La creación de leyes se percibe en general como una actividad política llevada a cabo por el Congreso. En contraparte, la creación de reglas por parte de la burocracia se aprecia como una actividad puramente administrativa, que produce normas poco importantes o neutrales. Rachel Potter, en Bending the Rules: Procedural Politicking in the Bureaucracy, refuta esta idea al demostrar que las reglas que crean las burocracias pueden tener efectos tan importantes como los que tienen las leyes. Además, afirma que esta actividad es inherentemente política, ya que los burócratas crean reglas de forma estratégica con base en sus preferencias, como promociones, satisfacción en el empleo, calidad de los programas y la misma política (policy), entre otros. Como ejemplo, pone el otorgamiento de métodos anticonceptivos en Estados Unidos, en 2018, que se consideró legalmente “un servicio preventivo”. Muchos asumen que dicho cambio se generó en el Congreso y casi siempre se atribuye a la Ley del Cuidado a la Salud a Bajo Precio (ACA, por sus siglas en inglés) u Obamacare; sin embargo, este importante cambio se debió a la decisión de los burócratas en el Departamento de Salud y Servicios Humanos (HHS, por sus siglas en inglés) a través del establecimiento de reglas.

De acuerdo con la autora, durante la creación de reglas, que ocurre en un contexto de separación de poderes, los burócratas pueden usar su posición de ser los primeros en actuar, así como su conocimiento sobre los procesos, para aislar el proceso de hacer reglas (rulemaking) del escrutinio e interferencia de los supervisores políticos y llevar a cabo un “politiqueo procedimental” (procedural politicking). En concordancia con lo anterior, el título Bending the Rules, elegido por la autora, sugiere que un conjunto de reglas puede adaptarse para alcanzar una meta. En este caso, a través del procedimiento de observaciones y comentarios (notice-and-comment).

Para probar su argumento, Potter estudia once mil reglas creadas por 150 agencias de la rama ejecutiva, en Estados Unidos, en un periodo de veinte años (1995-2014) y, a lo largo de ocho capítulos, explica la evolución de los procesos regulatorios y las características del proceso de creación de reglas, el uso de la creación de reglas como un elemento estratégico, y la aplicación de herramientas de redacción, consulta y momento oportuno o timing. Además, para ejemplificar el uso del politiqueo procedimental, incluye un caso específico sobre el etiquetado calórico en los menús.

En el segundo capítulo, Potter familiariza al lector con el proceso de observaciones y comentarios, descrito como un conjunto de actos opaco y complejo. En éste se explica cómo ha evolucionado la importancia de la regulación y se relata el surgimiento de la Ley de Procedimientos Administrativos (APA, por sus siglas en inglés), que instauró los derechos procedimentales de los individuos y estableció los mecanismos para generar peticiones para crear, modificar o revocar regulaciones. Actualmente, la APA sigue siendo medular en el proceso de creación de reglas, aunque se le han agregado algunos requerimientos (i.e. análisis de costo-beneficio). Más adelante, en el mismo capítulo, se detallan las fases de la creación de reglas: el proceso interno, la consulta pública y la publicación final e implementación.

En el tercer capítulo, la autora explica por qué hacer las reglas es una actividad estratégica (ganar reputación, crecimiento profesional, interés en cierta política pública), al tiempo que propone una teoría sobre cómo y cuándo las agencias recurren al politiqueo procedimental. En la burocracia, los procedimientos tradicionalmente se ven como un mecanismo de los supervisores políticos para imponer límites; sin embargo, de acuerdo con ella, los burócratas son quienes implementan y gestionan estos procedimientos y, por lo tanto, pueden adquirir vida por sí mismos y utilizarse de forma estratégica a través de la redacción de las reglas, la consulta pública sobre las mismas y el momento oportuno para implementarlas.

En los capítulos cuarto, quinto y sexto, Potter analiza con detalle las tres herramientas para el politiqueo procedimental. Comienza con la redacción como herramienta y establece que ésta tiene tanto un poder persuasivo como la capacidad de generar barreras para la lectura de un texto. Al respecto, se concentra en la amplitud de los textos de las reglas presentadas y en su facilidad de lectura. Prosigue con la revisión de la consulta como herramienta, para lo cual considera los días de comentarios y el traslape con los recesos del Congreso. Por último, examina el timing (fast-tracking o slow-rolling) como herramienta, y toma en cuenta el tiempo que tarda una agencia pública en presentar de manera formal las reglas para su implementación. Estudia estos tópicos con relación al ambiente político (alineación con el presidente en turno, oposición del Congreso, casos de la agencia en la Corte), la postura de los grupos de interés, el efecto y la complejidad de las reglas y la capacidad burocrática (empleados y su expertise).

En el séptimo capítulo se incluye un caso específico de elaboración de reglas para ejemplificar cómo funciona el politiqueo procedimental en la práctica. Éste es el caso del etiquetado de los menús en Estados Unidos. En respuesta al ACA 2010, la Administración de Medicamentos y Alimentos (FDA, por sus siglas en inglés) redactó una regla con respecto a la obligación de los restaurantes de imprimir la información calórica de los alimentos en su menú. Al ser éste un caso de alto impacto y complejidad la FDA utilizó distintas estrategias de politiqueo procedimental para desarrollar esta regla; así, ésta presentó el asunto de forma conveniente, apelando al combate de la obesidad; utilizó la consulta a su favor, para obtener información de forma privada y luego limitándola; retrasó la terminación de la regla más de cuatro años, con el objetivo de posponerla hasta después del periodo electoral de 2016. Si bien este ejemplo tiene límites, que Potter reconoce, como la imposibilidad de establecer un contrafactual o analizar la posible actuación de otra agencia frente una regla similar, resulta útil observar la actuación de la FDA al moldear una regla a su favor frente a un ambiente político principalmente adverso y comparar si se aplicaron las acciones estratégicas descritas.

Finalmente, el último capítulo presenta una reflexión sobre el futuro del politiqueo procedimental frente al establecimiento de posibles reglas que limitan la flexibilidad de los burócratas. Potter reflexiona sobre el elemento político de hacer las reglas y sobre cómo la burocracia representa una cuarta fuerza, capaz de dirigir los resultados de políticas públicas de una forma más representativa y más apegada a los intereses de una mayoría de los ciudadanos.

El libro de Rachel A. Potter contribuye de forma interesante al debate sobre la neutralidad política de la burocracia. Sus hallazgos refuerzan la hipótesis sobre la necesidad de mirar cómo actúan los burócratas para poder entender por qué se producen ciertos resultados en las políticas públicas. De acuerdo con la teoría agente-principal, en los casos que ella estudia y que ejemplifica, se observa que los burócratas son individuos con intereses diversos, que utilizan las ventajas de información y el conocimiento que tienen, en este caso la creación de reglas, para alcanzar sus metas. Sin embargo, en la última sección, Potter presenta una visión un tanto idealista que muestra los resultados de este juego estratégico de la burocracia como uno con resultados casi siempre positivos para el ciudadano promedio y lo refuerza con casos alineados con lo anterior. Futuras investigaciones, que complementen el trabajo de Potter, podrían analizar y contrastar ejemplos en los que el politiqueo y las acciones estratégicas de los burócratas lleven a una captura regulatoria y generen resultados contrarios al interés público. Esto aportaría una perspectiva más amplia sobre las motivaciones y condiciones que llevan a los burócratas a doblar las reglas y permitiría sugerir cómo difieren los casos en los que el resultado está apegado al interés ciudadano, de aquellos cuyo resultado es favorable a intereses específicos.