayo, y por lo tanto no existe contradicción con el párrafo tercero del artículo 79.

V. Alcance "retrorrevisor" de la función fiscalizadora

Retomando el tema que quedó pendiente en la sección anterior, decíamos que la eliminación del principio de anualidad del texto de los artículos 79, 116 y 122 constitucionales permite ahora a la ASF revisar ejercicios anteriores al que constituye la materia de la verificación. Ante este nuevo escenario, cabe preguntarse si existe un límite para esta revisión retroactiva, o si se me permite el término, si existe un límite para esta "retrorrevisión".

Sobre este punto, en la exposición de motivos de la "reforma de la ASF" se menciona que se propuso modificar el ordenamiento constitucional en materia de fiscalización para "Eliminar los principios de posterioridad y de anualidad para que la ASF pueda fiscalizar hasta tres ejercicios anteriores y el que esté en curso (tiempo real)".²⁸ Si bien esto no forma parte del texto constitucional, la exposición de motivos sí puede ser utilizada por la SCJN para aclarar una controversia sobre el significado del texto constitucional. Por esta razón, se genera la duda de ¿cuál es el alcance "retrorrevisor" de la función fiscalizadora? ¿Tres años, como indica la exposición de motivos? O bien, ¿sin límite alguno, pues el texto constitucional no impone límites?

Ciertamente, la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación no impone ningún límite, por lo que actualmente no parece haber una controversia. No obstante, la referencia temporal de tres años plasmada en la exposición de motivos de la "reforma de la ASF" genera una duda razonable al respecto, especialmente en el caso de que el Congreso federal o alguno de los locales, cambiara su ley respectiva para imponer un límite al alcance "retrorrevisor" de la entidad fiscalizadora correspondiente.

Por esta razón, se recomienda una reforma constitucional que aclare expresamente que no existen límites temporales en la fiscalización federal ni estatal o, en su caso, especifique un número de años. Esto brindará certidumbre jurídica tanto a entes fiscalizados como a fiscalizadores, y evitará potenciales controversias constitucionales.

VI. Conclusiones

Tanto la "reforma constitucional de la deuda pública" como la "reforma constitucional de la ASF" contribuyen al fortalecimiento del Sistema Nacional Anticorrupción. Ambas apuntan en la dirección correcta, pero han dejado en su camino inconsistencias importantes respecto los principios jurídicos que regirán la labor fiscalizadora de la ASF y de las entidades de fiscalización estatales y de la Ciudad de México.

Actualmente los textos de los artículos 79, 116 y 122 contienen contradicciones que pueden complicar o entorpecer la fiscalización de recursos públicos. Es necesario tener claridad jurídica sobre este tema. Por esta razón, se proponen tres reformas a la Constitución que le darían coherencia y balance, y sobre todo otoigaría certidumbre jurídica a entes fiscalizados y fiscalizadores. En resumen, se presentan dichas propuestas de reforma a continuación.

La primera propuesta de reforma constitucional está relacionada con el desbalance que existe con el principio de definitividad. Como se demostró, es contrastante la ausencia del principio de definitividad para la fiscalización a nivel local, porque la Constitución no lo exige para las entidades estatales de fiscalización (artículo 116) ni para la Ciudad de México (artículo 122), pero sí lo exige a nivel federal (artículo 79). Por esta razón, se recomienda una reforma constitucional que equilibre la asimetria existente entre por un lado el artículo 79 y, por otro lado, los artículos 116 y 122.

La segunda propuesta de reforma constitucional está relacionada con la inconsistencia del principio de posterioridad. Como se explicó, este principio fue eliminado del segundo párrafo del artículo 79, el cual enlista los principios jurídicos que regirán la labor fiscalizadora de la ASF. Sin embargo, sigue existiendo una alusión a dicho principio en el mismo texto del artículo 79. Por esta razón, se propone una reforma al artículo 79 constitucional para que se elimine la frase "en forma posterior" de la fracción I del párrafo quinto del artículo 79 que actualmente señala que "La Auditoría Superior de la Federación tendrá a su cargo: I. Fiscalizar posterior los ingresos, egresos y deuda...".

La tercera propuesta de reforma constitucional busca aclarar el alcance "retrorrevisor" de la función fiscalizadora. Actualmente dicho alcance no está determinado por el artículo 79 de la Constitución. Sin embargo, como consecuencia de la "reforma de las ASF" que eliminó el principio de posterioridad y el principio de anualidad, en el curso de los debates legislativos se presentaron argumentos que sí dejan ver una intención para delimitar el alcance retroactivo de la función fiscalizadora. Por esta razón, se recomienda una reforma constitucional que aclare que no existen límites temporales en la fiscalización federal ni estatal o, en su caso, especifique un número de años determinado.