1. Las funciones de los colegios profesionales en el control del ejercicio profesional

La prestación de servicios profesionales se caracteriza por la asimetría de información entre el prestador del servicio y el cliente. Los servicios prestados afectan a cuestiones esenciales de la vida, la salud y la justicia o a cuestiones económicas importantes. El prestador del servicio debe, por tanto, poseer un alto grado de profesionalidad y de compromiso ético.²

El poder para vigilar y controlar el ejercicio profesional y garantizar la calidad de los servicios, así como para sancionar las conductas irregulares de quienes los prestan, corresponde en principio al Estado, quien puede ejercerlo directamente a través de los organismos estatales a quienes les atribuya esa función para determinada profesión, o mediante la delegación de la misma a entidades de naturaleza corporativa de origen asociativo, como lo son los colegios profesionales.

Los colegios profesionales (o también barras, asociaciones u otra denominación atinente) se constituyen ordinariamente con una doble finalidad: por un lado, una de naturaleza privada, consistente en la prestación de determinados servicios a sus afiliados y la defensa de los intereses corporativos para representar los intereses de sus miembros. En tal sentido, asumen la defensa de los espacios competenciales de la profesión; combatir el intrusismo y las competencias desleales; promover y desarrollar la calidad de los servicios profesionales, la formación y la capacitación de sus miembros, así como la cooperación y asistencia mutuas.

Por otra parte, desarrollan otros fines públicos y, por tanto, cualitativamente superiores, determinados por la necesidad de proteger a la colectividad que se ve afectada por el ejercicio profesional. Así, a los colegios se les asigna como norma la regulación y el control objetivo de las condiciones de ingreso en la profesión, la potestad disciplinaria sobre sus miembros, la organización de turnos de guardia o de oficio, el informe preceptivo y aun la resolución inicial en procedimientos administrativos (tasación de honorarios, visados de proyectos técnicos, designación de vocales en tribunales u órganos administrativos representativos, informes de proyectos de nuevas regulaciones que afecten a los temas de la profesión, etcétera);³ así como asegurar la calidad de los servicios, asesorar y colaborar en la elaboración de las normas estatales y garantizar, a través de la cooperación activa y continua y con las instituciones, la protección de los derechos de los ciudadanos.

Es precisamente el desempeño de estas competencias públicas lo que determina la consideración de los colegios profesionales como corporaciones de derecho público, sometida su actuación por tanto, en este contexto, al régimen jurídico administrativo. Los colegios representan el interés general en el ámbito del ejercicio profesional para garantizar que éste se realice cumpliendo los estándares de calidad y dentro del respeto a la legalidad.

La razón por las cuales se confía a este tipo de entidades el ejercicio de estas funciones públicas y no a la propia administración, radica en su composición; pues, el estar integradas por los propios profesionales las convierte en las más idóneas, auténticas y eficaces en la regulación de los mercados profesionales⁴ y los más fieles garantes de la observancia de conductas éticas. Es precisamente en este aspecto donde se encuentra la mayor fortaleza de los colegios profesionales y la justificación de sus potestades públicas.

En la relevante misión de diseñar y garantizar los deberes morales de las profesiones, los colegios profesionales -señala Ollero Tassara- más que disponerse a forjar un inmejorable profesional modelo, pretenden promover un modelo de profesional que respete mínimamente las expectativas depositadas por los ciudadanos en quienes desempeñan tal profesión -siempre relevante-. Por lógica, y conscientes de la inevitable escasez del profesional modelo, no dejarán de esgrimir cuando convenga sanciones disciplinarias para hacer factible tan laudable empeño.⁵

Este intento de diseñar los adecuados perfiles de una buena práctica profesional -apunta- deja traslucir la convicción de que no nos hallamos ante una cuestión meramente técnica, como si del mero visado de un proyecto se tratara. Nos acercamos, más bien, a una praxis rebosante de implícitas exigencias éticas... Con frecuencia las exigencias emergerán al filo de problemas novedosos, cuya consideración deontológica presupone un cercano conocimiento de la materia éticamente evaluada... No viene mal contar con este primario control de apariencia prejurídica, para evitar más de un destrozo por parte de un ordenamiento jurídico habitualmente poco propicio a la sutilidad.⁶

2. La cuestión de la colegiación obligatoria para el ejercicio profesional

El desempeño de las competencias de naturaleza pública reconocidas a los colegios profesionales en muchos países va unido de ordinario a la exigencia de adscripción obligatoria a quienes pretenden ejercer determinada profesión. Mientras que allí donde el ingreso es voluntario, las agrupaciones profesionales no desarrollan potestades públicas sino que funcionan bajo las reglas del derecho privado, al amparo del ejercicio del derecho de asociación, empleando incluso fórmulas asociativas propias de éste (asociaciones, sindicatos) y no precisamente la de "colegio".

La exigencia de colegiación obligatoria ha sido un punto muy polémico y objeto de muchos desencuentros en el debate doctrinal y legislativo. Quienes la defienden, aducen como principal argumento la necesidad de preservar el interés público y los derechos de los ciudadanos a través del control de la práctica profesional y sus principios deontológicos.⁷ Cuando un profesional en libre ejercicio no se encuentra adscrito al Colegio, no puede imponérsele el respeto de las reglas deontológicas, con lo cual no es posible garantizar un servicio de calidad o salvaguardar la dignidad misma de la profesión en caso de que la conducta del profesional atente contra ella. "La presencia de la obligación de inscripción o de pertenencia obligatoria contribuye a permitir la identificación de los profesionales, cuya intervención se realiza dentro de ciertas garantías o ciertas ventajas...".⁸ Los que se oponen a tal exigencia alegan que deviene un atentado contra los derechos a la libertad de asociación y al libre ejercicio profesional.

Sin embargo, son numerosas las legislaciones que exigen la colegiación forzosa para el ejercicio de determinadas profesiones,⁹ atendiendo a cuestiones de interés público, avalado ello por buena parte de la jurisprudencia.

Por ejemplo, el Comité Económico y Social Europeo señala, en su "Dictamen sobre las profesiones liberales", que el ejercicio de una profesión liberal implica la existencia de una relación de confianza especial entre el prestador del servicio y el cliente, el abandono del interés en obtener el máximo beneficio económico frente al interés del prestador por ofrecer un servicio óptimo y un compromiso de respeto estricto y preciso de la ética y las normas profesionales (2.7). Debido a la asimetría de información entre el proveedor del servicio y el cliente, éste debe confiar en que aquél no explotará esa falta de información en su beneficio sino que le proporcionará el mejor servicio posible adaptado a sus necesidades, por tanto, la exigencia de unos requisitos técnicos mínimos y el cumplimiento de las normas éticas profesionales son los instrumentos más apropiados para proteger las expectativas legítimas de los clientes (2.11).

Al mismo tiempo considera que la autorregulación administrativa de las profesiones logra la libertad del ejercicio profesional y garantiza al mismo tiempo su vinculación con el bien común y, por lo tanto, beneficia a los clientes (7.3) y establece los límites a la práctica profesional de sus miembros (7.5) por lo que termina recomendando la colegiación obligatoria en los ordenamientos donde sea posible; intromisión en la libertad profesional que justifica en virtud de un interés público superior (7.6).¹⁰

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la paradigmática opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985,¹¹ -y que también sigue la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica,¹² Estado que formuló la consulta-; aun cuando declara que la exigencia de colegiatura obligatoria para el ejercicio del periodismo era incompatible con la Convención bajo el argumento de que, en el caso de esa profesión específica, tal exigencia conculcaba el derecho a la libertad de expresión y de información que a todas las personas garantizaba el artículo 13 de dicho tratado; reconocía, sin embargo, que este razonamiento no se aplica, por ejemplo, al ejercicio del derecho o la medicina pues, a diferencia del periodismo, éstas no son actividades específicamente garantizadas por la Convención. Y matizaba:

La Corte interpreta que el alegato según el cual la colegiación obligatoria es estructuralmente el modo de organizar el ejercicio de las profesiones en general y que ello justifica que se someta a dicho régimen también a los periodistas, implica la idea de que tal colegiación se basa en el orden público (pfo. 64).

... puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana. De ahí que los alegatos que sitúan la colegiación obligatoria como un medio para asegurar la responsabilidad y la ética profesionales y, además, como una garantía de la libertad e independencia de los periodistas frente a sus patronos, deben considerarse fundamentados en la idea de que dicha colegiación representa una exigencia del bien común (pfo. 66).

La Corte observa que la organización de las profesiones en general, en colegios profesionales, no es per se contraria a la Convención sino que constituye un medio de regulación y de control de la fe pública y de la ética a través de la actuación de los colegas. Por ello, si se considera la noción de orden público... como las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios, es posible concluir que la organización del ejercicio de las profesiones está implicada en ese orden.

También la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en ocasión del conflicto suscitado contra la Ley argentina 23. 187 de 25 de junio de 1985, que creó el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y dispuso la afiliación obligatoria para el ejercicio profesional, resolvió que la Ley no era violatoria del derecho de asociación recogido en el artículo 16 de la Convención Americana, en función de que el Colegio creado

reúne los requisitos y características de una típica entidad de derecho público que por su naturaleza jurídica y las atribuciones que la Ley le otorga, ejerce funciones delegadas del poder público para el control de la legalidad del ejercicio profesional de los abogados... compatible con el Estado de derecho y con la organización de una sociedad democrática...

Y remataba:

La Comisión entiende que la matriculación en el Colegio Público es una función pública y que, por razón de esta condición dicha función debe y tiene que ser de carácter obligatorio, puesto que de otra manera el Estado estaría -por la vía del Colegio- estableciendo para unos profesionales un requisito que no exigiría para otros y, por lo mismo, violaría entonces el derecho de igualdad ante la ley, no pudiendo además ejercer control sobre el ejercicio profesional del abogado. Se trata, pues, de la actividad propia de un ente público con carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público que actúa en nombre y representación del Estado...

Las... normas con rasgos semejantes a las que pueden encontrarse en otros instrumentos constitutivos de asociaciones o agrupaciones privadas de profesionales o sindicatos. no desvirtúan la función eminentemente pública del Colegio sino que, por el contrario, la complementan o adicionan... y sin que ellas constriñan el fin principal del Colegio cual es el control de la profesión de abogado...¹³

También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en sentencia de 23 de junio de 1981, en la que analizaba la vigencia del derecho de asociación recogido en el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ante la exigencia de la legislación belga a la Orden de Médicos, razona en primer lugar que la Orden es una institución de derecho público, creada por la ley y no por los individuos, que persigue un objetivo de interés general cual es la protección de la salud, ejerciendo bajo la legislación pertinente una forma de control público sobre la práctica de la medicina, para lo cual realiza funciones de autoridad pública. En este contexto - apunta- la Orden no puede ser considerada una asociación en el sentido del artículo 11.1 del Convenio y su existencia y la obligación de los médicos de registrarse, no tiene el objeto ni el efecto de limitar o suprimir el derecho de asociación que dicho precepto regula, siempre y cuando no se impida a otros profesionales formar o incorporarse a otras asociaciones.¹⁴

En igual sentido se pronuncia la jurisprudencia constitucional española, al señalar que los colegios profesionales

constituyen una típica especie de Corporación, reconocida por el Estado, dirigida no sólo a la consecución de fines estrictamente privados, lo que podría conseguirse con la simple asociación, sino esencialmente a garantizar que el ejercicio de la profesión -que constituye un servicio al común- se ajuste a las normas o reglas que aseguren tanto la eficacia como la eventual responsabilidad en tal ejercicio...

Y que al cumplir estos fines específicos determinados por la profesión titulada, de indudable interés público, justifica innegablemente la opción deferida al legislador para configurarlos como lo hace y, por tanto, la colegiación obligatoria "no constituye una vulneración del principio y derecho de libertad asociativa, activa o pasiva ni tampoco un obstáculo para la elección profesional".¹⁵

En Francia, las sentencias de 26 de abril de 1983, de 16 de enero de 1985 y de 7 de noviembre de 1986 de la Cour de Casation, consagraron la doctrina constitucional de la obligatoriedad de colegiación por desarrollar "una misión de servicio público concerniente a la organización, el funcionamiento, la deontología y la defensa de la profesión". Lo mismo hizo el Tribunal Constitucional italiano por considerar que era necesaria "para asegurar el cumplimiento y la tutela de determinados fines públicos".¹⁶

En la misma línea, la Suprema Corte de Justicia mexicana, respecto de los notarios, declara que "su colegiación obligatoria se encuentra excluida de la protección y salvaguarda del derecho de libre asociación previsto como garantía individual en el artículo 9o. constitucional al estar involucrado, por parte de sus integrantes, el ejercicio de una función pública".¹⁷ Similar opinión le merece a la jurisprudencia constitucional dominicana, que entiende que

las normas imperativas de derecho público, que obligan a los individuos a asociarse en colegios profesionales es válida, y no puede considerarse contraria a la libertad de asociación... cuando los referidos colegios cumplen fines que trascienden el interés privado, por cuanto el Estado delega en estos fines que procuran el bien común, además tal colegiación obligatoria no impide asociarse a otro u otros gremios de abogados.¹⁸

La Corte Suprema de los Estados Unidos, en los casos Lathrop vs. Donohue, 367 U.S. 820 (1961) y Keller vs. State Bar of California, 496 U.S. 1 (1990), determinó que la Barra de Abogados fue creada por la ley estatal para el cumplimiento de las funciones estatutarias que les asigna, y que la inscripción obligatoria y el pago de la correspondiente cuota, no eran incompatibles con la Decimocuarta Enmienda.¹⁹

El Tribunal Constitucional de Perú,²⁰ siguiendo a su similar de Colombia,²¹ sostiene que la determinación de la colegiación profesional obligatoria deberá realizarse sobre la base de los criterios de riesgo social, entendido éste como la posibilidad de afectar bienes de interés general y de la especialización, por el que habrá de tenerse en cuenta el grado de conocimientos que requiere el ejercicio de una determinada profesión. En la misma línea, el Tribunal Supremo Federal de Brasil ha sostenido que "a regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscri?áo em conselho de fiscalizado profissional".²²

En Puerto Rico, el Tribunal Supremo, en su declaración de inconstitucionalidad de la Ley núm. 109-2014 -en la que opera un cambio de jurisprudencia respecto de casos anteriores conocidos como la "litigación Schneider-"²³ sostuvo que la cláusula constitucional puertorriqueña sobre la libertad de asociarse, con fundamento en la Declaración Universal de Derechos Humanos, protege a las personas que no deseen pertenecer a una asociación. No obstante, el Tribunal admite que el derecho de no asociación puede limitarse si el legislador demuestra: a) "un interés apremiante que justifique la necesidad de su actuación", y b) "que no tenía a su alcance medidas menos onerosas que la legislada para lograr el interés articulado";²⁴ lo que no aconteció en el caso juzgado.

3. La inconstitucionalidad de la colegiación obligatoria en el Ecuador. La resolución 0038-2007 de 5 de marzo de 2008 del Tribunal Constitucional

Antes de 2008, en Ecuador existían alrededor de 30 disposiciones legales que de alguna forma disponían la afiliación obligatoria para el ejercicio de alguna actividad profesional o comercial.²⁵ Es decir, prácticamente el ejercicio de cualquier profesión o actividad económica, con independencia de la mayor o menor incidencia que tuviera sobre los derechos fundamentales de las personas, estaba sometida al control de una corporación gremial de adscripción forzosa, con la correlativa obligación del pago de las correspondientes cuotas. Contra algunas de ellas, antes de ese año, se promovieron acciones de inconstitucionalidad, con el mismo motivo -vulneración del derecho de asociación-, pero con resultados contradictorios.

Así, la resolución núm. 111-96-CP, de 25 de julio de 2000, declaró inconstitucionales las disposiciones de Ley del Ejercicio Profesional de la Arquitectura (artículos 24 y 36) que exigían la inscripción obligatoria para ejercer la profesión de arquitecto, entendiendo que:

es inaceptable que una persona una vez, que ha sido calificada idónea para ejercer una profesión, justamente por las instituciones de educación superior que la Constitución y las leyes determina, tenga la obligación de inscribirse en el seno de una persona de derecho privado y afiliarse a ella... [y que] cuando los artículos 24 y 36 de la Ley exigen que el profesional arquitecto debe inscribirse y afiliarse para poder ejercer la profesión en todo el país, quebrantan la garantía... relativa al derecho de asociación cuyo ejercicio debe ser libre y no impuesto.²⁶

En sentido contrario, la resolución núm. 180-2000-TP, de 25 de octubre de 2000, desestima la demanda contra las normas de la Ley de Federación de Abogados y de la Ley Orgánica de la Función Legislativa atinentes a la obligatoriedad de inscribirse en un Colegio Profesional. En esta ocasión, el tribunal se valió del siguiente razonamiento:

...en el ejercicio profesional se exige la estricta observancia de normas de ética, tanto por la índole de la actividad que realizan los abogados, como por la confianza que en ellos depositan las personas que requieren de sus servicios; por ser estos aspectos cuestiones de interés público es que la autoridad estatal delega en los colegios profesionales la potestad de vigilar, incluso con sanciones disciplinarías, el correcto ejercicio de la profesión; pues la sociedad tiene derecho, en aras de proteger el bien común, de regular el ejercicio de las profesiones. Es con este fundamento que se expiden las leyes pertinentes... de acuerdo con la doctrina constitucional contemporánea, la ley puede imponer requisitos para el ejercicio de los derechos ya sea por razones de orden público o en salvaguarda de los derechos de terceros. la obligación de colegiarse para ejercer la abogacía al ser un requisito legal, con las finalidades arriba señaladas, no afecte [sic] en este caso la libertad de asociación...²⁷

El 13 de octubre de 2007, el presidente Rafael Correa presentó ante el entonces Tribunal Constitucional (TC), una demanda masiva contra la práctica totalidad de las normas en las que se determinaba la asociación forzosa, alegando que con ellas se vulneraba las libertades de empresa y asociación consagradas en los numerales 16 y 19 del artículo 23 constitucional. La pretensión fue resuelta favorablemente mediante la resolución núm. 0038-2007-TC de 5 de marzo de 2008, ampliada por la resolución de 29 de abril del mismo año. Con posterioridad, se publicaron otras decisiones que resolvieron la inconstitucionalidad de otras disposiciones normativas de contenido similar, que no fueron incluidas en dicho proceso.²⁸

El argumento sostenido por el TC para comprobar la inconstitucionalidad de las citadas disposiciones, se resume en que todas ellas contienen una "carga impositiva" con la que atentan contra las libertades de empresa, asociación e igualdad ante la ley; que "el pleno ejercicio de la libertad, para elegir voluntariamente su ingreso a las diversas cámaras o a los colegios profesionales, es una potestad que debe ser respetada como una expresión de la facultad que le otorga este principio..." y

al obligar a las personas naturales o jurídicas de derecho privado a pertenecer o afiliarse a determinada agrupación, coarta la expresión de voluntad de las personas, impiden que éstas escojan a cuál de ellas desea incorporarse; o simplemente, el deseo de mantenerse al margen; desde lo más sencillo como puede ser un comité barrial, un club social o deportivo, pasando por el grupo de profesionales u organismo internacional.²⁹

El fallo del órgano jurisdiccional estuvo motivado por razones políticas más que jurídicas, lo que queda evidenciado tanto por la condición de la parte actora (el presidente de la República y no algún perjudicado directo por la aplicación de la norma), como fundamentalmente por el razonamiento del Tribunal:

Las directivas de estos gremios -decía- alegan tener una larga tradición, de haber sido conformadas hace varias décadas, no obstante, es un hecho público que nunca se preocuparon, en la mayoría de los casos, en reformar sus estatutos, en tratar de mantener una vinculación más efectiva e inmediata con la colectividad, en rendir cuentas de sus actos. El investigador Enrique Vivanco Riofrío, en un interesante artículo titulado «Libertad de asociación, ahora» señaló que: "Es lamentable, pero es la verdad, la obligatoriedad de contribución económica y asociación hace que los miembros se limiten únicamente a entregar su dinero sin preocuparse de quien los represente, lo que ha traído como consecuencia que quienes ostentan la representación legal de los gremios no tienen la fuerza moral de una elección con la intervención activa de todos los asociados, contribuyendo esto a que en múltiples ocasiones se formen verdaderos grupos que se perennizan en las directivas de las asociaciones mediante sistema de elección y reelección que tienden a beneficiar más los intereses personales y particulares que los de los asociados".

De manera que, permitir la existencia de este tipo de agrupaciones es deber del Estado, pero al mismo tiempo, es su obligación evitar que éstas conminen a profesionales, comerciantes, industriales, artesanos, artistas a formar parte de las mismas, incluso bajo la amenaza de sanciones. En el Ecuador se ha institucionalizado, lamentablemente, el abuso categórico de términos cuyos verdaderos sentidos son distorsionados por los clásicos grupos de poder. Así, escuchamos pontificar sobre libertad a quienes nunca han creído en su esencia misma. Hoy, quienes invocan la desobediencia civil son los mismos que antes, desde las directivas de estas agrupaciones clamaban para que se respete el status quo imperante. Escuchamos hablar de unidad en la diversidad a quienes, utilizando estos canales, impulsan la división nacional. Desde su particular punto de vista, la democracia es real, únicamente cuando ellos detentan el poder, y la Constitución se debe aplicar siempre y cuando no afecte sus privilegios... (Cons. 7ma).

La inconstitucional obligación de que las personas naturales y jurídicas, sean miembros de asociaciones gremiales, ha asegurado el aporte financiero, muchas veces muy importante, sin que necesariamente haya existido la contraprestación de los respectivos servicios al afiliado por parte de las asociaciones que inclusive en los casos que no generen beneficios para sus afiliados, tienen sin embargo asegurados estos ingresos... (Cons. 13ra).

El explícito cariz político utilizado en la ratio decidenci contrasta, sin embargo, con el escaso rigor técnico y metodológico del fallo. El Tribunal utiliza el mismo razonamiento para negar la posibilidad de adscripción forzosa, lo mismo cuando se trata del ejercicio de una profesión de las que afectan a bienes o derechos trascendentales como la vida, la libertad o la salud, que de cualquier oficio o actividad empresarial o comercial, donde la asociación persigue fundamentalmente la defensa de los intereses económicos privados; sin detenerse a valorar la sustancial diferencia entre cada una de estas agrupaciones y la posible justificación o no de la adscripción obligatoria en función de la necesidad de control del riesgo que para la comunidad el ejercicio de estas actividades comporta.

Se imponía analizar que, a las cámaras de comercio, por ejemplo, o en general las asociaciones empresariales, se les atribuyen primordialmente la función de defensa de los intereses económicos (privados) de quienes se dedican a tales actividades, o determinados fines públicos cuya consecución no está necesariamente ligada a la idea de la agrupación colectiva.³⁰ Por otra parte, algunas actividades meramente mercantiles, por muy torpemente que sean realizadas por el empresario, no generan un riesgo para la colectividad de tal naturaleza que exijan determinados conocimientos especializados que deban acreditarse mediante la posesión de un título habilitante, ni un control exhaustivo de la praxis con que se ejecuta.

En esa línea, la inconstitucionalidad de la adscripción obligatoria podría derivar, si fuera el caso, de que ella no es absolutamente indispensable para la consecución de la finalidad que ha previsto el legislador y no se justificaría, por tanto, la limitación del derecho fundamental de libertad de empresa ni a la asociativa en su vertiente negativa, imponiendo la agremiación forzosa para realizar actividades de comercio.

En los colegios profesionales, por el contrario, no es el interés privado de asociarse el fin último de su existencia. Ciertamente, con ellos se intentan defender los intereses de grupos privados y sectoriales, como los de los practicantes de la profesión; pero la constitución y naturaleza de ente público vienen determinadas por la necesidad de proteger el interés general ante el ejercicio de determinadas actividades profesionales que comportan un mayor riesgo de lesión a bienes jurídicos relevantes para las personas, de manera que aquéllos constituyen ante todo, una garantía de los destinatarios del ejercicio profesional antes que de sus titulares. En esas consideraciones, es perfectamente admisible una excepcional restricción a la libertad de asociación mediante la integración forzosa a determinadas agrupaciones creadas por el legislador a esos fines.

El principio general de la libertad individual en el que se fundan las Constituciones democráticas y que se traduce, entre otras cosas, en la decisión autónoma de los individuos de agruparse o no hacerlo para la consecución de determinados intereses propios, no excluye la intervención del poder público en este ámbito, para la protección de otros fines que se consideren de interés general. Esta intervención en la esfera de libertad individual y especialmente la que supone la integración forzosa en alguna corporación "asociativa", deberá en cada caso estar plenamente justificada "tanto por la relevancia del fin público que se persigue como por la imposibilidad, o al menos dificultad de obtener tal fin, sin recurrir a la adscripción forzada a un ente corporativo".³¹

De lo que resulta que la adscripción obligatoria a una entidad corporativa: a) no puede ir acompañada de una prohibición o impedimento de asociarse libremente, es decir de formar otras asociaciones similares de carácter privado; b), no puede ser convertida en la regla, sino que ha de tener carácter excepcional, de lo que deriva c) la necesidad de encontrar suficiente justificación, ya sea en disposiciones constitucionales, o en las características de los fines de interés público que persigan, de las que resulte, cuando menos, la dificultad de obtener tales fines sin recurrir a dicha figura.³²

En cualquier caso, la elección de la forma en que ha de procurarse la defensa del interés general frente al desarrollo de determinadas actividades por ciertos sectores sociales, así como su eventual corrección en caso de que puedan resultar poco eficaces o disfuncionales, corresponde a la libertad conformadora del legislador. La compatibilidad constitucional de las limitaciones que aquél imponga a los derechos fundamentales -y aquí concretamente el referido a la libertad de asociación- deberá evaluarla el tribunal caso por caso para comprobar en cuáles pueda estar justificado y en cuáles no. Pero no es admisible que se pueda anular o restringir esa libertad conformadora del legislador mediante la absolutización de la libertad individual -obligándole incluso a buscar otros mecanismos (puramente administrativos) que puedan resultar mucho menos eficaces o insuficientes para salvaguardar el interés general-, con argumentos con muy poca solidez técnica.

Otro importante desacierto del Tribunal en la argumentación que determina el resultado final del fallo, es haber soslayado los abundantes criterios

doctrinales y jurisprudenciales--algunos de su propia autoría- sobre la distinción entre asociaciones de derecho privado y corporaciones de derecho público de base asociativa; la cual ha constituido, en la mayoría de los países, el soporte para confirmar la compatibilidad entre la colegiación obligatoria y el derecho de asociación, al descartar la incardinación de estas últimas en la cobertura de este derecho.

Las varias citas de doctrina de la resolución se limitan a reproducir conceptos generales sobre derechos fundamentales o Estado de derecho (Ferrajoli, Peces-Barba, Dromi) o definir el contenido básico de algunos de ellos (Nino, Diez Picazo), mas no para sostener la tesis de la no conciliación entre adscripción forzosa y derecho de asociación, pues en ninguna de ellas se hace alusión alguna a ese particular. Ese soslayo -quizás intencional-, lleva al TC a incurrir en graves errores conceptuales y calificar como "asociaciones de derecho privado (Cons. 14a.)" las que, hasta ese momento, por su naturaleza, eran agrupaciones de derecho público, haya estado o no justificada la atribución de tal condición por el legislador.

Como señalan de E. García de Enterría y T. R. Fernández,³³ las corporaciones públicas, a diferencia de las privadas que tienen su origen en un pacto asociativo de carácter privado, aquéllas son creadas, o bien directamente por la ley, caso por caso, o bien por resolución administrativa que opera en el cuadro de una ley reguladora de géneros corporativos concretos; la eventual iniciativa previa de sus futuros miembros que la ley pudiera exigir para la organización y funcionamiento de la corporación, no es propiamente un pacto asociativo privado, puesto que no alcanza a configurar el fin específico y las funciones a desarrollar por la corporación, que están fijadas previamente por la legislación.

El ordenamiento -sostienen- configura más o menos agotadoramente su constitución; integra en ellas coactivamente a quienes van a ser sus miembros al considerar, por razones de carácter objetivo que hay un interés público en la existencia de un sistema de corporaciones configuradas legalmente y sustraídas, por ello mismo, al principio de libertad de formación y organización que resulta del principio asociativo puro.³⁴

De esa naturaleza jurídica participaban las asociaciones involucradas en el proceso constitucional que nos ocupa. Se trata de entes cuyo origen jurídico no se situaba en la libre decisión de sus integrantes a través de un pactum associationis privado, para la consecución de los fines por ellos escogidos, sino que fueron producto de una decisión del poder público, en función de la persecución de intereses generales también definidos por el propio legislador (aunque ello no excluye necesariamente aquellos otros propios de los asociados).

Aunque ciertamente haya en el origen de estas agrupaciones una base asociativa (pues las relaciones entre sus miembros no son de carácter administrativo); ello no las hace "asociaciones", en el sentido técnico estricto del término; por cuanto no suponen un pacto originario libre de sus integrantes para la satisfacción de fines también libremente definidos por ellos. Ello así, mal podrían subsumirse, como entiende la resolución, en el derecho proclamado ex artículo 23, numeral 19 de la Constitución entonces vigente.

Claro que ello no significa que, al momento de configurar las corporaciones públicas, existan limitaciones al legislador derivadas precisamente de la libertad de asociación; pues, como ya hemos apuntado, éste habrá de justificar en cada caso que para la consecución de la finalidad pública que persigue, no existe otra alternativa que la restricción o limitación de esa libertad fundamental mediante la imposición de la adscripción obligatoria. Pero ese es otro punto, que no formó parte del razonamiento de la sentencia.

Por el contrario, siguiendo su línea argumentativa, el Tribunal realiza una interpretación torcida, sobre la base de citas inexactas, de la jurisprudencia de la Corte Interamericana contenida en la ya aludida opinión consultiva OC 5-85 de 13 de noviembre de 1985, dándole un contenido y alcance totalmente a contrario a sus planteamientos. Según el TC:

La Corte Interamericana, considerando, entre otras cosas, que se violaba la libertad de asociarse al obligar por ley a los individuos a hacerlo, por consiguiente, [sic] por unanimidad, resolvió que la colegiación obligatoria de periodistas era incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Sobre esta afirmación hay que decir que, en primer lugar, en la decisión de la CoIDH no se sostiene por ninguna parte que la colegiación obligatoria per se atenta contra la libertad de asociación, y mucho menos en esos términos tan generales, como afirman los jueces constitucionales. Según dimos cuenta en las páginas anteriores, el fundamento de la Corte para declarar la contradicción con la Convención de la exigencia de colegiatura forzosa para el ejercicio del periodismo, residía en la vulneración del derecho a libertad de expresión de quienes no tuviesen la calificación para el ejercicio del periodismo (que es el derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención) y no el de asociación como plantea el TC, al cual, por, cierto la CoIDH no alude en su resolución.

Por otra parte, se omite intencionalmente todo el razonamiento que hace el organismo interamericano sobre la compatibilidad con la Convención de las exigencias de colegiatura obligatoria para determinadas profesiones en función de salvaguardar el interés público -a los que también aludimos anteriormente- y que desmontaría todo el argumento del fallo constitucional.

Lo mismo puede decirse de las referencias que hace la sentencia a los instrumentos internacionales de derechos humanos, tanto de la Declaración Universal como del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (Cons. 9na), de los que invoca únicamente el reconocimiento que hacen de la libertad de asociación tanto en su dimensión positiva como negativa (artículos 20.2³⁵ y 22.1³⁶ respectivamente); soslayando el hecho de que tales derechos (como la inmensa mayoría) no se configuran con carácter absoluto y que los propios instrumentos reconocen la posibilidad de establecer los límites a su ejercicio en función de salvaguardar el orden público o el interés general.³⁷

EI derecho de asociación, como reconoce ampliamente la jurisprudencia, opera de manera diferente cuando se trata de asociaciones de naturaleza privada que en las de carácter público. En la asociación privada existe plena conciliación entre las dos manifestaciones del derecho de asociación: la positiva (libertad de asociarse) y la negativa (libertad de no asociarse). Frente a las asociaciones de carácter privado opera plenamente el derecho a no asociarse, en el sentido recogido en el artículo 20.2 de la Declaración Universal, pues no cabe obligar a nadie a pertenecer a ninguna agrupación que representa fines meramente privados. Pero en las corporaciones de naturaleza pública, creadas y configuradas por la ley, la necesidad de preservar un interés general cualitativamente superior al meramente privado puede conllevar a imponer límites a la libertad de no asociarse mediante la exigencia de afiliación obligatoria, que se produce como consecuencia de la elección de una actividad profesional.

Para apartarse de los razonamientos que en este mismo sentido hiciera el propio TC ocho años atrás, en la desestimación de la demanda contra la Ley de Federación de Abogados, se afirma:

...es necesario precisar que, si bien es verdad en virtud del principio stare decisis, las magistraturas en principio deben someterse a sus propios fallos...

ese sometimiento, bajo ningún concepto, puede prolongarse indefinidamente; ya que no debemos olvidar que el Tribunal Constitucional está para resguardar la integridad de la Constitución, no para sostener sus propios fallos, peor para reiterar errores, lo cual es doblemente censurable, o volver a incurrir en ellos conscientemente. en aquél se restringió el análisis constitucional, no fue lo suficientemente motivado; de ahí que, rever un fallo de estas características le está perfectamente atribuido a un Tribunal de la jerarquía del Constitucional.

En cualquier caso este último fallo no estuvo mejor motivado, pues el tribunal ni siquiera se molestó en refutar las alegaciones que en su momento hicieron a esa instancia decidir en sentido contrario al que ahora lo hace; es decir, no consideró siquiera hacer una contestación directa a los argumentos de la sentencia anterior, exponiendo las razones de fondo por las cuales decidieron apartarse de esa línea jurisprudencial.

4. Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad sobre el control de la deontología profesional

Planteada la cuestión en los términos de la resolución del TC, no cabe dudar entonces de los evidentes efectos negativos que ella ha producido sobre el control de la deontología profesional. La sentencia subvierte la naturaleza jurídica de los colegios profesionales al negarles su carácter de instituciones de derecho público y, consecuentemente, equipararlos a las asociaciones de naturaleza privada; con lo cual les imposibilita el ejercicio de las competencias públicas que le reconociera la ley en materia de disciplina deontológica.

El control deontológico que ha quedado en manos de los colegios profesionales, producto de la sentencia es precario y en extremo limitado. La primera limitación radica en la imposibilidad de que puedan suspender a un afiliado del ejercicio de la profesión o menos aún privarle del mismo. Sólo podrían suspenderle de sus derechos como colegiado o retirarle la membresía; lo cual resultaría irrisorio frente a comportamientos que en ocasiones pueden resultar muy nocivos para la sociedad, que tendrá que continuar lidiando con un profesional con absoluta carencia de escrúpulos o probadamente incompetente, según el juicio de sus iguales.

La segunda limitación deriva del restringido ámbito de acción de los colegios, que alcanza nada más al control de sus afiliados. Así, cualquier violación de los principios éticos en que incurra un profesional no colegiado no podrá ser sancionada, por muy detestable que pueda ser. A cualquiera de ellos que haya decidido obrar al margen de cualquier prescripción ética y no quiera ser por ello importunado, le bastaría con no colegiarse.

Así las cosas, el control sobre el ejercicio profesional de quienes realizan su actividad en forma liberal se circunscribe al ámbito de las normas legales, administrativas o contractuales que imponen determinadas obligaciones en el contexto de relaciones específicas y que, siendo estrictamente jurídicas, pueden coincidir de manera parcial con las de carácter deontológico, pero no alcanza al universo de las conductas previstas en los códigos de ética, dirigidas a asegurar un ejercicio profesional honorable y responsable, que sobreponga el interés general a los particulares de los profesionistas.

Un buen ejemplo de ello es el caso de la abogacía. Con la promulgación del Código Orgánico de la Función Judicial, el control sobre el ejercicio profesional que antes estaba atribuido a los colegios profesionales creados en virtud de la Ley de Federación de Abogados, se encomendó al Consejo de la Judicatura, órgano de gobierno de la función judicial, respecto de los abogados que patrocinen causas judiciales.

Decimos parcialmente porque el Código exige la inscripción obligatoria al foro (artículo 324.3) y establece una serie de deberes (artículo 330) y prohibiciones de conducta (artículo 335) y sanciones (artículo 337) a los abogados patrocinadores, vinculadas todas a la actuación procesal.

Fuera de estos casos, es decir, en la actuación del abogado en libre ejercicio en ámbitos distintos al proceso judicial y salvo, claro está, de la respuesta a aquellas conductas con relevancia penal o que constituyan un ilícito civil, las conductas violatorias de la deontología de quienes no se hallen afiliados a ningún colegio profesional y por tanto sujetos al control que sobre su actividad éste pueda realizar quedan, sencillamente, sin ningún tipo de corrección. No se puede proteger al cliente ante el cobro de honorarios excesivos, o ante la falta de lealtad por incurrir el abogado en un conflicto de intereses; o al resto de los compañeros de profesión ante comportamientos inapropiados que menoscaben el respeto y la consideración que deben guardarse entre ellos.

5. Notas conclusivas

Sin bien puede sostenerse que la mayoría de los profesionales que ejercen su actividad de manera libre e independiente lo hace con respeto a las normas deontológicas, también existen algunos que actúan de forma irresponsable, incurriendo en comportamientos moralmente reprobables, que quebrantan todos o al menos buena parte de los principios éticos de su profesión y que quedan al margen de todo control institucional.

Frente al panorama actual de inseguridad y desprotección que produce la ausencia de control de la deontología profesional a quienes realizan su actividad en forma liberal, no queda sino llamar la atención sobre la insoslayable necesidad de que el Estado adopte los mecanismos adecuados para revertir esta situación, en cumplimiento de su deber primordial garantizar el bien común y la protección del orden público.

La solución defendida pasa por una rectificación de la jurisprudencia constitucional vigente y devolver a los colegios profesionales, mediante la afiliación obligatoria, la capacidad de tutelar los intereses públicos concurrentes en el ejercicio de las profesiones tituladas en función de los cuales se constituyeron y se les atribuyeron las competencias públicas. En otro caso, tendrá que corresponder entonces a las instituciones estatales desempeñar directamente dicha tutela por medio de normas disciplinarias o contravencionales del ordenamiento jurídico (lo cual dejaría de ser propiamente un control deontológico); ya que, sin lugar a dudas, resulta un imperativo del bien común evitar, mediante la adecuada vigilancia y control del cumplimiento de las reglas deontológicas, que el ejercicio torpe, abusivo o inadecuado de una profesión produzca efectos nocivos sobre la sociedad.

Las transgresiones a la deontología profesional no deben quedar en ningún caso impunes, o ser castigadas sólo con sanciones morales difusas, que no garantizan su no repetición, pues estas conductas transgresoras ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos como los derechos fundamentales, la seguridad o el honor de las personas, cuya protección corresponde inexcusablemente al Estado.