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Política y cultura

versão impressa ISSN 0188-7742

Polít. cult.  no.35 México  2011

 

Estado de derecho

 

Minorías sexuales: sobre el paradigma de la Tolerancia y el paradigma de la Ciudadanía Plena

 

Daniel Kantor*

 

* Becario de investigación del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (Conicet), Argentina. Profesor de matemáticas, física y cosmografía IESOC, Argentina. Correo electrónico: danykantor@hotmail.com.

 

Artículo recibido el 26–02–10
Artículo aceptado el 18–10–10

 

Resumen

Proponemos dos formas paradigmáticas de concebir los derechos de las minorías sexuales en un marco jurídico–político y social general. El primer paradigma es una mirada a través del prisma de la "Tolerancia", el segundo desde la perspectiva de la "Ciudadanía Plena". Hemos deducido las características de ambos paradigmas a partir de proyectos de leyes, leyes y casos jurisprudenciales referentes al "Derecho de Asociación" y al "Derecho al Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo". Revisamos el discurso jurídico y las implicancias políticas de las sentencias, y algunos aspectos histórico–sociales de las luchas por las reivindicaciones de las minorías sexuales en Argentina.

Palabras clave: minorías sexuales, paradigma de la tolerancia, paradigma de la ciudadanía plena, matrimonio entre personas del mismo sexo, Argentina.

 

Abstract

We propose two paradigms for analyzing the rights of sexual minorities within a juridical–political–social framework. The first paradigm arises from the idea of Tolerance; whereas the second stems from the notion of Full Citizenship. The features of both paradigms have been gleaned from bills, laws and judicial cases concerning the Right to Association and the Right to Same–Sex Marriage. The article reviews the legal discourse and political implications of the aforementioned legal sources as well as some socio–historical issues concerning the struggle for equal rights of sexual minorities in Argentina.

Key words: sexual minorities, paradigm of tolerance, paradigm of full citizenship, same–sex marriage, Argentina.

 

INTRODUCCIÓN

Propondremos en este trabajo dos formas paradigmáticas de concebir los derechos de las minorías sexuales1 en el marco de una situación jurídica–política–social general. La primera visión lleva la distorsión del prisma de la "Tolerancia", la segunda será una mirada a través de la óptica de la "Ciudadanía Plena". Hemos deducido las características de ambos paradigmas a partir de proyectos de leyes, leyes y casos jurisprudenciales referentes al "Derecho de Asociarse con fines útiles" y al "Derecho al Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo". Este escrito revisa el discurso jurídico tribunalicio y las implicancias políticas de las sentencias, dando menor atención a los demás aspectos histórico–sociales de las luchas por las reivindicaciones de las minorías sexuales en Argentina.

 

EL PARADIGMA DE LE TOLERANCIA2

El paradigma de la tolerancia implica la coexistencia de dos sistemas normativos3 que no se encuentran en el mismo plano de igualdad. Algunos sujetos de derecho (con el carácter de "preferidos/as") ven sus conductas reguladas por uno de estos sistemas, y están en una situación de superioridad respecto de aquellos sujetos de derecho que son objeto del "juicio de tolerancia" y cuyas conductas quedan reguladas por el sistema normativo secundario (que bien puede ser un subconjunto formado por "normas residuales" del primer sistema).4 En la tolerancia hay un "criterio de diferencia" (justificable o injustificable) que rechaza al principio de igualdad.5

En muchos casos el modelo de tolerancia se evidencia en la exigencia social de invisibilización de las minorías, en la falta de reconocimiento de la trascendencia e importancia social de las actividades públicas de las mismas y/o en la implícita negación de la otredad.

Si en la lucha política de las minorías sexuales se verificó por años una tendencia "al pasaje de estrategias centradas en la reivindicación de derechos al Estado, a diversas políticas que apunta[ba]n al reconocimiento social",6 la misma pudo tener que ver con la necesidad de abandonar el paradigma de la tolerancia para avanzar sobre aquel de la ciudadanía plena. Este último paradigma puede tener su base en la legislación escrita pero requiere también una valoración positiva de la sociedad acerca de la igualdad de derechos que reclaman las minorías sexuales; de aquí la importancia de la acción en espacios intermedios de la sociedad no necesariamente vinculados al poder político.

Dos casos similares servirán para deducir características del paradigma de la tolerancia y del paradigma de la ciudadanía plena. Llegaron a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante: CSJN) por vía recursiva y en ambos se trató el rechazo al otorgamiento de personería jurídica en los términos del artículo 33 del Código Civil7 (en adelante: CC) por parte de la Inspección General de Justicia (en adelante: IGJ).

En el caso "Comunidad Homosexual Argentina c/ Resolución Inspección General de Justicia s/ personas jurídicas",8 la CSJN confirmó por mayoría9 la denegatoria al otorgamiento de la personería jurídica a la Comunidad Homosexual Argentina (CHA).

La defensa de la CHA afirmó en su recurso ante la Corte10 que "la defensa pública de la homosexualidad con vistas a su aceptación social" no ha sido jamás el objetivo de la CHA: el argumento convalidaba el paradigma de la tolerancia.11

El voto del juez Barra retomó la idea de aceptación social para afirmar:

[...] se encuentra en cuestión la valoración que la autoridad administrativa hizo acerca de la homosexualidad [...] y esta valoración no parece contradecir el orden de valores sustentados por la comunidad (sean correctos o incorrectos). Por el contrario, se trata de una opción valorativa hecha por la autoridad competente, relativa a no asumir como propios, otorgándole la "calidad" social que representa la autorización, a los fines emergentes del objeto social. Si, en definitiva, el fin emergente del estatuto de la apelante es bregar por la equiparación jurídica y social de las personas homosexuales (falta de equiparación sobre la cual, por lo demás, no existe prueba alguna), resulta claro que la búsqueda de la citada equiparación presupone una cierta defensa pública de la condición de homosexual, en tanto que aquella configura una forma de vida merecedora de la misma valoración que las restantes.12

El voto niega a la minoría su pertenencia a la "comunidad" (o confunde "comunidad" con "mayoría aparente"). Además, resulta errado al afirmar que no existe prueba alguna de la "falta de equiparación" jurídica de las personas homosexuales: la misma surge inmediatamente de la negación de personería a la CHA ocurrida en instancias anteriores. Al negar esa equiparación jurídica se legitima la existencia de una normatividad residual que incumbe a los homosexuales.

El juez Barra aseveró que la denegatoria de la personería jurídica no suponía "agravio a derecho subjetivo alguno",13 lo cual resulta invisibilizador del legítimo derecho de asociación de los miembros de la CHA. Niega en su voto las propias facultades del Poder Judicial, al decir que "tampoco puede pretender la recurrente que los jueces sustituyan a la Inspección General de Justicia en la valoración en cuestión, para lo cual no tienen competencia otorgada por el legislador, cualquiera sea la opinión acerca de la homosexualidad que cada juez sustente en lo personal".14Las palabras "opinión" y "personal" son indicativas de un criterio que sostiene que la valoración de los jueces debe ser privada y no utilizada en una sentencia, pero que al mismo tiempo admite la valoración negativa realizada por la IGJ porque "no parece contradecir el orden de valores sustentados por la comunidad". El paradigma de la tolerancia propone la ocultación de lo minoritario, el hermetismo de lo tolerado: en este caso, por ejemplo, cerrando la vía jurídica a una posible confrontación de valores "diversos" con aquellos "mayoritarios".

El voto del juez Belluscio también muestra la doble normatividad exigida por el paradigma de la tolerancia. Ésta surge del rechazo al principio de igualdad, si bien al mismo tiempo se niega que para el caso se dé una discriminación. El magistrado afirma también la inexistencia de interés social:

La ausencia de interés social es marcada en ciertos campos en donde se pretende excluir la discriminación [...] pues tampoco parece aconsejable, verbi gratia, poner en un pie de igualdad a personas de conducta sexual desviada frente a instituciones como la adopción, tutela, aunque no se llegue al extremo de legalizar uniones homosexuales seudomatrimoniales.15

El juez Boggiano, para el rechazo de la pretensión de reconocimiento de la personería de la CHA, brindó una explicación conservadora del statu quo social:

Una minoría tolerada requiere siempre una mayoría tolerante. Pero se podría llegar a una situación en la cual tantas minorías reclamasen tolerancia que ya no pueda haber mayoría ninguna. La democracia requiere un sustrato de valores comunes. Y la desintegración de esos valores puede conducir a erosionar la cohesión de la sociedad indispensable para su gobierno mismo. La permisividad que viene rechazada de la instancia anterior, pudo razonablemente haberse considerado como una fractura esencial de aquellos valores comunes, pues si el abuso de poder lleva a la tiranía, el abuso de la libertad conduce a la disolución.16

Boggiano introdujo también un criterio marcadamente moralizador:

La diferenciación y reconocimiento de las condiciones personales y de los grupos, minorías, sectas, cultos o religiones depende de principios jurídicos y valores morales sobre los cuales puedan sustentarse aquellos reconocimientos. Esta Corte no puede considerar irrazonable que la Cámara haya adoptado su decisión sobre la base de estos principios morales que hizo valer en el marco de las razonables posibilidades interpretativas que las normas aplicables le conferían.17

Queda claro que la superioridad moral del modelo paternalista–heterosexual se erige en un criterio determinante del requisito de "bien común" exigido para el otorgamiento de la personería jurídica. El voto reseñado plantea la discusión como si se tratara de una concesión de derechos del grupo tolerante al grupo tolerado, sin entrar a considerar que el derecho de asociación es otorgado por sobre todo a los individuos, preexistentes al mero agrupamiento. La visión del "bien común" del juez Boggiano estaría impregnada de un carácter aristotélico–organicista poco garantista para el ciudadano individual.

El paradigma de la tolerancia se completa con una solución normativa secundaria. La misma, en relación con el derecho de asociación de las minorías sexuales, radica en permitir que los/as homosexuales gocen del derecho de asociarse entre sí bajo una forma "residual": o como simple asociación sin personería jurídica, o como asociación irregular.18 Es decir, el derecho de asociación existe, pero acotado, disminuido.19

Señalemos que la historia de la personería jurídica de la CHA no tuvo punto final con el revés sufrido en la Corte. Poco después de haberse dictado sentencia definitiva, el presidente Menem ordenó por decreto el otorgamiento de la personería jurídica a la CHA. Se trató de un triunfo político, aunque el mismo no borraba el precedente jurisprudencial. La decisión política presidencial en relación con la CHA no constituyó un criterio aplicable cuando años más tarde la ALITT solicitó la personería jurídica. Ésta le fue denegada por la IGJ y por la sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, llegando el caso nuevamente a la CSJN. De aquí deben verse tres características del paradigma de la tolerancia:

1. Que se obliga a los/as tolerados/as a reclamar por su derecho en cada caso particular, y dado que muchos/as no reclaman se refuerza la situación de excepcionalidad de los/as pocos/as que así lo hacen.

2.   Que las situaciones particulares de los/as afectados/as se resuelven por vías de excepción, aplicables únicamente al caso y no a los/as que están en situaciones similares pero no ejercieron sus derechos.

3.   Que la situación se da por ausencia de una ley que otorgue los mismos derechos que poseen las/os "preferidas/os" a todos/as los/as que están en la misma situación general "subordinada".

Las circunstancias descritas generan pesadas barreras legales que impiden que aquellos/as con una orientación sexual diversa de la mayoritaria puedan acceder en forma inmediata a derechos a los que la mayoría heterosexual accede sin problemas. Se obliga al individuo y a los grupos a solicitar la "excepción", a presionar políticamente por ella, a acudir a los tribunales.

Por vía de la acción política y de la jurisprudencia los organismos públicos y algunas empresas privadas pueden, excepcionalmente, reconocer determinados derechos a las minorías sexuales. También cada tanto se dan situaciones de negación de derechos antes obtenidos. La fragilidad de la situación jurídica, típica del paradigma de la tolerancia, consiste aquí en la carencia normativa o en la poca jerarquía de aquella legislación favorable a la minoría, lo que la hace fácilmente derogable.

Lo que correspondería desde una perspectiva de la ciudadanía plena es que se modificasen o dictasen normas que dieran reconocimiento a la diversidad en todos los casos, impidiendo la excepcionalidad de la buena voluntad política. Hasta tanto, el paradigma de la tolerancia obliga al miembro de la minoría a llevar a juicio cada injusticia en forma individual para exigir su reparación, lo cual implica una verdadera violación del derecho de la persona al procedimiento adecuado. La tolerancia conlleva implícitamente la carga de que los individuos que no se adapten al "sistema adecuado" deban poseer recursos suficientes para hacerle frente. En tanto que cuando el derecho reclamado en un caso ya fue concedido por la jurisprudencia, la visión desde la ciudadanía plena exigiría al legislador evitar por vía legislativa nuevos desgastes jurisdiccionales innecesarios para resolver situaciones similares.

 

EL PARADIGMA DE LA CIUDADANÍA PLENA

La creciente permeabilidad de las fronteras "entre mundos" en los últimos años20 y la legitimidad ganada en el acercamiento al entorno heterosexual dieron lugar a una mayor visibilidad de las minorías sexuales. Esta fue la base para nuevas exigencias de reconocimiento al Estado por vía de modificación de instituciones jurídicas tradicionales que en forma indirecta discriminaban a los/as homosexuales, como el matrimonio y la adopción conjunta.

El caso "ALITT" reflejó una nueva manera de concebir el derecho a la igualdad y a la libertad de los individuos y de concebir en sociedad a las minorías sexuales. Al igual que "CHA", el expediente "ALITT" llegó a la Corte por el rechazo de la IGJ al otorgamiento de la personería. El fundamento fue que la Asociación Lucha por la Identidad Travesti–Transexual no cumplía con el requisito de "bien común" exigido por el artículo 33 del CC.

En "ALITT" la Cámara entendió que: "el problema de las personas travestis y transexuales es sólo de ellos, por lo que no tiene por qué interesar ni al resto del colectivo social y mucho menos al Estado. Mejorar sus condiciones de vida no haría –para los jueces de la causa– al bien común de la sociedad; como tampoco a su propósito de integrarse socialmente"21 y "que no es menester hacer participar al Estado de un emprendimiento que considera disvalioso para la totalidad de los convivientes dentro de su ámbito de acción". La Cámara pretendió, de acuerdo con lo resuelto en "CHA", que las/os interesadas/os funcionasen bajo otras formas legales existentes, como las simples asociaciones o las asociaciones irregulares.

El fallo apelado llega a la CSJN, donde el procurador considera fundado el recurso al señalar que "la afirmación del a quo, cuando predica que la finalidad de la entidad en cuestión sólo beneficia a un grupo de personas resulta una afirmación de naturaleza dogmática y por tanto arbitraria, desde que ese parámetro permitiría encuadrar a numerosas asociaciones que funcionan como tales, autorizadas por el organismo de contralor".22

La Corte resuelve por unanimidad que se otorgue la personería jurídica a la ALITT. La mayoría de la CSJN se pronuncia sobre lo que entiende por "bien común".

Que el "bien común" no es una abstracción independiente de las personas o un espíritu colectivo diferente de éstas y menos aún lo que la mayoría considere "común" excluyendo a las minorías, sino que simple y sencillamente es el bien de todas las personas, las que suelen agruparse según intereses dispares, contando con que toda sociedad contemporánea es necesariamente plural, esto es, compuesta por personas con diferentes preferencias, visiones del mundo, intereses, proyectos, ideas, etcétera. Sea que se conciba a la sociedad como sistema o como equilibrio conflictivo, lo cierto es que en tanto las agrupaciones operen lícitamente facilitan la normalización de las demandas (desde perspectiva sistémica) o de reglas para zanjar los conflictos (desde visión conflictivista).23

El dictamen del procurador ya había citado otras palabras de la Corte que ubicaban al bien común como "un concepto referido a las condiciones de vida social que permiten a los integrantes de una comunidad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y que tiende como uno de sus imperativos a la 'organización de la vida social en forma que preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana' (v. doctrina de Fallos 327: 3753)".24 Este último criterio de bien común pone en el centro de atención a los seres humanos y a la continua búsqueda de desarrollo y realización individual de la persona humana dentro de la sociedad.

El paradigma de la ciudadanía plena tiene su dimensión jurídica en el llamado "Derecho Democrático de la Sexualidad"25 mediante el cual busca el pleno desarrollo de la personalidad de los seres humanos. La aplicación de los principios de libertad e igualdad "implican el reconocimiento de cada ser humano/a para orientarse de manera libre y ser merecedor/a de igual respeto en la esfera de su sexualidad".26 La idea de dignidad y el derecho a un proyecto de vida que toda persona capaz debe poder elegir sin injerencia del Estado complementan esta visión.27 La protección jurídica de las minorías toma en el Derecho de la Sexualidad la concepción de "derechos iguales", que para nosotros implica concebir los derechos de las minorías como la concretización de principios fundamentales y de derechos humanos de todas las personas y no como excepciones a minorías toleradas.

Por lo expuesto, es claro que la solución a "CHA" por la vía política de un decreto se presenta por fuera del modelo de ciudadanía plena. Por oposición, el fallo de la CSJN otorgando la personería a la ALITT descarta la idea de la "excepcionalidad" de la decisión.

 

LOS PARADIGMAS EN LA UNIÓN CIVIL Y EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

En 1986, Joan W. Scott propuso en un artículo que "las palabras, como las ideas y las cosas que están destinadas a significar, tienen historia".28 La autora escribe esto como una manera de indicar la variabilidad de los significados del término "género". Dentro de la reflexión que amerita ese artículo deberíamos incluir lo inadecuada que en un futuro no muy lejano parecerá la cita de Mary Wortley Montagú que el texto de Scott contiene en su párrafo inicial: "mi único consuelo al pertenecer a este género ha sido la seguridad de no casarme nunca con ninguno de sus miembros".29

La evolución del concepto de matrimonio que se dio en la sociedad argentina debe gran parte de su ímpetu a las estrategias políticas que en vistas a la reversión de su subordinación llevaron a cabo diversas minorías sexuales. Sus reivindicaciones pugnaban por inscribir el tema de la sexualidad y las relaciones amorosas dentro del concepto de goce pleno de la ciudadanía. La actual llegada de la discusión a los espacios de la política formal debe su fuerza a los pasos previos de las organizaciones e individuos a nivel de espacios intermedios.30

El derecho de asociarse con fines útiles y el matrimonio fueron relacionados entre sí por parte de la doctrina civilista que vio en el matrimonio una institución cuya naturaleza jurídica se asemejaba a la de un contrato solemne asociativo entre dos personas.31

Una legislación que contemple el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo es aún una reivindicación de las minorías en Argentina, si bien se han ensayado variantes reconocedoras de las parejas formadas por personas del mismo sexo. La Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante: CABA) sancionó32 la ley 1004, que señala a la "Unión Civil" como una unión conformada libremente por dos personas con independencia de su sexo u orientación sexual, y por ende utilizable tanto por parejas heterosexuales como por parejas homosexuales. Esta última circunstancia muestra que no se trata de una "regulación de excepción" realizada especialmente para una minoría: no se creó un "matrimonio de segunda clase" para homosexuales, en el que habría algunos derechos matrimoniales "cercenados" (ejemplo: adopción).33 Raupp Ríos cree que este tipo de formulación evita la estigmatización, siendo que se adoptó sin diferenciación de orientación sexual: ese diseño jurídico es compatible con un Derecho Democrático de la Sexualidad basado en los Derechos Humanos fundamentales.34

Creemos que mientras no se garantice el matrimonio entre personas del mismo sexo, la unión civil parece tendiente a cubrir esa carencia como "normativa secundaria" para tolerados. Las leyes locales sobre unión civil sancionadas en algunas pocas ciudades del país distan de poner a las minorías sexuales en una situación de ciudadanía plena. La ley 1004 beneficia a todos los/as residentes con domicilio legal en la Ciudad de Buenos Aires, cualquiera sea su orientación sexual. En tanto su ámbito de aplicación es únicamente la Ciudad de Buenos Aires, los derechos reconocidos "se quedan allí" en caso de mudanza de la pareja a otro municipio en el que obviamente rigen las leyes aprobadas por el correspondiente órgano legislativo local. Nuevamente debemos observar aquí la característica de excepcionalidad en los derechos en esta "unión civil". Las dudas sobre la constitucionalidad de la Ley de Unión Civil porteña fueron expresadas por reconocidos juristas de gran variedad de ideas, siendo el principal argumento "el de la no competencia de la Legislatura local para abordar un tema que caería bajo el ámbito de incumbencia del Código Civil [...] y que, por lo tanto, debería ser tratado en el Congreso de la Nación".35 Lo cual significa que se está también ante una verdadera incertidumbre en los derechos, típica del paradigma de la tolerancia. Finalmente, los/as integrantes de las uniones civiles no tienen derechos sucesorios ni a la adopción conjunta como los contrayentes de un matrimonio heterosexual, por tratarse de temas que deben ser regulados por el Congreso Nacional. La unión civil parece entonces una manera de escatimar derechos a las parejas formadas por los/as homosexuales que no pueden obtener el derecho al matrimonio,36 y como conclusión debe llegarse a que la unión civil es una institución más bien propia del "paradigma de la tolerancia". Sin embargo, su aprobación tuvo una gran oposición,37 probablemente porque el proyecto de ley presentado por la CHA representaba un avance en un momento en que hubiera resultado imposible obtener derechos matrimoniales para las parejas homosexuales.38

Graciela Medina, autora del proyecto de Ley de Unión Civil, escribe en las conclusiones de su libro Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio39 que: "cualquiera que sea el método de interpretación que se utilice –gramatical, sociológico, teleológico, lógico e integrador—, no es posible aceptar que el derecho a casarse pueda ser extendido a personas de igual sexo";40 "la limitación de la celebración del matrimonio entre personas de distinto sexo no afecta los derechos de la personalidad de los/as homosexuales, pues la institución matrimonial no trata simplemente de atender a los intereses privados de los individuos o al desarrollo de su personalidad, sino de regular actos que trascienden la esfera de la intimidad porque se relacionan con la organización de la sociedad";41 "El requisito de la heterosexualidad para contraer matrimonio no es contrario al principio de la igualdad familiar. Las razones que justifican la igualdad jurídica, en materia de filiación, no son trasladables a las uniones convivenciales"42 y en definitiva "no debe modificarse la legislación vigente en cuanto prohíbe el matrimonio homosexual".43

El actual reclamo por el dictado de legislación que autorice los matrimonios entre personas del mismo sexo es producto de una conjunción de estrategias políticas. A las que ya hemos mencionado, y sin perjuicio de admitir la imposibilidad de resumir todas, deberían agregarse la influencia de variables provenientes de ámbitos académicos —como la legitimidad de discutir la temática y la realización de estudios sobre la misma—, la influencia de la noción de género y su adopción como gesto de corrección política, la globalización en tanto que implicó la posibilidad de comunicación entre minorías del mundo y la coordinación y suma de reclamos,44 y la palmaria evidencia de que el dictado de legislación similar en algunos países desarrollados no produjo los cataclismos sociales que los/as paladines del esencialismo matrimonial suelen profetizar.45

Por su paralelismo con lo ocurrido en los autos "CHA", creemos conveniente señalar lo ocurrido en el caso "R., M. de la C. c/ Registro Nacional de Estado y Capacidad de las Personas",46 punto de análisis obligatorio en la narración jurídica del derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo. María de la Cruz Rachid y su pareja pidieron turno para matrimonio en el registro civil, y tras la negativa, se inició el camino judicial que desembocó en un recurso con el objeto de que se declarase la inconstitucionalidad de dicho acto administrativo, de los artículos 172, 188 y concordantes del CC, y de toda otra norma inferior dictada en el mismo sentido. Tras la sentencia adversa de Cámara se llega a la CSJN,47 y el recurso es rechazado por el procurador. Éste realiza un amplio estudio de la cuestión llegando a dos importantes conclusiones. La primera, que no puede desconocerse la realidad que viven los/as pertenecientes a minorías sexuales, porque la

[...] clarificación de su situación legal es una deuda que el sistema político–jurídico debe saldar. Ello, con el adecuado respaldo democrático, que no reposa ni en el apresuramiento, ni en la improvisación, sino en la iniciación de un profundo proceso en el que tenga lugar la discusión pública, con participación de todos los sectores, los aportes técnicos y el estudio de los antecedentes a nivel mundial; tal como lo reclaman la complejidad de la materia y la amplitud de sus proyecciones.48

La segunda: que la Corte debería llevar el problema a conocimiento de las autoridades correspondientes, pues "muchas veces el contenido de las sentencias expusieron a la 'luz pública' realidades sociales que, si bien existieron siempre, no fueron –por la causa que fuere– previstas ni resueltas por el legislador que entonces sí se vio compelido a considerarlas" .49

El caso "Rachid" debería mirarse como una victoria política porque las palabras del procurador muestran que la situación jurídica es susceptible de variar, si bien en el caso no cabía utilizar la declaración de inconstitucionalidad.

En carácter de amicus curiae,50 un grupo de académicos introducen al debate de "Rachid" el estándar de la "categoría sospechosa".51 Este estándar implica que las leyes que contienen determinadas categorías de clasificación (como ser la religión, el género, el origen nacional, etcétera) pueden presumirse afectadas de inconstitucionalidad y aquél que pretenda sostener su validez deberá demostrar que existen razones públicas imperativas para justificar esa distinción, no bastando justificar que la misma parece razonable o conveniente. La distinción que permite únicamente el casamiento de heterosexuales pondría a las personas con orientación sexual distinta en una "categoría sospechosa". Dado que demanda por razones fuertes e ineludibles a aquel/la que intenta realizar distinciones (o apartarse del principio de igualdad), el estándar de la "categoría sospechosa" concuerda con un pensamiento jurídico propio del paradigma de la ciudadanía plena, impidiendo "la fuga hacia la tolerancia" a través de la distinción de una minoría.

El caso "Freyre, Alejandro c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)",52 que en el momento de escribir estas líneas parece tener un final cerrado, comienza en forma similar a "Rachid". Alejandro Freyre y su pareja ocurren ante el registro civil porteño para casarse. Ante la negativa del mismo presentan un amparo y la jueza de 1 instancia declara la inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del CC en cuanto impiden el matrimonio entre dos personas del mismo sexo y ordena al Registro Civil la celebración del mismo.

Algunos considerandos de la jueza Seijas permiten analizar las componentes filosóficas que hacen al paradigma de la ciudadanía plena:

Que en Argentina la institución matrimonial se ha modificado sensiblemente a la luz de una serie de cambios sucedidos desde la organización nacional hasta nuestros días.53

Que la evolución reseñada permite descartar la idea de un significado natural o recto, y por lo tanto privado de influencias históricas, del instituto del matrimonio civil.54

Que los cambios en la evolución histórica del matrimonio debieron enfrentar fuertes resistencias, en las que visiones anacrónicas no se han privado de presagiar la desaparición del instituto, o hasta la desintegración social.55

La posición de la jueza, propia del paradigma de la ciudadanía plena es constructivista, debido a que hace hincapié en que la institución jurídica "matrimonio" está sometida a los procesos históricos y cambios sociales y culturales que se producen. Las variaciones que se dan demuestran que se trata de una construcción cultural o social. Esto incluso se verifica por las diferencias que se ven en la institución en otras sociedades no occidentales, e incluso ahora entre las occidentales que ya admiten el matrimonio entre personas del mismo sexo. A esta posición se le opone la posición naturalista, más acorde con el paradigma de la tolerancia.

La posición naturalista56 considera que el matrimonio tiene una esencia única dada por la naturaleza, por la biología, pre–social y estable en el tiempo. De ahí los continuos llamados a que la ley positiva debería coincidir con una ley fundamental de la existencia humana o con la ley natural o bien ir de acorde con la legislación canónica.57 Esta postura conduce implícitamente a una reproducción del orden social vigente.

Lo que sigue en "Freyre" presenta muchos ribetes políticos, y se desenvuelve contemporáneamente. El gobierno de la CABA decidió no apelar la sentencia de primera instancia. Pero un juzgado otorgó una medida cautelar innovativa58 suspendiendo así la celebración del acto programado por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Sin embargo, semanas después de esta medida judicial, el matrimonio entre Freyre y su pareja se celebró... pero no en Buenos Aires, sino en Tierra del Fuego, lugar en el que uno de los contrayentes fijó su domicilio. Para posibilitar esto, en un casual paralelo con la solución a "CHA", la gobernadora dictó un decreto con el cual resolvió un recurso jerárquico antes promovido disponiendo:

Que existe sentencia judicial firme que declara la inconstitucionalidad de los artículos 172 y 188 del Código Civil [...] Que corresponde avocarse al requerimiento por imperio de la normativa vigente en materia de derechos humanos garantizando el derecho a la igualdad de los recurrentes y teniendo presente la declaración judicial de inconstitucionalidad arriba indicada en el caso concreto.59

Las pautas indican que se trató de un final político: el desistimiento del gobierno de Buenos Aires a apelar el fallo de primera instancia, la medida cautelar dictada un día antes de la celebración del acto matrimonial, y luego el inesperado matrimonio60 tras la resolución expedita del recurso por parte de la gobernadora fueguina en contrario sentido a lo determinado por la Dirección Provincial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personal de Ushuaia.

No resultaría pertinente, de acuerdo con los objetivos que nos fijamos, asegurar en estas líneas finales que alguno de los proyectos sobre matrimonio entre personas del mismo sexo61 que se encuentran en la Cámara de Diputados se convertirá en ley. La no casual falta de quórum impidió la votación en las comisiones de estos proyectos en diciembre de 2009, si bien todo indica que la solución tiende a acercarse a una ley general para todos/as, de acuerdo con lo que hemos llamado el paradigma de la ciudadanía plena. La evolución social de la institución matrimonial parece marchar en tal sentido.

 

NOTAS

1A los efectos de nuestro análisis consideraremos que una persona cuya orientación sexual no sea exclusivamente heterosexual, o bien que no se considere a sí misma ni como hombre ni como mujer, pertenece a alguna minoría sexual. Entran por lo tanto en esta conceptualización de "minoría sexual" aquellas personas gays, lesbianas, bisexuales, transexuales, intersexuales, etcétera.

2 Hablamos de paradigma haciendo referencia a un modo arquetípico de concebir la sociedad y el funcionamiento de las instituciones jurídico–políticas.

3 Aquí la expresión "sistema normativo" no hace una estricta referencia a la norma escrita positiva. Concebimos tridimensionalmente al fenómeno jurídico, al cual vemos como un mundo organizado en cuyo "centro se halla el orden de repartos, descrito e integrado por el ordenamiento normativo, y por encima advertimos a la justicia que valora conjuntamente tanto el uno como el otro". Véase Werner Goldschmidt, Introducción filosófica al Derecho, Buenos Aires, Depalma, 1996, p. 21.         [ Links ]

4 Los dos sistemas a los que referimos pueden no estar claramente separados en su dimensión normológica. Por ejemplo, en el caso del derecho a asociarse con fines útiles, se verá que hay un sistema principal para sujetos preferidos (i.e., toda la normativa del Código Civil referida a asociaciones, sociedad civil, etcétera), y que dentro del sistema principal de normas puede encontrarse un subconjunto de normas "secundarias" o residuales a aplicar a aquellas asociaciones "toleradas" (i.e., los artículos del Código que regulan la simple asociación o la asociación irregular).

5 Véase Ariel Álvarez Gardiol, Lecciones de epistemología. Algunas cuestiones epistemológicas de las ciencias jurídicas, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 2004, p. 79.         [ Links ]

6 Mario Pecheny, "De la 'no discriminación' al 'reconocimiento social'. Un análisis de la evolución de las demandas políticas de las minorías sexuales en América Latina", XXIII Congreso de LASA, Washington DC, 2001.         [ Links ]

7 La parte aquí trascendente del Código dice: "Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado [...] Tienen carácter privado: 1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común [...] no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar".

8 De aquí en adelante referiremos como "CHA" al mencionado caso que se encuentra en Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Publicación a cargo de la Secretaría de Jurisprudencia del Tribunal, La Plata, Servicop, 1991, tomo 314, vol. 2, p. 1531. En adelante, como es el uso en las publicaciones jurídicas argentinas, referiremos a esta publicación como Fallos, indicándose el tomo en la primera cifra y la página en la segunda.

9 La minoría de la CSJN en "CHA" se forma con los votos en disidencia de los ministros Fayt y Petracchi.

10 Esta afirmación de la defensa de la CHA consta en el voto del ministro Cavagna Martínez y también en el de Belluscio: "La recurrente imputa a la resolución impugnada arbitrariedad por apoyarse en una circunstancia no demostrada en autos, cual es la suposición de que la entidad haría la pública defensa de la homosexualidad", Fallos, 314:1570.

11 Sin duda, se trató de una estrategia jurídico–política coyuntural.

12 Fallos, 314:1566. En este caso, y en adelante, salvo aclaración en contrario, debe entenderse que las itálicas en las citas son nuestras.

13 Fallos, 314:1566.

14 Fallos, 314:1566.

15 Fallos, 314:1571.

16 Fallos, 314:1590.

17 Fallos, 314:1591.

18 Véase el artículo 46 del CC.

19 La restricción al derecho de asociación y el inconveniente que esto genera a una asociación está reseñada en "CHA" en el considerando 10 del voto en disidencia del juez Petracchi, Fallos, 314: 1609. Explicaciones similares se ven en el caso "Asociación Lucha por la Identidad Travesti–Transexual (ALITT) c/Inspección General de Justicia" (en adelante haremos referencia a "ALITT" para identificar el caso).

20 Mario Pecheny, "De la 'no discriminación' al 'reconocimiento social'... Un análisis de la evolución de las...", op. cit., hipótesis 3.

21 Caso "ALITT", cita del dictamen del procurador de la CSJN Esteban Righi refiriendo al fallo de Cámara. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, publicación a cargo de la Secretaría de Jurisprudencia del Tribunal, Buenos Aires, La Ley, 2006, tomo 329, vol. 4, p. 5273.         [ Links ] En adelante usaremos la cita de Fallos reducida conforme reseñamos supra.

22 Fallos, 329:5275.

23 Fallos, 329:5289.

24 Fallos, 329:5276.

25 Deberíamos hablar de "Derecho de las Sexualidades", cambiando el lenguaje de singular a plural para acabar a partir de los nombres con la visión de que existe una única y monolítica forma de sexualidad y de erotismo; véase Sonia Correa, "From Reproductive Health to Sexual Rights: Achievements and Future Challenges", Reproductive Health Matters, núm. 10, p. 113.         [ Links ] Por claridad, en cuanto a la referencia, en este escrito elegimos apegarnos a la expresión de Roger Raupp Ríos, "Apuntes para un Derecho Democrático de la Sexualidad", en C. Cáceres et al., Ciudadanía sexual en América Latina: abriendo el debate, Lima, UPCH, 2004, pp. 167–186.         [ Links ]

26 Ibid., p. 174. El reconocimiento de estos principios básicos, vinculados con la dignidad humana, parecen asomarse en el voto en disidencia del ministro Fayt en el caso "CHA": "Frente a la existencia de un grupo de personas, que pueden resultar afectadas en su dignidad, la que merece claramente protección constitucional, es legítima su organización a los efectos de la preservación de aquella. La protección de ese valor rector, la dignidad humana implica que la ley reconozca, en tanto no ofenda al orden y la moral pública, ni perjudique a un tercero, un ámbito íntimo e infranqueable de libertad, de modo tal que pueda conducir a la realización personal, posibilidad que por otra parte es requisito en una sociedad sana".

27 En el voto de Petracchi en disidencia en "CHA" se lee respecto de la sentencia de Cámara: "La aceptación del criterio expuesto en la sentencia apelada importaría prohijar por parte del Estado una postura ética paternalista [...] el Estado estaría siempre tentado y habilitado a interferir frente a decisiones por las que un individuo construye su propio proyecto de vida, bajo el argumento de que dichas decisiones conducen a producir un daño a quien las adopta, dando por supuesto que ese individuo se encuentra imposibilitado de hacer lo que resultaría conveniente para él, más allá de su propio juicio. El Estado no tiene porque 'proteger de sí mismo' al individuo capaz que se comporta de una determinada manera".

28 Joan Wallach Scott, "El género: una categoría útil para el análisis histórico", en Marta Lamas (comp.), El género. La construcción cultural de la diferencia sexual, México, PUEG/UNAM/Porrúa, 2000, pp. 265–302.         [ Links ]

29 Ibid., p. 265.

30 Mario Pecheny, "De la 'no discriminación' al 'reconocimiento social'. Un análisis de la evolución de las demandas políticas de las minorías sexuales en América Latina", op. cit.

31 Por ejemplo, el artículo 102 del Código Civil de Chile da la siguiente definición: "El matrimonio es un contrato solemne, por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente". En Manuel Ossorio, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Buenos Aires, Heliasta, 1994, voz: Matrimonio se encuentra que: "[...] hasta ahora se ha entendido que el matrimonio no es un simple contrato que afecta a las partes contratantes, sino que se trata de una institución". Las itálicas son del texto citado.

32 Ley de Unión Civil. Sancionada el 12 de diciembre de 2002.

33 Lo que de hacerse sería un criterio jurídico dentro del paradigma de la tolerancia.

34 Roger Raupp Ríos, "Apuntes para un Derecho Democrático...", op. cit., p. 178.

35 Renata Hiller, "Lazos en torno a la Unión Civil. Notas sobre el discurso opositor", en Mario Pecheny et al. (comps.), Todo sexo es político. Estudios sobre la sexualidad en Argentina, Buenos Aires, Libros del Zorzal, 2008, p. 154.         [ Links ]

36 Rachid, presidenta de la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT), declaró al diario Página/12 que: "El Congreso puede aprobar la ley de matrimonio homosexual o la unión civil, aunque nosotros creemos que la unión civil no es una solución porque no garantiza la igualdad jurídica" [http://bit.ly/f4poaA], fecha de consulta: 25 de febrero de 2010.         [ Links ]

37 Una clasificación sistemática del discurso opositor puede verse en Renata Hiller, "Lazos en torno a la Unión Civil. Notas sobre el discurso opositor", op. cit., pp. 149–167. Véase también lo dicho en la jornada interdisciplinaria del 19 de junio de 2002 para tratar la unión civil, realizada en la Pontificia Universidad Católica Argentina [http://bit.ly/dUDW29], fecha de consulta: 25 de febrero de 2010. Como un resumen general de lo concluido ahí, elegimos lo dicho en el panel médico por el doctor Carlos Abel Ray, quien concluyó que el rechazo del proyecto no se debe basar únicamente en los argumentos constitucionales y legales sino que "lo realmente importante es que la ley natural, la razón y el sentido común lo rechazan por ser irracional y antinatural".

38 Como dijimos, una característica del paradigma de la tolerancia consiste en buscar la invisibilización del tolerado, lo que en muchos casos se logra negando un marco jurídico propio a aquellos actos tolerados que se busca tapar. Los sostenedores de la tolerancia afirman, con base en el artículo 19 de la Constitución Nacional de Argentina, que las acciones privadas no deben ser reguladas, y pretenden entender que son "privadas" aquellas acciones que se busca "invisibilizar". En este tren podría afirmarse que, en relación con el derecho de asociarse, la reunión de un grupo de personas homosexuales es "privada"; su derecho a reunirse está garantizado por la Constitución Nacional, y no cabría por lo tanto darles personería jurídica ni regular este hecho —para que siga siendo "privado" [invisible]. En las discusiones sobre la Ley 1004 de Unión Civil en la legislatura porteña, encontramos la invisibilización de las parejas "de hecho" en la postura de que en el ámbito "privado" es posible que dos homosexuales cohabiten, y que por ser este acto "privado" no cabría regular la "unión civil". En boca del legislador Jorge Enríquez: "Y, en esta dirección, quiero manifestar que de ningún modo —y vuelvo a insistir sobre el tema— lo expuesto significa alentar ninguna forma discriminatoria basada en la orientación sexual, porque el plan de vida de cada uno y los aspectos reservados a la esfera de la intimidad de las personas, está protegida —como bien lo señalaba la diputada Pierini— por el artículo 19 de la Constitución Nacional, cuando refiere que 'Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados'. Pero una cosa es respetar una preferencia, un modo de vida, y a esa preferencia o a ese modo de vida asignarles determinadas consecuencias jurídicas que fueron elaboradas a lo largo de infinidad de generaciones para otro tipo de relaciones [...] Insisto que tal restricción no es, en modo alguno, una discriminación arbitraria, ni pretende interferir en los planes de vida de cada persona que, como ya lo dije anteriormente, se encuentran protegidos por el artículo 19 de la Constitución Federal". Obtuvimos los debates de la sesión legislativa aprobatoria de la ley 1004 en [http://bit.ly/f6FCYZ], fecha de consulta: 6 de febrero de 2010. También entendemos que puede solicitarse este material al CEDOM [www.cedom.gov.ar], fecha de consulta: 25 de febrero de 2010.

39 Graciela Medina, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2001.         [ Links ]

40 Ibid., p. 274, conclusión núm. 6.

41 Ibid., p. 274, conclusión núm. 9.

42 Ibid., p. 275, conclusión núm. 13.

43 Ibid., p. 276, conclusión núm. 18.

44 Los cuales no pasaron desapercibidos a la CSJN, como puede verse del considerando 16 de "ALITT": "Que no es posible ignorar los prejuicios existentes respectos de las minorías sexuales [...] que han dado lugar a un creciente movimiento mundial de reclamo de derechos que hacen a la dignidad de la persona y al respeto elemental a la autonomía de la conciencia".

45 Estas posibles consecuencias apocalípticas de la aprobación de la unión civil y/o del matrimonio entre personas del mismo sexo pueden consultarse en algunas posiciones de la Jornada interdisciplinaria para tratar el Proyecto de Ley de Uniones Civiles organizadas por la Pontificia Universidad Católica Argentina en 2002, y en las versiones taquigráficas de las discusiones que a finales de 2009 tuvieron lugar en las comisiones de Legislación General y de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la Cámara de Diputados de la Nación, según hemos citado arriba.

46 En adelante hablaremos del caso "Rachid". El dictamen del procurador de la CSJN Righi, del 5 de agosto de 2009, puede encontrarse en la página oficial de la CSJN [www.csjn.gov.ar], fecha de consulta: 25 de febrero de 2010; y en la del Ministerio Público Fiscal [www.mpf.gov.ar], fecha de consulta: 25 de febrero de 2010.         [ Links ]

47 Entre los argumentos señalados por la actora, vale destacar el que desarrolla "[...] la idea de que el fin del matrimonio no es la procreación, sino la protección integral de la familia, más allá de que esté conformada sólo por los cónyuges o por sus hijos". La protección constitucional de la familia resulta a nuestro criterio un argumento favorable al derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo. Tal protección debida fue mencionada en el escrito presentado como amicus curiae por el INADI en el caso "Rachid": "[...] denegar el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo es poner en duda el hecho de que las familias constituidas por parejas del mismo sexo gozan de la misma dignidad que aquellas conformadas por parejas de distinto sexo".

48 Procurador Righi en "Rachid".

49 Procurador Righi en "Rachid", parafraseando lo dicho in re "Miguez" (S.C. M. Num. 2230, L. LXL, el 26 de junio de 2007).

50 También, como muestra del apoyo oficial, se presentó como amicus curiae y "en apoyo de la posición de las actoras" el INADI, organismo descentralizado especializado en la temática de discriminación en el ámbito del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos.

51 Véase [http://bit.ly/ekkLmB], fecha de consulta: 25 de febrero de 2010.

52 Caso "Freyre, Alejandro c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", Juzgado de 1 Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario núm. 15, 10 de noviembre de 2009, jueza Seijas. En adelante hablaremos de "Freyre".

53 Caso "Freyre", considerando XI.

54 Caso "Freyre", considerando XII.

55 Caso "Freyre", considerando XIII.

56 Encontramos un ejemplo de esta posición filosófica en la ponencia de Graciela Nélida Gonem Machello, titulada "Reflexiones sobre género, sexualidad y derecho", presentada en la comisión núm. 9 del IX Congreso Nacional de Sociología Jurídica realizado en Rosario los días 13–15 de noviembre de 2008, y publicada en María Inés Bergoglio, Solange Delannoy y Adriana Mack (comps.), "De la Ley a las prácticas: confrontaciones sociales por el uso del Derecho", Disco Compacto, ISBN 978–950–676–699–6.         [ Links ] En tal ponencia se dan frases de neto corte "naturalista": "La homosexualidad no contribuye a la personalización del hombre. Contradice la finalidad inscripta en la naturaleza del mismo". La investigadora del CIUNR, Gonem Machello, rechaza las normas que capten "una realidad que perjudica al hombre", realidad que cree puede conocerse por el "sentido común". A este último lo define según el texto de Javier Bocci, "Ius, Logos y Theos. Una introducción al Derecho Natural", Prudentia Iuris, núm. XXX, Buenos Aires, Talleres Gráficos de Universitas, 1992, p. 195;         [ Links ] en donde se dice que "El sentido común capaz de revelar la realidad y determinar por tanto lo justo en el hombre de bien no es algo espontáneo ni superficial. Proviene del sentido profundo develado esforzadamente por nuestros mayores, y transmitido por la tradición; preparado ya por la compatibilidad, consanguinidad, connaturalidad genética impresa por las generaciones del buen obrar; vivido en el ejercicio normal de la familia y la sociedad, por la educación; aprehendido finalmente por el esforzado estudio, pensamiento y práctica de la virtud".

57 Sobre este punto véase el considerando XII in fine del caso "Freyre".

58 Caso "Lebed Sabrina Melisa y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ nulidad", Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil núm. 85, 30 de noviembre de 2009.

59 Decreto núm. 2996 del 28 de diciembre de 2009.

60 El diario La Nación en su editorial del 17 de enero de 2010, p. 22, titulada "Matrimonio y farsa" explica que: "[...] sin embargo, la ceremonia de todas formas se llevó a cabo por el concurso de la gobernadora de Tierra del Fuego, Fabiana Ríos, que en un trámite expedito autorizó por decreto la celebración, soslayando no sólo la legislación de fondo, sino también el requisito que establece en forma explícita que el registro público competente es el correspondiente al domicilio de los contrayentes".

61 Los principales proyectos de ley pertenecen a las diputadas Augsburger (expediente 1737–D–2009) e Ibarra (expediente 1854–D–2008). Ambos se encuentran en el sitio web oficial de la Cámara de Diputados [www.diputados.gov.ar], fecha de consulta: 25 de febrero de 2010. Otro proyecto con una amplia fundamentación fue elaborado por el INADI [www.inadi.gov.ar], fecha de consulta: 25 de febrero de 2010.