Introducción

El fracaso de la reforma penal en México -en términos de los escasos resultados obtenidos, la ausencia de autonomía política del sistema de justicia y la masiva simulación de procesos-¹ demuestra que el problema que enfrenta el país en esta materia es estructural, y consiste ante todo en la continuidad de la inserción dependiente del sistema de justicia en el régimen político. La subordinación política del Poder Judicial, de la procuración de justicia y de las policías ha generado una institucionalidad precaria -cuya operación es altamente informal-, ha creado un sistema que funciona con base en la corrupción sistémica y ha desarrollado una cultura conservadora tanto en los mandos institucionales como en los operadores jurídicos, quienes se oponen a la reforma debido a que afecta a sus intereses creados.²

Es preciso revisar críticamente los análisis que toman la crisis de inseguridad y de justicia que padece el país como una crisis sectorial, derivada de la incapacidad de los operadores para poner en práctica los acuerdos técnicos derivados de la reforma penal. Debemos avanzar, en cambio, hacia una interpretación integral que coloque al sistema de justicia dentro del marco analítico del régimen político y de sus formas de relación con la sociedad en su conjunto.

La crisis de violencia e inseguridad que vive México desde hace diez años ha conducido a que la opinión pública haya desarrollado un interés creciente en las instituciones de justicia, que en los últimos años han experimentado múltiples reformas. Sin embargo, el fracaso de la reforma penal y de la profesionalización de las policías, y el agravamiento de la crisis de seguridad y justicia,³ indican que el problema no se limita al sistema judicial y a las fuerzas del orden, sino que abarca al régimen político en su conjunto.

La inoperancia del sistema de justicia ha tenido en la historia contemporánea de México consecuencias dramáticas, pues es por su medio que los regímenes democráticos deben garantizar los derechos de ciudadanía en su integralidad, es decir, el ejercicio efectivo de los derechos civiles, políticos, sociales y culturales. De nada sirve aumentar los derechos ciudadanos en la Constitución, como se ha venido haciendo en México en el ciclo de veinte años de la transición a la democracia, si no hay forma de exigirlos. La “inflación de los derechos” (^{Brown & Williams, 2003}) no garantiza su debida aplicación y protección, puesto que las instituciones que deben materializarlos pueden ser inexistentes o existir para mediatizarlos. Los derechos de papel no contribuyen a la modificación del orden político y social dentro del cual se produce la injusticia.

El lugar secundario y subordinado que el sistema de justicia ha tenido en el régimen político mexicano es bien conocido (^{Cossío, 2001}). Esta condición se refleja en la bajísima institucionalidad y notable incapacidad operativa del Poder Judicial, de las procuradurías de justicia y de las policías.⁴ Esa pesada herencia sigue impactando el funcionamiento del sistema de justicia y, por tanto, vaciando de contenido la reforma penal acordada en 2008 y la reforma constitucional al artículo 1º de 2011, que consagró los derechos humanos como eje del ejercicio de la justicia en México.

En este artículo queremos ofrecer una explicación alternativa del fracaso de la reforma penal en México, al colocarla en el contexto de la precaria transición a la democracia y de las continuidades estructurales del viejo régimen. Para ello, será preciso, por un lado, cuestionar los conceptos hegemónicos de Estado de derecho y de justicia tal como son asumidos en la literatura institucionalista dominante en las academias jurídica y politológica. Por otra parte, será necesario hacer un recuento histórico de las funciones que el sistema de justicia jugó en el viejo régimen y que siguen vivas hoy a pesar de las reformas llevadas a cabo. Finalmente, es importante analizar las características del proceso de transición a la democracia y la inserción de la reforma penal en ella, especialmente en el contexto del reforzamiento de un federalismo conservador que constituye la principal barrera de la reforma.

No se trata aquí de hacer un balance de la implementación de la reforma penal, pues abundan los diagnósticos de este proceso, algunos de ellos de gran calidad, a pesar de la escasez de información creíble y verificable (^{UDLAP, 2018}; ^{CIDAC, 2017}; ^{OSJP, 2016}; ^{Zepeda, 2014}, entre otros). Pretendemos aquí ofrecer una explicación sociológica de las causas estructurales, intrínsecas al régimen político, que impiden la reforma del sistema de justicia en su conjunto, y no solo del subsector penal.

Estado de derecho y sistema de justicia

El sistema de justicia es una parte integral y fundamental de un Estado de derecho. Las instituciones de justicia constituyen el soporte material de un Estado de derecho, en la medida en que su función radica precisamente en aplicar las leyes.⁵ Ahora bien, el derecho puede entenderse, desde el punto de vista sociológico, como “[…] un cuerpo de procedimientos regularizados y estándares normativos que se considera exigible -es decir, susceptible de ser impuesto por una autoridad judicial- en un grupo determinado y que contribuye a la creación, prevención y resolución de disputas a través de discursos argumentativos unidos a la amenaza de la fuerza” (^{Santos, 2009: p. 56}). Esta definición implica que puede haber una pluralidad de derechos, pues hay varios tipos de procedimientos y discursos que resuelven conflictos e imponen el orden en la vida social.

En la ciencia política, el problema del Estado antecede al del Estado de derecho. Si el Estado es en esencia “el monopolio de la autorización legítima de la fuerza” (^{O’Donnell, 2010: p. 77}, sintetizando a Weber), entonces interesa saber si, en primer lugar, existe una institución o conjunto de ellas con la capacidad de monopolizar la coerción, y si ello es así, si ese monopolio goza de una cierta legitimidad.

El Estado puede ser uno de varios actores dotados de poder en un territorio dado, y puede haber otros que disputen, compartan o articulen esos poderes.⁶ Por tanto, es dable pensar que si a cada Estado o cuasi Estado corresponde una pauta dominante de derecho, en la práctica social habrá varios tipos de legislación en disputa, desde la ley formal establecida en la Constitución, hasta el derecho consuetudinario indígena, pasando por otros formatos menos formalizados pero no menos efectivos, como las reglas del poder caciquil, las del crimen organizado o las de los regímenes autoritarios locales. La de facto pluralidad de órdenes jurídicos dentro de las naciones es un dato histórico que no debe olvidarse si hemos de elaborar un análisis objetivo del Estado, de la sociedad y del papel del derecho en esta relación.⁷

En México, si bien a nivel constitucional están claramente definidas las atribuciones de los gobernantes, la estructura del Estado nacional y los derechos y obligaciones de los ciudadanos, lo cierto es que en la práctica social otros órdenes jurídicos son los que han reglamentado la vida cotidiana. Se trata de órdenes informales, creados en la práctica social como un puente que media entre esta última y la ley escrita.

Para empezar, el orden jurídico formal ha sido históricamente violado, pues se han denegado los derechos políticos al no haber elecciones competitivas, el acceso a los derechos civiles ha sido totalmente segmentado y restringido, y ha habido un condicionamiento político del acceso a los derechos sociales. El presidencialismo todopoderoso y centralizador, que era el eje articulador del régimen autoritario, no tenía una base constitucional, pues la ley máxima otorgaba al presidente poderes limitados. Se trataba de un presidencialismo metaconstitucional, al igual que todo el orden político que de él derivaba (^{Carpizo, 1978}). El presidencialismo implicó la subordinación política de los Poderes Legislativo y Judicial respecto del Ejecutivo, así como la subordinación política de los gobernadores y presidentes municipales al Ejecutivo nacional, en abierta violación a los preceptos constitucionales. Si bien, dentro de este orden centralizado, los otros poderes y los otros niveles de gobierno tenían ciertos márgenes de actuación, sus límites estaban determinados por la decisión suprema del presidente y su equipo.

Sea cual sea la definición de Estado de derecho que tomemos, es obvio que en México nunca existió. Sea entendido como el mero sometimiento del gobierno y los ciudadanos a un orden jurídico dado,⁸ o como el conjunto de garantías y protecciones a los derechos de ciudadanía,⁹ en nuestro país no existió ni un orden jurídico respetado por los agentes e instituciones del Estado y por la mayoría de los ciudadanos, ni tampoco instituciones eficaces que garantizaran el ejercicio general de los derechos formales de ciudadanía.

En consecuencia, en México no hubo nunca Estado de derecho. Había una coexistencia de órdenes jurídicos discretos ordenados jerárquicamente en función del poder político de cada actor en el territorio. El régimen autoritario creó un orden político informal, ilegal y altamente discrecional, dotado de reglas no escritas pero conocidas para los actores políticos y sociales, cuyo funcionamiento dependía de la capacidad del poder del Ejecutivo nacional para mantener la disciplina y la unidad entre los múltiples componentes del sistema.

El constitucionalismo mexicano nunca pudo construir un “núcleo duro” de instituciones de justicia democráticas (^{Ferrajoli, 2011}), por lo que el acceso a la justicia, requisito elemental de la garantía de derechos de ciudadanía, nunca existió como conjunto de instituciones materiales disponibles (^{Capelleti & Garth, 1996}). La falta de acceso o el acceso precario a la justicia es el principal indicador del carácter sesgado del sistema y de su profundo efecto en la creación y multiplicación de la desigualdad. La falta de acceso a la justicia impide reclamar o defender derechos; el acceso precario conduce a la ineficacia del proceso judicial para el ciudadano por falta de atención al caso, dificultades de seguimiento, falta de apoyo jurídico o corrupción sistémica.

En síntesis, el sistema de justicia nunca funcionó como ancla del Estado de derecho y, por el contrario, profundizó las desigualdades socioeconómicas y políticas que caracterizaron al viejo (y al actual) régimen. La deliberada precariedad del sistema de justicia era necesaria para la operación de los mecanismos informales de control político, social y criminal, que solo podían ser funcionales mientras la protesta social no rebasara ciertos límites, la conflictividad social pudiera ser fragmentada y administrada localmente, y la delincuencia organizada careciera de la fuerza suficiente para retar al régimen.

El papel del sistema de justicia en un régimen autoritario

Como lo han demostrado ^{Ríos-Figueroa & Aguilar (2017)}, la justicia en regímenes autoritarios tiene una doble función: el control político y la administración del reparto de poder entre los grupos y facciones del bloque autoritario.

En efecto, las procuradurías de justicia y los tribunales se dedicaron históricamente a controlar los conflictos sociales bajo la lógica de mantener la estabilidad política y castigar a los disidentes. Su escasa capacidad de investigación se usó principalmente para localizar riesgos para la estabilidad política y no para sancionar a delincuentes, que en todo caso eran perseguidos sobre la base de la necesidad de controlar al crimen por los riesgos que supone a la actividad económica. Funcional y esencial a este esquema era que los procuradores de justicia fueran nombrados siempre por el titular del Ejecutivo, tanto a nivel federal como en los estados, de manera que el titular del Ministerio Público era un empleado de la máxima autoridad ejecutiva, que carecía de autonomía política, operativa y presupuestal, y cuya evaluación de desempeño dependía de su lealtad y obediencia y no de la eficacia en el cumplimiento de sus funciones formales.

Los conflictos entre particulares, si no tenían repercusión política directa, podrían ser manejados por el procurador de acuerdo a sus propios intereses personales e institucionales, lo cual quiere decir que había un amplio espacio para la corrupción sistémica. Dicho de forma más precisa, el régimen creaba condiciones para que las procuradurías extrajeran renta de los ciudadanos individuales, en función de la oportunidad y las condiciones de cada caso (^{Magaloni, 2009}). Los agentes del Ministerio Público, y sus equivalentes procesales en otros ámbitos del derecho, podían usar ese poder para chantajear a víctimas y a victimarios en casos de delitos en materia penal, a los contratantes en materia mercantil, a las familias en materia civil, a trabajadores y patrones en materia laboral, a campesinos y propietarios privados en materia agraria, y así sucesivamente en las distintas instancias y niveles de la procuración de justicia. Cuando los casos eran de alto impacto o tenían una implicación política regional o nacional, los agentes del Ministerio Público debían disciplinarse a las órdenes que recibieran del Ejecutivo.

En suma, la procuración de justicia era un sistema de control del conflicto social que gozaba de autonomía para extraer rentas de los ciudadanos a cambio de obedecer al Ejecutivo (^{Buscaglia, 2006}). La defensa de los derechos de la ciudadanía estaba fuera de su campo de interés y de acción.

Por su parte, los tribunales y los jueces complementaban la función de control y contribuían a la estabilidad de los sistemas de distribución del poder a través de los mecanismos de nombramiento de sus propios miembros. En efecto, el presidente en el plano federal y los gobernadores en los estados nombraban a los ministros de la Suprema Corte y a los miembros de los Tribunales Superiores de Justicia, no con base en méritos profesionales, sino en función de lealtades políticas, pertenencia a grupos de poder y pagos de favores. A su vez, los magistrados nombraban a los jueces siguiendo los mismos criterios (^{Cuéllar, 2008}).

El control político de tribunales y jueces permitía además resolver conflictos intergubernamentales en una forma políticamente controlada. Los tribunales administrativos jugaban ese papel y la Suprema Corte de Justicia, cuando actuaba como corte constitucional, jugaba el papel de estabilizar los conflictos dentro del sistema político (^{Ansolabehere, 2007}).

Sin embargo, este esquema estaría incompleto si no consideráramos el papel de las policías. Las policías estaban en la base del edificio de la impunidad, de la extracción de renta y de la arbitrariedad política de la justicia. Las policías descentraban aún más la estructura del poder, pues le otorgaban su principal cuota de participación en la escala del poder autoritario a los gobiernos locales (^{Zavaleta, 2013}). Los gobiernos municipales tuvieron como atribuciones principales la seguridad pública local, la resolución de conflictos entre habitantes de su jurisdicción, el manejo del registro civil y la administración de autorizaciones de uso del suelo (^{Guillén & Ziccardi, 2004}). La insignificancia política del municipio hasta finales del siglo XX se compensó con la autorización a los alcaldes de la “explotación de la plaza” en operaciones comerciales y compraventas de propiedad, otorgamiento de permisos de obras y de apertura de bares, realización de ferias y, ante todo, el manejo de la policía municipal. Los delitos menores fueron una fuente de ingresos en términos de multas y “mordidas”, y los delitos mayores en términos de negociación de la intervención de las procuradurías estatales. Dentro de la infinita heterogeneidad de los gobiernos municipales en cuanto a tamaño, población y riqueza, la constante fue el uso rentístico de las policías. En las grandes ciudades, la policía local se constituyó en un poder en sí mismo, una fuerza capaz de negociar con las policías estatales y judiciales, con los presidentes municipales y con los grupos delincuenciales (^{Alvarado, 2008}).

La transición a la democracia y el sistema de justicia

Teóricamente, la transición a la democracia en México debió ser el momento para iniciar la construcción del Estado de derecho. A lo largo de los prolongados y simultáneos procesos de implantación neoliberal y de transición a la democracia que caracterizaron el periodo 1992-2014 (^{Olvera, 2016}), se produjo un crecimiento monstruoso del texto constitucional y hubo una elaboración de leyes y reglamentos sin precedentes en la historia, una parte de las cuales implicaron una serie de innovaciones democráticas. La Constitución de 1917 tenía originalmente 21 000 palabras en 136 artículos. A la fecha registra 699 enmiendas a través de 254 procesos de reforma, y se extiende hasta 65 500 palabras (^{Valadés, 2017}).

Dentro de este ciclo de reforma constitucional se pueden localizar dos procesos que han corrido paralelos. El primero abarca las reformas neoliberales, que se inician en el gobierno del presidente Salinas (1988-1994) y concluyen en lo fundamental en 2014, al calor de las llamadas “reformas estructurales”.¹⁰

El segundo proceso tiene que ver con las reformas democráticas, cuya genealogía puede llevarse hasta la primera reforma electoral de 1977, pero que inicia en realidad con la reforma de 1996, que otorga autonomía constitucional al Instituto Federal Electoral, y continúa a lo largo de una serie de reformas electorales, la última de las cuales, la de 2014, crea el Instituto Nacional Electoral, dándole jurisdicción nacional, si bien de manera precaria. Curiosamente, dentro del último paquete de reformas políticas se incluyó una trascendental, aún no ejecutada, que fue dotar de autonomía política y presupuestal a la Procuraduría General de la República.

Dentro de este ciclo largo deben incluirse otras reformas importantes que crearon diversas instituciones autónomas teóricamente encargadas de tutelar derechos, como el Instituto Federal de Transparencia y Acceso a la Información y Protección de Datos Personales y sus respectivos equivalentes estatales, las Comisiones de Derechos Humanos, formalmente autónomas desde 1999, así como otras instituciones con mandatos específicos como la Comisión Nacional para Prevenir la Discriminación, los institutos de las mujeres y algunos organismos dedicados a la protección de la infancia. En todos estos casos, el avance legal e institucional fue notable, pero la supuesta autonomía de las instituciones se vio cuestionada de inicio ya que el nombramiento de sus cuerpos directivos “ciudadanizados” fue convertido en un reparto de cuotas según el peso electoral de cada partido (^{Olvera, 2010}).

Un déficit fundamental de este largo proceso fue no haber dotado al Poder Legislativo, tanto federal como local, de un verdadero profesionalismo, vocación por la transparencia y capacidad de responsabilización frente a la ciudadanía, de tal forma que adquiriera la legitimidad suficiente como para ejercer un verdadero contrapeso en relación con el Ejecutivo. Esta incapacidad para definir una carrera política en el Legislativo -por la prohibición de la reelección- y la absoluta carencia de institucionalidad en los partidos, que nunca tuvieron programas claros ni ideas propias en el campo de las políticas públicas, explica la debilidad estructural del Legislativo frente al Ejecutivo. A pesar de haber gobiernos divididos en la mayoría de los estados, la falta de institucionalidad y de liderazgo de los partidos de oposición los convirtió en fáciles presas del Ejecutivo (^{Armesto & Olmeda, 2016}).

La transición dio así lugar a la formación de un régimen político híbrido, que, siguiendo el debate contemporáneo, podemos caracterizar como “autoritario competitivo” (^{Levitsky & Way, 2002}) o “electoral autoritario” (^{Schedler, 2016}). Se trata de una democracia frágil, en la que hay competencia electoral, pero no Estado de derecho ni derechos de ciudadanía para todos. En México el sistema político ya no fue dominado por un solo partido a partir de 1997, sino por un sistema cerrado de seis partidos, que comparten el interés común de controlar el acceso a la competencia electoral y se reparten los cargos según la correlación de fuerzas y sus intereses inmediatos (^{Olvera, 2015}).

En ese contexto, en los años de la transición, el presidente y los gobernadores siguieron nombrando a los procuradores de justicia y a los magistrados con los mismos criterios de antaño, con la diferencia de que las Constituciones, la federal y las de los estados, fueron reformadas para imponer la sanción legislativa de dichas designaciones. Esta disposición implicó una negociación con los demás partidos políticos, de tal forma que los cargos judiciales se convirtieron en una mercancía más del intercambio de posiciones entre los partidos, al igual que otros muchos cargos creados a lo largo de la transición en los nuevos organismos autónomos e incluso en algunas empresas paraestatales (^{Olvera, 2010}).

El federalismo, el autoritarismo subnacional y la justicia

Si bien en el régimen autoritario histórico la centralidad del poder presidencial implicaba la subordinación de los gobernadores y alcaldes al Ejecutivo nacional, esto no implicaba que las autoridades locales no tuvieran algún grado de autonomía de gestión en ciertas áreas de su competencia, especialmente en temas de justicia. Históricamente, la mayoría de los casos en materia penal han sido de carácter local, es decir, que caen bajo la responsabilidad de las policías locales y estatales, de las procuradurías de justicia estatales y de los juzgados locales. Entre 90 y 92% de los delitos son de jurisdicción local, así como la casi totalidad de los asuntos civiles y mercantiles (^{Zepeda, 2004}). La justicia laboral también tiene un fuerte componente local, con la excepción de los contratos-ley que abarcan a los grandes sindicatos de la industria y a los sindicatos de trabajadores del gobierno federal y de la industria paraestatal, que siempre quedaron en manos de las autoridades federales del trabajo (^{Middlebrook, 1995}). Por tanto, los contratos de protección, el registro de sindicatos ficticios y mucha de la corrupción cotidiana en el mundo del trabajo eran y son parte de los espacios de control político y de extracción de renta de las autoridades estatales.

En el viejo régimen, el sistema de justicia era uno de los pocos ámbitos del poder realmente federalizados, pues los gobiernos estatales tenían amplio control sobre las procuradurías estatales y los Tribunales Superiores de Justicia, y los gobiernos municipales sobre las policías locales. Para garantizar una última instancia de control federal, se creó el concepto de “atracción de casos” por parte de la Procuraduría General de la República en eventos con alta significación política o importancia estratégica.

Precisamente porque el control de la policía, la procuraduría y los juzgados estatales era clave para el poder de los gobernadores, esta fue un área muy protegida de la intervención federal. No puede entenderse el fracaso de la reforma penal sin explicar el papel central de los gobiernos estatales en la administración e impartición de justicia, y la forma en que los gobernadores se empoderaron en el ciclo de transición y reforzaron su control local sobre los otros poderes.

En efecto, la transición a la democracia consistió fundamentalmente en el debilitamiento del poder centralizado en la Presidencia de la República y su consiguiente fragmentación. El poder fue apropiado por los gobernadores, especialmente los priistas, quienes, librados de la tutela presidencial desde el año 2000, tomaron el liderazgo de una estrategia de restauración que partiría de la periferia al centro, desde los estados hacia el gobierno nacional (^{Olvera, 2015}, ²⁰¹⁸).

El empoderamiento de los gobernadores significó que el grado de cumplimiento con pactos o proyectos nacionales se calculó en función de los rendimientos políticos que esto podría significarles, tanto en lo individual como en su estrategia partidaria. La lucha dentro del Conferencia Nacional de Gobernadores para definir un nuevo Pacto Federal durante el gobierno de Fox concluyó básicamente en una continuidad de los procesos de descentralización iniciados desde la década de los noventa, lo cual permitió a los gobernadores hacerse de una proporción cada vez mayor del gasto público.¹¹ Pero al igual que había sucedido en el régimen autoritario histórico, los gobernadores no consideraron una prioridad el fortalecimiento de los sistemas de justicia locales.

Los gobernadores no tenían ningún incentivo para construir en sus estados instancias de control o rendición de cuentas que pudieran vigilar sus actos. Por el contrario, virtualmente todos ellos controlaron por las buenas o por las malas a sus respectivos Congresos locales, anulando así la autonomía del Poder Legislativo (^{Olvera, 2018}), y continuaron con las prácticas de control directo del sistema de justicia y de las instituciones -formalmente autónomas- de transparencia, electorales y de derechos humanos (^{Olvera, 2010}). En pocas palabras, se reconstruyó a nivel de los estados el régimen autoritario histórico, con un cierto margen de tolerancia política y con elecciones que, si bien eran competitivas, estaban cada vez menos limitadas por las normas, principios e instituciones electorales que habían posibilitado la transición (^{Olvera, 2015}).

La transición permitió el establecimiento de un verdadero régimen federal (conservador) desde el punto de vista de la autonomía ganada por los gobernadores y, en menor escala, por los presidentes municipales, y planteó un escenario de convivencia conflictiva entre un gobierno nacional más o menos democrático y relativamente acotado por los otros poderes, y una serie de gobiernos subnacionales caracterizados por diversos grados de autoritarismo. Los gobernadores pusieron en práctica una política de control territorial del poder, con cuya base construyeron barreras a la intervención del gobierno federal en sus estados (^{Gibson, 2013}).¹²

El control político local se garantizó resolviendo todos los problemas políticos de los gobiernos estatales al interior del régimen subnacional y dentro de sus confines territoriales, cerrando los espacios a la intervención federal. Por ejemplo, los conflictos con la disidencia del sindicato magisterial fueron atendidos por los gobernadores, generalmente a un costo mayúsculo, insostenible a largo plazo. En general se siguió el dictum priista de que “en política lo que se compra con dinero sale barato”.¹³ Esta forma de política local constituye un mecanismo de “particularismo generalizado” (^{Olvera, 2012}), sistema adecuado a una sociedad fragmentada e informal y a un gobierno sin leyes ni instituciones operativas. El costo de esta política es altísimo, como lo demuestra el endeudamiento creciente en que incurrieron la mayoría de los gobiernos estatales, alimentado igualmente por la corrupción sistémica que este modelo de gobernanza favorece (^{Casar, 2015}). Peor aún, este modelo propició la abierta alianza entre algunos gobernadores y alcaldes con el crimen organizado (^{Flores, 2013}).

Esta combinación de gobierno democrático federal débil, con gobiernos estatales autoritarios y fuertes, caracterizó el periodo de la transición entre los años 2000 y 2016. Desde la llegada de Peña Nieto a la Presidencia (2012), que culminó exitosamente la estrategia de restauración de los gobernadores priistas (^{Olvera, 2015}), los propios gobernadores aumentaron su cuota de poder a pesar de la fallida política de recentralización intentada por Peña. Los gobernadores priistas gozaron de autonomía plena y llevaron el autoritarismo local, la desinstitucionalización de los gobiernos estatales, la corrupción sistémica y el vaciamiento de las instituciones de control democrático a niveles extremos, a grado tal que las escasas defensas que los gobiernos locales tenían contra el crimen organizado y de otros poderes fácticos fueron colapsando (^{Olvera, 2018}).

La crisis interna de este modelo de dominación subnacional llegó, como sucede en regímenes electorales, precisamente por esa vía. Las elecciones de gobernadores de 2016 marcan el fin de una época, pues el Partido Revolucionario Institucional (PRI) perdió en estados estratégicos de manera inesperada. La lógica dominante del régimen autoritario electoral competitivo (^{Schedler, 2016}) es ganar elecciones, pues solo así logra perpetuarse. Hasta 2015 el modelo había sido exitoso, pues el PRI y aliados lograron ganar una tímida mayoría en la Cámara de Diputados federal y mantenían la mayoría de los gobiernos estatales. Pero en 2016 los ciudadanos le cobraron el desastre al PRI al derrotarlo en cuatro estados donde nunca había perdido, y emergieron así a la opinión pública todos los desastres causados por el autoritarismo personal de los gobernadores más corruptos de la historia. Desde las derrotas del PRI en Quinta Roo, Chihuahua, Veracruz y Durango, no han dejado de salir a la luz pública incontables escándalos de corrupción que han dañado la imagen del PRI y que han obligado tanto al gobierno federal como a los estatales a iniciar procesos legales contra varios exgobernadores.¹⁴

Es en este contexto político que la reforma penal debe ser colocada.

La reforma penal mexicana, sus soportes y sus enemigos

La discusión del lugar y funciones de la justicia en los procesos de transición a la democracia tiene una larga trayectoria en América Latina.¹⁵ Las transiciones a la democracia en el Cono Sur y la caída del Muro de Berlín lanzaron un debate internacional acerca de la construcción de la democracia, proceso dentro del cual era necesaria la refundación de la justicia. Las dictaduras habían sometido o sustituido a los tribunales y utilizado la administración de justicia para garantizar el control político de la población. De un modo ligeramente menos brutal, en México la justicia había cumplido esos mismos fines en el viejo régimen.¹⁶

En la primera fase de las transiciones (1980-1990) se subrayó la problemática de la autonomía del Poder Judicial, un tema clásico liberal propio de las primeras etapas de desarrollo de un Estado de derecho. En rápida sucesión, se llevaron a cabo en casi toda América Latina reformas que instauraron la sanción legislativa de los nombramientos de los ministros de las Supremas Cortes de Justicia y se crearon Consejos de la Judicatura, como formato administrativo que diera transparencia y certidumbre al nombramiento de jueces, a su permanencia y promoción.¹⁷ En México esta reforma se llevó a cabo en 1994-1995, antes del inicio del proceso de transición a la democracia. Esta reforma implicó la destitución pactada de la antigua Suprema Corte de Justicia y el nombramiento de una nueva, decisión radical que ayudó a iniciar una reforma del Poder Judicial federal (^{Cuéllar, 2008}). Si bien en los estados se hicieron reformas similares en los años subsiguientes, en realidad no hubo una ruptura radical como en el caso de la Suprema Corte, pues no fueron destituidos los antiguos miembros de los Tribunales Superiores de Justicia, sino que solo se fijaron periodos de duración de sus nombramientos,¹⁸ por lo que el proceso de su sustitución fue mucho más lento. Más importante aún, lo que evitó que la reforma del Poder Judicial fructificara en los estados fue la continuidad de su dependencia respecto del Ejecutivo estatal por la vía del control que este ejerció sobre el Legislativo local, lo cual permitió a los gobernadores seguir monopolizando el nombramiento de magistrados. A su vez, estos controlaron, a través de los Consejos de la Judicatura, el manejo de sus presupuestos y el nombramiento de empleados del Poder Judicial, centralmente los jueces, de manera que adquirieron un gran poder, caracterizado por su opacidad y ausencia de rendición cuentas.

Cabe subrayar que esta reforma del Poder Judicial no tocó a los demás componentes del sistema de justicia, a saber, las policías, las procuradurías de justicia y el subsistema penitenciario, de tal forma que no se puso en marcha un proceso integral de reforma.¹⁹

En América Latina hubo pronto una conciencia de que la reforma del Poder Judicial nacional era insuficiente para garantizar la autonomía política del sistema de justicia y poner fin a los vicios que implicaba el sistema penal acusatorio, que en todos los países significaba lentitud de procesos, corrupción sistémica, falta de acceso a la justicia y, en consecuencia, una altísima tasa de impunidad (^{Rico, 1997}).

Así como la reforma del Poder Judicial a partir de fines de los años ochenta había sido impulsada por instituciones internacionales, también la reforma penal empezó a ser promovida por ONG internacionales, sobre todo agencias gubernamentales de Estados Unidos y de las Naciones Unidas (^{Pásara, 2014}). Desde principios de los años noventa alguna forma de reforma penal se impulsó en la mayoría de los países de América Latina, siendo México uno de los últimos en incorporarse a esta tendencia, la cual se basó en la construcción de sistemas penales adversariales-orales, que en general contemplaron una reforma integral de la procuración de justicia, del Poder Judicial y, en algunos casos, de las policías.

En México, el acuerdo nacional que condujo a un pacto entre los gobiernos federal y estatales en 2008 para implementar una reforma penal fue de hecho una imposición del gobierno federal panista sobre los estatales, y el resultado de años de fuertes presiones tanto internas como internacionales sobre México para reformar su premoderno sistema de justicia penal.²⁰ El contexto de la primera fase de la “guerra contra las drogas” hacía aún más lógico y urgente llevar a cabo la reforma, pues había un consenso nacional de que el sistema de justicia no funcionaba y estaba colapsado. Se trataba teóricamente de crear el cimiento de un sistema de justicia operativo y garantista. El acuerdo de implementar la reforma penal coincidió en el tiempo con la explosión del poder de los carteles delincuenciales, que condujo a una espiral de violencia en casi todo el país.

La reforma penal tenía pocos impulsores internos, entre otros un grupo de asesores cercanos a los presidentes Fox y Calderón, un pequeño círculo de profesores e investigadores reformadores, localizados principalmente en El Colegio de México, el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), y diversos actores de la sociedad civil, ante todo organizaciones defensoras de derechos humanos y algunos grupos gremiales de abogados.²¹ Desde afuera, al igual que había sucedido antes en otros países de América Latina, impulsaban la reforma diversas agencias de cooperación internacional, como la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID, por su sigla en inglés), el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (^{Pásara, 2014}). Puede decirse que desde el ámbito gubernamental no había mucho apoyo, con la excepción de la Suprema Corte, que produjo un informe devastador sobre los problemas de la justicia penal en México (^{SCJN, 2006}). Pero en las filas de la profesión jurídica eran inmensa mayoría quienes se oponían a la reforma, mientras que las escuelas de derecho del país guardaron una notable distancia del proceso. Esas eran malas señales, pues sin una “estructura de soporte” formada por redes civiles y de profesionales del derecho (^{Epp, 2013}), ninguna reforma judicial puede prosperar, ya que se requieren actores comprometidos con la misma para poderla impulsar, activar y consolidar en el tiempo.²²

Los diseñadores de la reforma llevaron a cabo una formidable labor de promoción de reformas constitucionales, de leyes secundarias, reglamentos y procedimientos que implicaron un cambio paradigmático en el concepto del proceso judicial, pasando del sistema acusatorio tradicional al oral-adversarial. Para hacerlo viable, propusieron una estrategia de incentivos y transferencias de recursos a los estados para motivar a los gobernadores a sumarse al proyecto. Se generaron indicadores de avance y un sistema de seguimiento, a través de la Secretaría Técnica para la Implementación de la Reforma Penal (SETEC).

Diversos analistas han señalado que la reforma penal fue mal concebida en términos de ritmos y procesos (^{Alvarado, 2008}), puesto que se concentró en su primera etapa en el Poder Judicial a través de la creación de infraestructura para un sistema adversarial oral (^{CIDAC, 2013}), olvidando que los juicios orales serían, en el nuevo sistema, el caso excepcional, pues lo que se buscaba con la reforma era disminuir el abuso de la prisión preventiva en casos de delitos menores, ofrecer vías alternativas de resolución de conflictos para evitar la sobrecarga en el Poder Judicial, y garantizar el debido proceso mediante la realización de investigaciones profesionales, con protocolos estrictos y bajo control judicial.

Por tanto, un aspecto central de la reforma debía ser la creación de policías profesionales y procuradurías de justicia funcionales y autónomas, pues sin estas instituciones no podían procesarse los casos que se llevaran ante un Poder Judicial modernizado. Pero esto era precisamente lo que no querían hacer la mayoría de los gobernadores y lo que estaba casi ausente en el arranque de la reforma.

Los primeros años de implementación se dedicaron a crear el complejo marco jurídico y la infraestructura necesaria para la justicia oral (^{SETEC, 2012}), sin reparar en que era más urgente reformar las policías y las procuradurías, las instancias que los gobernadores siempre habían controlado, y cuya subordinación no querían perder bajo ninguna circunstancia.

Con diferentes ritmos y modalidades, la reforma penal fue implementada, de manera precaria o directamente falaz, en todos los estados del país (^{Zepeda, 2014}), pero dejando una gran cantidad de pendientes no resueltos y muchas simulaciones descaradas, que explican que la información necesaria para evaluar la implementación de la reforma sea hasta la fecha parcial, de pésima calidad y de difícil comparación entre estados (^{CIDAC, 2016}, ²⁰¹⁷).

El fracaso debe leerse en términos de que el sistema de justicia opera en la mayor parte del país, a más de un año de la declaratoria oficial de terminación de la implementación de la reforma, básicamente del mismo modo que en el pasado.²³ La reforma de la justicia penal, tal como fue implementada, equivalió a poner la Iglesia en manos de Lutero. Los procuradores, los jueces, los abogados beneficiarios del viejo sistema, se convirtieron de pronto en los encargados de reformarlo. No hubo una preparación previa de nuevo personal, de tal forma que los operadores del sistema se capacitaron en el proceso mismo de su implementación. Los gobiernos estatales tuvieron amplia discrecionalidad para nombrar a los responsables locales de la implementación y marcar su ritmo, de tal manera que el país se convirtió en un verdadero archipiélago de experiencias (^{Zepeda, 2014}).²⁴

Bajo esas condiciones, caracterizadas por una carencia de mecanismos efectivos de control y seguimiento, era lógico que se produjera un gigantesco desperdicio de recursos y una gran simulación en materia de capacitación, construcción de infraestructura y equipamiento. En una investigación en Veracruz, por ejemplo, se detectó una pésima calidad de la capacitación,²⁵ información falsa o inexistente, reporte de obras irreal, y, ante todo, una casi inconcebible ignorancia en los operadores jurídicos en materia del nuevo sistema de justicia penal (^{Andrade, 2014}).

En los estados que acogieron con algún entusiasmo la reforma, se privilegió la construcción de infraestructura para los juicios orales descuidando el fortalecimiento institucional de las procuradurías de justicia y la profesionalización de las policías locales. Si bien el problema de las policías fue ampliamente discutido a escala nacional y había un consenso en la necesidad de su reforma ante los retos que planteaba el crimen organizado, lo cierto es que las inversiones en los estados se dirigieron al armamento y el equipo de las policías y no a su profesionalización. Al no haber una política nacional en materia de desarrollo policial, cada estado desarrolló políticas propias que en general ignoraban la centralidad de la profesionalización y privilegiaban por razones obvias la compra de equipo.²⁶ En general las procuradurías no fueron reformadas, aunque en algunos estados se crearon fiscalías formalmente autónomas y se ensayaron distintos esquemas institucionales que no resolvieron el problema central de la dependencia política de los titulares respecto de los gobernadores (^{CIDAC, 2016}; ^{Andrade, 2014}).

Al mismo tiempo que este proceso de desarrollo legal e institucional tenía lugar, el crimen organizado alcanzaba un poder nunca antes visto, y ponía en jaque las instituciones del Estado en diversas partes del país. Pronto quedó en claro que ninguna reforma desde arriba sería capaz de modificar las lógicas profundas del poder local (^{Olvera, Zavaleta & Andrade, 2013}; ^{Olvera, 2018}).

La reforma penal se llevaba cabo en el mismo momento en que sus pilares morales y políticos estaban siendo destruidos en al menos la mitad de los estados del país. El colapso de la institucionalidad gubernamental derivada de los excesos del autoritarismo subnacional fue un campo fértil para el desarrollo del crimen organizado y un contexto totalmente inapropiado para la implementación de la reforma penal. La corrupción produjo un masivo proceso de desinstitucionalización del aparato estatal, especialmente de las policías y de las procuradurías.²⁷

Ciertamente, las reformas de gran envergadura tardan muchos años en traducirse en frutos palpables. La suerte de las reformas penales en América Latina lo demuestra (^{Pásara, 2014}). Pero lo relevante en el caso de México, a diez años de acordada nacionalmente la implementación de la reforma penal, es la precariedad del proceso, el grado de su simulación, y no solo en los niveles locales de gobierno, sino también en el federal. La propia Procuraduría General de la República, en breve pero contundente balance, ha reconocido la virtual inexistencia de cambios sustantivos y el incumplimiento de las bases de la reforma en casi todos los ámbitos. Apenas en marzo de 2014 el Congreso de la Unión aprobó un Código Nacional de Procedimientos Penales, con lo que puso fin a la caótica existencia de 32 códigos, uno por estado, a pesar de que el modelo de justicia penal estaba ya formalmente homologado a nivel nacional. La persistencia de códigos separados demostraba que la procuración de justicia seguía normada por el viejo sistema en la práctica cotidiana. Ahora bien, a tres años de aprobado el Código Nacional, no se ha concluido el proceso de homologación, y lo más relevante, el propio gobierno federal no ha adecuado sus instituciones, centralmente la PGR, al nuevo código, ni en términos de capacitación de personal ni en adecuación de instituciones (^{PGR, 2017}). Es por ello que en 2017 se llevó a cabo un nuevo ciclo de consultas, ahora para reformar la procuración de justicia. Diez años después de iniciada la reforma penal, la clase política se dio cuenta de que debería reformar la administración de justicia, que era por donde deberían haber empezado.

Conclusiones

Intentar una reforma de la justicia sin resolver el problema general de la creación de un Estado mínimamente apegado a la ley, con algún grado de autocontrol, es decir, dotado de instituciones previsibles y legibles, era un proyecto con escasas posibilidades de éxito. El Estado mexicano carece a la fecha de un verdadero servicio civil de carrera y de políticas públicas de largo plazo eficaces y bien instrumentadas, y en cambio padece la constante rotación de cuadros de mando político y administrativo, la ausencia de mecanismos operativos de rendición de cuentas y la falta de continuidad de políticas públicas, lo que imposibilita el funcionamiento normal de todas las instituciones y no solo del sistema de justicia. Más aún, las áreas aparentemente más institucionalizadas, como la salud y la educación, son espacios de políticas públicas controlados por los sindicatos corporativos y por los acuerdos subrepticios entre funcionarios y proveedores. Todo el orden estatal se finca en un principio de colonización por parte de intereses privados de las instituciones estatales, en cuya cúspide se coloca la clase política, cuyo interés es la reproducción colectiva del grupo, lo cual implica, en un régimen autoritario competitivo, el control de la incertidumbre de los resultados electorales. Para ello, la lógica de la corrupción sistémica y de la extracción de renta se orienta a garantizar el financiamiento de las campañas electorales, la compra de votos y la movilización de los cuerpos el día de la votación. Mientras esta lógica se imponga, el sistema político seguirá constituyendo la primera barrera en contra de cualquier reforma que disminuya su impunidad.

Ya la experiencia de las reformas penales en otros países de América Latina ha demostrado que estas solo tienen éxito (relativo) en plazos muy largos y siempre y cuando sean de naturaleza holística, es decir, que abarquen todo el sistema en su conjunto y no solamente alguna de sus partes (^{Pásara, 2014}). En el caso de México, la reforma se centró equivocadamente en preparar los juicios orales, es decir, en los jueces y en los juzgados, sin consideración adecuada de la reforma policiaca y de la administración de justicia. Igualmente fue dejado de lado el tema de los mecanismos alternativos de justicia, el fortalecimiento de las instituciones de defensoría pública, la institucionalización de medidas cautelares adecuadas al nuevo sistema y, en el final de la cadena, un verdadero control de sentencias y una reforma del sistema penitenciario.²⁸

Es por ello lógico que a casi dos años de formalizado a nivel nacional el arranque del nuevo sistema de justicia penal a nivel nacional, en realidad lo que emerge es un gigantesco ejercicio de simulación en el que no funciona bien ninguna de las partes. Los policías sigan siguen sin capacitarse ni profesionalizarse, las procuradurías de justicia siguen en la precariedad presupuestal, laboral e institucional (^{UDLAP, 2018}); el Poder Judicial no rompe con sus inercias de captura política y gremial, y el sistema penitenciario sigue bajo el control de los criminales a través del llamado autogobierno.

Puede decirse en descargo de la reforma penal que esta se implantó en una primera fase en un momento particularmente infeliz. Por una parte, la brutal escalada de violencia criminal abierta por la “guerra contra las drogas” agudizó los problemas ya existentes en toda la cadena del sistema de justicia. Por otra, el ansiado fin del viejo régimen no se logró con la alternancia electoral y, por el contrario, surgieron regímenes subnacionales electoral-autoritarios que empeoraron las características del autoritarismo histórico en gran parte del país.

Este artículo demuestra que el análisis de las reformas institucionales no puede hacerse desde la perspectiva interna del campo de política pública involucrada, pues ello obvia la interacción de ese campo con el conjunto del sistema político. Como se ha demostrado, el estudio del régimen político arroja luz sobre las limitaciones estructurales de las reformas sectoriales, en este caso, de la justicia penal.

Por otra parte, la existencia de poderes de facto en regiones del país y en sectores de la economía y la política indica la existencia de una pluralidad jurídica que nunca fue contemplada en la reforma. Las leyes que regulan los mercados informales, la economía delincuencial, las prácticas de los sindicatos corporativos, el intercambio político, siguen y seguirán vigentes mientras esos órdenes de la vida social sean funcionales a los intereses del mercado y de la clase política. Mientras tanto, la vida comunitaria en pueblos y barrios, en comunidades indígenas y en otras comunidades de afinidad o de prácticas, seguirán regidas por sus costumbres y leyes informales pero efectivas, y seguirán siendo un recurso de resistencia, de sobrevivencia y de búsqueda de alternativas ante un Estado omiso, rentista y autoritario en sus relaciones con la ciudadanía.

La reforma del sistema de justicia en México solo puede lograrse en el marco de un proceso de construcción de un Estado democrático de derecho, que significa, en términos políticos, la institución de un nuevo régimen político. Los esfuerzos por implantar la reforma penal en los diez años pasados pueden ser parte inicial de este proceso si en los próximos tiempos, a través de nuevas alternancias y de la interacción entre movimientos sociales y gobiernos, se limita la discrecionalidad estatal, se profesionaliza el Poder Legislativo, se gana una verdadera autonomía de los órganos hoy solo formalmente autónomos y se controla la radical endogamia del Poder Judicial.

Los movimientos de familiares de víctimas de desapariciones forzadas están jugando un papel central en esta tarea, así como algunas alianzas amplias de organizaciones civiles que luchan por la autonomía política de las instituciones, como la red #FiscalíaqueSirva.²⁹ Solo esta conjunción entre reformas institucionales, cambios políticos y movimientos sociales puede abrir espacios a una verdadera transformación democrática de las instituciones estatales, especialmente del sistema de justicia (^{Pásara, 2015}; ^{Olvera, 2016}).